República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, veintisiete (27) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado N.°: 81001 3331 001 2017 00184 01 Demandante: Jairo Molina Marín Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Providencia: Sentencia de segunda instancia Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, en la que declaró la nulidad parcial del acto administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda interpuesta. Jairo Molina Marín instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del CPACA, en contra de la Nación— Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (a.01). 1.1.1. Fundamentos fácticos. En síntesis relata que se le reconoció la pensión vitalicia de jubilación mediante Resolución N.° 4378 del 10 de diciembre de 2014, la cual calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior. 1.1.2.
Pretensiones. Pide la declaratoria de nulidad parcial del acto administrativo denominado resolución N.° 4378 del 10 de diciembre de 2014, mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación de Jairo Molina Marín; y que como consecuencia de ello, se le ordene a la demandada reliquidar la pensión de jubilación, incluyendo el promedio de los factores devengados en el último año de servicio, como la prima de escalafón, prima de navidad, de vacaciones y demás. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación. Como normas violadas cita la Constitución Política artículos 23, 25, 48 y 53, la Ley 6 de 1945, Ley 33 de 1985 artículo 1, artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y artículo 160 de la Ley 1151 de 2007. Concluye diciendo que la lista de factores salariales que describe la Ley 62 de 1985 no es taxativa, por esto las pensiones de jubilación deben liquidarse con fundamento en el correspondiente estatuto.
Para estos efectos el salario corresponde a todo lo percibido por el servidor público, es decir, todos los factores reconocidos y pagados en el mes como retribución del servicio, por esto se debe incluir en la pensión de jubilación del demandante todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado. 1.2.
La contestación de la demanda 2 Rad. N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia El Departamento de Arauca contestó la demanda oponiéndose a todas las pretensiones, argumentando que no está legitimado en la causa por pasiva, pues no existe relación sustancial entre la actuación y competencia de la entidad territorial, dado que no es el Departamento de Arauca el ente llamado a pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales lo cual está en cabeza del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(a.01). Lo mismo hizo el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, solicitando que se nieguen toda vez que al accionante no le asiste el derecho que está reclamando, pues las Leyes 33 de 1985 y 62 de 1985 establecen claramente los factores que se deben incluir para la obtención de la pensión de jubilación, dentro de los cuales no se encuentran las solicitadas por el demandante.
(a.01) 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo de Arauca mediante sentencia del 7 de diciembre de 2018 (a.01), resolvió declarar la nulidad parcial de la resolución N°.4378 del 10 de diciembre de 2014 considerando: «Discurrido todo lo anterior, queda demostrado que todos los demandantes se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su régimen de liquidación pensional se encontraba reconocido en las leyes 33 y 62 de 1985, en virtud de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Igualmente, se desprende que para la liquidación de las mesadas pensionales de las demandantes, no se les tuvieron en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios previo a la adquisición del estatus de pensionados. De acuerdo a ello, y como a los demandantes se les debe aplicar a su pensión las normas consagradas en las Leyes 33 y 62 de 1985, régimen general anterior a la Ley 100 de 1993, por remisión expresa de la Ley 91 de 1989, y como consecuencia de las reglas fijadas en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado incluyendo el IBL, como quedó expuesto en acápites precedentes; en consecuencia, a los demandantes se les debe reliquidar su prestación pensional con base en el 75% del promedio de todos los emolumentos del estatus de pensionados, que para el presente caso además de los que le fueron incluidos, se deberá computar también los devengados en el referido último año previo a la adquisición del estatus de pensionados.
Por tal motivo, a título de restablecimiento del derecho se ordenará la reliquidación de las mesadas pensionales de los demandantes a partir de la fecha en que les fue reconocido a cada uno su derecho pensional, con inclusión de todos los factores devengados por ellos en el año anterior a la adquisición de estatus.» 1.4. El recurso de apelación. La entidad demandada interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (a.01), sostuvo que el régimen aplicable al actor para efectos de la pensión de jubilación es la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985, de las que se evidencia que las primas de navidad y vacacional reclamadas por el demandante, no están en el listado taxativo de 3 Rad.
N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia la Ley 33 como factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, por consiguiente dichas primas no podían ser objeto de la base de liquidación del actor. Solicita declarar la prescripción de aquéllos derechos económicos reclamados, que supere el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, hasta que se radicó la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo.
Igualmente señala que el acto administrativo demandado no fue expedido por la el Fondo, sino por el Departamento de Arauca—Secretaría de Educación Departamental, y contiene la voluntad de dicha entidad; y que se debe declarar la prescripción trienal de aquellos derechos que superen el lapso de los tres años desde que se hizo exigible la obligación. Entre las razones de su disenso aduce la «inexistencia de relación laboral y/o pensional entre el demandante y el Ministerio de Educación» y la «falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado». 1.5.
Trámite del recurso. Luego de concedido el recurso por el a quo, fue admitido por esta Corporación (a.07) y se corrió traslado para alegatos de conclusión y concepto (a.14). 1.6. Los alegatos de conclusión 1.6.1. Parte demandante. No se pronunció. 1.6.2. Parte demandada. En sus alegatos de conclusión (a.22) dijo lo siguiente: «…los únicos factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación son aquellos con los cuales se realizaron aportes al sistema pensional y no sobre los devengados durante el último año por el docente, aunado a lo anterior si fuere el caso se deben tener en cuenta únicamente los factores salariales contemplado en la ley 62 de 1989 en su artículo primero, en conclusión los factores que indica la demandante no son factores que se deba tener en cuenta en la liquidación de la pensión de jubilación, por ende no se debe reliquidar la prestación de la demandante.» 1.7.
Concepto del Ministerio Público. No presentó concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es funcionalmente competente para conocer del recurso de apelación formulado en contra de la sentencia de 4 Rad. N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia primer grado, expedida dentro del presente proceso por el Juzgado Primera Administrativo de Arauca. 2.2.
Problema jurídico. Le concierne a la Sala resolver si, conforme a la apelación interpuesta, procede o no declarar la nulidad del acto demandado e imponer a la Nación—Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la reliquidación y pago de la mesada pensional a favor de Jairo Molina Marín, incluyendo los valores que por concepto de prima de navidad y prima de vacaciones adquiridos en el año de servicio previo a al estatus de pensionado. 2.3.
Aspectos normativos y jurisprudenciales. 2.3.1. En términos generales, el derecho a la pensión —especie comprendida dentro del derecho a la seguridad social— es una prerrogativa de raigambre constitucional, reconocida en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, así: «Articulo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley” Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.
(…) El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo. Las leyes en materia pensional que se expidan con posterioridad a la entrada en vigencia de este acto legislativo, deberán asegurar la sostenibilidad financiera de lo establecido en ellas.
(…) Para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización o el capital necesario, así como las demás condiciones que señala la ley, sin perjuicio de lo dispuesto para las pensiones de invalidez y sobrevivencia. Los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivencia serán los establecidos por las leyes del Sistema General de Pensiones».
(…) «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales (…)». 5 Rad. N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia Con la expedición de la Ley 100 de 1993 «el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales que antes de su promulgación, se encontraban difusos en el ordenamiento jurídico, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país, sin considerar la naturaleza de su relación laboral1»; sin embargo, en el inciso segundo del artículo 279 de la citada ley se dispuso expresamente que el personal docente se excluía de las previsiones de dicha norma: «se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ».
La Ley 91 de 1989, a la que alude la Ley 100 de 1993, establece por su parte que «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella (art. 4)».
Esa Norma es luego ratificada por el artículo 6 de la Ley 60 de 1993, que determinó que «El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial». Con todo, resulta claro que la intención del legislador al expedir la Ley 100 de 1993 fue la de conservar —a modo de excepción— el régimen prestacional docente que regía en ese entonces; no obstante, posteriormente la Ley 812 de 20032 dispuso que «Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 (art. 81)», con lo que se incorporó a los nuevos docentes oficiales —vinculados a partir del 27 de junio de 2003— al régimen pensional general de la Ley 100 de 1993, respetando en todo caso el derecho del profesorado antiguo nominado antes de la referida norma.
Esta regla fue ratificada mediante el Acto Legislativo N.° 01 de 2005 (parágrafo transitorio 1 del artículo 1), en los siguientes términos: «Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta».
Así las cosas, la redacción de los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 refleja no solamente el cambio de régimen pensional aplicable a los docentes 1 CE. Secc. II. Subsecc. B. Sentencia del 6 de abril de 2017. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 66001-23- 33-000-2014-00476-01(0674-16). 2 “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario” 6 Rad.
N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia oficiales nacionales, nacionalizados y territoriales, sino también el momento a partir de la cual la Ley 100 de 1993 comienza a regir sobre la pensión docente, precisando con claridad, que su aplicabilidad sólo involucra a aquellos incorporados desde el 27 de junio de 2003 en adelante (fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003).
Por esta razón se puede afirmar que los docentes nominados antes del 27 de junio de 2003, gozan de un régimen pensional distinto a la Ley 100 de 1993, esto es, el reglamentado en la ya citada Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Se recuerda que al expedirse el estatuto docente (Decreto Ley N.° 2277 de 19793), «esta disposición no regula las pensiones de jubilación ordinarias de los mismos, de modo que es preciso remitirse a la regulación general de la Ley 33 de 19854», la cual comenzó a regir a partir del 13 de febrero de 1985, con aplicabilidad para los empleados oficiales de todos los órdenes, que imponía como requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación, el (i) servicio por 20 años continuos o discontinuos y el (ii) contar con 55 años de edad, sin distinción que sea hombre o mujer, salvo cuando se tratara de: «1) los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; 2) los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre edad pensional que regían con anterioridad, y 3) los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores5».
De conformidad con lo expuesto, esta Sala ha concluido en anteriores oportunidades que a partir del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en virtud de lo consagrado en el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005, se generó una coexistencia de dos regímenes pensionales de jubilación de docentes oficiales, cuya aplicabilidad depende de la fecha en que el educador ingresó al servicio, más no de la ocasión en que se causó el derecho prestacional; por consiguiente: «a).
Quienes ingresaron antes del 27 de junio de 2003, que se regirán por lo dispuesto en las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, entre otras disposiciones aplicables; es un régimen que ahora tiene el carácter de transitorio, toda vez que se terminará el día en que se jubile el último docente que se vinculó al servicio el 26 de ese mes y año o el día anterior más próximo; b).
Los que ingresaron a partir del 27 de junio de 2003, quienes se sujetarán a las prescripciones de las leyes 100 de 1993 y 797 y 812 de 2003 y sus normas jurídicas modificatorias y reglamentarias; es decir, tendrán las condiciones del régimen general, con la excepción del requisito de la edad para la pensión de jubilación que se fijó de manera unificada sin discriminación de sexo a los 57 años6». 3 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”. 4 CE.
Secc. II. Subsecc. A. Sentencia del 20 de octubre de 2014. MP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Exp. 68001-23-31-000-2011-00276-01(4268-13). 5 Ibídem. 6 Tribunal Administrativo de Arauca. Sentencia del 15 de marzo de 2018. MP. Luis Norberto Cermeño. Exp. 81 001 3333 002 2015 00177 01. 7 Rad. N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia Luego entonces, se consideró en su momento que la clave para zanjar discusiones acerca del régimen aplicable a la jubilación de los docentes estaba en determinar la fecha en que el respectivo educador ingresó al servicio, para con ello establecer si la prestación se regulaba por la Ley 100 de 1993 o por las leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 2.3.2.
Aunado a lo anterior, otro aspecto relevante para el análisis del caso es el determinar cuáles son los factores salariales y el ingreso base de liquidación (IBL) que se deben tener en cuenta al liquidar las pensiones de los docentes oficiales. En lo que respecta a los docentes nominados antes del 27 de junio de 2003, la respuesta jurisprudencial arrojaba tesis encontradas, pues por un lado la Corte Constitucional sostenía que el ingreso base de liquidación en la Ley 100 de 1993 no está sujeto a transición, en tanto ésta únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización (sentencias SU-258 de 2013 y SU-230 de 2015), lo que impide concebir el IBL contemplado en otros regímenes, e impone determinar el monto pensional según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con independencia del régimen especial al que se pertenezca, pues esa normatividad entiende el IBL como «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (art. 21)».
Por su parte, el Consejo de Estado mediante sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda7, y decisiones sucesivas de Subsección sobre el tema8, planteaba una solución diferente, sosteniendo que los factores enlistados en la Ley 62 de 1985, son un principio general y no pueden considerarse de manera taxativa en virtud de los principios de favorabilidad, primacía de la realidad sobre las formas e igualdad material, permitiendo la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, apartándose así del criterio del Tribunal Constitucional ya expuesto.
Esta disyuntiva había sido analizada por el Consejo de Estado9 en sede de tutela, oportunidad en la que se concluyó que, «la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, Exp. 2006-07509 (0112-2009), se constituye en un referente obligatorio para la Jurisdicción, a fin de irrogar un trato jurídico equivalente a situaciones que presentan identidad de causa, hechos y pretensiones», pues para Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo: «(i).- Como en virtud de lo dispuesto en el artículo 237, numeral 1, de la Constitución Política, el Consejo de Estado es el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, la jurisprudencia vinculante para resolver los conflictos cuya competencia le está atribuida a esta jurisdicción, es aquella dictada por este tribunal de cierre dentro del marco de la 7 CE.
Secc. II. Sentencia de 4 de agosto de 2010. MP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. N.° 0112-09. 8 Ver entre otras, CE. Secc. II. Subsecc. B. sentencia del 21 de noviembre de 2013. Exp. 25000-23-25-000- 2011-00632-01(0680-13) y CE. Secc. II. Subsecc. B. Sentencia del 6 de abril de 2017. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 66001-23-33-000-2014-00476-01(0674-16). 9 CE.
Secc. II. Subsecc. A. Sentencia del 5 de abril de 2017. MP. Gabriel Valbuena Hernández. Exp. 11001-03- 15-000-2017-00514-00(AC). 8 Rad. N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia interpretación que la Constitución y la ley le confieren; por ello, no se considera vinculante la proferida por ninguna otra autoridad jurisdiccional, salvo la que expida la Corte Constitucional, en el ejercicio de control de constitucionalidad, esto es, como guarda de la integridad y supremacía de la Constitución o la que expida la misma Corte Constitucional (en la forma como se expuso anteriormente) o a través de sentencias de unificación (también llamadas “SU”), en cuanto se refieren a la aplicación, interpretación y alcance de las normas constitucionales (en especial de los derechos fundamentales) y no en cuanto a la interpretación de las normas legales.
Admitir una tesis contraria, esto es, que todas las sentencias SU de la Corte Constitucional tienen mayor fuerza vinculante que las dictadas por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conduciría, como atrás se dijo, a desconocer uno de los pilares del Estado Social de Derecho, cual es la estricta separación del poder público en ramas y el insoslayable marco de competencias regladas.
(ii).- De acuerdo con el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 las sentencias dictadas por la Corte Constitucional en el control de constitucionalidad de las normas legales (también llamadas “C”), sólo serán de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolutiva (y en la parte motiva sí y solo si ésta fundamentara de manera directa e inescindible la decisión contenida en la parte resolutiva), en tanto que las adoptadas en ejercicio de la acción de tutela tienen carácter obligatorio únicamente para las partes y su motivación sólo constituye criterio auxiliar para la actividad de los jueces.
La única sentencia tipo C emanada de la Corte Constitucional que podría vincular a esta Corporación sobre el tema es la C-258 de 2013, pero ella se refiere exclusivamente al sentido y alcance del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que no es el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad. Las sentencias SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, son sentencias de tutela, que a pesar de producir efectos interpartes, están llamadas a ser aplicadas con carácter vinculante en las salas de revisión de tutelas de la propia Corte Constitucional y en las demás cortes, tribunales y juzgados del país, en tanto y en cuanto estén referidas a la aplicación y alcance de las normas constitucionales y, en especial, a los derechos fundamentales (doctrina constitucional integradora).
(iii).- Las tesis plasmadas en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 y del 25 de febrero de 2016 por la Sección Segunda de esta Corporación, se inscriben dentro del sistema de fuentes del derecho y tienen carácter prevalente y vinculante, a la luz de lo dispuesto en los artículo 10, 102 y 269 de la Ley 1437 de 2011.
(iv).- De acuerdo con el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política «bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva». No se puede favorecer la sostenibilidad fiscal, como se sostiene en las sentencias SU en mención, a cambio del menoscabo de los derechos fundamentales de los pensionados, relacionados con la reliquidación y reajuste de su prestación social, los cuales tienen incidencia en los derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital y a la dignidad humana, entre otros.
(…) (viii).- Aplicar un criterio distinto al señalado en las sentencias de unificación del Consejo de Estado, conlleva una regresión de los derechos laborales. (ix).- El hecho de que las entidades públicas no hubieren efectuado los aportes de ley, no puede traducirse en un menoscabo de los derechos de los trabajadores. La omisión de las entidades públicas de efectuar los correspondientes aportes no puede beneficiarlas ni tener repercusión perjudicial respecto de sus servidores públicos, por cuanto a nadie puede favorecer su propia culpa: Nemo auditur propiam turpitudinem allegans.
(x).- Aplicar el criterio de la Sección Segunda del Consejo de Estado no violenta el principio de la razonabilidad en la prestación, pues, en suma lo que aquel señala es que los derechos salariales y prestacionales conforman una base integral, siendo la pensión de jubilación el reflejo de esa realidad laboral o como lo ha dicho la propia Corte Constitucional el salario 9 Rad.
N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia diferido del trabajador, fruto de su ahorro forzoso durante toda una vida de trabajo, compuesto por todos los factores que retribuyen sus servicios»10. Este Tribunal, de manera uniforme había acogido el criterio fijado por el Consejo de Estado —por encontrarlo también plausible, pero además, por ser más favorable al trabajador que el de la Corte—, y de esta forma se había determinado que el monto del IBL de la pensión de jubilación de un docente oficial vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, debía comprender todos los factores salariales que aquél devengaba, sin tener en cuenta alguna consideración diferente.
Ahora bien, de manera reciente —el 25 de abril de 2019— el Consejo de Estado profirió Sentencia de Unificación sobre el tema, que en su parte dispositiva estableció: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones». 2.3.3. No obstante el unificado criterio que se adoptó, se encuentran ahora dos escenarios sobre el tema del proceso: 2.3.3.1. El primero exige la aplicación plena y restringida de la nueva regla jurisprudencial, y por lo tanto, en la liquidación de la pensión de los docentes los únicos factores salariales que se deben incluir deben reunir los siguientes dos requisitos: i).
Estar en la lista del artículo 1 de la Ley 62 de 1985; y ii). Que se haya cotizado sobre ellos. Se fundamenta este criterio en que la regla establece que «no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo», lo cual hace que su enumeración sea taxativa, pues el artículo tercero de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo primero 10 Solicitud de extensión de jurisprudencia, radicado 11001-03-25-000-2013-01378-00 (3482-2013), actor: Campo Elías Quiroga León, MP- Gabriel Valbuena Hernández. 10 Rad.
N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia de la Ley 62 de 1985, dispuso que «Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores (…)». Y como se exige que concurran los dos requisitos, además de estar expresamente consagrado en la lista, también se debió cotizar al sistema de seguridad social en pensiones sobre dicho factor salarial.
De ahí que si falta alguno de ellos, la pretensión que pide ordenar su inclusión para reajustar el Ingreso Base de Liquidación debe negarse. 2.3.3.2. El segundo hace una aplicación morigerada de la nueva regla jurisprudencial, y por lo tanto, exige que en la liquidación de la pensión de los docentes los únicos factores salariales que se deben incluir contemplan un solo requisito: i).
Que se haya cotizado sobre ellos. Se respalda esta postura en que tal como lo venía aceptando el Consejo de Estado (Numeral 2.3.2. de estas consideraciones), el listado del artículo 1 de la Ley 62 de 1985 es meramente enunciativo, y por ello, si al docente se le remuneraba con algún factor salarial adicional a los allí señalados, pero sobre el mismo se efectuaron aportes al sistema de seguridad social en pensiones, se le debe computar en el Ingreso Base de Liquidación de su mesada.
También sustenta este criterio, que iría en contra de «la Justicia, la igualdad, … dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo» (C. Po, preámbulo), el hecho de haberse reducido la remuneración del docente a lo largo de más de 20 años, con los descuentos mensuales que se le hicieron con su cuota parte para cotizar a su pensión, y resultar después que lo aportado con su patrimonio no se le tiene en cuenta en su mesada, y además, que perdió parte de su salario en favor del Fondo, sin tener la obligación jurídica de donarla al Estado.
Y también en detrimento de su humana y jurídica aspiración de gozar al final de sus años de una prestación económica de mayor valor. Que en el caso del Fondo ello se hace evidente, pues por lo general, en las pensiones incluyen aquellos conceptos sobre los que hubo descuentos, pero no se encuentran en el listado legal. Como en el presente caso; sin embargo, no se hará pronunciamiento alguno por no ser objeto de cuestionamiento por las partes.
Pero es que además, la norma jurídica no hace ese listado, taxativo, toda vez que el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 solo prescribe que «la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores». Y así mismo, en la normativa aplicable, las Leyes 33 y 62 de 1985, a las que remite la Ley 91 de 1989 para el caso de los docentes, prescriben de manera concreta y perentoria que la pensión mensual vitalicia de jubilación debe ser el 75% «del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio», ordena la obligatoriedad de 11 Rad.
N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia «pagar los aportes que prevean las normas», fija «la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial» y es contundente al señalar que «En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
Resaltados fuera del texto. También es importante resaltar que la controversia sobre el tema que se había presentado entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, y dentro de nuestra Alta Corte contencioso administrativa, enfrentaba los factores salariales devengados a los cotizados; no incluía los enlistados. Y de ello es ejemplo el caso que se resolvió en la Sentencia de Unificación del 29 de abril pasado.
Significa que en este escenario, las pensiones se liquidan con los factores salariales respecto de los que se cotizó, por expreso y concreto mandato de la Ley, así no estén en la lista referida. Finalmente, no se puede dejar de advertir que la sentencia de unificación, a pesar de hablar de los dos requisitos –cotizados y enlistados-, no estaba analizando un caso relacionado con factores cotizados y no enlistados, se trataba de factores devengados y cotizados: «86.
La señora Abadía Reynel Toloza no tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no se efectuaron los aportes al sistema y no están previstos en la Ley 62 de 1985, como se solicitó en la demanda. 87.
No obstante, la Sala observa que en el acto de reconocimiento pensional la entidad incluyó como factores salariales en la base de liquidación, la prima de navidad 1/12, la prima de vacaciones 1/12, y la prima climática, factores que no están incluidos en la Ley 62 de 1985 dentro de los que sirven de base para calcular los aportes y por tanto conforman la base de liquidación. Sin embargo, el acto administrativo conserva su validez en la medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad.
El acto acusado no puede ser modificado en aquello que no fue objeto de demanda a través de este medio de control». 2.3.3.3. En la decisión del caso concreto y de conformidad con lo expuesto, se establece que el Legislador en nuestro Estado Social de Derecho goza de competencia para estructurar el ordenamiento jurídico interno, y de ahí que le era dable fijar los elementos o variables que intervienen en la liquidación de la mesada, de lo que no se advierte inconstitucionalidad o falta contra los estándares de convencionalidad alguna, en ninguno de los escenarios planteados.
En consecuencia y si se acoge el primer escenario, se advierte que para liquidar la pensión de jubilación de los docentes cobijados por el régimen anterior al 27 de junio de 2003, se deben incluir en el IBL sólo los factores salariales enlistados en el artículo primero de la Ley 62 de 1985 sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de 12 Rad.
N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia pensiones, y no sobre los devengados de los que no se realizaron aportes al sistema de seguridad social. Frente a los efectos y aplicabilidad de esa sentencia de unificación, el Consejo de Estado estableció que: «73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C-816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» (Resaltado fuera de texto original). 2.4.
Caso concreto. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, la Sala analizará los cargos formulados por el recurrente, referidos a: (i) Factores salariales que se deben tener en cuenta al momento de establecer el monto del IBL. Para la Nación—Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al demandante le es aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 (artículo 33), norma que describe literalmente junto con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, los factores salariales que se deben incluir dentro del IBL de la pensión de jubilación de los educadores oficiales, sin mencionar la prima de navidad y de vacaciones.
(ii) La falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado. El argumento del cargo se erige como la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad, que cuestionó la sentencia de primera instancia porque el acto demandado lo expidió el Departamento de Arauca—Secretaría de Educación Departamental, lo que en su criterio conlleva a que sea esa entidad territorial a la que se le deban imponer las consecuencias de la decisión judicial y no a la Nación—Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
(iii) La prescripción de los derechos. El recurrente alega que sobre los derechos pensionales pretendidos por la parte demandante, debe declararse la prescripción trienal, conforme con el Decreto 3135 de 1968. 2.4.1. Medios de pruebas relevantes. obran en el proceso los siguientes elementos de convicción: 13 Rad. N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia - Resolución 438 del 10 de diciembre de 2014 (a.01 pág 18-20) - Certificado de salarios expedido por el FNPSM (a.01 pág 17 ) - Historia laboral de Jairo Molina Marín, se evidencia que inició desde el 22 de abril de 1994.
(a.01 pág 15) 2.4.2. A partir del anterior listado probatorio y de su alcance, la Sala resolverá los cargos formulados por el apelante. 2.4.2.1. Primer cargo. El a quo consideró que al demandante debía reajustársele su pensión de jubilación, incluyendo todos los emolumentos devengados en el año de servicio previo a adquirir su estatus pensional, decisión de la cual se aparta el recurrente, aduciendo que es improcedente la inclusión de dichos conceptos en el monto del IBL, porque la norma regulatoria del tema no lo contempla.
Para la Sala es claro que el demandante no fue afectado por la variación de régimen pensional que para el personal docente introdujo la Ley 812 de 2003, ello al advertir que Molina Marín fue posesionado como educador del sector público el 22 de abril de 1994, es decir, con anterioridad a entrar en vigencia la citada Ley, lo que explica el porqué su pensión de jubilación se rige por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, entre otras normas jurídicas, aspecto sobre el cual las partes no plantean controversia.
Empero, como lo que se discute en este caso es la forma como se concibe el monto del IBL, por las distintas interpretaciones efectuadas sobre la Ley 33 de 1985, a continuación la Sala se detendrá en el análisis de este aspecto. Está acreditado que la pensión reconocida al demandante tuvo como ingreso base de liquidación, el 75% del promedio de los factores salariales devengados el último año de servicio anterior al estatus de pensionado, por concepto de asignación básica, prima de vacaciones y auxilio de movilización. En la sentencia apelada se ordenó incluir al IBL todos los factores salariales devengados durante el último año, esto son según el certificado de salarios la asignación básica, auxilio de movilización, prima de navidad y prima de vacaciones docentes (a.01 pág 17) Ahora, conforme lo establece la más reciente postura del Consejo de Estado «…los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985».
(Negrilla original) El referido artículo 1 de la Ley 62 de 1985, enlista los siguientes factores: - Asignación básica - Gastos de representación - Prima de antigüedad - Prima técnica 14 Rad. N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia - Prima ascensional - Prima capacitación - Dominicales y feriados - Horas extras - Bonificación por servicios prestados - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio Al cotejar los factores incluidos en la sentencia apelada con los taxativamente expuestos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, se resalta que la prima de navidad y la prima de vacaciones no hacen parte de la lista que fijó el mencionado precepto legal, y en consecuencia no debía ser incluido en el IBL para liquidar la pensión del demandante.
De ahí que frente a este aspecto el acto administrativo demandado no está incurso en causal de ilegalidad alguna. Por lo expuesto, prospera el primer cargo del recurso de apelación de la entidad, y se impone revocar la sentencia bajo estudio dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, y por ello no hay lugar a analizar el tercer cargo referido a la prescripción. Sin embargo, la Sala estima pertinente resolver el segundo cargo propuesto, relacionado con la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación—Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2.4.2.2.
Segundo cargo. El apelante no comparte la decisión adoptada en la sentencia de primer grado de declarar no probada la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación—Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues considera que el autor y responsable del acto impugnado es el Departamento de Arauca—Secretaría de Educación Departamental, y por ende es la entidad sobre la que deben recaer las pretensiones de la demanda.
Sobre el particular debe decirse que no se trata de un tema nuevo puesto a consideración de la Sala11, pues ya desde otrora el Tribunal se ha ocupado del asunto y ha precisado que si bien es cierto mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 se le concedió a los Departamentos la facultad para elaborar y suscribir el acto administrativo de reconocimiento o negación sobre cualquier solicitud pensional de un docente oficial, también lo es que esta habilitación legal no entraña el traslado de la responsabilidad atribuida en esta materia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (artículo 56 de la Ley 91 de 1989), según la cual «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». 11 Puede consultarse: Tribunal Administrativo de Arauca. Sentencia del 24 de julio de 2014. Exp. 81001 2333- 002-2013-00113-01. 15 Rad. N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia En definitiva la ley diseñó un sistema sui generis de reconocimiento pensional respecto de los docentes, al permitir la suscripción del acto administrativo por una entidad territorial (Departamento) distinta a la responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del profesorado afiliado al Fondo, con el propósito de facilitarles la gestión frente a sus derechos prestacionales dentro de un marco de racionalización de trámites12, sin comportar la transferencia de la responsabilidad sobre los efectos nocivos de estas decisiones.
En virtud de lo expuesto el cargo aquí analizado no prospera. 2.5. Respuesta al problema jurídico. En suma de lo expuesto, atendiendo al problema jurídico planteado la Sala responde que se debe revocar parcialmente los numerales primero, cuarto, quinto y sexto de la sentencia del 7 de diciembre de 2018, mediante la cual se declaró la nulidad del acto administrativo demandado y se impuso a la Nación— Ministerio de Educación—Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la reliquidación y pago de la mesada pensional de Jairo Molina Marín, por la no inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional. 2.6.
Costas. La Sala en materia de costas procesales, sigue la postura jurisprudencial del Consejo de Estado, según la cual «el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas13».
Por consiguiente, no se condenará en costas en esta instancia, al observarse que la actuación promovida ante la Corporación, en todo caso no comportó una conducta irracional, desleal, temeraria o dilatoria, y además porque al consultarse el expediente en lo que refiere a esta instancia no se advierte objetivamente su causación. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR parcialmente los numerales primero, cuarto, quinto y sexto de la parte resolutiva de la sentencia del 7 de diciembre de 2018, proferidas por el Juzgado 12 Al respecto, el Consejo de Estado ha precisado que la intención del legislador al expedir la Ley 962 de 2005 fue la de simplificar una serie de trámites que los particulares adelantaban ante la administración, entre ellos las solicitudes de los docentes oficiales tendientes a obtener el reconocimiento de una prestación pensional, dada la complejidad que ello entrañaba (CE.
Subsección B, Sentencia de 14 de febrero de 2013. MP. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12). 13 CE. Secc. II. Subsecc. B. Sentencia del 22 de marzo de 2018. MP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 25000- 23-42-000-2012-01418-02(3011-15). 16 Rad. N.° 81001 3331 001 2017 00184 01 Jairo Molina Marín Sentencia de segunda instancia Primero Administrativo de Arauca; en lo que se refiere al caso concreto de este radicado, demandante Jairo Molina Marín y en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. NO IMPONER costas en esta instancia.
TERCERO. ORDENAR la devolución del expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada la presente decisión, previas las anotaciones de rigor en los libros y el sistema correspondiente. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión ordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistra