TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de junio dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL. DEMANDANTE: RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL. DEMANDADOS: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. RADICACIÓN: 20-001-23-33-003-2017-00055-00 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede esta Corporación a dictar sentencia en el presente proceso identificado en el anterior encabezado, para lo cual se presentan los siguiente, II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS. La apoderada del demandante relata que el señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL trabajó en el cargo de procurador Judicial II, Código 3PJ, Grado EC Procuraduría 177 Judicial II Penal de Valledupar desde el 1° de agosto de 2010 hasta el 6 de septiembre de 2016, siendo su último sueldo mensual de $ 23.501.392. Señala que el 9 de septiembre de 2014 presentó solicitud de reconocimiento de pensión ante COLPENSIONES; la cual fue denegada mediante la Resolución No. GNR 29956 de febrero 10 de 2015, confirmada mediante la Resolución No. VPB 65119 del 7 de octubre de 2015, bajo el argumento de que, aunque demostró cotización por 1.644 semanas, el peticionario contaba con 60 años de edad por haber nacido el 25 de septiembre de 1955, y según el régimen aplicable requería la edad de 62 años como requisito para acceder a la pensión. La apoderada asevera que para la fecha de la expedición de los actos administrativos demandados (el 8 de agosto de 2016) gozaba de 60 años y 10 meses de edad, según consta en la copia autentica del registro civil de nacimiento.
Arguye que fue retirado del servicio de la Procuraduría General de la Nación, mediante Decreto 3863 del 8 de agosto de 2016, decisión que le fue comunicada vía correo electrónico el 6 de septiembre de 2016, y que mediante el Decreto 3822 del 8 agosto de 2016 se nombró en período de prueba al doctor Edgar Eliecer Romo Romero, en el cargo que venía desempeñando.
Refiere que con ocasión de una tutela impetrada por el señor PONCE ESMERAL, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar ordenó “a la Procuraduría General de la Nación que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación, en caso de haber sido desvinculado el accionante de su cargo, por cuenta del concurso de méritos, se gestione su ubicación en provisionalidad en un cargo similar o de mejor categoría, hasta tanto cumpla con los requisitos para adquirir su pensión”.
En cumplimiento de dicha orden judicial, el señor PONCE ESMERAL, mediante el Decreto 4979 del 12 de octubre de 2016, fue vinculado en provisionalidad desde 1° de noviembre de 2016, por el término de seis (6) meses en el cargo de Procurador Judicial II, código 3PJ-EC, en la Procuraduría 141 Judicial II. Trabajo Seguridad Social con sede en Bogotá D.C. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 2 No obstante, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en providencia del 17 de noviembre de 2016, desató la segunda instancia y resolvió revocar la sentencia del 15 de septiembre de 2016 mediante la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar había concedido la acción de tutela y, en su lugar, denegar la solicitud de amparo.
Finalmente, señala que su desvinculación del cargo mencionado le ha causado un grave perjuicio, ya que no tiene ingresos y su pensión aún no ha sido reconocida. 2.2. PRETENSIONES. La parte demandante solicita que se declare la nulidad de los Decretos 3822 y 3863 del 8 de agosto de 2016 proferido por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se nombró en periodo de prueba por el término de cuatro (4) meses al doctor Edgar Eliecer Romo Romero en el cargo de Procurador Judicial Código 3PJ Grado EC de la Procuraduría 177 Judicial II Penal Valledupar, y se retiró del servicio al señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL del mismo cargo, respectivamente.
Además, solicita la nulidad parcial del Decreto 4979 del 12 de octubre de 2016, en lo relacionado con la limitación del tiempo de seis (6) meses para el ejercicio del cargo de Procurador 141 Judicial II para Asuntos de Trabajo y la Seguridad Social de Bogotá. Asimismo, pretende que se inaplique la Resolución No. 040 de 2015, por ser violatoria de los artículos 2° y 209 de la Constitución Política y del artículo 3* del CPACA y la convocatoria especial de los Procuradores Judicial II Penal.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que goza de estabilidad laboral reforzada, hasta la fecha de reconocimiento de la pensión e inclusión de nómina de pensionados, y en consecuencia, se ordene a la entidad demandada pagar el valor de los meses (2) en que estuvo desvinculado del servicio laboral, y al pago de sus salarios y demás prestaciones sociales en caso de ser desvinculado del cargo de Procurador Judicial Código 3PJ Grado EC de la Procuraduría 141 Judicial Il Asuntos de Trabajo y la Seguridad Social de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC, en Bogotá, en el cual fue nombrado mediante el Decreto 4979 del 12 de octubre de 2016, en cumplimiento de la sentencia de tutela del Tribunal Superior de Valledupar, desde la fecha de sus desvinculación hasta la fecha de ser incluido en nómina de pensionado. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. La parte demandante invoca como normas infringidas los artículos 2, 4, 5, 13, 42, 44, 48, 53 y 209 de la Constitución Política y el artículo 3 del CPACA. Aduce que para el día 20 de enero de 2015, fecha de expedición de la Resolución No. 040 de Convocatoria al concurso de méritos para proveer los cargos de Procuradores Judiciales, ya había adquirido el status de prepensionado, pues a esa fecha tenía el número de 1.640 semanas cotizadas y una edad de 59 años, 8 meses y 5 días, es decir, le faltaban menos de tres (3) años para cumplir la edad de derecho a pensión, por lo que la Procuraduría General de Nación debió analizar su hoja de vida y solicitar al Ministerio de Hacienda su Historia laboral y pensional para poder así determinar si era procedente convocar a concurso de méritos el cargo que él ocupaba, en aplicación del derecho a la igualdad frente a los trabajadores cobijados por el Decreto 3905 de 2009.
De igual forma, indica que la Procuraduría General de la Nación al expedir los Decretos 3863 y 3822 el 8 de agosto de 2016, violó el derecho al debido proceso, ya que el cargo que desempeñaba como Procurador Judicial II Código 3PJ E.C, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 3 debió quedar en suspenso hasta tanto cumpliera los requisitos de pensión y se le reconociera este derecho y fuese incluido en nómina.
Además, aseveró que, con la expedición de los decretos demandados, se violaron los derechos de igualdad real y efectiva del demandante frente a los trabajadores cobijados por el Decreto 3905 de 2009, que les garantiza su estabilidad laboral reforzada hasta tanto se obtenga el derecho a la pensión e inclusión en nómina, según sentencia de tutela S-897 de 2012 y T-693 de 2015.
Finalmente, señaló que la Procuraduría General de la Nación, antes de expedir el acto administrativo demandando, debió efectuar un test de razonabilidad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que había solicitado a la administración el reconocimiento del status de prepensionado, antes del nombramiento del señor Edgar Eliecer Romo Romero en el cargo de Procurador 177 Judicial Il Penal de Valledupar.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. La apoderada de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma. Argumentó que el 20 de enero de 2015 se profirió la Resolución No. 040 de 2015, por medio de la cual “da apertura al concurso abierto de méritos para proveer los empleos de Procuradores Judiciales | y II, y reglamentar las condiciones generales de la convocatoria y las etapas del proceso de selección”, y la Procuraduría General de la Nación mediante convocatoria No. 004- 2015, publicada el 23 de enero de 2015, abrió concurso de méritos para proveer los cargos de Procurador Judicial I| Código 3 PJ Grado EC asignados a la Procuraduría Delegada para el Ministerio Público en Asuntos Penales, por lo que el actor solicitó su inclusión como servidor beneficiario del retén social el 18 de septiembre de 2015, de acuerdo a su hoja de vida, es decir, en fecha posterior a que se convocara a concurso su cargo (23 de enero de 2015).
Afirmó que, en cumplimiento de la orden dada por la Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación a través de la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, dispuso la apertura del proceso de selección de personal para la provisión en carrera administrativa de todos los empleos de Procurador Judicial, en el que por supuesto se incluyó el que ocupaba el hoy actor; y que la orden judicial viene desde el 28 de febrero de 2013 y el proceso de selección se abrió en el mes de enero de 2015, todo lo cual ha debido saberlo el señor PONCE ESMERAL, quien participó dentro del concurso de méritos mencionado, específicamente en la Convocatoria 004-2015 (Cargo: Procurador Judicial Il para el Ministerio Público en Asuntos Penales), obteniendo 52,54 puntos sobre 75 exigidos para continuar en el proceso, de suerte que no es razonable, ahora, pretender que prime su situación personal sobre un proceso que inició de tiempo atrás y del cual participó, ante el que no presentó reclamación sobre el puntaje obtenido en la prueba de conocimientos.
Señaló que el sólo hecho de radicar la solicitud ante la entidad de seguridad social, no implica per se, que estuviera por cumplir los requisitos para pensionarse o que tuviera el tiempo de cotización, más cuando se observa que de acuerdo con el acto que le negó el reconocimiento de la pensión, éste la solicitó con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, observándose a todas luces que no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de ésta.
Sostuvo que, en relación a la supuesta violación del derecho a la igualdad frente a los trabajadores cobijados con el Decreto 3905 de 2009, “por el cual se reglamenta la Ley 909 de 2004 y se dictan normas en materia de carrera administrativa”, se observa que al actor no le es aplicable tal decreto, sino el Decreto 262 de 2000, normatividad Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 4 especial para los empleados de la Procuraduría General de la Nación; además, el actor no indicó específicamente el nombre de las personas frente a las cuales se violaría tal derecho, lo cual es un aspecto relevante para el ejercicio del derecho de defensa, a efecto de identificar el criterio que en determinado caso se habría plasmado y que el actor considera como desconocido por la accionada.
Afirmó que, según la doctrina vigente de la Corte Constitucional, no es posible desplazar el derecho del concursante en una lista de elegibles, por el servidor en provisionalidad, aun cuando esté cobijado por una condición de prepensión. Finalmente, respecto de la solicitud de nulidad parcial del Decreto 4979 de 12 de octubre de 2015, señaló que la norma especial que regula el régimen y estructura de la Procuraduría General de la Nación, establece un término máximo de 6 meses para los cargos en provisionalidad, luego, no podría la administración, desconocer e inaplicar una norma que goza de vigencia y se encuentra amparada por la presunción de legalidad. 3.2.
La vocera judicial del señor EDGAR ELIECER ROMO ROMERO, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, afirmando que la suerte que siga de la presente demanda no tendría por qué afectar su situación laboral, teniendo en cuenta que éste concursó y pertenece a una planta global de Procuradores Judiciales II Penales, siendo circunstancial que hoy este ocupando la Procuraduría 177 con sede en la ciudad de Valledupar, al punto que en días pasados radicó ante la Comisión de Personal solicitud de traslado hacia la ciudad de Cali, lo que ratifica la movilidad a la que están sujetos los actuales procuradores llegados por concurso.
Finalmente, manifestó que en sentencia de unificación de la Corte Constitucional (SU 003 del 8 de febrero de 2018) precisó: “Cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionalidad, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, consideró la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez.”, y según se desprende del numeral 4° del texto de la demanda, el accionante habría nacido el 25 de septiembre de 1955, lo que significa que el pasado 25 de septiembre de 2017 cumplió 62 años, aparte de lo cual, según el hecho consignado en el numeral 3° cuenta con más de 1644 semanas cotizadas, requisitos en virtud de los cuales cumple perfectamente con las condiciones para acceder a su pensión de vejez.
IV. ALEGATOS 4.1 La apoderada de la parte demandante, presentó sus alegatos de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda. Precisó que con la expedición de los acto administrativos demandados, la Procuraduría General de la Nación, violó las disposiciones constitucionales y los principios constitucional y legal de razonabilidad y proporcionalidad, afectando los derechos a la igualdad, la seguridad social, y demás derechos consagrados en las disposiciones constitucionales y legales y el principio de eficacia consagrado igualmente en la constitución en el artículo 209, por cuanto en el proceso se encuentra probado que a la fecha de la expedición de la Resolución No. 040 de enero 20 de 2015, que convocó concurso de méritos a los Procuradores I y II, el señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL tenía más de 58 años y más de 20 años de servicios, encontrándose en calidad de prepensionado, pues solo le faltaba cumplir la edad requisito para pensión. 4.2 El apoderado de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, presentó sus alegatos afirmando que es evidente que la Procuraduría General de la Nación no adelantó actuación alguna en detrimento de los derechos de la parte solicitante y se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 5 indicó que si fue retirado del servicio ello obedeció a la necesidad de proveer mediante concurso de méritos los cargos de Procuradores Judiciales, conforme a lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-101 de 2013 y no a un capricho del nominador. 4.3.
El señor EDGAR ELIECER ROMO ROMERO, presentó sus alegatos, argumentando que la parte demandante declinó de su pretensión de nulidad de los Decretos 3822 y 3863 de agosto 8 de 2016, por medio de los cuales se me nombró en periodo de prueba, aparte de retirar del servicio al señor PONCE ESMERAL, como quiera que fijó su pretensión exclusivamente en el pago de los emolumentos que dejó de recibir desde su desvinculación de la Procuraduría, y hasta obtener el derecho de su pensión de jubilación, por lo que, considera que, independientemente de lo que se decida sobre la aspiración pecuniaria, su situación administrativa quedaría al margen.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Problema jurídico. De conformidad con el litigio fijado en el curso de la audiencia inicial y considerando la precisión planteada por el tercero con interés, corresponde a la Sala determinar la legalidad de los actos administrados demandados, y si por ello al demandante se le debe reconocer el derecho a la estabilidad laboral reforzada y, en consecuencia, establecer si la entidad demandada debe pagar los salarios y demás prestaciones sociales del cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 141 Judicial II Asuntos de Trabajo y la Seguridad Social con sede en Bogotá, desde la fecha de su desvinculación hasta la fecha en que fue incluido en nómina de pensionados. 5.2.
Marco normativo y jurisprudencial. 5.2.1. Del retiro de empleados públicos nombrados en provisionalidad. Conforme al artículo 125 de la Carta Política de 1991, los empleos deben proveerse, por regla general, a través de la carrera administrativa. Las excepciones a este mandato son los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador.
En caso de que la ley no señale un sistema de nombramiento específico, se entiende que el ingreso a la función pública debe efectuarse mediante concurso de méritos1. La norma reseñada tiene como sustento proteger el mérito en la administración pública, y evitar prácticas clientelistas2. Los empleados públicos nombrados en propiedad tienen derecho a la estabilidad laboral reforzada.
Esto quiere decir que, solo pueden ser retirados mediante “por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley”3. La intención del Constituyente de 1991 fue que la mayoría de empleados públicos estuviesen nombrados bajo los parámetros de la carrera administrativa.
Sin embargo, en la práctica, han cobrado relevancia los nombramientos en provisionalidad. Este tipo de vinculación ocurre cuando se “presentan vacancias 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 31 de octubre de 2019, Rad. No. 25000-23-25-000- 2011-00851-01(2676-13), C.P. César Palomino Cortés. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 5 de noviembre 2020, Rad.
No. 68001-23-33-000-2013- 00611-01(4110-16), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 3 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-464 de 2019, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 6 definitivas o temporales, entre tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”4.
A pesar de no ostentar los derechos originados de la carrera administrativa, este tipo de funcionarios tienen una estabilidad laboral intermedia o relativa cuando ocupan vacancias definitivas. Por ende, el retiro del empleo debe realizarse por acto motivado, cuyo sustento debe estar supeditado a “una justa causa que tenga como fundamento (i) la calificación de desempeño, (ii) la comisión de faltas disciplinarias o (iii) la provisión del cargo por concurso de méritos”5.
La motivación de los actos de desvinculación de estos servidores públicos se fundamenta en la protección al debido proceso, defensa y acceso en condiciones de igualdad al servicio. En caso de no establecerse las razones del retiro se dificulta el control de la jurisdicción sobre estos actos administrativos6. 5.2.2. De la estabilidad laboral de las personas prepensionadas.
De acuerdo al Consejo de Estado7, la figura de los “prepensionados” tiene un origen jurisprudencial. Su objetivo es proteger al trabajador próximo a pensionarse, ante la pérdida intempestiva de su empleo. En este orden de ideas, se consideran prepensionados a “aquellas personas que dentro de los tres años siguientes a la supresión del cargo o desvinculación estarían próximas a acreditar el requisito del número de semanas de cotización necesarios para obtener la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”8.
En la Sentencia SU-003 de 2018, la Corte Constitucional precisó que, solamente se obtiene el estatus de prepensionado, cuando el requisito faltante para adquirir la pensión de vejez sea el número de semanas cotizadas. Así pues, en caso de que la persona únicamente le haga falta la edad para adquirir su pensión, no ostentará dicha calidad.
Esta tesis ha sido la adoptada por la jurisprudencia nacional, tal como se procederá a graficar: Hipótesis A No, ya que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente. ¿Adquiere la calidad de prepensionado el servidor público que únicamente le haga falta cumplir el requisito de la edad para acceder a la pensión de vejez? Hipótesis B Sí, porque la jurisprudencia no había distinguido que la palabra “requisitos” hacía alusión únicamente cuando hacían falta semanas de cotización. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 16 de agosto de 2018, Rad.
No. 52001-23-33-000- 2013-00074-01(1023-14), C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 5 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-691 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. 6 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-054 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 7 “La figura de “prepensionados” es de creación jurisprudencial, la cual tiene como objeto proteger las expectativas del empleado que está próximo a causar su derecho de pensión de vejez o jubilación, de no ser retirado o despedido de sus empleos hasta tanto no se les haya reconocido dicha prestación económica.” (Consejo de Estado, Sección Primera, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad.
No. 76001-23-33-000-2019-00942-01(AC), Sentencia del 28 de noviembre de 2019) 8 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, Sentencia T-246 de 2022. Corte Constitucional, M.P. Carlos Bernal Pulido, Sentencia SU-003 de 2018 Corte Constitucional, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, Sentencia T-972 de 2014 Consejo de Estado, M.P. Roberto Serrato Valdez, Exp. 2019-942-01, Sentencia del 28 de noviembre de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 7 Las anteriores providencias se podrían sintetizar de la siguiente manera: - En la Sentencia T-972 de 20149 se negó el amparo vía acción de tutela a una exfuncionaria del CTI que había sido retirada del servicio por la insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción. La Corte adujo que la calidad de prepensionada solamente se adquiere cuando al servidor público le hacen falta semanas de cotización, más no por la falta de requisito de la edad.
Por lo tanto, concluyó que la demandante no tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, “ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada”. - En la Sentencia SU-003 de 201810 se unificó el criterio jurisprudencial que entiende que el estatus de prepensionado solo se adquiere si le hacen falta menos de 3 años de cotización al servidor público.
De allí, se ultimó que los accionantes no contaban con este beneficio laboral, pues a ambos solo les hacía falta cumplir el requisito de la edad para pensionarse. - El 28 de noviembre de 201911, el Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales de una empleada vinculado en provisionalidad. La accionante pretendía que su cargo se retirara de la lista del concurso de méritos.
Al tener el carácter de prepensionada, se hacía aplicable el parágrafo 2º del artículo 263 de la Ley 1955 de 2019. Sin embargo, el Alto Tribunal comprobó que la demandante no era prepensionada, pues solamente le hacía falta cumplir con el requisito de la edad para acceder a su pensión. - El 21 de mayo de 202012, se estudió el caso de una persona que había solicitado el amparo del derecho a la estabilidad reforzada.
No obstante, el Consejo de Estado reiteró que se adquiere la calidad de prepensionado cuando el requisito faltante sean las semanas de cotización en los últimos 3 años. 5.4. Caso concreto. 5.4.1. Hechos relevantes probados. De los medios de convicción allegados al plenario se tienen como hechos probados los siguientes: 5.4.1.1.
El señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL nació el 25 de septiembre de 1955, tal como se observa en su registro civil de nacimiento visible a folio 20 del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico. 5.4.1.2. El 1° de agosto de 2010, mediante el Decreto No. 651, fue nombrado en el cargo de Procurador 177 Judicial II Penal de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC.13 9 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-972 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 10 Corte Constitucional, Sentencia SU-003 de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. 11 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 28 de noviembre de 2019, Rad.
No. 76001-23-33-000-2019-00942- 01(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 12 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 21 de mayo de 2020, Rad. No. 11001-03-15-000-2019-04130-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 13 Ver folio 43 del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico. Consejo de Estado M.P. Nubia Peña Garzón, Exp. 2019-4130--01, Sentencia del 21 de mayo de 2020 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 8 5.4.1.3.
El 7 de octubre de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES resolvió, mediante la Resolución No. VPB 6511914, un recurso de apelación interpuesto por el señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL. En las consideraciones de dicho acto administrativo se anotó que, según su historia laboral, para esa fecha contaba con 1.644 semanas cotizadas; no obstante, no cumplía con el requisito de la edad consagrado en la Ley 100 de 1993, pues solo tenía 60 años. 5.4.1.4.
El 8 de agosto de 2016, mediante el Decreto No. 382215, la Procuraduría General de la Nación nombró al señor Edgar Eliecer Romo Romero, en periodo de prueba por cuatro (4) meses, en el cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ, Grado EC, en la Procuraduría 177 Judicial II Penal en Valledupar, disponiéndose que a partir de su posesión culminaría la vinculación laboral en provisionalidad del señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL.
Asimismo, mediante el Decreto 386316, se ordenó retirar del servicio al señor PONCE ESMERAL, a partir de la fecha en que tomara posesión del cargo el señor Edgar Eliecer Romo Romero. 5.4.1.5. El 15 de septiembre de 2016 el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar – Sala de Decisión Penal, emitió fallo de tutela amparando los derechos fundamentales del señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL, y ordenando a la Procuraduría General de la Nación gestionar su ubicación en provisionalidad en un cargo de similar o de mejor categoría17. 5.4.1.6.
En cumplimiento de la anterior orden de tutela, mediante el Decreto No. 497918 del 12 de octubre de 2016, la Procuraduría General de la Nación nombró en provisionalidad, a partir del 1° de noviembre de 2016 y hasta por seis (6) meses, al señor PONCE ESMERAL en el cargo de Procurador 141 Judicial II para Asuntos del Trabajo y Seguridad Social de Bogotá, tomando posesión del cargo el 1° de noviembre de 201619. 5.4.1.7.
El 17 de noviembre de 201620, la Sala de Decisión de Tutelas No. 2 de la Corte Suprema de Justicia, revocó la sentencia del 15 de septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar – Sala de Decisión Penal. 5.4.2. Análisis del caso a la luz de los argumentos expuestos por la parte demandada. Con base en el análisis del líbelo introductorio, la Sala precisa que el demandante persigue que se declare la nulidad de los Decretos 3822 y 3863 emitidos el 8 de agosto de 2016 por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se nombró en periodo de prueba al señor Edgar Eliecer Romo Romero en el cargo de Procurador Judicial Código 3PJ Grado EC de la Procuraduría 177 Judicial II Penal Valledupar, y fue retirado del servicio, respectivamente.
El actor alega para la fecha de expedición de dichos actos administrativos, ostentaba la calidad de prepensionado y, por tanto, gozaba de estabilidad laboral reforzada hasta el reconocimiento de su pensión y su inclusión en la nómina de pensionados. Como primera medida, la Sala advierte que la jurisprudencia ha precisado que se consideran prepensionados a “aquellas personas que dentro de los tres años siguientes a la supresión del cargo o desvinculación estarían próximas a acreditar el requisito del 14 Ver folios 37- del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico. 15 Ver folio 45 del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico. 16 Ver folios 92-110 del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico. 17 Ver folios 46-48 del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico. 18 Ver folio 51 del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico. 19 Ver folio 52 del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico. 20 Ver folios 83-91 del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 9 número de semanas de cotización necesarios para obtener la pensión de vejez en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad”21. En el sub judice, respecto a la situación del actor frente al derecho a pensionarse, se encuentra probado que el acto administrativo que ordenó su desvinculación se profirió el 8 de agosto de 2016.
Para esa fecha, el demandante con 60 años de edad22, es decir, no había cumplido la edad necesaria para acceder a su derecho pensional, pues el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 establece que “A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre”.
No obstante, también está acreditado que, para el día 7 de octubre de 2015, el demandante había cotizado un total de 1.644 semanas cotizadas23, superando las 1.000 semanas de cotización requeridas para ser acreedor a la pensión de vejez. Así entonces, la Sala concluye que el demandante, para la fecha de su retiro del Procurador 177 Judicial II Penal de Valledupar, Código 3PJ, Grado EC, NO tenía el estatus de prepensionado, ya que este estatus se adquiere cuando al servidor público le hacen falta semanas de cotización, no por la falta del requisito de la edad.
Se itera que, para la fecha de su retiro, el accionante tenía cotizadas más de 1.644 semanas, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionado. En esa medida, no tenía derecho a la estabilidad laboral reforzada. Por lo tanto, atendiendo los parámetros unificados por la Corte Constitucional, para la fecha del retiro del actor no se encontraba en riesgo su expectativa pensional, en la medida que la única exigencia restante para el reconocimiento de la prestación era la edad.
De ahí que pueda afirmarse que los actos administrativos enjuiciados por medio de los cuales se retiró del servicio al accionante y se nombró al señor Edgar Eliecer Romo Romero, en periodo de prueba en cumplimiento de la Resolución No. 357 del 11 de julio de 2015 que conformó la lista de elegibles, se ajustaron a los lineamientos legales y jurisprudenciales pertinentes, en tanto el demandante no era titular de la mencionada garantía de estabilidad laboral reforzada.
En este orden de ideas, se descartan de plano los argumentos de nulidad fundamentados en la supuesta calidad de prepensionado del señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL. En consecuencia, se rechazan los argumentos de violación al principio de igualdad frente a los trabajadores cobijados por el Decreto 3905 de 2009, la presunta violación al debido proceso por no suspender la provisión del cargo de Procurador Judicial II Código 3PJ EC hasta que el actor cumpliera los requisitos de pensión, y la supuesta obligación de la entidad de realizar un test de razonabilidad y proporcionalidad antes del nombramiento del señor Edgar Eliecer Romo Romero en el precitado cargo de Procurador 177 Judicial Il.
Tampoco procede inaplicar la Resolución No. 040 de 2015, por medio de la cual se dio apertura y se reglamentó la convocatoria del proceso de selección para proveer los cargos de carrera de procuradores judiciales de la Procuraduría General de la Nación. Adicionalmente, la Sala considera que el actor no podía exigir la prolongación en el empleo público que desempeñaba en la Procuraduría General de la Nación, por las siguientes razones: 21 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo, Sentencia T-246 de 2022. 22 Nació el 25 de septiembre de 1955. 23 Tal como se anotó en la Resolución No. VPB 65119 emitida por COLPENSIONES (Ver folios 37- del archivo “01ExpedienteDigitalC1” del expediente electrónico).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 10 (i) La naturaleza de su vinculación en provisionalidad es temporal, es decir, su empleo “solamente puede existir válidamente hasta tanto el cargo sea provisto en propiedad en el sistema de carrera”24. Por tanto, no se genera ninguna expectativa laboral en la persona nombrada en provisionalidad al momento de ingresar a la función pública.
Desde un inicio, el demandante conocía las justas causas que podían terminar su vinculación a la administración pública, entre ellas, la provisión de la vacante a través del sistema de carrera administrativa. (ii) El señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL tuvo la oportunidad de participar en igualdad de condiciones en el concurso de méritos. En el expediente electrónico, a folio 181 del archivo “01ExpedienteDigitalC1”, obra copia del comprobante de resultados de las pruebas presentadas por el señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL, donde constan que no alcanzó el puntaje mínimo requerido para continuar en el concurso.
Por ende, es claro que se le dio la posibilidad de adquirir una estabilidad laboral reforzada a través del sistema de provisión del empleo público por carrera administrativa. De esta manera, resulta desproporcionado exigir a la Procuraduría General de la Nación que mantuviera su vinculación en provisionalidad cuando el accionante no logró superar las pruebas de conocimiento y comportamentales para ostentar la calidad de empleado público nombrado en propiedad.
Al respecto, la Corte ha señalado que, “la persona no solo tiene el derecho al trabajo, sino también la carga de procurarse los medios económicos para su auto-sostenimiento y, de ese modo, para asumir la responsabilidad de su propio destino, contribuyendo al desarrollo de la sociedad por medio de la realización de la actividad lícita que elija ejercer libre y voluntariamente” (subrayas fuera de texto).
Por consiguiente, le corresponde a cada persona velar por su propio sostenimiento, sin pretender que el empleador determine de manera absoluta la forma en que se desenvolverá profesionalmente luego de su desvinculación a la función pública. Una conclusión diferente, implicaría una visión paternalista del Estado que restringiría la libertad individual del demandante.
(iii) Las razones contenidas en los Decretos 3822 y 3863 proferidos el 8 de agosto de 2016 por la Procuraduría General de la Nación, mediante los cuales se nombró en periodo de prueba al señor Edgar Eliecer Romo Romero en el cargo de Procurador Judicial Código 3PJ Grado EC de la Procuraduría 177 Judicial II Penal Valledupar, y se retiró del servicio al señor accionante, se ajustan a la ley, como quiera que la desvinculación del señor RUBÉN DARIO PONCE ESMERAL obedeció al nombramiento de la lista de elegibles, producto de un concurso de méritos, para proveer los cargos que no se encontraban en carrera administrativa.
Recuérdese que el retiro de los empleados nombrados en provisionalidad puede realizarse válidamente con sustento en “la provisión del cargo por concurso de méritos”25. Así las cosas, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos acusados, se denegarán las súplicas de la demanda. Finalmente, en atención a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, se dispondrá la condena en costas en contra de la parte demandante, las cuales se liquidarán conforme lo dispone el Código General del Proceso.
Por agencia en derecho se fija un valor equivalente al 3% de las pretensiones negadas, de conformidad con los dispuesto por el Acuerdo PSAA 16.0554 de 2016, artículo 5, numeral 1. Lo anterior atendiendo al criterio objetivo valorativo que rige la condenas en costas en la Ley 1437 de 2011, en virtud del fracaso de las pretensiones de la demanda, y 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, Rad.
No. 11001-03-25-000-2020- 00724-00 (2125-2020), Sentencia del 7 de julio de 2022 25 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-691 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-003-2017-00055-00 Sentencia de 1ª Instancia 11 habida cuenta que resulta obvio que la entidad demanda- la Procuraduría General de la Nación-, asumió la defensa de sus intereses constituyendo apoderado judicial que la representó y participó en todas las actuaciones pre procesales y procesales, todo de manera eficaz para sus intereses.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: DECLÁRASE probada de oficio la excepción de Legalidad de los actos administrativos demandados, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Negar las pretensiones de la demanda.
Tercero: Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a cargo de la parte demandante. Por Secretaría, liquídense, incluyendo la suma equivalente al 3% de las pretensiones negadas, por concepto de agencias en derecho. Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente, previo el registro de las actuaciones correspondientes en el sistema SAMAI.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 064. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 835d0c657fecbf1864ce5637923a1d119bfceea8086b25409527a8c69be1117e Documento generado en 27/06/2024 03:12:37 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica