REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, Tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) ASUNTO: Sentencia segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho – laboral- PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA ASUNTO A RESOLVER Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 26 de abril del 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia (Q.), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA 1. PARTES DEMANDANTE: MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA, quien se identifica con la cédula de ciudadanía Nro. 24.602.386. DEMANDADO: ESE RED SALUD ARMENIA, identificado con Nit. Nro. 801001440- 8. 2 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA
2. IDENTIFICACION DEL TEMA DE DECISIÓN OBJETO1 El 10 de noviembre del 2021 la parte actora, por conducto de su apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objetando la legalidad del oficio 102-23 de fecha 10 de junio de 2021 emitido por la ESE Red Salud de Armenia, a través del cual se le negó el pago de indemnización por pago de servicios prestados.
Como pretensiones solicitó: • Que se declare que entre la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA y el Hospital Red Salud de Armenia - Quindío, existió una relación laboral subordinada entre el 1 de junio del 2016 y el 6 de enero de 2021. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la demandada a reconocer y pagar las prestaciones sociales ordinarias, esto es, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, doceava de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, doceava de la prima de navidad, bonificaciones por servicios prestados. • Que se reconozcan los intereses moratorios luego de la ejecutoria del acto administrativo favorable. • Que se reembolsen los aportes que la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA canceló al SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL en calidad de trabajadora independiente y que correspondían cancelar al empleador. • Que el Hospital Red Salud de Armenia pague a la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA la INDEMNIZACIÓN MORATORIA de que trata el artículo 01 del Decreto 797 de 1949, ante el no pago oportuno de las prestaciones sociales, esto es, un día de salario por cada día de retardo. 1 Archivo 3 SAMAI 3 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA • Que en caso de que se reconozca el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 01 del Decreto 797 de 1949, se indexen todas las sumas adeudadas, tomándose el I.P.C. certificado por el DANE., a la fecha de presentación de esta reclamación. RAZON, CAUSA O FUNDAMENTO DE LA PRETENSION a) Que la ESE Hospital Red Salud de Armenia por intermedio de su representante legal, contrató los servicios personales de la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA, mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios personales. b) Que la prestación de servicios de la accionante se cumplió de manera continua entre el 01 de junio del 2016 y el 06 de enero de 2021, vinculada a través de los contratos de prestación de servicios, como consta en las copias de los respectivos contratos que reposan en los archivos de esa entidad. c) Que la demandante durante el lapso mencionado inició la actividad de técnico administrativo, para luego desempeñarse en el área de radiología e imagenología y como apoyo en auditoría de cuentas. d) Que la demandante debía cumplir horario de trabajo de lunes a jueves de 7:00 a.m. a 5:00 pm y los días viernes de 7:00 am a 4:00 pm, el cual era impuesto por Red Salud de Armenia, Quindío, sin que pudiera objetar o realizar observaciones al mismo. e) Que en el cumplimiento de sus actividades la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA se encontraba sometida a una continua subordinación, ya que recibía llamados de atención y órdenes constantemente por parte de su jefe inmediato, recibiendo por parte de éste igual trato que los demás servidores públicos vinculados mediante relación laboral. f) Que el Hospital Red Salud de Armenia suministraba a la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA todos los materiales, insumos y herramientas necesarias para el cumplimiento de sus actividades. 4 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA g) Que la demandante recibió mensualmente como salario o contraprestación del servicio pactado la suma de un millón cuatrocientos cincuenta mil pesos ($1.450.000) mensuales durante toda la relación laboral. h) Que durante la vigencia de la relación laboral sostenida el Hospital Red Salud de Armenia - Quindío, no suministró, ni canceló ninguna prestación social o laboral. i) Que el Hospital Red Salud de Armenia, Quindío ha simulado la verdadera relación laboral, bajo la figura de contrato de prestación de servicios, que atenta contra los principios mínimos que rigen el derecho al trabajo y a la seguridad social.
3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2 Se opuso a la prosperidad de la demanda y resaltó que RED SALUD ARMENIA E.S.E. jamás fue una verdadero empleador para la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA, ya que ella prestó los servicios de apoyo en el área administrativa a la demandada en marcados criterios de autonomía, libertad, y autodeterminación, nunca fue disciplinada, nunca fue objeto de un llamado de atención, nunca se le impuso un horario para la prestación de servicios; y en la ejecución de los mismos siempre primó su preparación académica y profesional, su experiencia y en general su conocimiento, por lo que en manera alguna era direccionada en la manera en que debía prestar sus servicios.
4. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3 El Juzgado de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones. Para ello estableció las diferencias entre una relación laboral y el contrato de prestación de servicios y después de realizar un análisis comparativo de los contratos celebrados por la parte demandante consideró que se colmaron los elementos propios de un vínculo laboral y que el servicio prestado en el presente caso es inherente a la naturaleza u objeto que cumple la entidad demandada, ya que las funciones 2 Archivo 9 SAMAI 3 Archivo 26 SAMAI 5 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA desempeñadas por la demandante son propias de los empleos públicos que deben tener en la planta de personal estas instituciones hospitalarias.
Destacó que la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA prestó sus servicios personales como Técnico Administrativo en la ESE Red Salud Armenia de acuerdo a las diferentes órdenes de prestación de servicios, labor misional que hace parte del giro ordinario de la entidad, y por lo tanto es de carácter permanente y no temporal. De igual manera, dentro del plenario se allegaron la relación de pagos.
Precisó que la demandante en su condición de Técnico Administrativo cumplía funciones sobre las cuales no puede alegarse temporalidad, dado que, de su ejecución dependía la prestación eficiente y efectiva del servicio de salud a los usuarios y por ello se mantuvo en su cargo por varios periodos; no contaba con autonomía e independencia en la ejecución del objeto contractual toda vez que de las labores ejecutadas por la actora son de aquellas que no solo necesitan la constante presencia de quien las desarrolla, sino que de ellas depende la salud de los usuarios y afiliados de la entidad accionada por lo que ello desdibuja dichos conceptos de independencia y autonomía. Con base en las pruebas aportadas, observó que la demandante estuvo vinculada por más de dos años con la entidad accionada desarrollando el mismo objeto en cada contrato (indicio del carácter permanente de sus funciones), desvirtuando con ello la temporalidad que debe caracterizar los contratos de prestación de servicios y permitiendo avizorar una ausencia de personal de planta para prestar el servicio de salud a los pacientes en la ESE Red Salud Armenia.
Que en el año 2017 obra orden de servicios número 069 del 4 al 31 de julio por 28 días con INTERRUPCIÓN SUPERIOR A 30 DIAS, reanudándose la prestación el 01 de octubre del 2017 y finalizando el 31 de mayo del 2021, así entonces, la continuidad desde el 01 de junio del 2016 al 31 de julio del 2017 fue interrumpida por un lapso superior a 30 días; la reclamación la formuló el 28 de abril de 2021, esto es, por fuera de los tres años señalados como el término de la prescripción extintiva, razón por la cual, no resulta procedente conceder los emolumentos deprecados, por cuanto no se reclamaron oportunamente, para ese periodo. 6 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA Sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria señaló que solo es posible en la medida en que las cesantías hayan sido reconocidas y no cuando se encuentran en litigio, ya que, mientras dure la discusión respecto del derecho al reconocimiento y pago de dicho auxilio, no podría generar la sanción por mora en el pago de aquellas.
En ese orden, dispuso la siguiente condena: ”
PRIMERO: Declárase la nulidad parcial del oficio de fecha 10 de junio de 2021 suscrito por el representante legal de la entidad demandada, mediante el cual se niega el pago de acreencias salariales y prestaciones a que tiene derecho la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR la existencia de un contrato realidad entre la ESE RED SALUD ARMENIA y la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA, en aplicación del principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, durante los periodos comprendidos y correspondientes a las siguientes relaciones contractuales: 2017 OS34 104 (ESE) 1 al 31 de octubre 1 mes OS 262 (ESE) 1 de septiembre al 31 diciembre 4 meses 2018 OS 046 (ESE) 02 de enero al 30 de junio 5 meses 29 días OS 133 (ESE) 04 de julio al 31 de diciembre 5 meses 28 días 2019 OS 032 (ESE) 09 al 31 de enero 1 mes OS 048 (ESE) 01 de febrero al 30 de abril 3 meses OS 104 (ESE) 04 de junio al 30 septiembre 3 meses 26 días OS 158 (ESE) 02 al 31 de diciembre 1 mes 2020 OS 011 (ESE) 02 de enero al 29 de enero 1 mes OS 079 (ESE) 01 de marzo al 31 de mayo 3 meses OS 152 (ESE) 01 de junio al 31 de julio 2 meses.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la ESE Red Salud Armenia, a reconocer y pagar a la señora Martha Lucía Mateus Zuluaga, a título de indemnización, un monto equivalente a las prestaciones sociales que corresponden a los servidores de planta de esta entidad, teniendo en cuenta los valores que devengaba otro empleado en un cargo equivalente o, el valor de lo pactado en los contratos u órdenes de servicio, si aquél es inferior, por los siguientes periodos: 2017 7 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA OS 104 (ESE) 1 al 31 de octubre 1 mes OS 262 (ESE) 1 de septiembre al 31 diciembre 4 meses 2018 OS 046 (ESE) 02 de enero al 30 de junio 5 meses 29 días OS 133 (ESE) 04 de julio al 31 de diciembre 5 meses 28 días 2019 OS 032 (ESE) 09 al 31 de enero 1 mes OS 048 (ESE) 01 de febrero al 30 de abril 3 meses OS 104 (ESE) 04 de junio al 30 septiembre 3 meses 26 días OS 158 (ESE) 02 al 31 de diciembre 1 mes 2020 OS 011 (ESE) 02 de enero al 29 de enero 1 mes OS 079 (ESE) 01 de marzo al 31 de mayo 3 meses OS 152 (ESE) 01 de junio al 31 de julio 2 meses CUARTO: DECLARAR prescritas las sumas equivalentes a las prestaciones sociales correspondientes al periodo comprendido entre el 01 de junio del 2016 al 31 de julio del 2017.
QUINTO: ORDENAR a la ESE Red Salud Armenia, calcular el ingreso base de cotización pensional con los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios de la señora Martha Lucía Matus Zuluaga, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, se ordena a la entidad demandada cotizar al respectivo fondo de pensiones las sumas faltantes por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, por lo que la demandante deberá probar a la entidad contratante, las cotizaciones que realizó al sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le atañe como trabajador.
SEXTO: ORDENAR a la ESE Red Salud Armenia actualizar las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, (…)” 5. LA IMPUGNACIÓN4 La entidad demandada presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, destacó que no existió un vínculo laboral y solamente se presentó una relación de carácter eminentemente contractual.
Sus discrepancias concretas frente a la sentencia apelada fueron: 4 Archivo 28 SAMAI 8 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA 1) Que la entidad demandada en virtud de la Ley 80 de 1993 y lo establecido en su manual de contratación, se encontraba facultada para celebrar contratos de prestación de servicios que apoyaran a la entidad y lograr evacuar los cometidos que estaban en cabeza de su personal, el cual no era suficiente y requería apoyo.
La reestructuración de la entidad demandada implicaría inmensos compromisos patrimoniales y financieros que hacen inviable cualquier E.S.E. 2) Que la demandante jamás fue disciplinada, no le fue realizado llamado de atención, ni se le envió memorando alguno, ello prueba que no fue tratada como una trabajadora subordinada, este aspecto concreto permitiría afirmar que prestó sus servicios a la entidad demandada con criterios de autonomía, libertad, y autodeterminación. 3) Que a la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA no se le suministró ningún tipo de uniforme o dotación para la prestación del servicio y ejecutó los servicios contratados con autonomía y con prevalencia de su preparación académica y experiencia, como lo indicó en interrogatorio realizado la testigo CAROLINA BERMUDEZ RIOS y la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA. 4) Que la declaratoria de contrato realidad no es sostenible en razón a la interrupción presentada en la relación contractual, supera los 30 días.
Por ejemplo, la interrupción correspondiente a los meses de octubre y noviembre de 2019. De acuerdo con lo expuesto, solicitó revocar la sentencia recurrida por no encontrarse demostrados los elementos constitutivos de una relación laboral.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN No hubo pronunciamientos en esta instancia5. 5 Archivo 10 SAMAI 9 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER
1. LA COMPETENCIA De acuerdo con lo preceptuado por los artículos 153 y 247 del CPACA, los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, razón por la cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Corporación para desatar el recurso impetrado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, al constatarse que la demanda fue interpuesta de forma oportuna, que las partes tienen capacidad para comparecer y permanecer en el proceso y que no se advierte ninguna situación constitutiva de nulidad que impida un pronunciamiento de fondo.
2. PROBLEMAS JURÍDICOS PROPUESTOS La Sala deberá determinar si revoca o no la sentencia apelada que estimó la configuración de una verdadera relación laboral sostenida entre la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA y la ESE RED SALUD DE ARMENIA en los términos indicados en la providencia, a pesar de la existencia de contratos de prestación de servicios y/o tercerización laboral.
Para el efecto, de acuerdo con los argumentos concretos de apelación deberá dilucidar los siguientes ítems: - ¿La Ley 80 de 1993 faculta a las entidades públicas a celebrar contratos de prestación de servicios con la justificante de que el personal de planta es insuficiente para evacuar funciones o labores misionales de la ESE? - ¿La circunstancia de que la actora no hubiese recibido llamados de atención, no haber sido disciplinada por la entidad accionada o que no se le suministró dotación o uniformes desvirtúa que la actora no estuvo subordinada en la ejecución de sus labores? - ¿Se configuró la prescripción de algún periodo objeto de reclamación administrativa? 10 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA
3. TESIS DEL TRIBUNAL La Sala confirmará la sentencia apelada ya que la valoración probatoria y jurídica de primera instancia que estimó la existencia de un contrato realidad entre la accionante y la entidad accionada se ajustó a derecho.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO – FÁCTICO Los argumentos que permiten abordar el análisis del asunto de la referencia son: i) Normativa que regula los contratos de prestación de servicios, ii) jurisprudencia aplicable al caso, iii) aplicación de la Sentencia de Unificación - CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado, iv) las vinculaciones a empresas temporales de servicios y v) el caso concreto. 4.1.
Normativa que regula los contratos de prestación de servicios La contratación por prestación de servicios con el Estado ha sido desarrollada legislativamente a través del decreto ley 222 de 1983, la ley 80 de 1993 y más recientemente por la ley 190 de 1995. El artículo 32 de la ley 80 lo define así: “Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” (Subrayado y negrillas fuera de texto) Lo anterior denota como una de las características del contrato de prestación de servicios que su vigencia es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado, el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el evento de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de dar cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público 11 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA se encuentre dentro de la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Si bien la legislación colombiana ha habilitado la posibilidad de acudir a la contratación de prestación de servicios en los casos y para los fines previstos en la Ley 80 de 1993, no es menos cierto que se encuentra implícito en ella los limitantes necesarios para evitar el abuso de esta figura jurídica. En igual sentido la Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al presidente de la República, consagra: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el ministro o el director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (se subraya). Por su parte la Ley 734 de 2002, -estatuto único disciplinario-, consagró como falta gravísima: “Artículo 29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Como puede observarse, el contrato de prestación de servicios fue concebido para la satisfacción de ciertas necesidades de la administración pública y bajo específicas condiciones y por esa razón es el mismo ordenamiento jurídico el que establece no solo la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para adelantar funciones propias de un empleo público previstas en la ley o en los 12 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA reglamentos, sino que también sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los alcances, temporalidad y fines contemplados en el estatuto de contratación estatal.
Dicha prohibición contiene una importante garantía de protección a los derechos laborales de los servidores públicos, porque evita que se desnaturalicen las relaciones laborales y garantiza la efectividad de los derechos de estabilidad laboral, acceso al empleo público mediante el mérito y a los beneficios mínimos laborales consagrados en la Constitución Nacional.
Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la figura de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes. 4.2.
Jurisprudencia aplicable al caso. La Corte Constitucional se ha ocupado de los contratos de prestación de servicios y sus diferencias con la relación laboral al señalar: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.” (…) 13 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral6.
(Subrayas y negrillas fuera de texto) Así mismo, el Alto Tribunal Constitucional, al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 1438 de 2011- que faculta a las ESE´s7 para desarrollar sus funciones mediante contratación con terceros- reiteró la imposibilidad de suscribir contratos de prestación de servicios para encubrir verdaderos vínculos laborales: (…) “la Sala reiterará aquí las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con la protección del derecho fundamental al trabajo y la especial protección al vínculo laboral con entidades del Estado, y por tanto, en relación con los límites planteados a la potestad de contratación de las entidades estatales cuando se trata de funciones permanentes o propias de entidades estatales: (i) El reconocimiento y protección del derecho al trabajo como derecho fundamental por los artículos 25 y 53 de la Carta, y de los derechos de los servidores públicos por los artículos 123 y 125 Superiores..(…) (viii) En cuanto a los límites fijados a la contratación estatal en pro de la defensa del derecho al trabajo, de los derechos de los servidores públicos 6 Corte Constitucional.
Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Septiembre 2 de 2009. 7 Empresas Sociales del Estado como la entidad accionada en este proceso. 14 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA y de los principios que informan la administración pública, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios son válidos constitucionalmente, siempre y cuando (a) no se trate de funciones propias y permanentes de la entidad;
(b) no puedan ser realizadas por el personal de planta, y que (c) requieran de conocimientos especializados. (ix) Respecto de la determinación de lo que constituye función permanente en una entidad, la Corte ha fijado para su reconocimiento los criterios (a) funcional, (b) temporal o de habitualidad, (c) de excepcionalidad, y (d) de continuidad.
(x) La jurisprudencia ha insistido en la regla según la cual, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios, porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos. Por tanto, la Sala reitera la prohibición de vincular mediante contratos de prestación de servicios a personas para desempeñar funciones propias o permanentes de las entidades de la administración pública, regla que se deriva directamente de los artículos 25, 53, 122 y 125 de la Constitución8.
Aunado a lo anterior, en recientes providencias el Consejo de Estado sostuvo que aun cuando las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos de prestación de servicios y es posible que en virtud de la coordinación entre las partes el contratista deba someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, en aquellos casos en que se demuestre subordinación, remuneración y desempeño personal de las labores, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales atendiendo la prevalencia de la realidad sobre las formas: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. (…) aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(art. 53 C.P.) (…) para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.”9 (Negrilla fuera de texto) 8 Sentencia C-171 del 7 de marzo de 2012 Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub.
"A", C. P. Alfonso Vargas Rincón, 13 de febrero de 15 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA Igualmente, en pronunciamiento anterior, el Consejo de Estado indicó: “En sentencia de fecha 18 de noviembre de 200310, la Sala Plena del Consejo de Estado abordó el tema de los contratos de prestación de servicios y en aquella oportunidad negó las pretensiones de la demanda porque se acreditó en el plenario que en la ejecución de las órdenes suscritas por la parte actora se encontraba presente el elemento “coordinación”.
No obstante, esta pauta jurisprudencial no resulta aplicable en los eventos en los cuales se acuda al elemento “subordinación” aspecto trascendente que como se anotó requiere ser acreditado fehacientemente, en la tarea de desentrañar la relación laboral, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,11 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.”12 (Negrilla fuera de texto) De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las 2014.
Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00449-01(1807-13). 10 Consejo de Estado, Sala Plena, radicación IJ 0039-01, M.P.: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda, Demandante: María Zulay Ramírez Orozco. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación No. 68001-23-15-000-1998-01445-01, referencia Nro. 02990-05, actor: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, C.P.: Dr. Tarsicio Cáceres Toro. 12 Consejo de Estado.
Sección Segunda Subsección “B” C.P.: Gerardo Arenas Monsalve 16 de febrero de 2012 Radicación número: 41001-23-31-000-2001-00050-01(1187-11). Ver también sentencia del 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (0316-2014), Actora: Magda Viviana Garrido Pinzón. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 16 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones13. 4.3 Aplicación de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005-16 del Consejo de Estado.
Con relación a la liquidación de las prestaciones a que haya lugar en los casos del denominado contrato realidad y de la prescripción de los derechos prestacionales surgidos de éste, la Sección Segunda del Consejo de Estado en su labor de unificación de la jurisprudencia -Artículo 271 de la ley 1437 de 2011-, profirió Sentencia de Unificación fijando unas reglas14 jurisprudenciales que resultan vinculantes para todos los Jueces de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda – subsección “A”. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00043-01(2496-14). Actor: Dennys Johana Cisneros Graz. Demandado: ESE Hospital San Vicente de Arauca. 14 Síntesis de la Sala.
A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 17 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA Precisamente, la Sentencia de Unificación dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016, Señaló que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres (3) años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.
Igualmente consideró que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.
Corolario de lo anterior, indicó que el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 4.4.
Las vinculaciones a cooperativas de trabajo asociado y a empresas temporales de servicios Cabe acotar que concretamente frente a las vinculaciones mediante cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, el Consejo de Estado ha señalado que igualmente es posible, si se dan los presupuestos, dar aplicación al principio constitucional plurimencionado y reconocer la existencia de un verdadero vínculo laboral directamente con la entidad estatal contratante, en ese sentido ha señalado sobre las cooperativas: “La Sala15 también ha acudido a este principio constitucional [de la primacía de la realidad sobre las formas] en los casos de contratación de servicios personales por medio de Cooperativas de Trabajo Asociado para señalar que 15 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000-2007-0041-01 (0260-09). Actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II Nivel ESE 18 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA es “inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto de desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador”, proscribiendo los actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado que pretenden “disimular” el vínculo laboral de subordinación que en realidad subyace entre el trabajador y la entidad que se beneficia de la prestación del servicio personal.
(…)”16 Y con relación a las Empresas de Servicios Temporales: “Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibídem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.”17 Así las cosas, debe revisarse en cada caso las condiciones bajo las cuales fueron prestados los servicios en aras de esclarecer bajo el análisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relación existente entre las partes, para no adoptar conceptos que, de manera formal y restrictiva, homogenicen las causas propuestas ante esta jurisdicción, en detrimento del análisis sustancial particular que amerita cada caso. 4.5.
Caso concreto En virtud de los anteriores lineamientos normativos y jurisprudenciales, la Sala observa que el juzgado de instancia y sin objeción de la entidad recurrente, conforme a los documentos aportados al plenario, concluyó que la señora MARTHA LUCÍA MATEUS ZULUAGA fue contratada como técnico administrativo en la entidad demandada y tenía la obligación de prestar sus servicios personales (técnica en el apoyo del servicio de rayos X – en el periodo reconocido en primera instancia-18, también se le adicionaron funciones de facturación en otros 16 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014. Expediente: 05001-23- 33-000-2012-00275-01. Referencia: 3222-2013. Actor: David Alejandro Jaramillo Arbeláez 17 Ibídem. 18 Archivo 9 SAMAI, págs. 296-1949 19 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA momentos de la vinculación), exclusivamente, en las dependencias de la ESE Red Salud Armenia.
Que la duración o tiempos de dichos servicios precisados en primera instancia con las probanzas aportadas por la entidad accionada, no fue objeto de controversia en la alzada19. El juzgado de instancia indicó en relación con las anteriores vinculaciones ya sean suscritas con las empresas temporales de servicios o mediante órdenes de servicios con antelación a 31 de julio del 2017, la configuración de la prescripción extintiva de los derechos reclamados, al haberse presentado una verdadera ruptura de la relación, tema que no fue objeto de discusión por las partes.
En ese orden de ideas, en relación con los contratos suscritos y ejecutados desde el 01 de octubre del 2017 a 31 de julio de 2020, el juzgado precisó que no ocurrió una interrupción de esa magnitud, y que la parte actora logró probar los elementos 19 2017 OS 069 (ESE) 4 al 31 de julio 28 días OS 104 (ESE) 1 al 31 de octubre 1 mes OS 262 (ESE) 1 de septiembre al 31 diciembre 4 meses 2018 OS 046 (ESE) 02 de enero al 30 de junio 5 meses 29 días OS 133 (ESE) 04 de julio al 31 de diciembre 5 meses 28 días 2019 OS 032 (ESE) 09 al 31 de enero 1 mes OS 048 (ESE) 01 de febrero al 30 de abril 3 meses OS 104 (ESE) 04 de junio al 30 septiembre 3 meses 26 días OS 158 (ESE) 02 al 31 de diciembre 1 mes 2020 OS 011 (ESE) 02 de enero al 29 de enero 1 mes OS 079 (ESE) 01 de marzo al 31 de mayo 3 meses OS 152 (ESE) 01 de junio al 31 de julio 2 meses A través de Soluciones Efectivas SAS por los siguientes periodos: S.A.S 01 al 30 junio 2016 1 mes S.A.S. 1 de enero al 30 de junio 2017 6 meses Se certifican por la Empresa Temporal y se aceptan en la respuesta dada por la ESE Red Salud así: S.A.S 01 de agosto al 31 diciembre 2020 5 meses S.A.S. 01 de enero al 31 de mayo 2021 5 meses 20 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA constitutivos de una verdadera relación laboral a partir de ese día y en las sucesivas vinculaciones temporales y la reclamación derivada de ella fue oportuna (28 de abril del 202120), lo que habilita el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que pueden generarse.
Sobre el punto, es pertinente tener en cuenta las aclaraciones jurisprudenciales en cuanto el aludido término de 30 días de interrupción contractual y cuál es su real implicación en la materia de la Litis. Al respecto, la jurisprudencia resaltó: “(iii) Es en la anterior hipótesis donde adquiere relevancia el término de los treinta (30) días hábiles, el cual tiene alcance únicamente para efectos de la prescripción de derechos laborales, salariales y prestacionales, sin perjuicio de reiterar que dicho término «( ) no debe entenderse como “una camisa de fuerza” que impida tener en cuenta un mayor período de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia de cara a determinar la no solución de continuidad21”.
(…) (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales”22.
Por consiguiente, la discrepancia de existir una interrupción en el mes de octubre y noviembre de 2019 mayor a 30 días no es de recibo, dado que, al haberse presentado la reclamación laboral el 28 de abril del 2021, dicha vinculación precedente no alcanzaría a verse afectada por el fenómeno prescriptivo. Por otro lado, y fundamentalmente para no acoger aquel argumento, es que el plenario está 20 Pág. 9 archivo 4 SAMAI JUZGADO 21 Así en el párrafo 139 de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021. 22 SUJ-025-CE-S2-2021.
CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, once (11) de noviembre de dos mil veintiunos (2021.) Asunto: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA CONFORME AL ARTÍCULO 271 DE LA LEY 1437 DE 2011 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Temas:
RESUELVE
SOLICITUDES DE ACLARACIÓN Y/O ADICIÓN DE SENTENCIA 21 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA suficientemente probado documentalmente y con los testimonios recibidos, la consecutividad y reiteración en la contratación de los servicios de la demandante para atender técnicamente el servicio hospitalario y vital de rayos X, además de la facturación de la entidad, ello demuestra contundentemente la existencia de una única vinculación laboral sin solución de continuidad con la entidad demandada y que las interrupciones de días que pudieron ocurrir, exclusivamente se usaron para trámites contractuales, sin que las pruebas testimoniales hubieren revelado un periodo relevante en que las funciones misionales ejercidas por la demandante no las ejecutó. Ahora bien, no se admite el argumento de apelación alusivo a que el orden jurídico colombiano habilita a que la entidad demandada recurra a los contratos de prestación de servicios, cuando la misma necesite más personal para apoyar una función misional porque su personal no da abasto o es escaso, por el contrario, puede acudirse a la contratación pública si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta.
Es claro que las funciones de auxiliar técnico del servicio de rayos X y facturación son de carácter permanente o usual en una entidad como la ESE accionada, y en ese caso, la jurisprudencia constitucional ha sido diáfana en trazar la siguiente pauta: “Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral.”23 Debe agregarse que el servicio de rayos X en una entidad hospitalaria va ligado con el derecho a la prestación del servicio de salud con eficiencia y calidad y es de carácter permanente.
Igualmente, la labor de facturación de cada servicio hospitalario hace parte del giro ordinario de la entidad. Por tanto, se ratifica que las características técnicas de los servicios requeridos por la entidad bajo las relaciones contractuales que sostuvo con la actora requieren 23 Corte Constitucional. Sentencia C-614 de 2009. M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Septiembre 2 de 2009 22 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA asistencia permanente, cumplimiento de estándares y turnos en la prestación de servicios, así como el acatamiento y sujeción estricta a órdenes de los superiores del personal administrativo.
Tampoco obra prueba en contrario que acredite que la demandante tenía una condición especial en la prestación de sus servicios a los que habitualmente tiene la entidad en su planta de personal cumpliendo el régimen laboral que los regula, lo que da cuenta, a juicio de la Sala, que no se trataba de una simple coordinación de actividades sino una evidente relación de trabajo, que no puede ejercerse de forma autónoma o independiente pues inevitablemente dependía de las directrices impartidas por quienes supervisaban el ejercicio de sus actividades.
Por ende, la contratación aludida no fue ajustada a derecho. De otra parte, debe rememorarse de acuerdo con el precedente jurisprudencial citado, que la subordinación como elemento distintivo y definidor de una relación laboral, supone un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa.
Por consiguiente, el hecho de que la actora no hubiese sido objeto de llamados de atención formales o iniciado un proceso disciplinario por parte de la entidad accionada durante la ejecución de sus servicios o no se le hubiese suministrado uniformes, como se alega en el recurso, no constituye un elemento que desvirtué el poder de dirección que logró acreditarse sobre las condiciones en que la demandante prestaba sus labores de auxiliar técnica de rayos X y la misma facturación. De conformidad con las declaraciones rendidas, se corroboró que la función prestada era supervisada y dirigida según las ordenes médicas, lógicamente, cumplió un horario obligatorio y el modo en que debía ejecutar las acciones, sumado a las condiciones técnicas propias de dicho cargo, que implican sujeción a los mandatos de los superiores y una especial atención por sus riesgos.
Ahora, acogiendo obligatoriamente el precedente definido en la sentencia de Unificación por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y en 23 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA atención a que los aportes al Sistema General de Seguridad Social inciden en el derecho pensional, el cual es imprescriptible, se precisa que la entidad accionada deberá tomar de cada uno de los periodos contratados con la actora y que fueron señalados en la providencia apelada, el ingreso base de cotización pensional del demandante y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante todo su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso el porcentaje que le incumbía como trabajador, como bien se indicó en la sentencia de primera instancia. EN CONCLUSIÓN, la sentencia de primera instancia será confirmada. 5.
COSTAS De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, no se condenará en costas en esta instancia en atención a que no existe prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia Quindío.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la herramienta SAMAI. 24 ASUNTO: Sentencia de segunda instancia MEDIO DE CONTROL: Nulidad y restablecimiento del derecho PROCESO: 63001-3333-002-2021-00279-01 DEMANDANTE: Martha Lucía Mateus Zuluaga DEMANDADO: ESE RED SALUD DE ARMENIA Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta de Sala Segunda de Decisión Ordinaria No. 14 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO (Con permiso) LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.Gconsejodeestado.gov.co”