70001333300220220068601 · Tribunal Administrativo de Sucre

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01. Demandante: Enain Isaac Hernández Payares. Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. Tema: Sanción Moratoria/Prescripción. Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Procede la Sala a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Actora en contra la Sentencia de fecha 30 de junio de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES El señor Enain Isaac Hernández Payares, actuando por conducto de mandatario judicial, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, el Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A., con el objeto de obtener la nulidad del acto ficto producto del silencio frente a la petición presentada el día a 3 de agosto de 2022 “en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA (…) establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de ésta”.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “Primero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); le reconozca y pague la SANCION MORATORIA, establecida en la Ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, equivalente a (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de esta.

Segundo: que se ordene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 2 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG);

DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo.

Tercero: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los ajustes a que haya lugar con motivo de disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA, referida con el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin del presente proceso.

Cuarto: Condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG); DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectué en pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. Quinto: Condenar en costas a LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG);

DEPARTAMENTO DE SUCRE - SECRETARIA DE EDUCACIÓN DEPARTAMENTAL DE SUCRE – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A (FIDUPREVISORA); de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, el cual rige por lo dispuesto en el artículo 392 del código del procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010. 2.1.

Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 17 de diciembre de 2018 el señor Enain Isaac Hernández Payares, en calidad de docente, solicitó ante la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre “retiro de cesantías parciales”. - En Resolución No. 720 del 3 de julio de 2019, se reconoció al señor Enain Isaac Hernández Payares la cesantía solicitada. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG, por medio de su administradora La Fiduprevisora S.A., puso a disposición del señor Enain Isaac Hernández Payares el pago de sus cesantías 30 de julio de 2019, esto por fuera del término 70 días hábiles previsto por la ley para el reconocimiento y pago de la misma, incurriendo en mora 126 días.

Normas violadas y Concepto de la Violación. Como normas violadas por el ente accionado, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

En el Concepto de la Violación sostuvo que, “el pago de las cesantías de los docentes afiliados Al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siempre ha estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, demorándose, en algunos eventos hasta 4 o 5 años, contrario al pago de las cesantías de los demás servidores del estado, que al momento de solicitar sus cesantías éstas están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, por tratarse de emolumentos laborales que retiene el patrono, pero que son del empleado para cuando este quede cesante en su actividad.” Agrega que, “en virtud de las circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva a la ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 del año 2006, mediante la cual se regulo la situación en particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, establecimiento un término perentorio para el reconocimiento de las mimas de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo”.

Pero además, precisa que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 son aplicables a los docentes oficiales, tal como lo determinó el Consejo de Estado Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ-SII-012- SUJ-012-S2 del 18 de Julio de 2018. Con lo expuesto, en criterio del demandante, tiene derecho al reconocimiento y pago de sanción moratoria equivalente a 1 día de salario, por cuanto el pago de sus NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 4 cesantías se hizo con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud. 2.3.

Tramite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 16 de diciembre de 2022. En proveído del 19 de enero de 2023 se admitió la demanda, decisión que fue notificada personalmente a la parte demandada, al Delegado del Ministerio Público y a la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, el 20 de enero de 2023. 2.3.1.

Contestación de la Demanda: - La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se opuso a las pretensiones de la demanda, “puesto que, una vez realizado el estudio de cada una de ellas, se observa que no se corresponden con la realidad fáctica acontecida dentro del presente caso”. Al respecto, aduce que si bien la Corte Constitucional y del Consejo de Estado “determinaron que la sanción por mora si es aplicable al pago de las cesantías del FOMAG, a pesar de que no esté provisto en la Ley 91 de 1989 ni en la Ley 962 de 2005”, resta su responsabilidad aduciendo que “la presencia de problemas operativos en las Entidades Territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al FOMAG”.

Enseguida, indica que “el Decreto 1272 de 2018 ajustó los términos del trámite de reconocimiento de las cesantías a los quince días previstos en la ley 1071 de 2006, sin embargo, el trámite previsto en el Decreto 2831 de 2005, sigue igual, pero acortado en los términos para que la Entidad Territorial envié a la sociedad Fiduciaria el proyecto de resolución y para que esta apruebe o no”.

De manera, continúa, que “la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas debe presentarse ante la última Entidad Territorial en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado”. Una vez lo anterior, las “Secretarías de Educación respectivas deben recibir y radicar las solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo, suscribir los actos administrativos de reconocimiento y remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria”.

Es así que, a su juicio, las circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada son: “i) en la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria, ii) en la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; iii) una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.

De tal modo que, al precisar los términos en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías en el caso del demandante, recuenta lo siguiente: Atendiendo el termino para radicar reclamación administrativa referente a la sanción moratoria del demandante, precisó que es de tres años, “y como se evidencia anteriormente, pasaron 3 años 2 meses y 21 días, sin que el demandante radicara dicha reclamación, por la tanto prescribió el derecho”.

Por tal motivo propuso la excepción de Precepción, advirtiendo que la misma resulta aplicable a la sanción moratoria, como lo definió el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016 CE-SUJ2-004-16, por no tratarse de un derecho “accesorio a la prestación de cesantías”. - El Departamento de Sucre se opuso, igualmente, a “todas y a cada una de las pretensiones de la demanda”, y pide que se le exonere de toda responsabilidad.

Coherente con su postura, sostiene que “no existe prueba acerca de la violación de las normas señaladas como infringidas por el ente que represento; por el contrario; la actuación de la administración está acorde a las normas atinentes al caso, teniendo en cuenta que el trámite para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales solicitadas por los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio está sujeto a un procedimiento establecido normativamente, el cual se debe ejecutar en el orden de radicación de las solicitudes presentadas y reconocidas, el desembolso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 6 de la misma depende de la disponibilidad presupuestal que se tenga para tal efecto”.

Además, dijo que, “mal puede el actor pretender el pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019, por cuanto se estaría en contravía de principios constitucionales y jurisprudenciales, cuando ya se le reconoció una suma de dinero la cual está sujeta a la asignación presupuestal para el correspondiente desembolso”.

Finalizó asegurando que “las pruebas obrantes en el proceso no acreditan la mala fe o elemento subjetivo exigido para efectos de sanción moratoria en el pago retardado de cesantías, por el contario, la presunción constitucional de buena fe de todas las actuaciones de la administración pública consagrada en el artículo 83 de la Constitución Nacional no está desvirtuada, como tampoco está probado de que el Departamento contaba con la apropiación presupuestal para realizar el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas por la actora”.

Desde esa perspectiva, propuso las excepciones de Inexistencia de lo Reclamado y Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva. - La Fiduprevisora S.A. no contestó la demanda. 2.3.2. Alegatos. En Auto de 1º de junio de 2023 el Juzgado advirtió que se proferiría Sentencia Anticipada de conformidad con lo establecido en el Art 182 A del CPACA; consecuente con lo cual, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión. - La Parte Demandante no hizo uso de esta etapa procesal. - La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, si bien presentó alegatos de conclusión, lo hizo de manera extemporánea1. - El Departamento de Sucre, igualmente, alegó extemporáneamente2. - La Fiduprevisora S.A. no alegó de conclusión. 1 El Auto de 1º de junio de 2023 se notificó el día siguiente (2 de junio), por lo que los 10 días para alegar vencían el 20 de junio de 2023, pero se presentaron el 21 de ese mismo mes y año. 2 El Auto de 1º de junio de 2023 se notificó el día siguiente (2 de junio), por lo que los 10 días para alegar vencían el 20 de junio de 2023, pero se presentaron el 22 de ese mismo mes y año. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 7

3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 30 de junio del 20233, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo decidió: “PRIMERO: NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, al haber operado el fenómeno extintivo de la prescripción, excepción alegada por el FOMAG, según lo aquí motivado.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia según lo expuesto. (…)”. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) en el caso concreto se incurrió en mora, pues el plazo para pagar las cesantías desde el 25 de enero de 2019 hasta el 29 de marzo de 2019, habiendo realizado el pago el 30 de julio de 2019, tal como se evidencia dela certificación4 aportada por la entidad demandada, así las cosas, en el caso de marras se causaron un período de mora desde el 30 de marzo de 2019 hasta el 29 de julio de 2019, es decir, 132 días de mora.

En este punto, vale la pena aclarar que el señor ENAIN ISAAC HERNANDEZ PAYARES, a través de su apoderado judicial presentó reclamación administrativa el 3 de agosto de 2022, ante la entidad competente -Secretaría de Educación del Departamento de Sucre-, deprecando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, fecha para la cual ya habían pasado los tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la mencionada sanción, conforme lo estipulan los artículos 102 del Decreto 1848 de 1969 y 41 Decreto 3135 de 1968, puesto que la exigibilidad de la obligación (fecha en la que inicia la sanción moratoria), empezó el 29 de marzo de 2019, contándose además la prerrogativa de la suspensión de los términos del año 2020 en periodo de COVID.

De manera que, esa inercia e inactividad de la demandante en procurar oportunamente el reconocimiento de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías parciales en los períodos del 29 de marzo de 2019 al 14 de julio de 2022, lo anterior, incluyendo la suspensión de termino producto de la pandemia Covid, en el periodo comprendido del 16 de marzo al 30 de junio del 2020, es notorio para esta Unidad Judicial, que forzosamente se configuró la prescripción de la sanción reclamada, en razón a que ese tipo de derechos no pueden persistir perennemente en el tiempo. 2.6.

En Síntesis En el caso que nos ocupa, ocurrió el fenómeno prescriptivo del derecho por cuanto deberán despacharse negativamente las suplicas de la demanda. (…)”. 4. EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante interpuso oportunamente Recurso de Apelación, en el cual expresó que “el juzgado no realizó una verificación completa del caso en concreto”, porque a su juicio el estudio de la prescripción debió hacerse “de forma parcial”. 3 A pasar de proferirse en audiencia, se notificó personalmente vía correo electrónico el 18 de agosto de 2023. 4 Folio 32 del Escrito Genitor contenido en el Expediente Digital SAMAI.

No obstante, sólo se las cancelaron el 30 de julio de ese año, es decir, 122 días después. En ese sentido, cuenta que como la sanción moratoria se causó desde el 30 de marzo del 2019, la prescripción extintiva de la misma operaba a partir del 30 de marzo del 2022. Sin embargo, asegura que, a raíz de la pandemia del COVID 19 “se suspendieron los términos de prescripción desde el día 16 de marzo del año 2020 hasta el día 01 de julio del mismo año”, en virtud del artículo 1º del Decreto 564 de 2020.

Así, el recurrente pone de presente las actuaciones que preceden a su solicitud de reconocimiento de sanción moratoria, a saber: Bajo esa perspectiva, reiteró que “no operó el fenómeno de la prescripción en este asunto toda vez que con la contabilización de suspensión de términos a raíz de la pandemia del COVID 19, se amplió el término de radicación de la sanción moratoria”.

Así las cosas, culmina definiendo que los docentes oficiales son beneficiarios de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, de acuerdo con las Sentencias de Unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en esta materia, por lo tanto proceden las pretensiones de la demanda.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. El Acta del 24 de octubre de 2023, el proceso fue repartido al despacho de la Magistrada Ponente. En Auto adiado 3 de noviembre de 20235 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia proferida el 17 de agosto de la misma anualidad por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo.

Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021- las partes guardaron silencio. 5 Notificado electrónicamente a las partes el 8 de noviembre de 2023. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 9 El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no rindió concepto de fondo. 6.

CONSIDERACIONES. Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia6, deberá la Sala determinar si la sanción moratoria causada a favor del señor Enain Isaac Hernández Payares, por el pago tardío de sus cesantías parciales, se encuentra afectada por el fenómeno de la prescripción. Para resolver el problema planteado, la Sala dilucidará sobre (i) la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes;

(ii) la prescripción de la sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 –modificada por la Ley 1071 de 2006- y por último, se analizará (iii) el caso concreto. (i) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).

Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5, se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: 6 ARTÍCULO 328 Código General del Proceso: COMPETENCIA DEL SUPERIOR: El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 10 Artículo 4°.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 19897 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 20188, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio9.

Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales10, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 7 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015. 9 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.

No. 70-001-33-33-003-2016- 00094-01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 10 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200613 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes14, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa15, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.

(Negrillas para resaltar). (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200516 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200617 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.

Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.

Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.

Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).

Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: 11 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 12 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 13 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 14 Artículo 150 de la Constitución Política. 15 Artículo 189 ibídem. 16 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 17 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.».

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 12 “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200618), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201119) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5120], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200621.

(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 18 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 19 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 20 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 21 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 13 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 22 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Prescripción de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 244 de 1995: En Sentencia de Unificación SUJ-034-CE-S2-2023 del 2 de noviembre del 2023, la Sección Segunda del Consejo de Estado fijó las siguientes reglas jurisprudenciales frente a la prescripción de la sanción moratoria, cuando se causa por el incumplimiento en el pago inoportuno o no pago de cesantías definitivas o parciales, de acuerdo con la Ley 244 de 1995, así: “PRIMERO: UNIFICAR la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías definitivas consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se fijan las siguientes reglas: (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.

Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. (iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria”.

SEGUNDO: Advertir a los operadores jurídicos y a la comunidad en general que las reglas de unificación fijadas en esta sentencia son aplicables retrospectivamente a todos los asuntos que se encuentren en trámite en 22 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 14 sede administrativa o judicial y no podrán ser aplicadas retroactivamente a aquellos casos cobijados por el fenómeno de la cosa juzgada”.

En suma, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, está sujeta al término prescriptivo señalado en el art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social, y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida. 6.2.

Caso concreto: Al proceso se trajeron las siguientes pruebas relevantes: - Resolución No. 0720 del 3 de julio de 201923 expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, por la cual se reconoció y ordenó el pago a favor del docente Enain Isaac Hernández Payares de una cesantía parcial, “por sus servicios prestados como docente MUNICIPAL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIÓN, en Centro Educativo Baraja ubicado en el Municipio de Galeras”, atendiendo las siguientes consideraciones: - Oficio adiado 3 de agosto de 2022 -1010403 expedida por la Vicepresidencia Fondo de Prestaciones del Magisterio - Fiduprevisora S.A, en el que se certifica que las cesantías parciales reconocidas al docente Enain Isaac Hernández Payares, quedaron a su disposición a partir del 30 de julio de 2019.

Finalmente, se probó que en escrito del 4 de agosto de 2022, el actor solicitó “el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías según las disposiciones contendías en la ley 244 de 1995 modificada y adicionada por la ley 1071 2006”, con el radicado 20221012374092. Igualmente, aparece una 23 Notificada al demandante el 20 de septiembre de 2017, como se observa en el Sello visible en la página 17 del expediente digital.

Pues bien, de las pruebas relacionadas y en especial de la Resolución No. 0720 del 3 de julio de 2019, se extrae que el demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el día 17 de diciembre de 2018. Entonces, a partir del día hábil siguiente de la radicación de la solicitud -18 de diciembre de 2018- comenzaron a correr los quince (15) días señalados en el Art. 4 de la Ley 1071 de 2006 para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales finalizaban el 10 de enero de 2019.

Sin embargo, el acto de reconocimiento sólo se expidió el 3 de julio de 2019, esto es, por fuera del término de los quince (15) días previstos por el Legislador, para efectos de determinar la mora causada se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la Sentencia de Unificación24 proferida por el Consejo de Estado, así: Deviene, entonces, que la mora se contabilizará a partir de la finalización de los 70 días posteriores a la petición, término que corrió entre el 18 de diciembre de 2018 y el 29 de marzo de 2019; es decir, que a partir del 30 de marzo de 2019 empezó a causarse la sanción moratoria.

Ahora bien, para definir el momento en el cual cesó la causación de la mora pretendida, como se dijo líneas atrás, reposa en el expediente el Oficio adiado 3 de agosto de 2022 -1010403- expedido por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FIDUPREVISORA S.A., en respuesta a una solicitud de certificación de pago de cesantía, en el que se le informa al demandante: 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente: Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Sentencia CE-SUJ-SII-012- 2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014-00580-01, número interno 4961-2015. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 16 En ese sentido, el Oficio anterior resulta suficiente para tener por acreditado que la suma reconocida a la demandante en Resolución No. 0720 del 3 de julio de 2019 fue puesta a su disposición a partir del 30 de julio de 2019, fecha que no fue discutida entre las partes.

Sobre este punto, la Sala precisa que la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el pago efectivo del auxilio de cesantías. Acto que se entiende configurado, incluso, cuando se pone a disposición del trabajador los dineros en su entidad bancaria, pues éste último tiene la carga de verificar su desembolso o consignación. De forma tal, que se pone fin a la sanción con el giro de la prestación y no con el retiro de la misma.

Consecuente con lo expuesto, para la Sala es claro que en el presente asunto, la Sanción Moratoria pretendida en la demanda corrió a partir del 30 de marzo de 2019 -como se anunció en párrafos precedentes- y hasta el 29 de julio de 2019 - día antes a aquel en que lo reconocido por concepto de cesantías fue puesto a disposición por la entidad demandada-, esto es, por el término de 122 días, como se resume a continuación: Presentación de Solicitud 17 de diciembre de 2018 15 días para expedir Acto Administrativo 10 de enero de 2019 Fecha de Expedición del Acto de Reconocimiento 3 de julio de 2019 70 días a partir de la Petición 29 de marzo de 2019 Inicia Sanción Moratoria 30 de marzo de 2019 Fecha en que fue puesta a disposición para su cobro 30 de julio de 2019 Días de mora 122 días Probado el derecho pretendido, para efectos de resolver el problema jurídico la Sala advierte que es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 17 transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción en forma total, pues desde tiempo atrás se ha considerado que si bien se causa y acumula diariamente, no puede ser considerada como una prestación periódica.

Con esa claridad, debe recordarse que el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución núm. 3859 de 12 de marzo de 202025, por medio de la cual declaró la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020 y adoptó las medidas sanitarias con el objeto de prevenir y controlar la propagación de la COVID-19 en el territorio nacional y mitigar sus efectos.

A su vez, mediante Decreto 417 de 17 de marzo de 2020 el Presidente de la República declaró26 el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia27, sin que haya sido prorrogado28. Posteriormente, el Presidente de la República con la firma de todos sus ministros declaró nuevamente el “Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional” a través del Decreto 637 de 6 de mayo de 202029, por el término de treinta (30) días calendario, contados a partir de su vigencia, según su artículo 1°.

La declaratoria de emergencia económica, social y ecológica en los términos del artículo 215 de la Constitución Política, habilita al Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades y por la situación excepcional que la respalda, a expedir decretos 25 Fue objeto de modificación por la Resolución 0000844 de 2020 “Por la cual se prorroga la emergencia sanitaria por el nuevo Coronavirus que causa la COVID -19, se modifica la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020, modificada por la Resoluciones 407 y 450 de 2020 y se dictan otras disposiciones“, en el sentido de extender la emergencia sanitaria hasta el 31 de agosto de 2020. 26 Según el artículo 1° del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020. 27 La Justificación de la medida se aprecia en los siguientes términos: “[…] Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica y social generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional, en particular, aquellas que permitan acudir a mecanismos de apoyo al sector salud, y mitigar los efectos económicos que está enfrentando el país. […]” 28 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-145 de 20 de mayo M.P. José Fernando Reyes Cuartas, declaró la exequibilidad del Decreto 417 del 17 de marzo de 2020, “Por el cual se declara un estado de emergencia económica, social y ecológica en todo el territorio nacional”. 29 Corresponde a razones que motivaron la declaratoria, entre otras, las siguientes: “[…] Que por las anteriores motivaciones y ante la insuficiencia de atribuciones ordinarias y extraordinarias dispuestas en el Decreto 417 de 2020, con las que cuentan las autoridades estatales para hacer frente a las circunstancias imprevistas y detonantes de la crisis económica, social y de salud generada por la pandemia del nuevo Coronavirus COVID-19, se hace necesario adoptar medidas extraordinarias adicionales que permitan conjurar los efectos de la crisis en la que está la totalidad del territorio nacional.

Que la adopción de medidas de rango legislativo -decretos legislativos-, autorizada por el Estado de Emergencia, busca fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis, mediante la protección a los empleos, la protección de las empresas y la prestación de los distintos servicios para los habitantes del territorio colombiano, así como la mitigación y prevención del impacto negativo en la economía del país. […]” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 18 legislativos con el fin de conjurar la crisis que llevó a su declaratoria.

Estas normas tienen: i) fuerza y rango de ley, ii) su expedición está ligada directamente con el estado de emergencia30 y iii) están sometidos a un control constitucional automático por parte de la Corte Constitucional y a un control político por parte del Congreso de la República. En desarrollo de esa facultad temporal y excepcional, el Gobierno nacional por la declaratoria de emergencia contenida en el precitado Decreto 417 de 2020, expidió, en otros, el Decreto Legislativo No. 564 de 2020, mediante el cual efectuó precisiones respecto de la suspensión de términos de prescripción y caducidad, en los siguientes términos: “Artículo 1.

Suspensión de términos de prescripción y caducidad. Los términos de prescripción y de caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal para ejercer derechos, acciones, medios de control o presentar demandas ante la Rama Judicial o ante los tribunales arbitrales, sean de días, meses o años, se encuentran suspendidos desde el 16 de marzo de 2020 hasta el día que el Consejo Superior de la Judicatura disponga la reanudación de los términos judiciales.

El conteo de los términos de prescripción y caducidad se reanudará a partir del día hábil siguiente a la fecha en que cese la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura. No obstante, cuando al decretarse la suspensión de términos por dicha Corporación, el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad era inferior a treinta (30) días, el interesado tendrá un mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión, para realizar oportunamente la actuación correspondiente.

Parágrafo. La suspensión de términos de prescripción y caducidad no es aplicable en materia penal”. El anterior Decreto Legislativo se declaró ajustado a la Constitución en sentencia C- 213 de 1o. de julio de 2020, proferida por la Corte Constitucional31, salvo la 30 La Corte Constitucional sobre el particular y en sentencia C-193/11 señaló: “[…] Los decretos legislativos que desarrollan poderes de excepción deben guardar estrecha relación con el Estado de Excepción que los sustenta: deben dirigirse a superar la crisis o alteración de la normalidad; solo pueden contener medidas relacionadas con la emergencia; el ejercicio de los poderes debe guardad proporción con la gravedad de los hechos fundamento de la excepcionalidad - especialmente en la limitación de los derechos constitucionales- (CP, 215, 214.1,2); y las medidas - que entrañan la suspensión de leyes incompatibles con la excepcionalidad- han de ser necesarias o indispensable para lograr el fin del estado de excepción (Ley 137/94, art 11). […]”.

C.P. Mauricio González Cuervo. 31 Corte Constitucional, sentencia C-213 de 1o. de julio de 2020, M.P. Alejandro Linares Cantillo, “[…] sí, en términos generales, este decreto legislativo busca salvaguardar los derechos de los usuarios del sistema judicial para la protección de sus derechos y mecanismos de acceso a la administración de justicia, particularmente, en lo relativo al conteo de los términos de prescripción y caducidad, ante la suspensión de términos judiciales ordenada por el Consejo Superior de la Judicatura.

Con tal propósito, este decreto legislativo instituye, en términos generales, las siguientes medidas: (i) suspensión de términos de prescripción y caducidad previstos en cualquier norma sustancial o procesal; (ii) el conteo de su reanudación cuando el plazo para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad fuera inferior a treinta (30) días;

(iii) aclaración que la suspensión de términos prevista en el decreto no es aplicable en materia penal; y, (iv) suspensión de términos procesales para el desistimiento tácito y los términos de duración del proceso, así como su reanudación […]”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 19 expresión “y caducidad”, prevista en el parágrafo del artículo 1º ídem, que declaró inexequible.

Por su parte, el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdos PCSJA20 núms. 11517 de 15 de marzo32, 11518 de 16 de marzo33, 11519 de 16 de marzo34, 11521 de 19 de marzo35, -11526 de 20 de marzo36, 11527 de 22 de marzo37, 11528 de 22 de marzo38, 11529 de 25 de marzo39, 11532 de 11 de abril40, 11546 de 25 de abril41, 11549 de 7 de mayo42, 11556 de 22 de mayo43 y 11567 de 5 de junio44, todos de 2020, suspendió los términos judiciales a partir del 16 de marzo del mismo año por motivos de salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia COVID-19.

Posteriormente, la referida Corporación mediante Acuerdo núm. PSCJA20-11581 de 27 de junio de 202045, dispuso el levantamiento de los términos judiciales a partir del 1º de julio de ese año. Adicionalmente, se advierte que el Decreto Legislativo estableció una excepción garantista para el cómputo del término de prescripción y caducidad respecto de los casos en que el plazo que restaba para interrumpir la prescripción o hacer inoperante la caducidad fuera inferior a 30 días, evento en el que se concedió un (1) mes contado a partir del día siguiente al levantamiento de la suspensión de términos por parte del Consejo Superior de la Judicatura, para realizar la actuación correspondiente. 32 “Por el cual se adoptan medidas transitorias por motivos de salubridad pública”. 33 “Por el cual se complementan las medidas transitorias de salubridad pública adoptadas mediante el Acuerdo 11517 de 2020”. 34 “Por el cual se suspenden los términos de la revisión de tutelas en la Corte Constitucional” 35 “Por medio del cual se prorroga la medida de suspensión de términos adoptada mediante los acuerdos PCSJA20-11517, PCSJA20-11518 y PCSJA20-11519 del mes de marzo del año 2020 y se adoptan otras medidas por motivos de salubridad pública”. 36 “Por medio del cual se prorroga la medida de suspensión de términos adoptada mediante el Acuerdo PCSJA20-11521 del 19 de marzo de 2020 y se adoptan otras medidas por motivos de salubridad pública”. 37 “Por el cual se establece una excepción a la suspensión de términos en la Corte Constitucional”. 38 “Por medio del cual se suspenden términos de actuaciones administrativas en la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y direcciones seccionales de administración judicial” 39 “Por el cual se establece una excepción a la suspensión de términos en el Consejo de Estado y en los tribunales administrativos”. 40 “Por medio del cual se prorrogan las medidas de suspensión de términos, se amplían sus excepciones y se adoptan otras medidas por motivos de salubridad pública”. 41 “Por medio del cual se prorrogan las medidas de suspensión de términos, se amplían sus excepciones y se adoptan otras medidas por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”. 42 “Por medio del cual se prorroga la suspensión de términos, se amplían sus excepciones y se adoptan otras medidas por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”. 43 “Por medio del cual se prorroga la suspensión de términos, se amplían sus excepciones y se adoptan otras medidas por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”. 44 “Por medio del cual se adoptan medidas para el levantamiento de los términos judiciales y se dictan otras disposiciones por motivos de salubridad pública y fuerza mayor”. 45 “Por el cual se dictan disposiciones especiales sobre el levantamiento de términos previsto en el Acuerdo PCSJA20-11567 de 2020”.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación N° 70-001-33-33-002-2022-00686-01 Demandante: Enain Isaac Hernández Payares Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Sucre y La Fiduprevisora S.A. 20 De acuerdo con lo anterior, en el presente caso operó la prescripción de la sanción moratoria causada a favor del demandante, como se expondrá a continuación: - Está probado que a partir del 30 de marzo del 2019 empezó a causarse el derecho a favor del demandante a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales, por ende, tenía hasta el 30 de marzo del 2022 para solicitar administrativamente su reconocimiento y pago, so pretexto de operar la prescripción total de la misma y no proporcional. - Por disposición del Decreto Legislativo No. 564 de 2020, a partir del 16 de marzo de 2020 se suspendieron los términos sustanciales y procesales de “prescripción y de caducidad” previstos en las normas legales de cualquier rama del derecho, salvo en materia penal.

Entonces, restaban 2 años y 16 días para que aplicara la prescripción sobre la sanción moratoria causada a favor del demandante. - Mediante el Acuerdo PSCJA20-11581 de 27 de junio de 2020 el Consejo Superior de la Judicatura determinó el levantamiento de la suspensión de los términos judiciales a partir del 1° de julio de ese año, y con ello también los de “prescripción y de caducidad”. - Implicó lo anterior, que el plazo con que contaba el demandante para pedir el la sanción moratoria se extendió hasta el 17 de julio de 2022.

Así las cosas, como el demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago la sanción moratoria causada a su favor el 4 de agosto del 2022, y no antes del 17 de julio de ese año, no hay duda que operó la prescripción total de la misma, como en efecto lo determinó el Juez de Instancia, razón por la cual esta Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda. 6.3.

Condena en Costas: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de junio de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual del día de hoy. COPÍESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY