Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de primera instancia Acción: Acción Popular Demandante: Condominio Altos del Campestre PH Demandados: Corpocaldas – Ica – Granja Avícola Santa Lucía Radicado: 1700123330002022009500 Acto judicial: Sentencia 019 Manizales, cuatro (04) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
Proyecto discutido y aprobado en sala de la presente fecha, Síntesis: Un Condominio pretende se ordene a las demandadas las medidas para la cesación de la contaminación por olores ofensivos producidos por una Avícola. La sentencia negará las pretensiones, luego de analizado el fondo del asunto, porque: (i) los predios del Condominio y la Avícola son colindantes;
(ii) no se demostró la contaminación porque los informes técnicos de Corpocaldas se hicieron sin seguir los protocolos pertinentes; (iii) el Condominio y la Avícola hacen parte de un Plan Parcial, donde se deben determinar los usos del suelo y el reparto equitativo de cargas y beneficios ambientales; y, (iv) De acuerdo al ICA la granja funciona con el cumplimiento de los requisitos sanitarios de producción, y no se demostró afectaciones a la salud humana. §01.
La Sala de Decisión procede a dictar sentencia de primer grado en la acción popular interpuesta por el Condominio Altos del Campestre PH – en adelante el Condominio- contra la Corporación Autónoma Regional de Caldas – en adelante Corpocaldas-, el Instituto Colombiano Agropecuario – en adelante Ica- y la Granja Avícola Santa Lucía – en adelante la Avícola. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda1 §02. La parte accionante pretende la protección de los derechos colectivos de: (i) el goce de un ambiente sano; (ii) la existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia 1 001DemandaAnexos Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 2 ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; y, (iii) la seguridad y salubridad públicas. §03.
En consecuencia, se ordene a las entidades Corpocaldas, Ica y a la Granja Avícola Santa Lucía: (i) adopten todas las medidas legales y administrativas para el cese de la vulneración de los derechos colectivos reclamados; y (ii) se impongan las sanciones a que haya lugar. §04. La parte demandante indicó en los hechos: (i) el Condominio Altos del Campestre se ubica en la vereda el Rosario del municipio de Manizales;
(ii) colinda con la Granja Avícola Santa Lucía, donde se hace levante de aves y genera olores ofensivos; (iii) en junio de 2021 se denunciaron los hechos ante Corpocaldas y el Ica; (iv) los días 9 de agosto y 5 de octubre de 2021 Corpocaldas hizo visitas a la Avícola donde encontró fuertes olores en la caseta de compost de mortalidad y el área de gallinaza, acotando que las barreras vivas no fueron suficientes para la retención de olores;
(v) Corpocaldas requirió a la Avícola para que en 30 días hiciera el monitoreo de la temperatura en los galpones, redujera la recirculación de la gallinaza, y sembrara árboles o arbustos rompevientos; (vi) el 9 de agosto de 2021 el Ica contestó que no encontró incumplimiento de normas sanitarias; (vii) el 21 de diciembre de 2021 el demandante presentó petición como requisito de procedibilidad de la acción popular ante el Ica, Corpocaldas y la Avícola;
(viii) el 24 de enero de 2022 el Ica respondió que encontró en la Avícola algunas falencias en los procesos como de la normatividad de bioseguridad, pero no se percibieron olores ofensivos; (ix) Coporcaldas respondió al demandante citando las contestaciones que hizo previamente; y, (x) la vulneración de los derechos colectivos persiste. 1.2.
Contestación de Corpocaldas2 §05. La corporación negó las pretensiones. §06. En cuanto a los hechos aclaró que hizo algunos requerimientos a la Avícola para minimizar la proliferación de olores. §07. Como razones de defensa explicó: (i) la representante legal del condominio informó que los olores ofensivos se presentarían desde finales de 2021;
(ii) en la primera visita del 12 de julio de 2021 que hicieron los técnicos de la corporación no percibieron olores y se formularon varias recomendaciones a la Avícola; y, (iii) en visita del 10 de septiembre de 2021 los empleados de Corpocaldas percibieron olores ofensivos provenientes de la bodega de almacenamiento de gallinaza sanitizada y de la caseta de compost de mortalidad, por lo que se hicieron varios requerimientos a la Avícola. §08.
La entidad resaltó que los municipios tienen la competencia para reglamentar el uso del suelo en esta zona, como del control y vigilancia ambientales. (arts. 102, 173 y 206 L.1801/2016) 2 006ContestaciónDemandaCorpocaldas. Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 3 §09. Corpocaldas propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva - ausencia de transgresión de los derechos colectivos y cumplimiento integral y diligente de las funciones asignadas por la ley a Corpocaldas-, en atención a su órbita de competencia, porque le corresponde al municipio la vigilancia ambiental y la corporación ha ejercido las funciones asignadas por la ley. §10.
La corporación solicitó la vinculación del municipio de Manizales. 1.3. Contestación del Ica3 §11. El instituto negó las pretensiones y solo le constan los hechos de la demanda relacionados con las contestaciones que le remitió a la parte demandante. §12. Como fundamentos de defensa, el Ica precisó que solo tiene competencia en la inspección vigilancia y control frente a la producción de especies animales de importancia económica, como las granjas avícolas. §13.
En consecuencia, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa y genérica. 1.1. Contestación de la Avícola4 §14. La demandada negó las pretensiones. §15. En cuanto a los hechos de la demanda aclaró: (i) su actividad agrícola es legal y no genera olores ofensivos; (ii) se producen olores propios de la actividad en un sector de la granja; y, (iii) la demanda no aportó la demostración de la vulneración de los derechos colectivos. 1.2.
Contestación del vinculado municipio de Manizales5 §16. Por auto del 6 de septiembre de 20226 se accedió a la vinculación del municipio de Manizales – en adelante el Municipio-. §17. La entidad se opuso a las pretensiones, y no le constan los hechos de la demanda. §18. Como razones de la defensa se enumeraron: (i) de acuerdo al Plan Parcial del sector donde está la Avícola, su uso no está permitido, por lo que el corregidor respectivo adelantará las acciones policivas pertinentes, de acuerdo al 3 _CONTESTACION ACCION POPULAR. 4 contestación AVICOLA SANTA LUCIA. 5 013AutoOrdenaVincularMpioManizales. 6 013AutoOrdenaVincularMpioManizales Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 4 procedimiento y medidas del Código de Seguridad y Convivencia Ciudadana, Ley 1801 de 2016; y, (ii) el municipio desconocía las quejas de la parte accionante. §19.
La entidad propuso las excepciones de: (i) falta de legitimación por pasiva, porque no conocía las quejas de los demandantes, ni es quien amenazaría los derechos colectivos; (ii) improcedencia de la acción, ya que se pretende la protección de derechos individuales; (iii) moralidad administrativa, debido a que el municipio cumple con sus funciones legales;
(iv) inexistencia de los presupuestos legales para incoar la acción, pues no existe alguna relación de causalidad entre los hechos y alguna omisión administrativa del municipio; (v) carencia de prueba que constituya presunta vulneración de los derechos colectivos; y, (vi) genérica. 1.3. Trámite procesal7 §20. En las audiencias de pacto de cumplimiento del 15 de noviembre de 2022 y 6 de febrero de 20238, aunque se hicieron varias propuestas, finalmente no se llegó a fórmula de pacto por las partes. §21.
El 1º de marzo de 20239 se decretaron pruebas, y luego de recaudadas, por auto del 23 de junio de 202310 se cerró la etapa probatoria, se admitió la coadyuvancia de la Procuradora 5 Judicial II para asuntos ambientales y agrarios, y se llamó a las partes a alegatos. §22. Alegatos: en la oportunidad de alegar concurrieron la parte demandante, Corpocaldas, la Avícola, el Ica y el Ministerio Público. §23.
El Condominio demandante11 en las alegaciones detalló: (i) está demostrada la contaminación odorífera que genera la Avícola, con los informes de visitas de Corpocaldas y los testimonios recaudados en el proceso; (ii) el uso industrial de la Avícola es incompatible con la zona; y, (iii) por lo anterior, deben protegerse los derechos colectivos demandados. §24.
La Avícola12 rememoró argumentos de la contestación, y agregó: (i) no existe prueba de la vulneración de los derechos colectivos; y, (ii) el uso del suelo de la Avícola es anterior al plan parcial de la zona de expansión, el cual se aplica a futuro, y el área rural solo se vuelve urbana cuando haya culminado todas las dotaciones, lo que no ha sucedido. §25.
Corpocaldas13 alegó: (i) cumplió las funciones que le corresponden frente a las denuncias presentadas, realizando visitas y recomendaciones a la Avícola para las prácticas que eviten fuertes olores; (ii) resaltó los testimonios de los expertos 7 Expediente digital. 23actaaudienpactoy autopruebas. 28 ActaAudienciPracPruebas. 33ActaInspecciónJudicial 8 024ActaAudienciaPactoCumplim - 038ActaAudienciaContinuaAudPactoC 9 040AutoPruebas 10 066AutoTrasladoAlegatosConclusión 11 074AlegatosConclusiAltosCampestre 12 068AlegatosConclusionSociedadStaLucia 13 070AlegatosConclusionCorpocaldas Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 5 de la corporación recibidos en el proceso;
(iii) recalcó las competencias municipales en cuanto al control urbanístico y ambiental; y, (iv) hizo hincapié que esta acción es improcedente porque pretende la protección de los derechos individuales de los habitantes de un conjunto residencial. §26. El Ministerio Público conceptuó en un muy estudiado análisis: (i) la parte demandante no demostró una vulneración real y no hipotética, directa, inminente, concreta y actual, que evidencie la violación del derecho colectivo;
(ii) el Procurador estima que se evidenció una incomodidad, malestar o perturbación que es ESPORADICA y no permanente por las actividades de la granja avícola; (iii) las acciones populares no son el medio para resolver este tipo de situaciones; (iv) el ministerio solicitó que se ordene a Corpocaldas dar el trámite a la queja de la parte demandante, según la Resolución 1541 de 2013 para contaminación del aire e imposición del plan de mitigación que prevé dicha norma; y, (v) sobre el conflicto del uso del suelo de vivienda y el agroindustrial en el Plan Parcial de la zona, recomendó que se ordene la revisión de dicho plan, en un plazo de 18 meses. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia §27. La decisión corresponde a este tribunal, conforme a los artículos 16 de la Ley 472 de 1998 y 152 numeral 14 del CPACA. 2.2.Problemas Jurídicos §28. ¿¿Se presentó la vulneración de los derechos colectivos demandados, por la posible contaminación con olores ofensivos que produciría la Granja Avícola Santa Lucía? §29.
La decisión de estos problemas jurídicos se hará al final de la decisión, dada la necesidad de analizar de fondo este asunto. 2.3. Marco Dogmático §30. Los derechos humanos, incluidos los colectivos, reconocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fueron adoptados en los artículos 78 a 82 de la Constitución Política de Colombia en 1991, y son protegidos por la acción popular, de índole pública, altruista y preventiva, cuando estos resulten amenazados o vulnerados, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas.
(art. 88 CP, L.472/1998) Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 6 §31. El Honorable Consejo de Estado14 indicó los siguientes supuestos sustanciales requeridos para la procedencia de las acciones populares: “A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana.
Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses. §32. El ambiente sano es el derecho que tienen todas las personas de gozar de un ambiente sano y el deber que tiene el estado de protegerlo y conservarlo. (Art. 79 CP). Se refiere a la existencia del equilibrio ecológico, como el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. (Art. 4.a L.472/1998).
Tiene la connotación de derecho-deber: “Bajo ese entendido, uno de los principios fundamentales del nuevo régimen constitucional es la obligación estatal e individual de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación, en virtud de la cual, la Constitución recoge en la forma de derechos colectivos y obligaciones específicas las pautas generales que rigen la relación entre el ser humano y el ecosistema.
Estas disposiciones establecen, por ejemplo, (i) el derecho colectivo a gozar de un ambiente sano, (ii) la obligación estatal y de todas las personas de proteger la diversidad e integridad del ambiente, (iii) la obligación del Estado de prevenir y controlar los factores de deterioro y garantizar un desarrollo sostenible y (iv) la función ecológica de la propiedad.
(…) De ahí que todos los habitantes del territorio colombiano tienen derecho a gozar un entorno o hábitat sano y el deber de velar por la conservación de éste.”15 §33. El equilibrio ecológico es abordado por “… la Constitución Política de Colombia, con base en un avanzado y actualizado marco normativo en materia ecológica, es armónica con la necesidad mundial de lograr un desarrollo sostenible, pues no sólo obliga al Estado a planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales sino que además, al establecer el llamado tríptico económico determinó en él una función social, a la que le es inherente una función ecológica, encaminada a la primacía del interés general y del bienestar comunitario.
Del contenido de las disposiciones constitucionales citadas se puede concluir que el Constituyente patrocinó la idea de hacer siempre compatibles el desarrollo económico y el derecho a un ambiente sano y a un equilibrio ecológico”.16 §34. La Seguridad y salubridad públicas implican “… La importancia del cuidado de las salud de las personas y de una adecuada gestión de su entorno, son aspectos esenciales para la efectividad del derecho a la vida y de otros postulados cardinales del Estado social de derecho como la dignidad humana o la libertad, ello se evidencia en lo previsto por el artículo 366 de la Carta, que 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO, Bogotá, D.C., dieciséis (16) de diciembre de dos mil diez (2010), Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01920-01(AP). 15 Consejo de Estado;
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 14 de marzo de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; número único de radicación: 17001-23-00-000-2011- 00337-01(AP) 16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2012-00078-01 (AP) Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 7 además de señalar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida como fines sociales del Estado, define como objetivo fundamental de su actividad la solución de necesidades básicas insatisfechas en materia de salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable.
Su carácter primordial se plasma también en el artículo 49 Constitucional, que encomienda al Estado la responsabilidad de asegurar a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, al tiempo que impone a todos el deber de “procurar el cuidado integral de su salud y de su comunidad”. Reflejo de esta última previsión es lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 95 de la Ley Fundamental, que erige en deber ciudadano, expresión del principio de solidaridad, responder con acciones humanitarias “ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas.” 17 2.4.
Lo probado §35. Como se demostrará: (i) el Condominio y la Avícola son colindantes; (ii) ambos forman parte del Plan Parcial El Rosario; y, (iii) los informes y visitas técnicas allegados al proceso para demostrar la existencia y afectación por olores ofensivos no fueron recaudados conforme a los protocolos dispuestos por el Ministerio del Ambiente. 2.4.1.
Ubicación del sitio de los hechos §36. En las siguientes imágenes de la audiencia de pruebas, se nota la vecindad entre el Conjunto y la Avícola: 17 Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés, Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 17001-23-00-000-2011- 00337-01(AP) Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 8 §37.
Ambos predios hacen parte del Plan Parcial El Rosario -en azul-. La Avícola está delimitada en azul turquesa-. 2.4.2.De lo demostrado: no existe prueba directa de la contaminación por olores ofensivos, sino indicios, porque los informes técnicos no cumplen con los protocolos reglamentarios §38. Como se verá a continuación, las visitas e informes técnicos allegados al proceso no cumplen con los requisitos establecidos por el Ministerio de Ambiente para la valoración de olores ofensivos, que incluso se pueden hacer por encuestas. §39.
Para la valoración de los informes técnicos, se tendrá en cuenta que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Sostenible emitió los protocolos para la valoración de los olores ofensivos. Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 9 §40. En efecto, las resoluciones 1541 de 201318 y 627 de 201419 establecen los niveles permisibles de calidad de aire y el procedimiento para la evaluación de actividades que generan olores ofensivos, por la medición directa de las sustancias, con análisis de laboratorio. §41.
Además, la Resolución 2087 de 201420 permite valorar los olores ofensivos por su PERCEPCIÓN a través de ENCUESTAS contestadas por habitantes de la zona: (i) adopta la Norma Técnica Colombiana NTC 6012-1 “Efectos y evaluación de olores. Evaluación sicométrica de las molestias por olores. Cuestionarios”; y, (ii) se hace la evaluación por Encuestas. §42.
Otras autoridades ambientales en Colombia ya adaptaron dicha norma en su territorio con: (i) formatos de sencillas encuestas, como la Resolución 2380 de 2015 del Área metropolitana del Valle del Aburrá21; (ii) protocolo para el trámite de quejas por contaminación de olores ofensivos, mecanismos de selección del área de estudio para practicar la encuesta, tamaño de las muestras de encuestas, como lo hizo Cornare22; y, (iii) incluso, hay ensayos académicos y tesis de pregrado que hacen dichas encuestas y evalúan el impacto de los olores ofensivos en determinadas zonas.23 §43.
De las pruebas allegadas se infiere lo siguiente: §44. El 24 de junio de 202124 el Condominio presentó ante el Ica y Corpocaldas queja por malos olores producidos en la Avícola. §45. Los días 7 y 21 de julio de 2021 Corpocaldas25 respondió la queja con el concepto técnico de visita26, donde describió: (i) se hizo un recorrido técnico;
(ii) no se percibieron olores ofensivos; (ii) el vigilante del Condominio informó que los olores se perciben en la mañana y al finalizar la tarde; (iv) en el día de la visita la Avícola ya había finalizado un ciclo de producción y acababan de hacer la sanitización; y, (v) el informe concluyó “… teniendo en cuenta que la actividad avícola es desarrollada a gran escala, el proceso es susceptible de generar olores ofensivos…”. 18 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=71917 19 https://www.minambiente.gov.co/wp-content/uploads/2021/10/Resolucion-672-de-2014.pdf 20 https://www.minambiente.gov.co/wp-content/uploads/2021/10/Resolucion-2087-de-2014.pdf 21 https://www.metropol.gov.co/GacetaVirtual/2015/Diciembre%202015/Resoluci%C3%B3n%202015%20 2380.pdf 22 https://www.cornare.gov.co/SIAR/aire/OLORES/CONTENIDO/EVALUACION_DE_LA_QUEJA.pdf 23 https://repository.udem.edu.co/bitstream/handle/11407/1154/An%C3%A1lisis%20de%20la%20regulaci %C3%B3n%20colombiana%20en%20materia%20de%20olores%20ofensivos.pdf?sequence=1&isAllow ed=y https://repositorio.uceva.edu.co/bitstream/handle/20.500.12993/3833/Operatividad_Legislaci%C3%B3n _Contaminaci%C3%B3n.pdf?sequence=1&isAllowed=y https://repositorio.cuc.edu.co/bitstream/handle/11323/7164/Evaluaci%C3%B3n%20de%20la%20percepc i%C3%B3n%20de%20olores%20ofensivos%20en%20el%20barrio%20Montecristo%20ubicado%20en %20el%20Norte- centro%20hist%C3%B3rico%20de%20Barranquilla%2C%20Atl%C3%A1ntico.pdf?sequence=1&isAllo wed=y 24 001DemandaAnexos p. 43-44, 77-78 25 001DemandaAnexos p. 47, 81 26 006ContestaciónDemandaCorpocaldas p. 58-61 Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 10 §46.
Se valora que el informe no cumple con los requisitos impuestos por el Ministerio de Ambiente para analizar los olores ofensivos. §47. El 9 de agosto de 2021 el Ica27 respondió la queja en el sentido que no se evidenció enfermedades ni se percibieron olores diferentes a los propios de la actividad.28 §48. El 5 de octubre de 202129 Corpocaldas respondió: (i) se percibieron olores fuertes en la caseta de compost y en el almacenamiento de la gallinaza;
(ii) las barreras vivas o rompevientos no son suficientes para garantizar una adecuada retención de olores; (iii) “… se establece que la posible generación de olores ofensivos se puede atribuir en parte aumento de la temperatura en los galpones de aves, toda vez que como se tiene un proceso de recirculación y reúso de la gallinaza sanitizada…”;
(iv) requirió a la Avícola el monitoreo de la temperatura en los galpones, evaluar la pertinencia de reducir la recirculación o reúso de la gallinaza sanitizada, y sembrar árboles o arbustos como cercas vivas y/o cortinas rompevientos; y, (v) se otorgó a la Avícola 30 días para implementar dichas labores. §49. Este informe tampoco no cumple con los requisitos impuestos por el Ministerio de Ambiente para valorar los olores ofensivos. §50.
El 17 de diciembre de 202130 el Condominio presentó a las demandadas el requisito de procedibilidad de la acción popular. §51. El 27 de diciembre de 202131 Corpocaldas contestó al Condominio sobre las visitas y los requerimientos que ya había realizado. §52. El 17 de enero de 2022, la Avícola32 respondió al demandante la petición señalando: (i) los olores percibidos son inherentes a la actividad de la granja y se implementa el uso de Bioliquid y aspersión disminuyendo la generación de olores;
(ii) ha realizado labores para que los olores se perciban de manera mínima, como volteo en la caseta de mortalidad los días lunes; (iii) es imposible reducir en un 100% los olores; y, (iv) siguió las recomendaciones de Corpocaldas como siembra de barreras rompevientos, uso de Bioliquid y amoniaco, filtros en los vertimientos, adición al sistema de vertimientos de 4.000 l, y la construcción de un humedal artificial. §53.
El 24 de enero de 2022 el Ica33 respondió que solo le compete verificar el cumplimiento de las normas de sanidad agropecuaria. Adicionó que en la visita adelantada el 24 de enero de 2022, encontró falencias en los procesos y no cumplimiento de la normatividad para Granjas Avícolas Bioseguras de Engorde, pero no se percibieron olores diferentes a los propios del proceso productivo. 27 001DemandaAnexos p. 48-50, 82-83 28 pruebas ACCION POPULAR 29 001DemandaAnexos p. 45-46 30 001DemandaAnexos p. 29-40, 51-73, 85-110 31 006ContestaciónDemandaCorpocaldas 66-68 32 001DemandaAnexos p. 19-26 33 001DemandaAnexos p. 27-28 Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 11 §54.
El 8 de marzo de 2023 Corpocaldas34 presentó un informe técnico en el cual se precisa que la percepción mayor de olores ofensivos sucede cuando se mueven las camas de los galpones de 6:00 a 8:00 am, y a la finalización de los ciclos de producción. Para lo cual hizo una extensa cantidad de recomendaciones. §55. Tampoco este informe cumple con los requisitos impuestos por el Ministerio de Ambiente para valorar los olores ofensivos. §56.
Los días 9 de marzo y 4 de mayo de 202335 la Secretaría de Planeación del municipio de Manizales indicó que la zona donde está el Condominio corresponde al suelo de expansión “El Rosario”, con uso principal de vivienda urbano, previsto en el POT de 2023, donde se desarrolla un Plan parcial aprobado por el Decreto 469 de 2017. Indicó que las actividades agroindustriales no fueron previstas ni son permitidas por el Plan Parcial. §57.
Se allegó el Plan Parcial El Rosario, aprobado por el Decreto 469 de 201736, del cual se resalta: (i) el decreto fue publicado en la gaceta del 12 de julio de 2017; (ii) no hay constancias de notificaciones o inscripciones en folios de matrícula inmobiliaria, o demandas contra el mismo; (iii) en los documentos allegados no existe claridad de quiénes fueron los promotores del plan, si los propietarios de la Avícola fueron promotores, participantes, ni si fueron citados o informados del plan;
(iv) los términos de referencia de la alcaldía37 exigieron que en el proceso de formulación del plan los promotores debían socializar con todos los actores involucrados, propietarios, arrendatarios y comunidades, pero no se allegó prueba de la socialización; (v) en la Resolución 3083 de 201138 la alcaldía otorgó viabilidad técnica al plan parcial;
(vi) Corpocaldas concertó los temas ambientales del plan parcial por las Resolución 518 de 2016 y 2017-0802 de 201739, sin que aparezca el tema de la Avícola ni la existencia de olores ofensivos; y, (vii) en el documento final del Plan Parcial40 aparece la Avícola como parte de los “predios participantes”, en la unidad de gestión urbanística 8, con reparto de cargas y beneficios, sin prever el uso agroindustrial. §58.
Se recibieron las declaraciones de los profesionales de Corpocaldas Adriana Mercedes Martínez y Mauricio Velásco García, los cuales precisaron que Corpocaldas no hizo mediciones de los olores ofensivos, ni se demuestra el cumplimiento de los protocolos establecidos por el Ministerio de Ambiente. §59. La ingeniera Adriana Mercedes Martínez expuso: (i) la actividad de la Avícola fue previa al Condominio;
(ii) la actividad de la Avícola se debe desarrollar en los suelos rurales; (iii) en la corporación se allegaron quejas por parte de los vecinos sobre los olores ofensivos, en los picos de producción de la Avícola, y en las visitas se identificó que la granja cumple con todas las condiciones ambientales y con todas las actividades que contempla la guía 34 049RtaRequerimientoCorpocaldasConcepto 35 047RtaRequerimientoMunicipioMles095 - 059RtaRequerimientoMpioMlez95 36 DECRETO N° 0469 DE 05-07-2017_ADOPCIÓN PP ROSARIO 37 002_RESOLUCIÓN N° 1624 DE 2009_DETERMINANTES PP ROSARIO 38 003_RESOLUCIÓN N° 3083 DE 2011_VIABILIDAD PP ROSARIO 39 005_RESOLUCIÓN N° 518 2016_CONCERTACIÓN AMBIENTAL CORPOCALDAS 006_RESOLUCIÓN N° 0802 DE 2017_RESPUESTA RECURSO REPOSICIÓN 40 A_DTS FORMULAC _PPROSARIO_VERSION 5_VOL I _GENERAL_DIC 28_2016_ FINAL.pdf p. 12, 22, 38 Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 12 ambiental del sector avícola;
(iv) sin embargo hay unos olores que a veces son inherentes a la actividad; (v) la corporación hizo requerimientos a la Avícola para mejorar el ambiente; (vi) la avícola ha dado cumplimiento a estas acciones ambientales; (vii) el uso de vivienda campestre y de la avícola no son compatibles; (viii) la Avícola no requiere licencia ambiental, pero sí permiso de admisiones atmosféricas;
(ix) Corpocaldas ha desarrollado visitas y concertaciones con la Avícola, pero no estudios de impacto ambiental ni mediciones; y, (x) no es posible eliminar el 100% del olor de una actividad agropecuaria. §60. El ingeniero químico Mauricio Velásco García explicó: (i) el ciclo de reproducción de aves es de 35 a 40 días, se generan residuos como la gallinaza, el estiércol, cuando seguramente se produce olores ofensivos;
(ii) la distancia entre la Avícola y el Condominio es de 140 a 150 m; (iii) los olores ofensivos son inherentes a la actividad agropecuaria; (iv) las barreras vivas atenúan poco los olores ofensivos; (v) la Corporación no ha hecho mediciones para verificar si los olores superan los límites normativos; (vi) alrededor de la Avícola tendría que haber un espacio de un radio de 300 a 500 m que lo separe del uso de vivienda, de lo contrario la avícola debería reubicarse;
(vii) la Avícola ha realizado todas las acciones que es el manejo adecuado de la gallinaza, el retiro, el compostaje, aplicar microorganismos eficientes, como también tiene una barrera; (ix) cuando llega una queja por olores ofensivos, se revisa si realmente hay una molestia, se hacen las recomendaciones a la empresa, si sigue la problemática se formula un Plan, que lo aprueba la Corporación, del cual se verifica el cumplimiento;
(x) para la medición del olor existe la olfatometría dinámica, que consiste en la percepción de un panel de personas y se evalúa estadísticamente la percepción del olor, luego, se analizan muestras de gas; (xi) otra técnica es tomar la muestra para análisis de laboratorio; y, (xii) Corpocaldas no ha hecho alguna medición porque debe hacerse por laboratorios acreditados, a cargo del usuario. §61.
En conclusión, y como lo avisó la Procuraduría, no existe prueba directa de la generación de olores ofensivos por parte de la Avícola, porque las pruebas no cumplen con los requisitos establecidos por el Ministerio de Ambiente para la valoración de olores. §62. De esta manera, los informes de Corpocaldas y los testimonios recaudados se constituyen en indicios. 2.5.
Actividad de la administración - Competencia en el control y la vigilancia por la contaminación por olores ofensivos §63. Se expondrá que: (i) Corpocaldas al recibir una queja por olores ofensivos debe tramitarla, pudiendo valorar la situación con encuestas a los habitantes, e imponer un Plan para la reducción del impacto por olores ofensivos;
(ii) el municipio tiene la función de control y vigilancia de la contaminación por olores ofensivos, a través del Código de Seguridad y Convivencia; y, (iii) el Ica solo tiene competencia en materia sanitaria de animales y vegetales, pero no ambientales. §64. Conforme a la Constitución Política: (i) todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano, que constituye también un derecho colectivo – arts. 79 Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 13 y 88;
(ii) la actividad económica es libre dentro de los límites del bien común, y la ley delimitará su alcance cuando lo exija el ambiente, entre otros – art. 333; (iii) la dirección general de la economía está a cargo del Estado, en un marco de distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano – art. 334; y, (iv) el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado, y será objetivo fundamental de su actividad el saneamiento ambiental – art. 366. §65.
Según la Ley 99 de 1993: (i) en medio ambiente es patrimonio común – art. 2; (ii) el aire es un bien contaminable – art. 4; (iii) se entiende por contaminación la alteración del medio ambiente por sustancias puestas allí por la actividad humana, entre otras- art. 5; (iv) el Gobierno nacional tiene funciones de ejecución de la política ambiental y fija los niveles mínimos de contaminación– arts. 6 y 11, D.3570/2011; y, (v) será sancionable toda acción que conlleve contaminación del medio ambiente – art. 17. §66.
El Decreto 948 de 1995 señala: (i) las medidas de protección del aire, en la cual prevé que son normas para la protección de la calidad del aire las atinentes a la evaluación y emisión de olores ofensivos, que establece el Ministerio del Medio Ambiente -arts 5, 16; (ii) en este marco dicho ministerio fija los correctivos o medidas de mitigación que procedan, los procedimientos para la determinación de los umbrales de tolerancia y las normas que deben observarse para proteger de olores desagradables a la población expuesta. -art. 16;
(iii) queda prohibido el funcionamiento de establecimientos generadores de olores ofensivos en zonas residenciales -art. 20; (iv) requieren permiso de emisión atmosférica las actividades generadoras de olores ofensivos, según lo fije el Ministerio de Medio Ambiente- art. 73.m; (v) las autoridades ambientales ejercen las funciones de policía para la protección del aire, y es una infracción ambiental la emisión de contaminantes ofensivos, según los estándares y normas ambientales -art. 117; y, (vi) las sanciones para fuentes fijas de emisión de contaminantes del aire son multas, suspensión de la licencia ambiental o permiso de emisión, cierre definitivo del establecimiento, como decomiso o destrucción de materias y sustancias. §67.
A los municipios les corresponde: (i) tomar medidas para el control del medio ambiente – art. 76.5 L.715/2001; (ii) ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía, las funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con la colaboración de las entidades del Sistema Nacional Ambiental como las Corporaciones Autónomas Regionales41 -art. 65.6 L.99/1993; y, (iii) como autoridad de policía aplicar el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, que sanciona los comportamientos que afectan el aire, como la emisión de contaminantes, con medidas de multa o suspensión de la actividad -arts. 102, 173, 204, 205, 206 L.1801/2016. 41 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Sentencia del 5 de diciembre de 2019. Radicación número: 05001-23-33-000-2016-02245-01(AP) Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 14 §68. En materia de contaminación por olores ofensivos la legislación nacional prevé las Resoluciones 1541 de 2013, 627 de 2014 y 2087 de 2014 del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible42, previamente citadas. §68.1.
Las resoluciones 1541 de 201343 y 627 de 201444 establecen los niveles permisibles de calidad de aire y el procedimiento para la evaluación de actividades que generan olores ofensivos. De estos actos se destaca: (i) tiene un procedimiento de recepción de quejas; (ii) fija los niveles permisibles de la calidad del aire de olores ofensivos, por sustancias químicas, como por actividades, a 25° y 760 mmHg;
(iii) la evaluación se hace por la medición directa de las sustancias, con análisis de laboratorio; (iv) se prevé un Plan para la reducción del impacto de olores ofensivos, cuyo plazo de ejecución es mínimo de dos años, y si se incumple, dará inicio al proceso sancionatorio que haya lugar; y, (v) toda actividad generadora de olores ofensivos deberá contar con un Plan de contingencia que incluya los factores de riesgo de emisión de olores ofensivos con los sistemas de control. §68.2.
La resolución 2087 de 201445 también permite valorar la contaminación por olores ofensivos por la PERCEPCIÓN de los habitantes, través de ENCUESTAS, de la siguiente manera: §68.2.1. Adopta la Norma Técnica Colombiana NTC 6012-1 “Efectos y evaluación de olores. Evaluación sicométrica de las molestias por olores. Cuestionarios.” §68.2.2.
Prevé la evaluación por Encuestas de los habitantes de una zona. §68.2.3. Se inicia con una queja a la autoridad ambiental, luego de la cual se realizan las encuestas, y en caso de encontrar incidencia de olores, se formula un Plan para la reducción del impacto por olores ofensivos, con un cronograma establecido. §69. En cuanto al ICA, ejerce funciones de vigilancia y control de los riesgos sanitarios, biológicos y químicos para las especies animales y vegetales, con el fin de proteger la salud de las personas, los animales y las plantas y asegurar las condiciones del comercio. -art. 5 D. 4765/2008. §70.
En este caso concreto, las acciones ejecutadas por las autoridades han sido: (i) el Ica solo tiene funciones de sanidad respecto a los animales; (ii) Corpocaldas no aplicó los protocolos impuestos por el Ministerio de Ambiente para la recepción y trámites de quejas por olores ofensivos, no hizo las valoraciones, incluso a través de encuestas, ni impuso un Plan de reducción del impacto de olores; y, (iii) apenas con la vinculación en la actual acción popular, el municipio tuvo conocimiento de la queja por olores ofensivos y adelanta un trámite policivo. 42 Vigentes, según aparece en la página web multilegis. https://bd.ucaldas.edu.co/auth- meta/login.php?url=https://legisxperta.bd.ucaldas.edu.co/visor/ambiente/ambiente_4c1fa711d4d64637a1 a5534038e25092/permisos-de-emisiones-atmosfericas-para-fuentes-fijas/ 43 https://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=71917 44 https://www.minambiente.gov.co/wp-content/uploads/2021/10/Resolucion-672-de-2014.pdf 45 https://www.minambiente.gov.co/wp-content/uploads/2021/10/Resolucion-2087-de-2014.pdf Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 15 2.6.
Nexo de causalidad §71. Como se anunció previamente, los informes y visitas técnicas que realizó Corpocaldas a la zona, que constituirían la prueba directa de la contaminación por olores ofensivos, no cumplieron con los protocolos establecidos por el Ministerio de Ambiente. §72. Dando validez a los mismos solo como indicios, no se constituyen en graves, ni confluyen con otras pruebas para tener por demostrada la contaminación, tal como lo expuso el Procurador delegado, porque: (i) la parte demandante no demostró una vulneración real, no hipotética, directa, inminente, concreta y actual, de los derechos colectivos; y, (ii) el Procurador estima que se evidenció una incomodidad, malestar o perturbación ESPORADICA y no permanente por las actividades de la Avícola. §73.
De esta manera, no se demostró la amenaza, riesgo o vulneración de los derechos colectivos. §74. Aunque está demostrada la omisión de Corpocaldas en la aplicación de los protocolos para el trámite y decisión de las quejas por olores ofensivos, no se configura un nexo causal, pues no se demostró el riesgo o amenaza a los derechos colectivos. 2.7.
De la situación urbanística de la zona §75. En el proceso salió a relucir que los predios del Condominio y la Avícola forman parte del Plan Parcial El Rosario. §76. Al respecto, el artículo 4.m de la Ley 472 de 1998 prevé el derecho colectivo de la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes. §77.
La Ley 388 de 1997, que trata del ordenamiento del territorio y el urbanismo, declara: (i) el principio de la equitativa distribución de cargas y beneficios- art. 4; (ii) los planes parciales son instrumentos que desarrollan los planes de ordenamiento para determinadas áreas, con procesos de concertación entre propietarios para el reparto equitativo de cargas y beneficios, y fija los usos permitidos en el área -art. 19;
(iii) los planes parciales se desarrollan en unidades de actuación; y, (iv) la ejecución de una unidad de actuación requiere de la aprobación del 51% de propietarios, y los propietarios renuentes podrán ser motivo de expropiación por la autoridad municipal – art. 44. §78. En esta acción popular el municipio señaló que el uso de la Avícola es incompatible con el uso residencial del Plan parcial.
Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 16 §79. Esta situación se conoce en la doctrina como FUERA DE ORDENACIÓN, o sea, situación de incompatibilidad total o parcial con la ordenación urbanística vigente de una edificación o actividad legales originariamente.46 §80. Es por ello, que las ordenaciones españolas exigen: (i) que el plan identifique y se haga la declaración administrativa de inmuebles fuera de ordenación, incluso si son absolutamente incompatibles con las nuevas normas urbanísticas; y, (ii) se establezca el instrumento urbanístico para asumir la carga de su adaptación, traslado o expropiación.47 §81.
Pese a la solicitud del Ministerio Público de que se ordene la revisión del Plan Parcial El Rosario, la Sala no cuenta con los elementos suficientes para dar por demostrada la violación del derecho colectivo al desarrollo urbano respetando las disposiciones jurídicas, porque: (i) no se demostró cuál fue la participación en el Plan parcial de los propietarios del inmueble donde funciona la Avícola, o la forma de notificación de la aprobación del plan;
(ii) se trata de controversias de legalidad, restablecimiento del derecho, reparación o indemnización, que escapan del conocimiento de las acciones populares; (iii) no fue motivo de discusión en la acción popular la forma cómo se hizo la distribución equitativa de cargas y beneficios entre propietarios; (iv) se trata de controversias entre los mismos promotores y/o propietarios de los predios que forman el Plan parcial, que deben ser ventiladas dentro del Plan parcial, para hacer la equitativa distribución de cargas y beneficios; y, (v) no se vincularon en esta acción popular a todos los propietarios o al menos a los promotores del Plan parcial. §82.
De esta forma, no se accederá a la solicitud de revisión del Plan parcial propuesta por la Procuraduría. §83. En conclusión, se negarán las pretensiones, debido a que no se demostró la contaminación por olores ofensivos, la afectación a la salud de las personas, además el Ica certificó que la Avícola cumple con los requisitos de sanidad en la producción. 2.8.
Condena en costas §84. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998, dispone que “El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” 46 https://dpej.rae.es/lema/fuera-de-ordenaci%C3%B3n 47 Ccódigo de Andalucía pg. 24, arts. 84, 119.
Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 17 §85. El Consejo de Estado en sentencia de unificación de fecha 6 de agosto de 2019, estableció las siguientes reglas de unificación respecto de las costas y agencias en derecho en la acción popular: “63. El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. 164.
También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya con temeridad o mala fe. En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem. (…) 166. Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. 167.
En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación. 169.
Para este efecto, se entenderá causada la agencia en derecho siempre que el actor popular resulte vencedor en la pretensión protectoria de los derechos colectivos y su acreditación corresponderá a la valoración que efectúe el tallador en atención a los criterios señalados en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso, es decir, en atención a la naturaleza, calidad y duración del asunto, o a cualquier otra circunstancia especial que resulte relevante para tal efecto. 170.
Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad· y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. §86.
Considera la Sala que como no se demostró temeridad o mala fe de la parte demandante, no se condenará en costas. §87. Por lo anteriormente expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Sentencia Exp: 17001-33-33-004-2019-00494-02 18 SENTENCIA PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la acción popular formulada por el Condominio Altos del Campestre PH, contra Corpocaldas, el Ica y la Granja Avícola Santa Lucía.
SEGUNDO: No condenar en costas.
TERCERO: REMITIR copia de la presente decisión a la Defensoría del Pueblo (art. 80 Ley 472 de 1998).
CUARTO: Ejecutoriado el veredicto, archívese el expediente, previas las anotaciones respectivas. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado (Ausente con Permiso) Constancia: el presente auto fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.