REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, Treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-000504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Instancia: Segunda ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en contra de la sentencia proferida el veinticuatro (24) de julio de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN1 1.1. Objeto de la demanda Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo No 2021311000422631 de fecha 02 de marzo de 2021 y como consecuencia de dicha declaración y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad a reconocer el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000, correspondiente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser más beneficioso que lo regulado en el Decreto 1161 de 2014. 1 Índice 2 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Solicitó el reconocimiento del subsidio familiar desde la fecha en que contrajo matrimonio, es decir desde el 18 de octubre de 2013 y el pago ajustado de las diferencias causadas entre lo reconocido por tal concepto según el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió cancelar de acuerdo al Decreto 1794 de 2000, conforme al IPC.
Pidió además ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 a 195 del CPACA, el pago de los intereses moratorios y condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.2. Razón, causa o fundamento de la pretensión Como sustento fáctico sostuvo que es soldado profesional de las Fuerzas Militares y que contrajo matrimonio civil con Laura Yamile Hernández Reyes el 18 de octubre de 2013 y por ello informó el cambio de estado civil a sus superiores.
Adujo que el Decreto 1794 de 2000 reguló el subsidio familiar en el artículo 11, el cual fue derogado por el Decreto 3770 de 2009 que a su vez fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia proferida en el proceso con radicado 0686-2010. Expresó que en atención a la fecha de su matrimonio le asiste derecho al reconocimiento del subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 que es más beneficioso, pero el Ejército Nacional le reconoció el mismo emolumento regulado en el Decreto 1161 de 2014.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto argumentó que al demandante se le ha reconocido el subsidio familiar con fundamento en el Decreto 1164 de 2014, sin que haya lugar a su liquidación con fundamento en el Decreto 1794 de 2000. Agregó que no es posible aplicar el principio de igualdad porque los sujetos pasivos de la norma no son iguales, pues la ley establece 2 Índice 9 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional funciones específicas y diferentes para el militar oficial y suboficial y para el soldado profesional.
Señaló que el acto administrativo demandado fue expedido por la Entidad de conformidad con la legislación que regula el tema, motivado única y exclusivamente por la voluntad del interesado, y por ende se presume legal. De otro lado propuso las excepciones denominadas i) inexistencia de ilegalidad o nulidad de los actos administrativos demandados
3. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para ello abordó el material probatorio y el régimen salarial y prestacional de los soldados voluntarios y profesionales. Se refirió a la regulación del subsidio familiar y a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la materia y conforme a ello concluyó que el señor Fredy Giovani Castillo Guzmán presta sus servicios en el Ejército Nacional como soldado profesional y le fue reconocido subsidio familiar a través de la OAP-EJE No. 2024 del 30 de septiembre de 2014, con novedad fiscal 23 de julio de 2014, en un porcentaje del 23%; 20% por el matrimonio civil con la señora Laura Yamile Hernández Reyes celebrado el 18 de octubre de 2013, y 3% por su hijo ASCH, quien nació el 12 de enero de 2010.
Concluyó que al demandante le asiste el derecho al reajuste del subsidio según el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, al 4% del salario básico mensual más la prima de antigüedad, teniendo en cuenta los efectos ex tunc de la sentencia del 08 de junio de 2017 proferida en el asunto radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 mediante la cual se declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, pues con dicha decisión se revivió el contenido de esta norma, como si nunca hubiese desaparecido, situación que a su juicio otorga el derecho a su aplicación a los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014. 3 Índice 22 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Conforme a lo anterior declaró la nulidad del acto acusado y condenó a la entidad al reconocimiento y pago a favor del demandante del subsidio familiar regulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, con efectos fiscales a partir del 15 de febrero de 2017 y hasta que se retire del servicio, previa compensación de las sumas pagadas por concepto de subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014. 4.
LA IMPUGNACIÓN4 Replicó lo expuesto en el escrito de contestación y agregó que el demandante no cumplió los requisitos para la aplicación del Decreto 1794 de 2000 en relación con el reconocimiento del subsidio familiar, pues no era casado ni tenía unión marital de hecho vigente, y ello implicaba solo una expectativa de poder acceder al derecho con la regulación existente.
De otro lado expresó no estar conforme con la prescripción declarada, indicando que ésta debe operar en forma trienal y solicitó revocar la decisión apelada.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - De la parte demandante: Guardó silencio. - De la parte demandada: No se pronunció. - Concepto del Ministerio Público: No emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación se declaró competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. Igualmente, se considera que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. 4 Índice 30 SAMAI Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos de la apelación5, ¿Se debe revocar la decisión de instancia que le reconoció al demandante en calidad de soldado profesional el emolumento denominado subsidio familiar con base en lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000 y la decisión del H. Consejo de Estado del 08 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y revivió los efectos del artículo 11 de dicha disposición, bajo la consideración que según el demandado el reconocimiento hecho por la entidad conforme al Decreto 1161 de 2014 fue el legal?.
De reconocerse que el reconocimiento del derecho por parte del juez de instancia fue el adecuado, la prescripción debe modificarse de cuatrienal a trienal?
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN Esta Corporación sostendrá que le asiste derecho al demandante al reconocimiento del subsidio familiar según el art. 11 del Decreto 1794 de 2000 en virtud que la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y revivió los efectos del citado precepto normativo, lo que implica que éste no haya salido del ordenamiento jurídico y sea aplicable al caso del demandante quien cumplió los requisitos para el efecto.
Además, se advierte que en este caso operó el fenómeno de prescripción 5 Código General del Proceso. Artículo 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional cuatrienal conforme a la normatividad aplicable al asunto, razones que llevan a confirmar la sentencia de primera instancia.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Las razones para resolver el problema jurídico planteado y sustentar la tesis expuesta son las siguientes: 4.1. De lo probado en el proceso6 De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: ✓ Que el demandante prestó servicio militar en el Ejército Nacional desde el 24 de noviembre de 2003 y fue incorporado como soldado profesional desde el 01 de noviembre de 20057. ✓ Que al demandante le fue reconocido en servicio el emolumento subsidio familiar en un porcentaje del 23% de la asignación mensual8. ✓ Que el señor Fredy Giovani contrajo matrimonio con la señora Laura Yamile Hernández Reyes el 18 de octubre de 2013 y es padre del menor de edad Andrés Santiago Castillo Hernández quien nació el 12 de enero de 2010 según registro civil No 438228419. ✓ Que la parte actora presentó derecho de petición el día 15 de febrero de 2021 ante la entidad demandada, solicitando el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 al considerarlo más beneficioso que el dispuesto en el Decreto 1161 de 2014.
En ese orden pidió el pago indexado del retroactivo y diferencias causadas hasta la fecha de reconocimiento del nuevo subsidio10. 6 Índice 2 SAMAI 7 Pág. 35 8 Pág. 37 9 Pág. 22-24 10 Pág. 14-20 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional ✓ Que mediante oficio No. 2021311000422631 del 02 de marzo de 2021, la entidad demandada dio respuesta negativa a la petición incoada por el demandante11. 4.2.
Régimen Salarial y Prestacional de los Soldados Profesionales - Subsidio Familiar. La Fuerza Pública, por mandato constitucional expreso, cuenta con un régimen prestacional propio, pues así lo determinó el constituyente de 1991 en los artículos 150 numeral 19 literal e)12 y 21713. En lo atinente al subsidio familiar, se tiene que el mismo fue creado mediante el Decreto-Ley 325 de 1959 para los Oficiales y Suboficiales en servicio activo que debían sostener su hogar o que tenían hijos que dependieran económicamente de ellos.
Este auxilio fue sostenido para tales grados mediante los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990. Tratándose de los soldados profesionales, fue el Decreto 1793 de 2000 el que estableció el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, definiéndolos en el art. 114, y el artículo 38 de este Estatuto dispuso que el Gobierno Nacional debía expedir los regímenes salariales y prestacionales del Soldado Profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. 11 Pág. 29-30 12 ARTICULO 150.
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. (…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas. 13 ARTICULO 217.
La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. 14 ARTÍCULO 1.
SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Es así que, en cumplimiento del mandato que se desprende de la norma citada, el Gobierno Nacional estableció el régimen salarial y prestacional para los Soldados Profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, el cual reconoció el derecho a devengar una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, una prima de antigüedad, prima de servicio anual, prima de vacaciones, prima de navidad, y el subsidio familiar, entre otros.
Sobre el subsidio familiar, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 reconoció a los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares casados o con unión marital de hecho vigente, el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar15. No obstante, con posterioridad fue expedido el Decreto 3770 de 2009 que derogó la norma que habilitaba el reconocimiento del emolumento subsidio familiar señalando: “ARTÍCULO 1°.
Derógase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual, ARTÍCULO 2°.
El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 179 de 2000” En virtud de la derogatoria del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 el subsidio familiar estatuido a favor de los soldados profesionales dejó de tener efectos, en principio, desde el 30 de septiembre de 2009, fecha en la que entró a regir el Decreto 3770 de 2009, pues éste a su vez fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia proferida el 08 de junio de 2017 al considerar que sus disposiciones constituían normas regresivas que afectaban el derecho al trabajo y a la seguridad 15 ARTICULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional social de los integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, debían ser consideradas como inconstitucionales prima facie16. 4.3.
Efectos de las sentencias de nulidad. En vista que fue una sentencia de nulidad la que trajo de nuevo al ordenamiento jurídico el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, para la Sala es forzoso determinar cuáles son las implicaciones de esa decisión y el alcance que jurisprudencialmente se ha dado a la declaración de nulidad de los actos administrativos de carácter general.
Sobre el particular el Consejo de Estado17 ha dispuesto que “Bajo esta óptica la jurisprudencia contenciosa ha afirmado, que como la declaración judicial de nulidad se funda en la existencia comprobada de vicios que afectan la validez del acto administrativo, los efectos de tal declaración deben ser «ex tunc», es decir, retroactivas, para deshacer las consecuencias derivadas de la aplicación de actos administrativos espurios.
(Negrilla propia). 4.4. Caso en concreto La Sala advierte que de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial citado, las pruebas aportadas y según la posición reiterada de esta Corporación18, la decisión de primera instancia debe ser confirmada. En efecto, la presente controversia se suscita en torno a la normatividad que ha de tomar en cuenta la entidad demandada para el reconocimiento del subsidio familiar a favor del señor Fredy Giovanni Castillo Guzmán y puntualmente sobre la posibilidad de aplicar a su caso lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y no el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014. 16 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección B. Rad. No.: 11001-03-25- 000-2010-00065-00(0686-10). CP. César Palomino Cortés. 17 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 27 de abril de 2017. Rad. 11001032500020130108700 (2512-2013). CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Ver sentencia proferida por esta misma Sala el 06 de febrero de 2020 dentro del expediente 63001- 3333-004-2018-00110-01.
Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Como ha quedado expuesto, cuando el demandante ingresó a formar parte del Ejército Nacional se encontraba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 que estableció a favor de los soldados profesionales el reconocimiento de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Esta disposición fue derogada por el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 pero el 08 de junio de 2017 el Consejo de Estado mediante sentencia judicial determinó “Declarar con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional”.
De conformidad con la jurisprudencia traída a colación es claro que la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 tiene como implicación directa que el Decreto 1794 de 2000 recobrara sus efectos. Al respecto, en auto proferido el 08 de septiembre de 2017 en el que se resolvieron las solicitudes de aclaración y adición de la citada sentencia de nulidad, el Consejo de Estado pese a denegar las mismas, señaló: “…Precisamente para evitar una controversia en este sentido, que dificultara al interprete desentrañar el alcance del fallo producido el 8 de junio de 2017 por esta Subsección, fue que se incluyó en la parte resolutiva de la providencia, de manera explícita y precisa, que la nulidad declarada produciría efectos ex tunc.
Pretender ahora que se aclare lo que está claro, es decir, que se explique el alcance de una Sentencia que declara la nulidad con efectos ex tunc, no solamente nos pondría en los terrenos de Perogrullo, sino que conllevaría a un despropósito sin igual, pues sería tanto como que se solicitara aclarar el significado de un habeas corpus o de la aplicación del principio de supremacía de la Constitución. (….) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad19. Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, 19 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome20.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata21.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”22 (…) La nulidad de ese tipo de actos puede generar un aparente vacío normativo en la medida en que se anule un acto general que reguló una materia determinada derogando la regulación preexistente.
En estos eventos, el juez de lo contencioso administrativo puede proveer en el sentido de entender que la nulidad del acto general implica el recobro de la vigencia de las normas que se derogaron por el acto anulado. Esta conclusión tiene por objeto, en primer lugar, evitar el eventual vacío normativo que quedaría sobre la materia regulada por el acto anulado y, en segundo lugar, propender por la seguridad jurídica que implica que la administración siempre debe contar con normas legales o reglamentarias para desarrollar su función, todo eso, en virtud del principio de la auto-tutela normativa que se predica de la función administrativa.
El efecto de la sentencia de nulidad de los reglamentos y actos generales frente a las normas derogadas por el propio acto o reglamento que se anula es el de, en principio, revivir la vigencia de la norma derogada siempre que haya vacío normativo, vacío que entorpecería la acción de la administración. Así, el efecto de esa declaratoria es que el acto derogatorio pierde validez y, por ende, las normas que fueron derogadas recuperen sus efectos jurídicos.
Salvo cuando se presenten situaciones individuales consolidadas, evento en el cual le corresponderá al juez de conocimiento analizar los efectos de la nulidad, atendiendo las circunstancias particulares y concretas de cada caso. 20 Consejo de Estado. expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 24 de marzo de 2000.
Radicación 9551. 21 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 22 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991. Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria.
Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”23. De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas…” En este orden, para la Sala, en la sentencia de primera instancia se hizo un análisis adecuado, en tanto se dio aplicación a la norma que de conformidad con la jurisprudencia citada correspondía. En ese orden es claro que en el caso particular las consecuencias jurídicas derivadas del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 van ligadas a la declaratoria de nulidad del acto general que en algún momento dispuso derogarlo.
Sobre el particular en la sentencia de nulidad al abordarse las hipótesis derivadas de la expedición del Decreto 3770 de 2009 se expuso: “…La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes 23 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar…” Así las cosas, en atención a todo el sustento jurisprudencial traído a colación, esta Sala concluye que no le asiste razón a la entidad en sus razones de inconformidad con la decisión apelada, pues de un lado se encuentra acreditado que entre las fechas de entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009 (30 de septiembre de 2009) que derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 1161 de 2014 (25 de junio de 2014) que recogió nuevamente a favor de los soldados profesionales el beneficio de subsidio familiar, existió un vacío normativo en relación con el reconocimiento de este emolumento, el cual en razón de la sentencia de nulidad del acto derogatorio quedó cubierto con los efectos del revivido Decreto 1794 de 2000.
De otra parte y como quiera que en dicho interregno el señor Fredy Giovani contrajo matrimonio (18 de octubre de 2013) se puede colegir que en esa fecha satisfizo el presupuesto para ser beneficiario del subsidio familiar consagrado en el renombrado Decreto 1794 de 2011, por lo que no es admisible señalar que no cumplía los requisitos para hacerse acreedor de la aludida prestación, como aduce la entidad.
Por lo tanto, de los efectos de la sentencia de nulidad se puede colegir que el demandante tiene derecho a que por los periodos anteriores a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 le sea reconocido el subsidio familiar regulado por el Decreto 1794 de 2000 y en lo subsiguiente las diferencias causadas, esto porque como lo señaló el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad tienen la virtualidad de modificar situaciones jurídicas no consolidadas al momento de su adopción como lo es el caso del demandante, entendiéndose que sí lo están cuando “ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa y/o en vía jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión; o también, cuando el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo y/o el judicial, razón por la cual el acto particular cobró firmeza…”24 (Negrilla del texto original) 24 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 01 de octubre de 2019. CP. William Hernández Gómez. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Finalmente en lo que atañe a la prescripción, es preciso indicar que esta Corporación mediante sentencia del 07 de abril de 202225, varió la posición que con anterioridad había acogido en estos asuntos, según la cual el periodo de 4 años se contabilizaba a partir de la ejecutoria de la sentencia de nulidad proferida por el Consejo de Estado (27 de septiembre de 2017) y en su lugar acogió los lineamientos establecidos en las sentencias de unificación de la Sala Plena de Conjueces - Sección Segunda, en los siguientes términos: “si bien el Consejo de Estado asimilaba el momento de poder reclamar el derecho a partir de la ejecutoria de la sentencia que declaraba la nulidad del decreto que modificaba el derecho a reclamar y a partir de allí empezaba a contar el fenómeno prescriptivo21, esta posición ha variado en las sentencias de unificación de la Sala Plena de Conjueces la Sección Segunda, en donde se ha manifestado que en este tipo de casos la prescripción, en atención a que el derecho se causa de forma periódica (mensual en este caso) el derecho prescribe de esta misma forma y empieza a contabilizarse el derecho a reclamar el mismo y este se encuentra sujeto a este fenómeno sustancial aun antes de la sentencia que anula el decreto que impedía reclamar el derecho26” Ahora bien, aun cuando la entidad replica que la prescripción aplicable es la trienal, es de precisar que en este caso son aplicables los artículos 1027 del Decreto 2728 de 1968 y 17428 del Decreto 1211 de 1990, que establecen un término de prescripción cuatrienal, y tal como se indicó en la sentencia apelada el reconocimiento del subsidio familiar tuvo lugar con fundamento en la Orden 25 Sala Primera de Decisión. Rad. 63001-3333-001-2018-00388-01.
MP. Luis Carlos Álzate Ríos. 26 En este aspecto las siguientes sentencias de unificación jurisprudencial: • CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SALA DE CONJUECES, CONJUEZ PONENTE: JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA, sentencia del 18 de mayo de 2016. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN. Referencia: EXPEDIENTE No. 250002325000201000246-02.
No. Interno: 0845 – 2015. • CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SALA PLENA DE CONJUECES, Consejera ponente: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS (Conjuez), Sentencia del 2 de septiembre de 2019. Radicación número: 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18) SENTENCIA DE UNIFICACIÓN – SUJ-016-CE- S2-2019. • CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SALA PLENA DE CONJUECES, CONJUEZ PONENTE: JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA, Sentencia del 15 de diciembre de 2020.
Radicado: 73001-23-33-000-2017- 00568-01 (5472-2018), Sentencia de unificación SUJ-023-CE-S2-2020. • 27 Artículo 10º. El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años. 28 ARTÍCULO 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.
El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Administrativa de Personal No. 2024 de fecha 30 de septiembre de 2014, y el actor planteó la solicitud ante la administración el día 15 de febrero de 2021, es decir cuando ya habían pasado más de cuatro años del reconocimiento prestacional, razón por la cual, no hay lugar a modificar este aspecto de la decisión EN CONCLUSIÓN, el Tribunal procederá a confirmar la decisión de instancia.
5. CONDENA EN COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia (expensas y agencias en derecho) en virtud a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de julio del 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: Sin lugar a condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “SAMAI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta No 18 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-006-2022-00504-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fredy Giovani Castillo Guzmán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente.
Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”