70001333300220200000301 · Tribunal Administrativo de Sucre

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Asunto: Ascenso a Sargento Viceprimero de la Armada Nacional Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas

1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante, en contra de la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 2.

ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: El señor Carlos Ibert Henry Mendoza, por conducto de apoderado judicial, formuló demanda en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0736 de 23 de julio de 2019, proferida por el Comandante de la Armada Nacional, por medio de la cual se le retiró del servicio activo.

En consecuencia de lo anterior, pidió: - Se ordene el reintegro del demandante a la entidad; - Se declare su ascenso al grado de Sargento Viceprimero; - Se reconozcan y paguen los salarios y prestaciones sociales y demás emolumentos correspondientes al grado de Sargento Viceprimero dejados de cancelar al demandante; - Se reconozcan y paguen los daños materiales e inmateriales irrogados al militar ® con ocasión de su acto de retiro;

Hechos: - El señor Carlos Ibert Henry Mendoza, ingresó a la Armada Nacional como Alumno de la Escuela de Suboficiales el 8 de enero de 2003, avanzando en su carrera hasta obtener el grado de Sargento Segundo de I.M. en la base de Coveñas-Sucre. - Después de haber cumplido cinco (5) años en el grado de Sargento Segundo de I.M., fue sometido a consideración para adelantar su proceso de ascenso, toda vez que, reunía los requisitos de evaluación y clasificación, así como también superó el examen de aptitud psicofísica; sin embargo no lo llamaron a curso de ascenso y por medio de Oficio No. 078 MD_CGFM_CARMA_SECAR_JEDHU_JUCLA 2.25 de fecha 23 de febrero de 2019, se le informó que contaba con novedad fiscal de marzo de 2019. - El 23 de julio de 2019, le notificaron la Resolución No. 0736, por medio del cual lo retiraron del servicio activo de la Armada Nacional por sobrepasar la edad permitida (43 años) para el grado de Sargento Segundo de I.M. - A lo largo de su carrera, fue capacitado con diferentes cursos técnicos en el Sena con el objeto de escalafonarlo como suboficial de los servicios administrativos, previendo el error en su incorporación, dado que, se conocía la edad que ostentaría para su ascenso a Sargento Viceprimero en marzo de 2019. - Durante el gobierno del expresidente Álvaro Uribe Vélez, se implementó la política de seguridad democrática, la cual requería un aumento del pie de fuerza; esta política motivó al señor Henry Mendoza a incorporarse a la Armada Nacional, sin embargo la administración del comando nunca le informó la edad máxima para ingresar como alumno en dicha institución, sino que, por el contrario lo motivó a seguir adelante en su carrera, omisión que tiene como consecuencia la resolución de retiro que afronta y afecta al demandante y a su núcleo familiar.

Posteriormente y como consecuencia del proceso de paz adelantado por el gobierno del expresidente Juan Manuel Santos, se inició un plan de disminución del personal militar, lo que produjo que le retardaran al Sargento Segundo de I.M. su ascenso al grado de Sargento Viceprimero en el mes de marzo de 2019. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 3 - El señor Henry Mendoza es oriundo de San Andrés Islas con carnet O.C.C.R.E, el cual, no fue tenido en cuenta para el ascenso, y por el contrario, fue discriminado por ser raizal y negro; asimismo, se ascendió a Sargento viceprimero al señor Mass Márquez Becelis de 44 años de edad, esto es, de mayor edad que él lo cual resulta discriminatorio. 2.3.

Normas violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Artículos 1, 2, 13, 16, 25, 29, 53, 83, 84 y 209 de la C.P.; - Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011; - Artículo 54 del Decreto No. 1790 de 2000; - Artículo 4 del Decreto 1799 del 2000.

En el Concepto de la Violación se indicó que: “Los empleados públicos tienen derecho a exigir del Estado que tanto los nombramientos como las remociones de sus servidores se hagan en observancia de las normas que regulan la función pública pues de lo contrario se generan irregularidades y desviaciones como las acontecidas en el caso sub- lite, en donde la autoridad nominadora no sujetó sus atribuciones a los cánones supralegales, afectando gravemente la condición y estabilidad de un servidor, que por una falla en la administración desencadenó una desvinculación sin observar su condición laboral, que cumplió con todos los estándares impuestos por el decreto 1790/2000 y 1799/2000, que demuestra que le VIOLARON EL DEBIDO PROCESO).

AL SARGENTO SEGUNDO CARLOS IBERT HENRY MENDOZA con cc. 73.572.176 de Cartagena, ADEMÁS, EL MINISTERIO DE DEFENSA- FUERZAS MILITARES- EJERCITO NACIONAL, sin fórmula legal que justificara la discrecionalidad, para ordenar su retiro o causa semejante, ANTES DE EXPEDIR RESOLUCIÓN NO. 0736 DEL 23 DE JULIO DEL 2019. Al desvincular al señor SARGENTO SEGUNDO CARLOS HENRY MENDOZA con CC 73.572.176 de Cartagena, se desconoció el justo equilibrio previsto entre los derechos del funcionario, perjudicando los intereses de la administración y los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y sus derechos al ascenso y al escalafón por los más de 16 años y 10 meses de servicios y su excelente hoja de Vidal desde su ingreso el 08 de enero del 2003.

Lo retiran del servicio con la resolución 7036 del 23 de julio del 2019 INVOCANDO LA DISCRECIONALIDAD, QUE NO PUEDE SER SINONIMO DE ARBITRARIEDAD, fuera de los protocolos legales MENCIONADOS Y EXPLICADOS, que deben asistir previamente a un proceso de desvinculación institucional, aquí demandado en (SIC) NULIDADRESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, por tanto; debe ser reintegrado al sistema productivo laboral la ARMADA NACIONAL, y por ende de la Nación, ya que no tuvieron en cuenta los exámenes de capacidad psicofísica, evaluaciones y clasificaciones por la Junta evaluadora y clasificadora de suboficiales de la armada nacional para el ascenso y habiendo ascendido a (SIC) argento viceprimero al señor MASS MÁRQUEZ BECELIS, con 44 años cumplido, dejando por fuera a mi poderdante CARLOS IBERT HENRY MENDOZA, con 43 años, que se deduce indefectiblemente que lo discriminaron, violando flagrantemente la constitución NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 4 POLITICA DE COLOMBIA, en sus (SIC) artículo, 13 Y 19 DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD- DEBIDO PROCESO, para con mi poderdante, calificado y clasificados en lista de tres para el ascenso en marzo del 2019, no lo ascendieron por ende retardándolo en su grado retirándolo del servicio activo y si, ascienden a al antes referenciado con 44 años de edad; discriminando, a mi protegido por ser negro y raizal, Sargento segundo CARLOS IBERT HENRY MENDOZA.

En ese orden de ideas, con este comportamiento institucional la administración dejó de lado el estado de prerrogativa legal que debe asistir en sus actuaciones y el órgano administrativo, emite un acto administrativo, en un estado de su política equivocada del manejo de personal, desatendiendo arbitrariamente las recomendaciones legales, para tales fines, si acatar los procedimientos legales y contrariando los fines sociales del estado, para prescindir irregularmente de su servicio y, consecuentemente no respetándose la estabilidad en su empleo y de antigüedad, dada su condición especial después de haberlo capacitado como técnico diésel y otras.

Al no escalonarlo en su categoría. Como técnico mecánico de Diésel. Que demuestra, la arbitrariedad manifiesta de la armada Nacional, que profirió un acto administrativo ilegal (No 0736 de 23 de julio de 2019.) cuando tenía una connotación de preferencia con respecto de sus compañeros de ascenso en lista tres; que ascendieron sin conocer sus calificaciones y evaluaciones, más aún no se observaron los procesos reglados del decreto 1699/2000 en sus calificaciones y evaluaciones Si ascienden al suboficial al sargento viceprimero señor MASS MARQUEZ BECELIS, con 44 años cumplidos en consecuencia se está frente a dos bases sobre las cuales (SIC) LA NACIONAL- MINISTERIO DE DEFENSA- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- ARMADA NACIONAL, emitió ilegalmente la resolución No 0736 de 23 de julio de 2019 invocando facultades discrecionales, que deben aplicarse luego de un proceso, que no se aplicó, para que sea legal, el acto administrativo del retiro del suboficial; aquí demandado como-nulo, el cual está fuera de los parámetros legales, con varios vicios ocultos 1.

Al respecto la jurisprudencia es clara al indicar que, si bien las fuerzas militares dígase ejército nacional o la infantería de marina u otra arma, estas tienen potestades discrecionales para retirar a sus funcionarios, que están en estos procesos regladas como lo ha expresado la Corte Constitucional en sus Doctrinas mediante el fallo de la Sentencia T-585 del año 2011 dijo: "RETIRO DEL SERVICIO DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Potestad discrecional no significa arbitrariedad-( ) “Como en todas las instituciones del Estado, la permanencia en el cargo debe estar sujeta a los principios de eficiencia y de moralidad, especialmente en las Fuerzas Armados, encargadas de la defensa de la soberanía, la seguridad ciudadana, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.

Es por ello que, en una institución de esta naturaleza, sus directivas tienen facultades de discrecionalidad para remover a sus miembros, cualquiera que sea su rango o condición, cuando falten a los principios morales y éticos que deben regir su accionar, o bien por otras razones que justifiquen su proceder, como incapacidades de carácter permanente o parcial que les impidan continuar prestando el servicio.

No obstante, la discrecionalidad para la remoción de subalternos por parte de la respectiva autoridad no debe significar arbitrariedad. Es decir, las directivas de las Fuerzas Armadas tienen amplias facultades para remover a sus miembros, pero dichas facultades no pueden ser ejercidas en forma arbitraria en la desvinculación de un soldado del Ejército Nacional por razones del servicio, las cuales deben estar antecedida del informe del Comité de Evaluación, quien debe practicar un examen de fondo, completo y preciso de las razones que se invocan paro el retiro, y de los elementos razonables y objetivos que permitan sugerir la desvinculación del soldado ”. … NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 5 Situación que no realizó la armada nacional, demostrándose con ello la falta de soporte legal, para la legalización de dicho acto administrativo demandado como nulo.

Para el caso del actor, se le violaron todos sus derechos tanto los fundamentales del debido proceso, igualdad y los derechos sociales al Trabajo, los derechos al (SIC) accenso y escalafón militar por el tiempo de servicios o antigüedad y excelente hoja de vida, sumado a los daños morales como los perjuicios económicos sufridos, en detrimento del debido proceso, e igualdad laboral establecido en la norma superior constitucionales y las legales aquí mencionada, al no ser justa la ilegal discrecionalidad invocada por los aquí demandados, como soporte para darlo de baja y al respeto sin tener en cuenta su condición de militar entregado a la patria en sus labores.

LA DISCRECIONALIDAD NO ES SINONIMO DE ARBITRARIEDAD. Señor Juez(a), La jurisprudencia, los bloques de constitucionalidad, como el Consejo de Estado en sus precedentes judiciales, han sido enfáticos en la importancia que debe dársele a la valoración real de las condiciones con las cuales nuestros héroes entregados a la vida militar, la cual da una especial connotación dados los riesgos a los que se ven sometidos; estos deben ser tratados con todo el respeto y debido proceso, que asegure una igualdad real y efectiva para la protección de sus derechos.

Por tanto, no es admisible que se ignore las normas, se violenten los procedimientos y se someta a un proceso denigrante de su dignidad a un militar, como si se desechara de algo inútil y que ya no le da provecho, a una institución, luego de que entregan sus mejores años, de su vida LABORAL PRODUCTIVA, a servirle a la patria.” 2.4.

Actuaciones de la primera instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 21 de enero de 2020; la cual fue admitida en Auto del 3 de junio de 2020, decisión notificada personalmente el 14 de julio de 2020 a la parte demandada. 2.5. Contestación de la demanda: En su contestación, la Nación – Ministerio de Defensa - Armada Nacional: Se opuso a todas y cada una de las pretensiones y declaraciones formuladas en la demanda, al considerar que el acto administrativo demandado fue expedido conforme a la normatividad vigente aplicable.

Recalcó que, mediante Acta del Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional No. 05 del 13 de febrero de 2019, se estudió de manera seria y completa la hoja de vida del señor Carlos Ibert Henry Mendoza llegándose a recomendar que debía ser retirado por haber superado la edad permitida en el grado, es decir, por razones establecidas en la ley (Numeral 4 Lit. a) del artículo 100 del Decreto 1790 de 2000 modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016).

Insistió en que el acto administrativo demandado fue expedido con observancia plena de los requisitos y formalidades previstas en las disposiciones legales que lo sustentan, con fundamento en las razones y motivos que facultaban a la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 6 administración para hacerlo, por lo que, no viola en forma directa normas jurídicas; dijo que el retiro en ningún momento fue arbitrario, sino que se aplicó con moderación, dentro de la lógica, la racionalidad y la justicia, motivado solo por razones de interés público y del buen servicio y no con extralimitación de funciones.

Propuso como excepciones las de “Presunción de legalidad del acto acusado”, “Cobro de lo no debido” y “Buena fe”. 2.6. Alegatos de Conclusión: En Auto del 14 de julio de 2023 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, llamado al que acudieron éstas; la Parte Demandante para reiterar lo expresado en la demanda y agregar que hubo aceptación de hechos por parte de la Armada Nacional, en tanto se da por cierto que, el señor Henry Mendoza ingresó a la Escuela de Suboficiales de Infantería de Marina el 8 de enero de 2003 cuando tenía 27 años de edad, habiendo sobrepasado la edad permitida; así como también que, acreditó todos los requisitos comunes y psicofísicos, tenía excelente hoja de vida y calificaciones, para ser ascendido al grado de Sargento Viceprimero; igualmente afirmó que “el señor comandante de la Armada Nacional aplica y no practica en el caso concreto”, toda vez que, el Sargento Mass Márquez Becelis nacido el 28 de marzo de 1974, ascendió a Sargento Viceprimero en el año 2018 cuando tenía 44 años de edad y el Sargento Segundo William Joven Barrera nacido el 16 de mayo de 1970 ascendió a Sargento Viceprimero con 46 años de edad y la Parte Demandada para insistir en los argumentos de defensa expresados en la contestación relativos a la legalidad del acto de retiro. - El Ministerio Público: Guardó silencio en esta oportunidad procesal. 3.

PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 28 de septiembre de 2023, el Juzgado Segundo Administrativo Circuito de Sincelejo, negó las súplicas de la demanda. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: 2.5. Caso en Concreto La parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0736 del 23 de julio de 2019, por medio del cual, se retiró del servicios al señor Carlos Ibert Henry Mendoza, por sobre pasar la edad correspondiente al grado, consecuentemente, se ordene, el restablecimiento del derecho deprecado en la demanda.

Pues bien, del material probatorio que reposa en el expediente se encuentra demostrado: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 7 Que el demandante ingreso como alumno suboficial mediante la Resolución No. OAP-ACR 092 del 10 de abril de 2003, en el periodo comprendido del 1° de agosto de 2003 al 18 de diciembre de 2003.

Además, el señor Henry Mendoza ingreso a la armada nacional como suboficial mediante la Resolución No. RES-ARC 766 de 18 de diciembre de 2003. Que le actor ascendió al grado de sargento segundo, por medio de la Resolución No. RES-ARC 0191 del 25 de febrero de 2014. La entidad demandad retiro del servicio por sobre pasar la edad correspondiente al grado al señor Carlos Ibert Henry Mendoza mediante la Resolución No. 0736 del 23 de julio de 2019, así: En estos términos, esta Judicatura considera que el acto administrativo demando no se encuentra viciado de nulidad, toda vez que, el demandante fue retirado del servicio en uso de la facultad discrecional, que puede ser desplegada por la Armada Nacional siempre que el personal a retirar haya cumplido los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro, presupuesto que se cumple en el caso en estudio, toda vez que el demandante por tener más de 16 años de servicio tenía derecho a la asignación de retiro según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 991 de 2015 (…) Ahora, el hecho de que el demandante hubiere desempeñado de forma excelente sus actividades no genera estabilidad laboral circunstancia que, no tiene relevancia para efector de decretar la nulidad del acto administrativo demandado, dado que el buen cumplimiento de las funciones es un deber que le asiste a los empleados públicos. … Aunado a lo anterior, la parte demandante le asistía la carga procesal de demostrar que la decisión de retirar del servicio por sobrepasar la edad correspondiente al cargo, tenía una finalidad oscura y diferente a la consistente en relevarlo de la línea jerárquica de las Fuerzas Militares en aras del buen servicio.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 8 De manera que, si la parte actora pretendía que se declarará la nulidad del acto administrativo demandado, estaba en el deber de desvirtuar la presunción consistente que el acto administrativo de retiro por sobrepasar la edad del grado, se presumen expedidos para mejorar el servicio, carga probatoria que, al no haber sido cumplida por el actor, da lugar a que se despachen de manera desfavorable las súplicas de la demanda.

Por otra parte, el demandante debía probar que el ejercicio de la potestad discrecional la Armada Nacional le negó el derecho al ascenso al grado siguiente Sargento Viceprimero, en dicho caso el actor alego que personas con mayor edad que él, fueron ascendidos de grado, y que para su caso particular tenía mejor hoja de vida y no logro ascender, actuaciones que están en contra de la ley, al respecto el alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo… De lo anterior, se extrae que la potestad discrecional de las Juntas de Asesoras y de Evaluación para determinar dentro de la carrera del Ejército Nacional, quienes pueden realizar el curso de ascenso y qué aspirantes pueden ascender a un grado superior, no es arbitraria pues debe ajustarse a criterios de proporcionalidad y razonabilidad, como el mérito, las calidades personales y profesionales del uniformado, así como la confianza de los superiores en él, máxime cuando en el Ejército Nacional como en otras instituciones de seguridad nacional, se debe dar paso a la incorporación de nuevos integrantes y ubicar a quienes van culminado los respectivos cursos de ascenso, dada no solo la estructura jerarquizada y piramidal, sino también el presupuesto y la planta de personal1.

Por lo anteriormente expuesto, se negarán las súplicas de la demanda presentada por el señor Carlos Ibert Henry Mendoza contra la Nación- Ministerio de Defensa- Armada Nacional. 2.6. Síntesis Como en el sub judice está acreditado que el acto administrativo demandado se adoptó conforme a lo determinado en la ley, esto es, garantizando que el demandante cumpliera los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro y la decisión de retirar del servicio al demandante, por sobrepasar la edad del correspondiente grado se profirió en aras de velar por el buen servicio, presunción que en el trámite del proceso no fue desvirtuada por la parte actora”. 4.

EL RECURSO: Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “PRIMERO: para hacer un desarrollo jurídico del porqué, de la sentencia, proferida el 15 de julio de 2022 y notificada el 18 de julio de 2022, violenta el ordenamiento jurídico, nacional e internacional, al debido proceso norma 29 superior y el derecho a la igualdad-discriminación, norma 13 superior.

A – El estudio del derecho es científico y se fundamenta en la lógica y la lógica, no es más que una fundamentación, en donde lo que se dice, debe ser demostrado y probado, de allí nace del (Sic) porque el estudio del derecho, se fundamenta, Por encima de todas las ramas de la ciencia, manifestar lo contrario, es enfrentarse al estudio de la lógica y se cimienta en hipótesis, de hechos materiales probados. 1 CONSEJO DE ESTADO Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección b Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá d. C., 28 de julio de 2022.

Radicado no. 250002342000201703595 01. No. Interno: 6123-2019. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 9 Dicho lo anterior; paso a demostrar del (Sic) parque, no estoy de acuerdo con el fallo así proferido: B-Puesto en conocimiento las bases de la lógica, para profundizar en la parte jurídica, encontramos que dentro de la súplica de la demanda, existe suficientes pruebas, donde se demuestra, como se dijo, que mi poderdante trabajo con la ARMADA NACIONAL, que finalizado su último año y calificado su periodo de evaluación y calificación, (5 AÑOS EN EL GRADO PARA ASCENDER), su calificación general, correspondió legalmente en lista 3 (tres), el cual lo dejaba en un sitio para ascenso, ante sus compañeros de la misma promoción, calificados en lista 3(tres).

Reunió todos los requisitos exigidos para ascender dentro de su carrera militar; al grado de sargento viceprimero, lo llaman a calificar servicio por cuanto estaba pasado de la edad permitida (43 años en el grado), el cual lo imposibilitaba para seguir en la carrera de suboficial en el grado de sargento segundo; desconociendo la ARMADA NACIONAL.

Que ellos en el afán de la guerra de Uribe lo incorporaron pasado de la edad máxima permitida de incorporación, a sabiendas, el infortunio que se avecinaba cuando este llegara a la edad de 43 años en el grado de sargento segundo. Por otro lado, LA JUNTA EVALUADORA Y CALIFICADORA PARA ASCENSO DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL ya en el afán de la Paz de SANTOS PRESIDENTES y más exactamente en el gobierno de DUQUE MARQUEZ, previo a su ascenso a sargento viceprimero, lo retarda, para poder justificar ante el comandante de LA ARMADA NACIONAL su retiro, sin el lleno de los requisitos legales y que más adelante le are una descripción detallada de la violación al debido proceso y a la discriminación, con relación al retiro de mi poderdante - demandante.

ANALISIS DEL LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO. El llamamiento a calificar servicio es una herramienta legal que le dan a los diferentes comandantes de fuerza, para cesar en su actividad militar a sus asociados, que la respalda la sentencia SU-091 DE 2016; pero también esa herramienta legal del llamamiento a calificar servicio, no puede ser utilizada con fines netamente de abuso de poder y discriminatorias y establece esta misma sentencia, que quien DEMANDE, DEBE DEMOSTRAR EL (Sic) ABUZO DE PODER Y LA DISCRIMINACION.

(Negrilla y resaltado es nuestra) Acontece HONORABLE JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO DR LISSETE MAIRELY NOVA SANTOS, que la sentencia de fallo se le olvido en su parte argumentativa jurídica y normativa establecer que la sentencia SU 091 DE 2016, claramente establece que quien demande debe demostrar el (Sic) abuzo de poder y la discriminación con que actuó la administración (ARMADA NACIONAL), al retirar del servicio activo al sargento HENRY MENDOZA, sin el lleno de los requisitos legales.

HONORABLE JUEZ SEGUNDO ADMINISTRATIVO, durante todo el recorrido de nuestro pronunciamiento en la demanda; esta que nos compete y en especial en el acápite de prueba, que la sentencia, no tuvo en cuenta, que mi protegido fue retirado sin el lleno de los requisitos legales para que procediera en forma legal el llamamiento a calificar servicio del suboficial demandante.

Por otro lado, la sentencia desconoció EL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL Y LA OBLIGATORIEDAD DE LA DOCTRINA Constitucional, en el tema que nos compete en esta demanda y a continuación muy respetuosamente le relato para tener en cuenta en esta apelación y que muy respetuosamente le recuerdo una fundamentación jurídica: OBLIGATORIEDAD DEL PRECEDENTE JUDICIAL.

Así las cosas, si la administración en atención a lo que establece la norma, la jurisprudencia que marca precedente judicial, de obligatorio cumplimiento, para la administración, concepto que ha desarrollado la doctrina, dejando la claridad sobre la imposibilidad de apartarse la administración de él, como en este caso; Tiene el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 10 deber, contar con todos los elementos establecidos para soportar su proceder y evaluar exhaustivamente la condición psicofísica del beneficiario de ese derecho, como Es la junta médica laboral.

“MEDIANTE LA SENTENCIA C-335 DE 2008 LA CORTE AL ESTUDIAR LA EXCEQUIBILIDAD DEL ARTICULO 413 DEL CODIGO PENAL, QUE ESTABLECE EL TIPO PENAL DEL PREVARICATO POR ACCION, REITERO SU JURISPRUDENCIA, AL REAFIRMAR EL CARÁCTER. LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SENTENCIA T 551/12. M.P NILSON PINILLA DIAZ, indica “la responsabilidad, de la fuerza pública frente a quienes durante la prestación militar obligatorio sufren un detrimento en su estado de salud.

Reiteración de jurisprudencia. En múltiples, ocasiones, esta corporación ha analizado la situación de la fuerza pública, que durante el tiempo de la prestación de su servicio contrajeron enfermedades, sufrieron accidentes, fueron víctima de acciones bélicas o en general, afrontan situaciones que afectaron su estado de salud, quedando con secuelas y limitaciones irreversible.

En todos estos casos la corte ha señalado de manera general y reiterada, que existe en cabeza del estado especial deber de solidaridad, de protección a la salud, de aquellos ciudadanos que, habiendo ingresado al servicio de la fuerza pública, en óptimas condiciones, presentan al momento de su retiro un serio detrimento de su estado de salud, que limita de manera su capacidad para procurarse el propio sustento y el de su familia, como consecuencia de hechos acaecidos durante o con ocasión del servicio patriótico que ha desempeñado.

PREVARICATO En esta decisión la corte analizo el contenido y alcance del delito de prevaricato, por acción, de conformidad con la jurisprudencia de la sala penal de la corte suprema de justicia y aclaro que en unos casos se incurre en el delito, no por desconocer la jurisprudencia sentada por una alta corte, la cual constituye una fuente autónoma de derecho, sino porque al apartarse de ella implica una vulneración directa de las normas constitucionales o legales o de un acto administrativo De carácter general, esto es, “no por desconocer simplemente la jurisprudencia de la corte, sentada por una alta corte, considera esta como una fuente autónoma del derecho, Sino porque apartarse de aquellas se comete, a su vez, una infracción directa de preceptos constitucionales o legales o de un acto administrativo de carácter general” EN SENTENCIA C-539 DE 2011.

(…) Dicho fallo, se infiere que se apartó del Precedente Constitucional y de la Doctrina Constitucional contenida en múltiples sentencias tales como SU- 053 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL, SU- 288 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL, SU – 172 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL, Proceso N° 11-001-33-3706-2012- 00096-01 DE LA SECCION PRIMERA, SIBSECCION C DE DESCONGESTION PROFERIDA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2015, EN SENTENCIA QUE ORDENO EL REITEGRO DEL JEFE TECNICO JORGE AURELI GONZALES.

Ya enunciadas en la demanda, alegatos de conclusiones y en diferentes memoriales remitidos a su despacho por correo y en especial La sentencia C – 752 DE 2002, QUE DECLARO EXEQUIBLE EL ARTICULO 11 DEL DECRETO 1790 DE 2000; QUE DESDE LUEGO DEBIA, PROCEDER EL RETIRO EN LA MISMA FORMA CON RESPECTO DE LOS SUBOFICIALES; ACONTECE QUE EL CONGRESO FACULTO AL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA PARA EXPEDIR LOS DECRETOS RELATIVOS A SALUD, PENSION, CARRRERA MILITAR Y OTROS;

EN ESA FACULTAD DELEGA AL MINISTRO Y ESTE A SU VEZ A LOS COMANDANTES DE FUERZAS (COMANDANTE DE LA ARMADA NACIONAL), LOS FACULTA PARA RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO MILITAR, OFICIALES Y SUBOFICIALES. … Acontece, que no obstante en la demanda quedo probado todos los hechos, el fallo negativo a nuestras pretensiones, mediante sentencia de fallo a sabiendas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 11 que se le enunciaron múltiples jurisprudencias de la corte constitucional, tales como SU- 053 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL, SU- 288 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL, SU – 172 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL, Proceso N° 11-001-33-3706-2012-00096-01 DE LA SECCION PRIMERA, SIBSECCION C DE DESCONGESTION PROFERIDA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2015, EN SENTENCIA QUE ORDENO EL REITEGRO DEL JEFE TECNICO JORGE AURELI GONZALES y una en especial sentencia de constitucionalidad que hace tránsito a cosa juzgada constitucionalmente, cuando se analizó el artículo 11 del Decreto 1790 de 2000, sentencia C – 752 DE 2002 CORTE CONSTITUCIONAL, que establece que para todos los efectos legales, tanto a los oficiales y suboficiales debe darse el mismo tratamiento para el retiro del servicio activo como militar; por cuanto están en el mismo régimen de carrera militar, pensión y salud; acontece honorable juez, Muy respetuosamente le comunico que es irregularmente el fallo de sentencia mediante auto Sincelejo, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023); al desconocer la Doctrina Constitucional y el precedente constitucional de obligatorio cumplimiento, por cuanto la sentencia C – 752 DE 2002, en la cual declaran EXSEQUIBLE EL ARTICULO 11 DEL DECRETO 1790 DE 2000; que a continuación se la trascribo:

ARTÍCULO

11. FACULTAD PARA CLASIFICAR OFICIALES Y SUBOFICIALES. El Gobierno clasificará a los oficiales de las Fuerzas Militares de acuerdo con las disposiciones del presente capítulo. El ministro de Defensa Nacional, o los comandantes de Fuerza cuando en ellos se delegue, procederán en la misma forma respecto del personal de suboficiales de la respectiva fuerza.

(Resaltado y negrilla es nuestra) Dicho fallo, se infiere que se apartó del Precedente Constitucional y de la Doctrina Constitucional contenida en múltiples sentencias tales como SU- 053 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL, SU- 288 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL, SU – 172 DE 2015 CORTE CONSTITUCIONAL, Proceso N° 11-001-33-3706-2012- 00096-01 DE LA SECCION PRIMERA, SIBSECCION C DE DESCONGESTION PROFERIDA EL 30 DE NOVIEMBRE DE 2015, EN SENTENCIA QUE ORDENO EL REITEGRO DEL JEFE TECNICO JORGE AURELI GONZALES.

EN ESA FACULTAD DELEGA AL MINISTRO Y ESTE A SU VEZ A LOS COMANDANTES DE FUERZAS(COMANDANTE DE LA ARMADA NACIONAL), LOS FACULTA PARA RETIRAR DEL SERVICIO ACTIVO MILITAR, OFICIALES Y SUBOFICIALES. El mencionado fallo desconoció esos dos requisitos para poder retirar del servicio activo a los oficiales y suboficiales; en especial a los suboficiales y la sentencia disfrazó un requisito como si fueran dos; más exactamente en su fallo de sentencia en la, que a continuación se lo trascribo: 2.3.

ARGUMENTÁNDOSE CENTRALMENTE. “´La parte actora solicitó que se decrete la nulidad del acto administrativo mediante, el cual, es Retirado del servicio, por haber superado el límite de edad del grado, de acuerdo a las pruebas obrantes en el expediente digital, este Despacho encuentra que el acto administrativo demando no está viciado de nulidad, toda vez que, el demandante fue retirado del servicio en uso de la facultad discrecional denominada retiro del servicio por sobrepasar la edad correspondiente al grado, que puede ser desplegada por la Armada Nacional, siempre que el personal a retirar haya cumplido los requisitos para ser beneficiario de una asignación de retiro, presupuesto que se cumple en el caso en estudio, toda vez que el demandante tenía derecho a la asignación de retiro” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 12 según lo establecido en el artículo 1º del Decreto 991 de 2015, de acuerdo al H. Consejo de Estado en Sentencia del 18 de noviembre de 2021, Consejero ponente doctor Gabriel Valbuena Hernández, entre otras.(comillas, resaltado y negrilla es nuestro).

El fallo de sentencia omitió en forma irregular el segundo requisito, argumentándose centralmente en el numeral 2.3, para que procediera el fallo en forma legal, del retiro del sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA del servicio activo de la Armada Nacional y cuyo requisito no es más; que el Concepto Previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, para que sea legal el retiro del sargento demandante, por cuanto, ese es un control de legalidad que hace el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por intermedio de la JUNTA ASESORA por aquello de la delegación, para que no se cometan abuzo de poder y discriminación y la resolución de retiro del demandante en este proceso; no contó con el lleno de los requisitos legales para que el retiro sea legal.

Luego entonces se demuestra el abuzo de poder que ejerció el comandante de la ARMADA NACIONAL para expedir la resolución de retiro del servicio militar mediante Resolución No. 0736 de 23 de julio de 2019, del señor sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA; repito sin el lleno de los requisitos legales, falto el segundo requisito, si bien conto con el tiempo y la asignación de retiro, falto el CONCEPTO PREVIO que emite la JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, como control PREVIO DE LEGALIDA, para que el retiro sea legal; falto ese segundo requisito, se cometió el abuzo de autoridad. … Por otro lado la resolución de retiro del demandante, debió tener la más mínima motivación acorde a jurisprudencia de las altas corte; esto es que debía, esa resolución de retiro, manifestar el concepto previo de retiro del suboficial, mediante acta, para que el retiro fuera legal; brillo por su ausencia en la sentencia; máxime si mediante derecho de petición formulado a LA JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, por parte del demandante, esta evadió el cumplimiento de la entrega del acta donde emiten el concepto previo y lo remitió sin temer la competencia LA JUNTA EVALUADORA Y CALIFICADORA DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL; esta dice que esa acta es inexistente y solo se requiere es para los oficiales.

En memoriales enviados al correo de su despacho por parte del suscrito como apoderado, como pruebas sobrevinientes se le hizo llegar los elementos materiales probatorios tales como derecho de petición y su respectiva respuesta de traslado y respuesta definitiva por la JUNTA EVALUADORA Y CALIFICADORA DE SUBOFICIALES DE LA ARMADA NACIONAL, Donde negaban que existieras tales ACTA DE CONCEPTO PREVIO y Ud. no le dio el despliegue de motivación en la sentencia de fallo, como valor probatorio correspondiente que se infiere una denegación de justicia. Por otro lado honorable togada, cuando Ud. encuentre en conflicto una norma ordinaria y una sentencia de las altas cortes, Prima las sentencia de las altas corte por encima de la norma ordinaria, Ud. en su parte motiva, establece el decreto 1790 de 2000 artículo 99; que en su parte final expresa el Articulo, que solo para los oficiales se debe tener en cuenta el concepto previo para el retiro; desconociendo, la sentencia, la exequilibilidad del ARTICULO 11 DEL DECRETO 1790 DE 2000 EN SENTENCIA C – 752 DE 2002, que establece claramente que para todos los efectos de retiro debe dársele el mismo tratamiento para el retiro de los suboficiales, con esto demuestro la denegación de justicia con que Ud.

Actuó al emitir su sentencia de fallo. … CONFIGURACION DEL LA DISCRIMINACION, POR PARTE DEL COMANADANTE DE LA ARMADA NACIONAL AL EXPEDIR LA RESOLUCION No. 0736 de 23 de julio de 2019 No. 0736 de 23 de julio de 2019, CON QUE SE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 13 CAUSO EL RETIRO DEL DEMANDANTE SARGENTO CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA y NO RETIRAR A LOS SARGENTOS SEGUNDO MASS MARQUEZ BECELIS y WILLIAM JOVEN BARRERA, CON MAYOR EDAD QUE MI PODERDANTE Y CONCEDIENDOLES EL ASCENSO AL GRADO INMEDIATAMENTE SUPERIOR.

Es claro manifestar a su señoría que la sentencia de fallo, no observó en el acápite de prueba, en los hechos de la demanda, así como en los alegatos de conclusiones, que el suscrito le aporto y le manifestó de forma expresa que LA ARMADA NACIONAL, aplico la constitución y la ley deforma precedente para el retiro del señor sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA por sobrepasar la edad permitida en el grado (43 años), y de forma preferente aplico la constitución y la ley, LA ARMADA NACIONAL para con los señores sargento segundo MASS MARQUEZ BECELIS y WILLIAM JOVEN BARRERA, estando ambos, sobrepasado de la edad permitida en el grado, con 44 y 46 respectivamente que se infiere indefectiblemente que aquí discrimino al sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA requisito que exige la sentencia SU- 091 DE 2016 que establece el llamamiento a calificar servicio militar es legal, pero también establece que quien demande, debe demostrar el abuzo de poder y discriminación; discriminación que quedó demostrada con los hecho de la demanda y su anexo: 9 – resolución de ascenso de MASS MARQUEZ BECELLIS;

POR CUANTO el comandante DE LA ARMADA NACIONAL ascendió a dos suboficiales de nombre MASS MARQUEZ BECELIS y WILLIAM JOVEN BARRERA, con mayor edad que el sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA, estando sobrepasado de la edad permitida en el grado, que se prueba la discriminación con que actuó el comandante de LA ARMADA NACIONAL. … En conclusión y dado que la sentencia de fallo proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE SINCELEJO; así como la ARMADA NACIOANAL, desconocieron el Precedente Constitucional y Doctrinal, sentados en diversas sentencias de las altas corte, con respecto al retiro de un suboficial, sumado a la indiferencia de la sentencia de fallo mediante auto Sincelejo, veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) al desconocer el segundo requisito para que procediera el retiro del suboficial demandante(concepto previo-control de legalidad al acto de retiro mediante resolución, delegada esa facultad al comandante de la ARMADA NACIONAL), el cual desconoció al retiro del demandante sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA.

Que se infiere indefectiblemente el abuzo de poder de la ARMADA NACIONAL al retirarlo sin el lleno de los requisitos legales, mediante Resolución de retiro al Demandante en este proceso. Por otro lado y siguiendo con la discriminación con que actuaron al expedir la Resolución de retiro del demandante, al aplicar la Constitución y la Ley de forma precedente con el sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA, por estar sobrepasado de edad en el grado con 43 años y aplicar la constitución y la ley de forma preferente con los sargentos segundos; hoy sargentos viceprimero MASS MARQUEZ BECELIS y WILLIAM JOVEN BARRERA, estando sobrepasado de la edad permitida en el grado de sargento segundo con 44 y 46 años respetivamente que se infiere indefectiblemente que la ARMADA NACIONAL discrimino al sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA, que con estas dos causales le justifico el ABUZO DE PODER Y LA DISCRIMINACION al expedir ilegalmente la resolución de retiro del demandante sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA, muy independiente a la disfrazada que se dio en la sentencia de fallo a los dos requisitos, que no es más que: primero, tener el tiempo y asignación de retiro.

Segundo. Tener el concepto previo expedido por LA JUNTA ASESORA DEL MINISTERIO DE DEFENSA POR AQUELLO DE LA DELEGACION PARA PODER RETIRAR A UN SUBOFICIAL – CONTROL DE LEGALIDAD, requisitos indispensables para que proceda el retiro del sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA en forma legal; que omitió la sentencia de fallo en la discriminación al aplicar la constitución y la ley de forma precedente para con NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 14 el sargento segundo CARLOS IBERTH HENRY MENDOZA y preferente con los sargentos segundo hoy sargentos viceprimeros MASS MARQUEZ BECELIS y WILLIAM JOVEN BARRERA, por demás sobrepasado de edad, el cual guardo absoluto silencio el fallo de sentencia emitido por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE SINCELEJO mediante auto Sincelejo, Veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés 2023; la sentencia SU- 091 DE 2016, QUE ESTABLECE QUE QUIEN DEMANDE DEBE DEMOSTRAR EL ABUZO DE PODER Y LA DSICRIMINACION, EL CUAL QUEDO PROBADAA Y DEMOSTRADA COMO PRUEBAS SOBREVINIENTES”.

5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 7 de diciembre de 2023 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el 11 de diciembre de 2023. 5.1. Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante esta Corporación no conceptuó de fondo. 6.

CONSIDERACIONES: 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2. Fondo del asunto: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia2, deberá la Sala determinar si la Resolución No. 0736 de 23 de julio de 2019 por medio de la cual el Comandante de la Armada Nacional retiró del servicio activo al señor Carlos Ibert Henry Mendoza, se encuentra ajustada a derecho.

(i) Del retiro del personal de las Fuerzas Militares. El retiro del servicio activo de la Armada Nacional está previsto en los Arts. 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, en cuyo tenor literal establecen: 2 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 15 “(…)

ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto. (…)”. Por su parte, el artículo 100 estableció las causales de retiro en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: 1. Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002. 3.

Por llamamiento a calificar servicios. 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8.

Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4. Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6.

Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda. (…)” (Lo resaltado en negrilla es de la Sala). De la normatividad antes transcrita se observa que una de las causales para efectuar el retiro del personal de los miembros de las Fuerzas Militares, es “4.

Por sobrepasar la edad correspondiente al grado”. Sobre el retiro por edad el mismo decreto enseña: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 16 “ARTÍCULO 105.

RETIRO POR EDAD. Es forzoso el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva, cuando cumplan las siguientes edades en sus grados: a. Oficiales (…) b. Suboficiales Cabo Tercero, marinero segundo y aerotécnico 30 años Cabo segundo, marinero primero o técnico cuarto 34 años Cabo primero, suboficial tercero o técnico tercero 38 años Sargento segundo, suboficial segundo o técnico segundo 43 años Sargento viceprimero, suboficial primero o técnico primero 49 años Sargento primero, suboficial jefe o técnico subjefe 55 años Sargento mayor, suboficial jefe técnico o técnico jefe 60 años Para los oficiales y suboficiales del cuerpo administrativo de las Fuerzas Militares y oficiales técnicos de la Fuerza Aérea, se aumentarán en diez (10) años las edades previstas en este artículo, sin que pueda sobrepasar la edad máxima establecida por Ley para los servidores públicos”.

(ii) Caso Concreto: Del material probatorio que reposa en el expediente se encuentra demostrado que el señor Carlos Ibert Henry Mendoza nació el 18 de noviembre de 19753 y que ingresó como Alumno Suboficial de la Armada Nacional mediante Resolución No. OAP-ACR 092 del 10 de abril de 2003 y posteriormente, como Suboficial en virtud de la Resolución No. 766 del 18 de diciembre de 2003, como consta en el extracto Hoja de Vida del Uniformado4: Además, que el demandante en su calidad de Sargento Segundo de I.M. de la Armada Nacional, fue recomendado para ascenso al grado inmediatamente superior por parte del Comandante de su Unidad5: 3 Ver folio 21 de la demanda. 4 Ver folio 121 de la demanda. 5 Ver folio 25 de la demanda.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 17 Así mismo, que la entidad demandada retiró del servicio activo al SS ® Carlos Ibert Henry Mendoza mediante Resolución No. 0736 del 23 de julio de 2019, por sobrepasar la edad correspondiente al grado, así6: 6 Ver folio 26 de la demanda.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 18 Pues bien, para la Sala el acto administrativo demandado no se aprecia viciado de nulidad, en tanto el supuesto que le sirve de sustento, esto es, contar con la edad establecida en la norma para permanecer en el grado, para la fecha del retiro se encontraba cumplida.

En efecto, el Art. 105 del Decreto 1790 de 2000 al regular el retiro por edad establece que “Es forzoso el retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, con pase a la reserva, cuando cumplan las siguientes edades en sus grados: ( ) b. Suboficiales ( ) Sargento segundo, suboficial segundo o técnico segundo 43 Años”. Como antes se dijo, el demandante era un Suboficial que ostentaba el grado de Sargento Segundo al momento del retiro del servicio activo, tenía 43 años de edad cumplidos, 7toda vez que (Nació el 18 de noviembre de 1975, cumplió los 43 años en el año 2018 y el retiro se produjo el 23 de julio de 2019). 7 Así se extrae del acto de retiro y de la copia de la cédula de ciudadanía aportada por el demandante y no fue objeto de contradicción. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 19 En esa medida, no se advierte en la motivación del acto una razón oscura o desviada para retirarle de la carrera militar, mucho menos la discriminación racial alegada en la demanda.

Tampoco se observa la violación al precedente constitucional sentado en las Sentencias SU- 053 de 2015; SU- 288 de 2015; SU – 172 de 2015 como se aduce en el recurso; ya que estas providencias se refieren al mínimo de motivación que debe contener todo acto de retiro discrecional; ni a la sentencia C – 752 de 2002 que analizó la constitucionalidad del artículo 11 del Decreto 1790 de 2000, pues, norma ésta que no se aplica al caso bajo análisis, en tanto, se refiere a la facultad para clasificar oficiales y suboficiales.

Además, las sentencias que se citaron como precedente en la demanda, esto es, la T 585 de 2011 y la SU 091 de 2016 emanadas de la Corte Constitucional, no se refieren al RETIRO POR EDAD. En efecto, la primera -T 585 de 2011- señala: “… el hecho de ser retirado del servicio no cumplió con los requisitos exigidos para ello, ya que si bien las directivas de las Fuerzas Armadas tienen amplias facultades discrecionales para remover a sus miembros, éstas no pueden ser ejercidas en forma arbitraria en la desvinculación de un soldado del Ejército Nacional por razones del servicio, las cuales deben estar antecedida del informe del Comité de Evaluación, quien debe practicar un examen de fondo, completo y preciso de las razones que se invocan para el retiro, y de los elementos razonables y objetivos que permitan sugerir la desvinculación del soldado, más, cuando el afectado ha presentado antecedentes de cuadro psiquiátrico de estrés postraumático, y cuando además, no había culminado el proceso disciplinario iniciado contra el accionante por la falta señalada”; se refiriere al RETIRO DISCRECIONAL8.

En la segunda -SU 091 de 2016- se analiza el llamamiento a calificar servicios como causal de retiro y sus diferencias con el retiro discrecional, causal respecto del cual se impone el deber de motivar los actos administrativos de retiro del servicio, así: 8 Forma de retiro prevista en el Art. 104 del Decreto 1790 de 2001 que al tenor dispone: “ARTÍCULO 104.

RETIRO DISCRECIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del Comité de Evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el Segundo Comandante de Fuerza, el Inspector General, el Jefe de Personal de la respectiva Fuerza, y el Comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca.

Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el Artículo 99 de este Decreto”. (Negrillas para resaltar) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 20 “3.10.4.

Por todas las anteriores consideraciones, a partir de esta providencia se establece una precisión de la jurisprudencia, pues se mantiene el precedente en lo referente a la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se desarrolla frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación o abuso de poder”.

En este punto se reitera que el acto administrativo de retiro se motivó en la causal de retiro forzoso por edad; la cual no requería más exigencias como lo sugiere la parte demandante en su recurso quien afirma que se necesitaba “Concepto Previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, para que sea legal el retiro del sargento demandante”.

Ello a su vez, permite desestimar el argumento del recurrente referente a que el A quo “… no tuvo en cuenta, que mi protegido fue retirado sin el lleno de los requisitos legales para que procediera en forma legal el llamamiento a calificar servicio del suboficial demandante”. Bajo este entendido se CONFIRMARÁ la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. - Condena en costas.

Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-002-2020-00003-01 Demandante: Carlos Ibert Henry Mendoza Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional ______________________________________________________________________________ 21 TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY