63-001-3333-003-2016-00541-02. · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia, Quindío, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63-001-3333-003-2016-00541-02. DEMANDANTE: RUBÉN DARÍO MONTOYA. DEMANDADO: UGPP.

INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN ALTO RIESGO. 081-002-2024 I. OBJETO DE DECISIÓN Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de agosto de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se declaró próspera la excepción de inexistencia de la obligación y se negaron las pretensiones de la adenda.

II. LA DEMANDA1 2.1. Pretensiones El señor Rubén Darío Montoya, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial promovió demanda en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -en adelante UGPP-, solicitando la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución RDP 040973 del 05 de octubre de 2015 -que negó la reliquidación de la pensión- así como la nulidad total de la Resolución RDP 001271 del 19 de enero de 2016 que resolvió un recurso de reposición y del acto ficto o presunto “que resolvía la apelación”, por medio de las cuales se reliquidó la pensión del demandante en cuantía equivalente al 75% de lo percibido durante el último año de servicio sin incluir en la base de liquidación los factores salariales prima de riesgo y subsidio familiar.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad a reconocer y pagar en favor del actor una pensión de jubilación en cuantía del 75% de lo percibido en el último año de servicios (período comprendido desde el 01 de abril de 2013 al 30 de marzo de 2014), incluyendo todos los factores salariales percibidos en ese interregno (salario básico, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de riesgo y subsidio por unidad familiar).

Además, peticionó pagar de manera retroactiva dichas sumas desde el 01 de abril de 2014 (fecha en que se produjo el retiro del cargo del demandante) y hasta la ejecutoria de la sentencia constitutiva del derecho, cancelar la indexación de las mesadas dejadas de percibir conforme a lo preceptuado en el artículo 187 del CPACA, pagar los intereses moratorios que llegaren a causarse aplicando lo dispuesto en el artículo 192 ibídem y condenar en costas a la accionada. 1 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 – 1.Demanda_y_anexos Archivo 01Demanda_y_anexos.pdf.

Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-003-2016-00541-02 Demandante: Rubén Darío Montoya. Demandado: UGPP. ___________________________________________________________________________ 2 2.2. Hechos. Como sustento fáctico de la adenda, se expuso que: ▪ El señor Rubén Darío Montoya laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -en adelante INPEC- desde el 17 de noviembre de 1987 alcanzando su derecho a la pensión desde el 17 de noviembre de 2007. ▪ La UGPP le reconoció la pensión de jubilación al demandante a través de la Resolución 004522 del 10 de febrero de 2014. ▪ Una vez en firme el acto administrativo de reconocimiento pensional, el Director del INPEC ordenó el retiro del servicio del actor mediante Resolución 000597 del 25 de febrero de 2014 a partir del 30 de marzo de 2014. ▪ El 09 de marzo de 2015 el interesado solicitó la reliquidación de su pensión en cuantía del 75% teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios. ▪ Mediante Resolución RDP 040973 del 05 de octubre de 2015 se resolvió parcialmente lo pedido, por cuanto si bien se reliquidó la pensión en cuantía del 75%, no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales, en tanto se excluyó la prima de riesgo y el subsidio por unidad familiar. ▪ Dicha decisión fue recurrida parcialmente y como consecuencia de ello, se expidió el Auto ADP4269 del 30 de marzo de 2016, documental a partir de la cual se infería que no existía voluntad de llevar a cabo una reliquidación en los términos solicitados. ▪ A la fecha de presentación de la demanda no se había expedido el acto administrativo que resolviera el recurso de apelación incoado, sobrepasando así el término legal previsto para que la entidad se pronunciara, por lo cual se configuró un silencio administrativo negativo o acto ficto. 2.3 Normas Violadas y Concepto de Violación. 2.3.1.

Normas violadas. ▪ Constitución Política de Colombia artículo 1, 2, 4, 5, 6, 13, 29 y 48. ▪ Ley 100 de 1993 artículo 140. ▪ Decreto 1950 de 2005 artículo 1°. ▪ Ley 32 de 1986 artículo 96. ▪ Decreto 407 de 1994 artículo 168. ▪ Decreto 1045 de 1978 artículo 45. 2.3.2. Concepto de violación. El apoderado de la entidad señaló que los actos administrativos acusados transgredieron los preceptos constitucionales invocados por cuanto omitieron reconocer y ajustar la pensión a que tiene derecho el demandante siguiendo los principios de seguridad social e igualdad.

En similar sentido, indicó que las resoluciones cuestionadas pasaron por alto los requisitos especiales establecidos en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 reglamentado por el artículo 1° del Decreto 1950 de 2005 para quienes pertenecieran a un régimen de alto riesgo, así como el Decreto 407 de 1994 y la Ley 32 de 1986, normas en las que se determinó que sin importar la edad, la pensión de los funcionarios del INPEC se reconocería a los 20 años de servicio, teniendo la posibilidad de computar además el tiempo del servicio militar.

De igual modo, estimó que se desconoció el Decreto 1045 de 1978 como norma que instituyó los factores salariales a reconocer a los funcionarios excluidos por el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y la Ley 4° de 1966 en la que se ordenó que las pensiones de Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-003-2016-00541-02 Demandante: Rubén Darío Montoya.

Demandado: UGPP. ___________________________________________________________________________ 3 los servidores públicos debían liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios. 2.3.3. TRÁMITE PROCESAL. Correspondiéndole por reparto2 el conocimiento del asunto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, su titular por medio de auto del 03 de febrero de 2017 admitió la demanda3 y, notificada4 la misma en debida forma, fue contestada el 16 de mayo de ese mismo año5 por la UGPP, entidad que se opuso a todas las pretensiones del libelo y propuso como excepciones de mérito las que denominó: i.) “presunción de legalidad acto administrativo”, ii.) inexistencia de la obligación, iii.) indebida conformación del litisconsorte por pasiva, iv.) cobro de lo no debido, iv.) “buena fe demandada” y, v.) prescripción. Como premisa principal de su oposición, esgrimió que el derecho pensional del demandante se realizó conforme a las normas aplicables para el momento en que adquirió su estatus y en ningún momento se transgredieron los preceptos legales que regulaban la materia, pues incluso cuando hubo lugar al reconocimiento prestacional se incluyeron todos los factores salariales acreditados y posteriormente se reliquidó la mesada por encontrar que era procedente.

Sin perjuicio de estas aseveraciones, precisó que no era dable incluir la prima de riesgo y el “subsidio de alimentación” conforme a lo pedido, por cuanto las normas invocadas para tales efectos no resultaban aplicables al caso concreto tal como se definió en el trámite administrativo agotado, máxime atendiendo a que sobre dichos emolumentos no se realizaron los correspondientes aportes al Sistema General de Seguridad Social.

Paralelamente, la UGPP radicó memorial de llamamiento en garantía6 respecto del INPEC arguyendo que cuando el demandante consolidó su estatus pensional laboraba en ese instituto penitenciario y carcelario, empero, esa entidad no realizó los aportes a pensión sobre los factores salariales que ahora se solicitaba incluir en la mesada, siendo de su competencia sufragarlos en el evento de que se generara una condena por esos conceptos; dicha solicitud fue negada mediante auto del 14 de septiembre de 20177 y en contra de la misma se interpuso recurso de apelación8, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío en providencia del 16 de noviembre de ese año9 confirmando la decisión. Por medio de proveído del 28 de enero de 202010 se citó a las partes para la celebración de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 del CPACA, no obstante, en virtud a las medidas adoptadas por el COVID -19 a través de providencia del 27 de agosto de 202011 se dejó sin efectos el auto del 28 de enero de 2020 y se resolvió la excepción previa de “indebida conformación del litisconsorte necesario por pasiva” negando su prosperidad.

Luego, en auto del 29 de septiembre de 202012 se dispuso imprimir al proceso el trámite para dictar sentencia anticipada, incorporar las pruebas allegadas con la demanda y su contestación, cerrar el debate probatorio y correr traslado a las partes para alegar de conclusión por escrito, oportunidad que fue aprovechada por la entidad demandada13 para solicitar en primer lugar que la A-quo se pronunciara sobre la pretermisión de 2 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 2.Constacia_repartoy_radicacion.pdf. 3 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 3.Auto_admisorio.pdf.

Páginas 1-2. 4 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 3.Auto_admisorio.pdf. Páginas 3 - 12. 5 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 – 4.Contestacion Archivo 4.Contestacion.pdf. 6 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 – 4.Contestacion -Cd de contestación y solitud de llamado en garantía Archivo SOLICITUD LLAMAMIENTO RUBEN DARIO MONTOYA INPEC. 7 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 5.Auto_niega_llamamiento.pdf. 8 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 6.Auto_concede_apelacion.pdf. 9 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 7.Segunda_instancia.pdf. 10Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 9.Auto_fija_fecha.pdf. 11 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 10.

Deja sin efectos Auto.pdf. 12 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 28. sentencia.pdf. 13 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 17. Alegatos.pdf. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-003-2016-00541-02 Demandante: Rubén Darío Montoya.

Demandado: UGPP. ___________________________________________________________________________ 4 adoptar una decisión sobre las pruebas solicitadas por la entidad en la contestación so pena de dar lugar a iniciar un incidente de nulidad y enseguida, presentó sus alegaciones ratificándose en lo expuesto en etapas previas. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA14.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia mediante sentencia proferida el 11 de agosto de 2021, declaró la prosperidad de la excepción de inexistencia de la obligación y consecuentemente negó las pretensiones de la demanda, sin condenar en costas a ninguna de las partes. Para sustentar tales determinaciones, llevó a cabo un recuento de los antecedentes del trámite y abordó la solicitud de nulidad propuesta por la UGPP indicando que la misma no tenía vocación de prosperidad, de un lado porque el trámite se adelantó en acatamiento de las normas vigentes que permitían concluir el debate probatorio sin necesidad de decretar las pruebas solicitadas por la entidad, y del otro, la decisión adoptada quedó en firme al no haber sido objeto de recursos por los interesados.

A continuación, analizó el régimen de transición de los servidores públicos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y los factores salariales computables para la liquidación de su mesada, a partir de lo cual concluyó que: i) tratándose de servidores públicos vinculados al INPEC, el régimen aplicable para el reconocimiento de su pensión de vejez era el establecido en la Ley 32 de 1986 siempre que se hubieran vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, lo cual implicaba que para dichos efectos solo debían servir 20 años continuos o discontinuos en esa entidad, ii.) en cuanto a la forma de liquidar la prestación -ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo-, como los preceptos en comento guardaron silencio sobre este aspecto, según la jurisprudencia del Consejo de Estado y el artículo 114 de la Ley 32 de 1986 replicado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, debía acudirse a la normativa general de los empleados públicos nacionales, esto es, lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y sus decretos y normas reglamentarias -como régimen anterior a la Ley 100 de 1993- norma que disponía que la pensión de jubilación debía ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, iii.) en cuanto a los factores salariales, resultaba aplicable lo reglado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por cuanto por disposición expresa del artículo 1 inciso 2 de la Ley 33 de 1985 esa norma no cobijaba a los servidores de regímenes especiales, iv.) acorde con los pronunciamientos del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 -aunque allí se analizaran normas diferentes a las estudiadas en el sub examine- era dable colegir que sin importar el régimen de que se trate, en la liquidación de la pensión de vejez o sus equivalentes solo podían incluirse los factores autorizados por el legislador y sobre los cuales se hubieran efectuado los aportes a seguridad social, v.) si bien se probó que el demandante devengó la prima de riesgo y el subsidio familiar durante el año inmediatamente anterior a su retiro del servicio, lo cierto era que de acuerdo con los artículos 11 y 15 del Decreto 446 de 1994 estos no constituían factor salarial, pues así se definió taxativamente en esa norma, siendo clara la voluntad del legislador respecto a excluirlos del cómputo y liquidación de las mesadas, postura acogida por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de abril de 2019.

IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN15. Inconforme con la decisión de primera instancia, el apoderado del señor Rubén Darío Montoya solicitó revocar la sentencia del 11 de agosto de 2021 y ordenar a la demandada liquidar la pensión del actor tomando como Ingreso Base de Liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales percibidos en tal período, pagando las diferencias y la indexación a que hubiera lugar. 14 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 28.

Sentencia.pdf. 15 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 32. Recurso de Apelación Rubén Darío Montoya.pdf. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-003-2016-00541-02 Demandante: Rubén Darío Montoya. Demandado: UGPP. ___________________________________________________________________________ 5 Con el objeto de apoyar las razones de su dicho, enfatizó en que las consideraciones esbozadas por la A-quo eran erróneas y atentatorias de los derechos laborales del accionante, pues si bien adujo que gozaban de unas prerrogativas especiales, en la práctica no accedió a reconocerle una pensión en condiciones diferentes a las del resto de la población, perdiendo así su objetivo que el legislador los hubiera catalogado como funcionarios que desempeñaban actividades de alto riesgo.

Seguidamente, discurrió sobre el régimen aplicable a los servidores del INPEC dando alcance a algunas interpretaciones realizadas por el Consejo de Estado, coligiendo que a todos los vinculados con anterioridad al 26 de julio de 2003 --fecha en la que entró en vigor el Decreto 2090 de 2003-, tenían derecho a pensionarse con 20 años servicio a cualquier edad conforme a la Ley 32 de 1986.

Más adelante, detalló que aunque la Ley 32 de 1986 no determinó que factores salariales debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, en el artículo 114 de esa norma se surtió una remisión expresa a las regulaciones vigentes para los empleados nacionales en relación a los asuntos que no estuvieran contemplados allí, disposiciones que no podían ser otras que las contenidas en el Decreto 1045 de 1978, cuyo artículo 45 enlistaba los factores salariales que debían integrar las liquidaciones de las pensiones y cesantías.

En ese sentido, sostuvo que si bien el Consejo de Estado en su jurisprudencia había tenido criterios disímiles sobre la aplicación de los requisitos consagrados en la Ley 100 de 1993 para los integrantes del INPEC, lo cierto era que en diversas oportunidades manifestó de un lado que el único requisito para la aplicación del régimen contenido en la Ley 32 de 1986 es que el miembro del INPEC se hubiese vinculado antes del 28 de julio de 2003 y, por el otro, que el Ingreso Base de Liquidación se compone del promedio de los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 que fueran devengados en el último año de prestación de servicios y, que el monto de la pensión es el 75% de ese promedio16, atendiendo el principio de favorabilidad que se concretaba en la aplicación integral del Acto Legislativo 01 de 2005.

Siendo así, esgrimió que para determinar el Ingreso Base de Liquidación y el monto de la pensión por remisión expresa del artículo 114 de la Ley 32 de 1986 no debía acudirse a lo señalado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 por ser el demandante beneficiario de un régimen exceptuado, sino tener en cuenta las normas aplicables a los empleados públicos con anterioridad al régimen general que en principio correspondería a las Leyes 33 y 62 de 1985 y de no ser posible, se apelaba a lo reglado en el “artículo 4° de la Ley 66” en cuanto a la determinación de la tasa de reemplazo y al contenido del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 para los factores salariales.

V. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN La sentencia fue notificada el 12 de agosto de 202117 y el extremo demandante interpuso la apelación el 19 de agosto siguiente18, siendo concedido el recurso el 21 de marzo de 202319. Una vez sometido el proceso a reparto20, el Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo mediante auto del 19 de abril del 202321 ordenó la remisión del mismo a este Despacho por conocimiento previo y en providencia del 11 de mayo del 202322 se admitió la alzada, exhortando al juzgado de instancia para que en lo sucesivo se abstuviera de actuar de forma dilatoria, teniendo en cuenta la demora suscitada en la concesión del recurso. 16 Postura que según adujo fue expresada en las siguientes providencias: i.) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN, radicación número: 050012331-000-2011-00740-01 (0232-14), ii.) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, radicación número: 5001-23-31-000- 2008-00239-01 (0889-13), iii.) Consejo de Estado, Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS, radicación número 11001-03-06-000-202000035-00 (C) y, iv.) Dentro del expediente 11001-03-06-000- 2018-00050-00 (C). 17 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 29.

Acuse notificación.pdf. 18 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 Archivo 31. Correo informa recurso.pdf y Archivo 32. Recurso de Apelación Rubén Darío Montoya.pdf. 19 SAMAI Archivo AutoConcedeApelación(.pdf) NroActua 35 – Juzgado. 20SAMAI Archivo 002ActaDeReparto(.pdf) NroActua 3 – Tribunal. 21 SAMAI Archivo 6_AutoRemitePorConocimientoPrevio(.pdf) NroActua 6 – Tribunal. 22SAMAI Archivo 009AutoAdmiteApelación(.pdf) NroActua 12 – Tribunal.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver la apelación conforme lo dispone el artículo 15323 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -en adelante CPACA- en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem. Así mismo, en aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso24, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los reparos concretos formulados por el recurrente. 7.2.

Oportunidad de la acción y legitimación en la causa. Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, como quiera que las pretensiones de la adenda se dirigen en contra de actos administrativos que resolvieron situaciones atinentes a una prestación periódica y en ese orden de ideas, el literal c) numeral 1 del artículo 164 del CPACA preceptúa que la demanda se puede incoar en cualquier tiempo.

De igual modo ocurre cuando se presenta en contra de actos fictos o presuntos tal como lo dispone el literal d) de la norma en cita. En punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales del señor Rubén Darío Montoya, quien se encuentra representado en el proceso por apoderado.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la UGPP, entidad que expidió los actos administrativos acusados. 7.3. Problema Jurídico y metodología a seguir para solucionarlo. Atendiendo los argumentos de la apelación, corresponde a esta Sala de Decisión establecer si ¿debe revocarse la sentencia proferida el 11 de agosto de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia en el asunto de la referencia, en tanto negó las pretensiones de la demanda aplicando normas que no son propias del régimen pensional del demandante? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, estudiará las normas jurídicas que guían el asunto, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que orienta su análisis. 7.4.

La Sala Cuarta de Decisión de este Tribunal confirmará la sentencia apelada precisando las normas y criterios jurisprudenciales vigentes que resultan aplicables al caso examinado. Debe recordarse que los puntos de disenso planteados en la alzada se centran en objetar las normas acogidas por la A-quo para determinar la inviabilidad de la reliquidación pretendida, pues en criterio del extremo activo, para establecer el Ingreso Base de Liquidación y el monto de la pensión no debía acudirse a lo reglado en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 -puesto que el demandante pertenece a un régimen exceptuado- sino a lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 o en su defecto 23 “ARTÍCULO 153.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda”. 24 Aplicable a partir de su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2014.

“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.

Con la finalidad de despejar este cargo, en primer lugar se abordará el régimen jurídico de la pensión de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia definiendo cuál es el marco legal y la postura actual adoptada por el órgano de cierre de esta jurisdicción en relación con la forma en que debe calcularse el IBL de las pensiones de alto riesgo del personal del INPEC beneficiarios del régimen de transición. Así las cosas y para entrar en materia, conviene indicar que con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993 el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, sin embargo, en el inciso 2° del artículo 1 de dicha norma se dispuso expresamente que lo allí consagrado no resultaba aplicable a los empleados oficiales que desarrollaran actividades que por su naturaleza justificaran alguna excepción, ni a aquellos que por ley gozaran de un régimen especial de pensiones.

En ese orden de ideas, la Ley 32 de 1986 reguló el régimen prestacional del personal de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional y respecto de la pensión de aquellos, en el artículo 96 se dispuso que “Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad” (Resaltado fuera del texto original) Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 407 de 1994 el cual en su artículo 168 estableció un régimen de transición para la pensión de jubilación de estos servidores, especificando que “(…) Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al (…) INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

PARAGRAFO 1. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo. (…)”.

De acuerdo con la norma en cita, los miembros del INPEC que para el 21 de febrero de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994-, se encontraran prestando sus servicios a dicha entidad tendrían derecho a seguir gozando de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; no obstante, a quienes ingresaron a laborar como guardias del INPEC con posterioridad a la vigencia del Decreto referido, se les reconocerá la pensión conforme a lo que disponga el Gobierno Nacional en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, estableció en relación con las actividades de alto riesgo que “De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad […].

(Resaltado fuera del texto original) En atención a las facultades conferidas en el apartado normativo transcrito y en la Ley 797 de 2003, el Presidente de la República expidió el Decreto 2090 de 2003, en el cual incluyó a los empleados del INPEC como servidores públicos que desempeñan actividades de alto riesgo25 y a su vez, derogó expresamente el artículo 168 del aludido 25 Decreto 2090 de 2003.

ARTÍCULO 2 o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […]. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-003-2016-00541-02 Demandante: Rubén Darío Montoya. Demandado: UGPP. ___________________________________________________________________________ 8 Decreto 40726, estipulando en su lugar un régimen de transición consistente en que “Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo (…)”, agregando que cuando las personas se encontraran cubiertas por dicho régimen de transición debían cumplir además “los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003”.

(Resaltado fuera del texto original) Después, se expidió el Decreto 1950 de 2005 que reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el cual consagró en su artículo 1° que “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto Ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-Ley 407 de 1994 en concordancia con el Decreto 1035 de 1994”.

Finalmente, el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005 estipuló que conforme “con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último (…) a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes”. (Resaltado fuera del texto original) Ahora bien, atendiendo las diferentes posturas trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto a la aplicación del régimen pensional de los guardianes del INPEC en transitoriedad, este Tribunal unificó su postura27 y determinó que para ser beneficiario del régimen pensional establecido en la Ley 32 de 1986 solo era exigible que el servidor púbico de esa institución se hubiera vinculado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, sin imposición alguna de los requisitos establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni de los señalados en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003.

En similar sentido, es preciso rememorar que este Tribunal28 venia sosteniendo una tesis consistente en que el IBL de las pensiones que debían reconocerse bajo la égida de la Ley 32 de 1986 correspondía al 75% de los salarios devengados durante el último año de servicios conforme con el artículo 4 de la Ley 4 de 1996, teniendo en cuenta solamente los factores salariales taxativamente señalados en el Decreto 1045 de 1978 sobre los cuales se hubiesen efectuado los aportes a la Caja de Previsión Social, en consonancia con el criterio avalado en principio por el Consejo de Estado29. 7.

En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor. Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. 26 ARTÍCULO 11.

VIGENCIA Y DEROGATORIAS. El presente decreto regirá a partir de su publicación y deroga todas las normas que le sean contrarias, en particular, el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los Decretos 1281, 1835, 1837 y el artículo 5o del Decreto 691 de 1994, el Decreto 1388 y el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 y el Decreto 1548 de 1998.

(Énfasis de la Sala). 27 Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Plena, sentencia del 19 de mayo de 2022, proceso 63001-33-33-004-2019-00310- 01, partes: demandante: ANTONIO MANUEL PABÓN GÓMEZ – demandado: UGPP. 28 Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez Armenia Quindío, cuatro (04) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-001-2018-00258-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Jorge Albeiro Mejía Fajardo Demandado: COLPENSIONES. Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Cuarta De Decisión– Magistrado Ponente: Luis Carlos Marín Pulgarín. Radicado: 63001- 3333-006-2018-00027-02. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Enrique Álvaro González. Demandada: UGPP 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-05215-001. Actor: Enrique Álvaro González. Demandados: Magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío. Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Referencia: Acción Especial de Revisión. Radicación: 11001-0325-000-2016-00800-00 (3671-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Germán Jiménez Gómez.

En tal virtud, para efectos del reconocimiento pensional, debía acudirse al régimen especial que regía para los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional - INPEC, esto es, las normas consagradas en la Ley 32 de 1986. Esto, en concordancia con el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, que estableció que los miembros de dicho Cuerpo, que a la fecha de su entrada en vigencia se encontraran prestando sus servicios al referido Instituto, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la citada Ley 32 de 1986.

Así, mismo, teniendo en cuenta que la Ley 32 de 1986 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación, se debe atender a la remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, que señalan que en los aspectos no previstos en ellas, se aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.

Entonces, como quiera que el actor adquirió su estatus pensional el 30 de julio de 2006, la norma en rigor para los empleados del orden nacional es la Ley 100 de 1993. Por tanto, en cuanto a los factores salariales es necesario acudir a los Decretos 691 de 1994 y 1158 de 1994 cuyo artículo 1, dispuso como factores salariales, los siguientes: “ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados”.

Se destaca que la Sección Segunda en sentencia de unificación de 28 de julio de 202232 estudió el ingreso base de liquidación de los beneficiarios de las pensiones especial de riesgo, en virtud de la transición prevista en el Decreto 2090 de 2003. Si bien en dicha providencia se analizó el régimen pensional del Departamento Administrativo de Seguridad DAS, las consideraciones sobre el ingreso base de liquidación son vinculantes frente al régimen pensional del INPEC, regulado en la Ley 32 de 1986.

Lo anterior, en tanto, en dicha provincia estableció en la regla de unificación que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Así pues, la tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Neftaly Sánchez Mina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición especial del Decreto 2090 de 2003, adquirió el estatus pensional conforme la Ley 32 de 1986 sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”33. 30 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Subsección B. 03 de noviembre de 2022. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 76001-33-33-005-2014-01135-01. Tema: El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición especial de los servidores del INPEC que realizan actividades de alto riesgo – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los/aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. 06 de octubre de 2022. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 25000-23-42-000-2018-01644-01. 31 Según certificado laboral visible a folio 92 del expediente administrativo. 32 Expediente: 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-2014). Demandante: Margenys del Socorro Enríquez Erazo.

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP. 33 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-003-2016-00541-02 Demandante: Rubén Darío Montoya.

Demandado: UGPP. ___________________________________________________________________________ 10 Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que la reliquidación de la pensión del actor, bajo el régimen de transición debe tener en cuenta el periodo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y los factores que conforman la base de cotización. Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio”.

(Resaltado fuera del texto original) Al respecto, se precisa que el Tribunal Administrativo del Quindío ha venido adoptando la posición anterior a través de las Salas Primera34, Segunda35, Tercera36 y Cuarta37, por lo que, si bien se reconoce que para ser acreedor de la Ley 32 de 1986 solo basta con haberse vinculado al INPEC antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, también lo es que de acuerdo a la posición expuesta en antecedencia el IBL de la pensión se rige por lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Con sustento en este recorrido normativo y jurisprudencial, es dable colegir que como el demandante se vinculó al INPEC desde el 17 de noviembre de 198738 al cargo de dragoneante, es decir, antes del 21 de febrero de 1994 -fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994- resulta ser beneficiario del régimen de transición establecido en la plurimencionada Ley 32 de 1986; así mismo, en razón a que obtuvo su estatus el 16 de febrero de 200839 y la efectividad de la pensión data del 01 de abril de 201440 con ocasión al retiro del cargo, época en la que ya se encontraba en vigor la Ley 100 de 1993, hay lugar a concluir prima facie que su prestación debe ser liquidada teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, tomando el promedio de los últimos 10 años de cotización anteriores al retiro y únicamente con los factores salariales determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Sin perjuicio de las anteriores afirmaciones, a partir del material probatorio recaudado, la Sala encuentra probado que al demandante se le reconoció una pensión vitalicia de vejez por medio de la Resolución RDP 004522 del 10 de febrero de 201441 con un IBL conformado por los factores salariales sobre los cuales cotizó durante el período comprendido entre el 01 de enero de 2013 y el 30 de diciembre de 2013 aplicándole una tasa de reemplazo del 75%; en dicho acto administrativo se especificó que según el Decreto 446 de 1994 la prima de riesgo no constituía factor salarial y a su vez, que el Decreto 1045 de 1978 no contemplaba la prima riesgo ni el subsidio de unidad familiar como un factor de salario para la liquidación de pensiones.

Luego, mediante Resolución RDP 001271 del 19 de enero de 2016 se resolvió un recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo que negó el reajuste pensional, determinándose su revocatoria y disponiendo la reliquidación de la prestación promediando los salarios devengados por el actor durante el 01 de abril de 2013 hasta el 30 de marzo de 2014 -último año de servicios- con una tasa de reemplazo del 75%, pero reiterando que no era procedente incluir la prima de riesgo, el subsidio de unidad familiar y la bonificación por recreación acorde con lo preceptuado en el Decreto 446 de 1994.

Dentro de ese contexto, en primer lugar es posible advertir que si bien la pensión de la cual es beneficiario actualmente el demandante, fue reliquidada teniendo en cuenta el promedio de su último año de servicios y no de los últimos 10 años como lo establece la interpretación jurisprudencial acogida en la actualidad por el Órgano Límite de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y por este Tribunal, lo cierto es que como dicha situación reviste de mayor favorabilidad para el pensionado, no es plausible realizar 34 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Primera de Decisión. 03 de agosto de 2023.

Radicado: 63001-3333-002-2020-00144-01. Demandante: Jhon Faber Sabogal Lozano. Demandado: Colpensiones. 35 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Segunda de Decisión. 25 de enero de 2024. Radicado: 63001-3333-003-2020-00113-01. Demandante: Bernardo Botero Restrepo. Demandado: Colpensiones. 36 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Tercera de Decisión. 13 de abril de 2023.

Radicado: 63001-3333-004-2021-00267-01. Demandante: José Normando Marín Restrepo. Demandado: Colpensiones. 37 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Cuarta de Decisión. 21 de marzo de 2024. Radicado: 63001-3333-003-2020-00076-01. Demandante: Luis Fabio García Quiceno. Demandado: Colpensiones. 38 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 – 1.Demanda_y_anexos Archivo 01Demanda_y_anexos.pdf.

Página 22. 39Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 – 1.Demanda_y_anexos Archivo 01Demanda_y_anexos.pdf. Página 15. 40 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 – 1.Demanda_y_anexos Archivo 01Demanda_y_anexos.pdf. Página 18. 41 Expediente Digital One Drive Capeta SA63001333300320160054102 Subcarpeta Cuaderno_1 – 1.Demanda_y_anexos Archivo 01Demanda_y_anexos.pdf.

Páginas 3-6. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-003-2016-00541-02 Demandante: Rubén Darío Montoya. Demandado: UGPP. ___________________________________________________________________________ 11 ninguna modificación sobre este tópico como quiera que de perseguirse una reforma en ese sentido, las pretensiones de la acción debían estar dirigidas taxativamente a ello, y eventualmente quien tiene la carga de sujetar a control el acto administrativo por esa razón es la entidad.

En segundo lugar, y ya para despejar los cargos formulados en la alzada, la Sala observa que los mismos no tienen asidero, de un lado porque contrario a lo allí esbozado, la A-quo no fundó su decisión en la aplicación de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994 para determinar el IBL de la pensión del demandante como erradamente lo endilgó el extremo activo, sino que si bien tuvo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y sus decretos reglamentarios para colegir que la pensión debía ser equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio y en lo que respecta a los factores salariales se apoyó en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 -tal como lo solicitó en recurrente-, la negativa de la reliquidación se suscitó con ocasión a que consideró que la prima de riesgo y el subsidio familiar no constituían factores salariales para la pensión en tanto así se había estipulado taxativamente en el Decreto 446 de 1994.

Del otro, se evidencia que las pretensiones esgrimidas tanto en la demanda como en el recurso encaminadas a que se reliquide la pensión con una tasa de reemplazo equivalente al 75% y con el promedio del último año, carecen de objeto como quiera que de acuerdo con lo analizado en precedencia, la mesada que se encuentra en nómina fue reliquidada siguiendo dichos parámetros, y además, del estudio adelantado por la primera instancia emerge que conforme a la jurisprudencia que imperaba para la época en que se profirió la decisión (año 2021) en el Consejo de Estado42 y acogida por el Tribunal Administrativo del Quindío43 orientada en ese sentido, dicho pedimento fue acogido.

Ahora, en lo atinente a la pretensión de incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el actor durante su último año de servicios, específicamente la prima de riesgo y el subsidio por unidad familiar, se avizora que si bien tanto en el fallo de primer grado como en la alzada, se indicó que aquellos debían regirse por lo consagrado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, hay lugar a precisar que según las disertaciones efectuadas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia proferida el 03 de noviembre de 202244 traída a colación, el régimen aplicable actualmente al Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC corresponde al dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, norma que en su tenor literal contempla lo siguiente: “(…)

ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; 42 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-05215-001. Actor: Enrique Álvaro González. Demandados: Magistrados de la sala cuarta de decisión del Tribunal Administrativo del Quindío. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda Subsección A. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Referencia: Acción Especial de Revisión. Radicación: 11001-0325-000-2016-00800-00 (3671-2016) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Germán Jiménez Gómez. 43 Tribunal Administrativo del Quindío –Sala Segunda De Decisión– Magistrado Ponente: Juan Carlos Botina Gómez Armenia Quindío, cuatro (04) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Demandante: Enrique Álvaro González. Demandada: UGPP 44 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección B. 03 de noviembre de 2022. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Radicado: 76001-33-33-005-2014-01135-01. Tema: El IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de //transición especial de los servidores del INPEC que realizan actividades de alto riesgo – Solo se incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los/aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

(…)” Siendo así, resulta evidente que los factores que se reclama integrar en la pensión no están enlistados expresamente en la norma que regula lo pertinente para estos servidores públicos (la prima de riesgo y el subsidio familiar), y por tanto no hay lugar a incluirlos en la base de liquidación pensional, máxime cuando el Consejo de Estado ha referido que la prima de riesgo no constituye factor salarial para la liquidación pensional45 y en los artículos 1146 y 1547 del Decreto 446 de 1994 se reitera esta condición frente a ambos emolumentos, tal como se señaló en los actos administrativo enjuiciados y lo advirtió la A-quo.

Aunado a esto, se considera que con la variación jurisprudencial anotada, consistente en que el ingreso base de liquidación de los servidores cobijados por el régimen de transición del Decreto 2090 de 2003 es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y para determinar los factores salariales que integran la pensión debe acudirse a lo reglado en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, no se impone una carga injustificada al demandante en su calidad de pensionado ni un deber en cabeza del operador jurídico de readecuar el trámite tendiente a brindarle la oportunidad a esa parte procesal de ajustarse a la aplicación retrospectiva de la jurisprudencia por constituir una barrera para el acceso efectivo a la administración de justicia -como lo sostuvo la Corte Constitucional por ejemplo en la sentencia de unificación SU-167 de 2023-, por cuanto en todo caso, de acudir a lo reglado en el artículo 45 del Decreto 1045 de 197848, los factores salariales sobre los cuales se solicita la inclusión no se encuentran allí enlistados y así mismo, porque desde la creación legal de la prima de riesgo y el subsidio familiar para los servidores públicos del INPEC -en el Decreto 446 de 1994 aludido- el legislador expresó su voluntad de no otorgarles el carácter salarial para la liquidación de las prestaciones.

Sobre la inviabilidad de incluir la prima de riesgo y el subsidio familiar como factores salariales, siguiendo premisas similares a las acotadas, se pronunció también este Tribunal en decisión del 11 de marzo de 2021 indicando que: “(…) Visto lo anterior se advierte que de los factores devengados por el demandante dentro del último año de servicio, no pueden incluirse en el IBL pensional la prima de riesgo, subsidio por recreación ni el subsidio de unidad familiar al no estar enlistados en el Decreto 1045 de 1978, ni constituir el primero de ellos factor salarial, según lo contemplado en el artículo 11 del Decreto 446 de 1994”; análisis que fue abordado también en sede de tutela por el Consejo de Estado al referir que: “De lo anterior se desprende que la autoridad judicial accionada no incurrió en el aludido defecto puesto que explicó de manera razonable cuál era el régimen pensional aplicable al aquí 45 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A - Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS - Bogotá, D. C., treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). - Radicación número: 11001-03-25-000-2014-00103-00(0209-14) - Actor: WILSON GUZMÁN OLAYA - Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA Y DEL DERECHO, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA - Al respecto, es preciso indicar que la citada norma no reguló la prima de riesgo de los empleados del INPEC, por lo cual no es posible afirmar que la norma enjuiciada desarrolló un aspecto ya definido en tal disposición. (…) 46 “(…)

ARTÍCULO 11. Prima de riesgo. Los Directores y Subdirectores de establecimiento carcelario y el personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una prima de riesgo sin carácter salarial, en los porcentajes que fije el Gobierno Nacional, que no podrá ser inferior al actualmente vigente.(…)”. 47 “(…)

ARTÍCULO 15. Subsidio familiar. De conformidad con las normas legales vigentes que regulan el pago del subsidio familiar, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho, a partir del 1º de enero de 1995, al pago de un siete por ciento (7%) adicional por tal concepto, sin constituir factor salarial, el cual se pagará por unidad familiar, con cargo al presupuesto del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec (…)” 48 “(…)

ARTÍCULO 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

(…)” Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-003-2016-00541-02 Demandante: Rubén Darío Montoya. Demandado: UGPP. ___________________________________________________________________________ 13 accionante y los motivos por los que la prima de riesgo no podía incluirse como factor salarial para efectos de reliquidarle la prestación (…)”49.

Entonces, para concluir se tiene que no es plausible acceder a los pedimentos del recurrente atendiendo a que el IBL de la pensión del demandante fue calculado con base en el 75% del promedio de lo devengado durante su último año de servicios -lo cual denota una situación de mayor favorabilidad para el pensionado, pues la interpretación jurisprudencial actual es que dicha liquidación debe hacerse teniendo en cuenta los últimos 10 años de cotizaciones-, circunstancia que además permite evidenciar que esta pretensión carecía de objeto en tanto el reconocimiento efectuado en sede administrativa ya estaba ajustado a lo pretendido judicialmente sobre este aspecto puntual; de igual modo, no hay lugar a incluir la prima de riesgo y el subsidio familiar, por cuanto según lo discurrido, aquellos desde su génesis carecen del carácter salarial invocado, y tampoco se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 aplicable al sub examine.

Finalmente, no se evidencian discrepancias entre los demás factores salariales reclamados en la demanda (salario básico, bonificación por servicios prestados, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad) con los que fueron tenidos en cuenta en la Resolución RDP 001271 del 19 de enero de 2016 para la reliquidación de la pensión surtida.

Conforme a estas consideraciones, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí plasmadas. VII. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201850, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. VIII.

DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia51 y por autoridad de la ley. FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de agosto de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria, conforme consta en el Acta No. 16 de la fecha. Notifíquese y Cúmplase. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS 49 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Cuarta de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ - Asunto Sentencia segunda instancia - Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Proceso 630013333-004-2017- 00386-01 - Demandante Leonardo Mogollón Lozano - Demandado Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES - Armenia, once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021). 50 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena.

Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01. 51 Artículo 280 CGP.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»