TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, trece (13) de junio dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DE CARÁCTER LABORAL DEMANDANTE: MARCELA CAMPUZANO JIMÉNEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) RADICACIÓN: 20-001-23-33-000-2019-00228-00 MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MARIO ARANGO HOYOS I. ASUNTO Procede esta Corporación a dictar sentencia en el presente proceso identificado en el anterior encabezado, para lo cual se presentan los siguiente;
II.
ANTECEDENTES 2.1.
HECHOS. El apoderado de la demandante, relata que las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ prestaron sus servicios a la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) como médicos del servicio social obligatorio (rural) desde el 1° de abril de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017, y desde el 1° de febrero de 2016 hasta el 2 de febrero de 2017, respectivamente.
Explica que en desarrollo de sus vinculaciones laborales se generaron unos recargos y dominicales que aún no han sido pagados por la entidad demandada, ni les han sido pagadas las primas a que tenían derecho. Por otra parte, indica que las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ durante su labor de médicos del servicio social obligatorio tampoco se les reconoció la remuneración salarial equivalente a la del médico general de planta, tal como lo ordena el artículo 15 de la Resolución No. 1058 de 2010.
Precisa que el 6 de febrero de 2019 presentaron reclamación administrativa solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas adeudadas; no obstante, el hospital demandado mediante Oficio del 5 de marzo de 2019 contestó manifestando que la entidad se encontraba en una crisis económica bastante crítica y que, por tal razón, no habían pagado dichas prestaciones económicas.
Finalmente, refirió que contra la anterior decisión presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales no fueron resueltos operando el silencio administrativo negativo. 2.2. PRETENSIONES. La parte demandante solicita que se declare la nulidad del acto administrativo notificado el 5 de marzo del 2019 expedido por la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), frente al cual se interpuso el recurso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 2 reposición en subsidio de apelación, en el que no hubo respuesta dentro del término establecido de ley y por el que se invoca silencio administrativo positivo.
Asimismo, solicitan se condene a la entidad demandada a pagar las prestaciones económicas laborales que se les adeuda a las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ, tales como recargos nocturnos y dominicales, liquidación y demás. Adicionalmente, pretenden que se condene a la E.S.E. demandada a pagar el reajuste salarial al que tienen derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Resolución 1058 de 2010, expedida por el Ministerio de Protección Social; a pagar la indemnización por falta de pago contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo; y a pagar al sistema general de seguridad social en salud y pensión, el reajuste al ingreso base de cotización de acuerdo con el reajuste salarial.
Finalmente, solicita que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho; que se le dé cumplimiento a la sentencia en el término establecido en el artículo 192 del CPACA; que se liquiden los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el numeral 4 del artículo 195 del CPACA; y que la condena sea actualizada de conformidad con lo previsto en la precitada normativa. 2.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO. El demandante invoca como normas infringidas el artículo 15 de la Resolución 1058 de 2010, expedida por el Ministerio de Protección Social; los artículos 168, 169, 179, 180, 181, 306, 307 y 308 del Código Sustantivo del Trabajo; el Decreto 1042 de 1978, la Ley 50 de 1981, el Decreto 708 de 2009 y el artículo 14 del CPACA.
Arguye que la entidad demandada infringió las disposiciones citadas, puesto que se debe cumplir el pago de la liquidación de prestaciones laborales inmediatamente se termine la vinculación laboral con la entidad y, de igual forma, los recargos nocturnos y dominicales. Por otra parte, afirma que no se acató lo establecido en el artículo 15 de la Resolución 1058 de 2010.
III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Vencido el término de traslado de la demanda, la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) no se pronunció al respecto, tal como consta en la nota secretarial obrante en archivo “07NotaIngreso.2019-00228-00.pdf” del expediente electrónico. IV. ALEGATOS 4.1. La parte demandante presentó sus alegatos de conclusión, argumentando que en el acervo probatorio se ha logrado evidenciar que se le solicitó a la entidad demandada, en reiterativas ocasiones el pago de la obligación y nunca propusieron un pago en concreto, lo cual generó perjuicios económicos a la testigo y a la parte demandante.
Finalmente, solicita que se declare la existencia de una vinculación laboral de empleados públicos entre las partes aquí implicadas bajo las pruebas aportadas y se decrete, además, la existencia de las irregularidades cometidas por el empleador, E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), y se condene a esta al pago de los emolumentos referidos en el acápite de pretensiones del escrito de demanda. 4.2.
La apoderada de la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), presentó sus alegatos afirmando que si bien es cierto se tiene que la E.S.E no ha pagado la liquidación correspondiente a las profesionales que se encontraban realizando el servicio social obligatorio en la entidad relacionada con la señoras ALBA ROSA MORALES NARVAEZ vinculada desde el 5 de Febrero de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 3 2016 y hasta el día 4 de febrero del 2017, así como a la señora MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ, vinculada desde el 1° de Abril de 2016 hasta el día 31 de marzo del 2017, la entidad sí realizó puntualmente el pago de los salarios durante el tiempo de vinculación, pago de aportes de cesantías anualizadas vigencia 2016, pago de intereses de cesantías 2016, pago de nómina de empleados de retroactivo de los meses de enero a mayo del año 2017, pagos realizados y de los cuales se adjuntó el respectivo soporte.
De igual forma, asevera que la señora MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ solicita el pago de $49.594.487 y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ $137.827.997, correspondientes a recargos nocturnos, dominicales más la liquidación y mora de las primas adeudadas; no obstante, la entidad tiene un cargo profesional Universitaria, creado y aprobado por su junta directiva, cuya dependencia es Desarrollo Social y Talento Humano, que tiene como función, entre otras, la de realizar los horarios del área asistencial, en este caso sería los médicos del servicio social obligatorio, de lo cual se evidencia que los horarios aportados por las demandantes no tienen validez.
Por otra parte, afirma que, según la documentación aportada, las demandantes realizaban horas nocturnas y después turnos, lo cual no es posible, teniendo en cuenta que la población que asiste a solicitar los servicios a la E.S.E., es bastante y sería imposible que un profesional realice turno de noche y trabaje de día, pues se estaría presentando una atención de mala calidad y esto conllevaría a diferentes quejas de los usuarios.
En relación a la prueba testimonial, sostiene que se aportó certificación de la profesional universitario donde se evidencia que la señora Jasdeily Sarabia laboró en la entidad en el año 2012, durante algunos meses, por lo que su testimonio no debe ser tenido en cuenta, debido a que ella no se encontraba vinculada durante el periodo que se encontraban vinculadas las demandantes, y no sabía cuál era su carga laboral, pues del 2012 al 2016 pasaron varios años y pudieron haber cambiado estas prácticas realizadas por los rurales.
Finalmente, señala que el artículo 15 de la Resolución 1058 de 2010 fue derogado por el Decreto 2396 de 1981, el cual establece en su artículo 6 que las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedaran sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen, y que en relación a los médicos del servicio social obligatorio, estos deberán sujetarse a las normas de personal que rigen la entidad a la cual se encuentran vinculados, y que conforme a lo dispuesto en el Decreto 708 de 2009 los empleados de nivel profesional no tiene derecho al reconocimiento de horas extras.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si se declara la nulidad o no del acto administrativo notificado por correo certificado el día 5 de marzo de 2019 expedido por la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), frente al cual se interpuso el recurso de reposición, en subsidio de apelación, en el que no hubo respuesta y por el que se invoca el silencio administrativo positivo.
Asimismo, se establecerá si es viable o no, en caso de que se decrete la nulidad del acto acusado, emitir las siguientes condenas y órdenes en contra de la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), y a favor de las demandantes, por haber prestado sus servicios al mencionado hospital en calidad de profesional del servicio social obligatorio como médicos generales: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 4 - Al pago de las prestaciones económicas laborales que al parecer se adeudan a las demandantes, tales como recargos nocturnos y dominicales, liquidación y demás. - Al pago del reajuste salarial de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 de la Resolución 1058 de 2010 del Ministerio de la Protección Social. - A cancelar al sistema general de seguridad social en salud y pensión el reajuste al ingreso base de cotización de acuerdo al reajuste salarial que se le haya reconocido a las demandantes. - Al pago de la indemnización por falta de pago contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo. - Al pago de las costas y agencias en derecho. - Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el inciso segundo del artículo 192 del CPACA. - Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad demandada liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. - La condena respectiva será actualizada de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A., aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 5.2.
Marco normativo y jurisprudencial. 5.2.1. Del Servicio Social Obligatorio. En lo que tiene que ver con el Servicio Social Obligatorio, el artículo 1° de la Ley 50 de 1981 establece que deberá ser prestado dentro del Territorio Nacional por todas aquellas personas con formación Tecnológica o Universitaria, de acuerdo con los niveles establecidos en el artículo 25 del Decreto-ley 80 de 1980.
El término para la prestación del Servicio Social Obligatorio será hasta de un (1) año. El artículo 6° del mismo estatuto, consagra lo siguiente respecto a las tasas remunerativas y el régimen de prestaciones sociales, así: “Artículo 6. Las tasas remunerativas y el régimen prestacional al cual serán sometidos quienes presten el Servicio Social Obligatorio serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio y se aplicarán bajo la supervisión y control del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio”.
Por su parte, el Decreto 2396 de 19811, establece lo siguiente: “Artículo 1° Los egresados de los siguientes programas universitarios y tecnológicos que hayan obtenido el respectivo título, y quienes habiéndolo obtenido en el exterior lo haya convalidado, cumplirán con el Servicio Social Obligatorio; a) Medicina; b) Odontología: c) Microbiología, Bacteriología, Laboratorio Clínico; d) Enfermería con formación tecnológica o universitaria.
Parágrafo. Los egresados de los restantes programas del área de la Salud cumplirán con el Servicio Social Obligatorio cuando así lo determine el Gobierno Nacional a propuesta del Consejo Nacional Coordinador del Servicio Social Obligatorio. 1 “Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 5 Artículo 2° La duración del Servicio Social Obligatorio para, los egresados de los programas enunciados, en el artículo 1° del presente Decreto será de un (1) año y exigirá dedicación de tiempo completo.” (subrayas fuera de texto).
Bajo lo expuesto, las personas egresadas de los programas universitarios y tecnológicos de medicina, odontología, microbiología, bacteriología, laboratorio clínico, enfermería con formación tecnológica o universitaria, prestarán un Servicio Social Obligatorio por un (1) año y exigirá dedicación de tiempo completo. Asimismo, en el artículo 33 de la Ley 1164 de 2007 “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud”, se señala: “Artículo 33.
Del Servicio Social. Créase el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud.
El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud.
El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año. (…) Parágrafo 2. El Servicio Social creado mediante la presente ley, se prestará por única vez en una profesión de la salud, con posterioridad a la obtención del título como requisito obligatorio y previo para la inscripción en el Registro Único Nacional.
Parágrafo 3°. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.
Parágrafo 5. El Servicio Social creado en la presente ley sustituye para todos los efectos del personal de la salud, al Servicio Social Obligatorio creado mediante la Ley 50 de 1981. No obstante, mientras se reglamenta la presente ley continuarán vigentes las normas que rigen el Servicio Social Obligatorio para los profesionales de la salud.” (subrayas fuera del texto).
La Resolución 1058 de 2010, “Por medio de la cual se reglamenta el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, establece: “Artículo 1. Objeto y campo de aplicación. La presente resolución tiene por objeto definir las reglas relacionadas con el diseño, dirección, coordinación, organización y evaluación del Servicio Social Obligatorio creado por la Ley 1164 de 2007, las cuales son de obligatorio cumplimiento para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y para las Instituciones que participen en el desarrollo del Servicio Social Obligatorio en Salud.
Artículo 3. Definiciones. Para efectos de la aplicación de la presente resolución, se adoptan las siguientes definiciones: Servicio Social Obligatorio: Es el desempeño de una profesión con carácter social, mediante el cual los egresados de los programas de educación superior Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 6 del área de la salud contribuyen a la solución de los problemas de salud desde el campo de su competencia profesional, como uno de los requisitos para obtener la autorización del ejercicio, en los términos que definan las normas vigentes.
Plazas de Servicio Social Obligatorio: Son cargos o puestos de trabo establecidos por instituciones públicas o privadas, que permiten la vinculación legal, contractual o reglamentaria, con carácter temporal, de los profesionales de la salud, cumpliendo con las condiciones establecidas en la presente resolución para desarrollar el Servicio Social Obligatorio.
Estas plazas deben ser previamente aprobadas por la autoridad competente. ( ) Artículo 7. Convenios. Las Instituciones de Educación Superior que cuenten con programas de formación en áreas de la salud, podrán firmar convenios con instituciones públicas o privadas para constituir y proveer plazas del servicio social obligatorio, en programas dirigidos a poblaciones deprimidas urbanas y rurales o con difícil acceso a los servicios de salud, bajo las siguientes reglas: a) Las plazas serán aprobadas por la Dirección Departamental o Distrital de Salud o por el Comité de Servicio Social Obligatorio, de acuerdo con las reglas de aprobación de plazas que se establecen en el artículo 9° de la presente resolución. b) Los convenios establecerán inducción y acompañamiento obligatorios para los profesionales y/o especialistas por parte de las entidades firmantes, atendiendo las condiciones específicas salud de los departamentos y los municipios donde se encuentran ubicadas las plazas. c) Los convenios deberán tener una duración de mínimo siete (7) años.
La vigencia de las plazas de estos convenios será igual a la duración del convenio. Los convenios establecerán mecanismos para garantizar la continuidad de los programas o servicios prestados en desarrollo del servicio social obligatorio, así como evaluaciones periódicas bianuales del impacto del convenio en las condiciones de acceso y calidad de los servicios de salud que se brindan a la población. Parágrafo.
Estos convenios podrán articularse a la relación docencia servicio, como una estrategia de proyección social de las Instituciones de Educación Superior, que a su vez generen espacios para las actividades de investigación en el marco de los programas curriculares. (…) Artículo 9. Aprobación de plazas. Las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud aprobarán las plazas para el cumplimiento del servicio social obligatorio.
En caso de que las instituciones o programas donde se ubican las plazas cubran localidades y poblaciones de más de un departamento, serán aprobadas por la Dirección General de Análisis y Política de Recursos Humanos del Ministerio de la Protección Social. La institución interesada en tener plaza de Servicio Social Obligatorio, debe remitir a la dirección territorial de salud correspondiente la solicitud de aprobación, donde se especifique: municipio, población a atender, profesión y/o especialidad, modalidad, cargo, funciones u obligaciones, tipo de vinculación, tiempo de servicio y remuneración. Para su aprobación, las plazas deben cumplir con las siguientes condiciones: a) Corresponder a una de las profesiones o especialidades definidas en los artículos 4° y 5° de la presente resolución. b) Corresponder a una de las modalidades o convenios definidos en los artículos 6° y 7° de la presente resolución. ( ) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 7 Artículo 10.
Duración. El Servicio Social Obligatorio se cumplirá por un término de un (1) año, salvo en las plazas señaladas en el literal c) del artículo 5° de la presente Resolución y las plazas aprobadas en el marco de los convenios establecidos en al artículo 7° de la presente resolución, cuya duración será de seis (6) y nueve (9) meses, respectivamente.
( ) Artículo 15. Vinculación y remuneración. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar.
En cumplimiento de la Ley 1164 de 2007, en ningún caso los profesionales podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales. Para el caso de las zonas con poblaciones deprimidas urbanas y rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, las instituciones establecerán incentivos para los profesionales de la salud que ocupen dichas plazas, tales como, bonificaciones, primas, pago de transporte aéreo, marítimo, fluvial o terrestre, subvención del alojamiento y alimentación, entre otros.» (Subrayado fuera del texto).
En ese entendido, las personas egresadas de las profesiones señaladas anteriormente, tendrán que cumplir con un Servicio Social Obligatorio, contando para su ejercicio de su profesión la garantía de su remuneración de acuerdo al nivel académico de la misma, a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y su respectiva afiliación al Sistema General de Seguridad Social, en lo referente al régimen prestacional al cual serán sometidos serán los propios de la institución a la cual se vincule el personal para cumplimiento de dicho servicio.
De lo anteriormente mencionado se extrae, que en materia prestacional los empleados de la salud que estén prestando el Servicio Social Obligatorio estarán sujetos al que esté vinculado el personal que cumpla con este servicio en la Empresa Social del Estado, que en la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 194 establece la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado, como aquellas que cumplen con la prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por los entes territoriales de forma principal, y su constitución tienen un carácter especial de entidad pública descentralizada, adjudicando su creación por la Ley o por las Asambleas Departamentales o Consejos Municipales.
El artículo siguiente numeral 5° establece el Régimen Jurídico aplicable a las personas vinculadas a este tipo de Empresas del Estado: “Artículo 195. Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990”.
Así las cosas, y de acuerdo con lo señalado en el artículo 6 del Decreto 2396 de 1981 relativa al hecho que quienes se desempeñen en empleos en ejercicio del Servicio Social Obligatorio cuentan con los mismos derechos y obligaciones que señalan las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen, se concluye que si la persona se encuentra vinculada en un Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 8 empleo público, tendrá derecho al régimen salarial y prestacional definido para la entidad, dependiendo si es del orden nacional, departamental o municipal.
De conformidad con lo expuesto, es viable concluir que quien presta el Servicio Social Obligatorio tendrá derecho a que su salario, así como sus prestaciones sociales sean las equivalentes a las de los cargos de planta de la institución en la cual preste sus servicios, y tendrá derecho a las mismas garantías y obligaciones de estos, garantizando la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. 5.2.2.
De los recargos nocturnos y pago del trabajo ordinario en días dominicales y festivos de los profesionales en ejercicio del Servicio Social Obligatorio. Respecto con la jornada laboral y la disponibilidad de los profesionales en la prestación del Servicio Social Obligatorio, la Ley 1164 de 2007 y la Resolución 1058 de 2010 proferida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social, se limitaron a señalar que a dichos profesionales se les debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial, pero no dispone nada en relación con el horario de trabajo.
No obstante lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 de la precitada Resolución 1058 de 2010, para la aprobación de plazas o puestos de trabajo por parte de las Direcciones Departamentales de Salud, las instituciones interesadas en tener plazas de Servicio Social Obligatorio, deben remitir a la dirección territorial de salud correspondiente la solicitud de aprobación, donde se especifique: municipio, población a atender, profesión y/o especialidad, modalidad, cargo, funciones u obligaciones, tipo de vinculación, tiempo de servicios y remuneración. Por consiguiente, se entiende que la jornada laboral y la posibilidad de reconocer y pagar dominicales, festivos, recargos nocturnos y horas extras, al igual que la disponibilidad y el tiempo para atender las consultas prioritarias por parte de dichos profesionales, deberá estar previsto para la Plaza de Servicio Social Obligatorio o puesto de trabajo en el acto administrativo de creación de los mismos por las instituciones públicas o privadas, debidamente aprobados por las Direcciones Departamentales de Salud.
De no estar prevista la jornada laboral y la posibilidad de reconocer y pagar dominicales, festivos, recargos nocturnos, horas extras y disponibilidad en el acto de creación de las plazas de Servicio Social Obligatorio o puesto de trabajo, se entiende que se aplicará lo previsto sobre dichos temas en el Decreto 1042 de 19782. Lo anterior, teniendo en cuenta que el Decreto 1919 de 20023 dispuso, en su artículo 2º, que “A las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993”.
En este orden de ideas, es pertinente precisar que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece que la jornada máxima laboral es de 44 horas semanales; de tal suerte que esta sería la misma que se debe cumplir en el caso de la vinculación de los egresados al Servicio Social Obligatorio, y que deben cumplir los demás empleados de la institución. 2 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 3 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 9 Ahora bien, respecto a la jornada ordinaria nocturna, el artículo 34 de la precitada normativa, dispone: “ARTÍCULO 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.
Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo” (Subrayas fuera del texto). Y en cuanto al trabajo en días dominicales y festivos, consagra: “ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” (Subrayas nuestras). Así las cosas, se concluye que el personal médico perteneciente al nivel profesional tiene derecho al pago del recargo por trabajo en jornada nocturna y, si ha laborado en dominicales y festivos de manera habitual, tendrá derecho al reconocimiento de los recargos, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978. 5.4.
Caso concreto. 5.4.1. Hechos relevantes probados. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del Código General del Proceso, que establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado por el artículo 176 del mismo código, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica, en el asunto sub judice, esta Sala de Decisión encuentra probado lo siguiente: 5.4.1.1.
El 1° de abril de 2016, mediante la Resolución No. 1214, fue nombrada la señora MARCELA CAMPUZANO JIMÉNEZ como Profesional Servicio Social Obligatorio Médico, Código 217 de la Planta de Personal de la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) en el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017.
Asimismo, el 31 de marzo de 4 Ver folio 26 del archivo “01ExpedienteDigital.pdf” del expediente electrónico. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 10 2017, a través de la Resolución No. 1265, el Gerente de la E.S.E. declaró que la señora CAMPUZANO JIMÉNEZ cumplió satisfactoriamente su servicio como Profesional Servicio Social Obligatorio. 5.4.1.2.
Durante su vinculación a la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), se realizaron los siguientes pagos a la señora MARCELA CAMPUZANO JIMÉNEZ: PAGOS ACREDITADOS A MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ FECHA CONCEPTO VALOR 10/05/20166 Pago de nómina de abril de 2016 $3.225.426 10/06/20167 Pago de nómina de mayo de 2016 $3.225.426 11/07/20168 Pago de nómina de junio de 2016 $3.010.431 Pago de nómina de junio de 2016 $143.430 12/08/20169 Pago de nómina de julio de 2016 $3.049.426 08/09/201610 Pago de nómina de agosto de 2016 $3.049.426 10/10/201611 Pago de nómina de septiembre de 2016 $3.049.426 09/11/201612 Pago de nómina de octubre de 2016 $3.049.426 09/12/201613 Pago de nómina de noviembre de 2016 $3.049.426 24/01/201714 Pago de nómina de diciembre de 2016 $3.049.426 06/02/201715 Pago de cesantías anualizadas vigencia 2016 $2.658.320 Pago de cesantías anualizadas vigencia 2016 $239.248 09/02/201716 Pago de nómina de enero de 2017 $3.049.426 08/03/201717 Pago de nómina de febrero de 2017 $3.049.426 10/04/201718 Pago de nómina de marzo de 2017 $3.049.426 14/09/201719 Pago de retroactivo de enero a mayo de 2017 $653.147 5.4.1.3.
El 4 de febrero de 2016, mediante la Resolución No. 02220, fue nombrada la señora ALBA ROSA MORALES NARVAEZ como Profesional Servicio Social Obligatorio Médico, Código 217 de la Planta de Personal de la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) por el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2016 hasta el 4 de febrero de 2017.
Adicionalmente, mediante certificación de fecha 26 de abril de 202221 el Profesional Universitario de la E.S.E. hizo constar que la señora MORALES NARVAEZ prestó sus servicios en el interregno anotado. 5.4.1.2. Durante su vinculación a la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), se realizaron los siguientes pagos a la señora ALBA ROSA MORALES NARVAEZ: PAGOS ACREDITADOS A ALBA ROSA MORALES NARVAEZ FECHA CONCEPTO VALOR 5 Ver folio 28 del archivo “01ExpedienteDigital.pdf” del expediente electrónico. 6 Ver folio 59 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 7 Ver folio 61 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 8 Ver folio 63-65 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 9 Ver folio 67 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 10 Ver folio 69 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 11 Ver folio 71 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 12 Ver folio 73 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 13 Ver folio 75 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 14 Ver folio 77 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 15 Ver folios 85-87 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 16 Ver folio 79 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 17 Ver folio 81 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 18 Ver folio 83 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 19 Ver folio 89 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 20 Ver folio 7 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 21 Ver folio 6 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 11 09/03/201622 Pago de nómina de febrero de 2016 $2.795.336 11/04/201623 Pago de nómina de marzo de 2016 $3.225.426 10/05/201624 Pago de nómina de abril de 2016 $3.225.426 10/06/201625 Pago de nómina de mayo de 2016 $3.225.426 11/07/201626 Pago de nómina de junio de 2016 $3.225.426 12/08/201627 Pago de nómina de julio de 2016 $3.225.426 08/09/201628 Pago de nómina de agosto de 2016 $3.225.426 10/10/201629 Pago de nómina de septiembre de 2016 $3.225.426 09/11/201630 Pago de nómina de octubre de 2016 $3.225.426 09/12/201631 Pago de nómina de noviembre de 2016 $3.010.431 Pago de nómina de noviembre de 2016 $143.330 13/12/201632 Pago incapacidad nómina de diciembre de 2016 $71.565 24/01/201733 Pago de nómina de diciembre de 2016 $3.225.426 30/01/201734 Pago de cesantías anualizadas vigencia 2016 $320.967 03/02/201735 Pago de cesantías anualizadas vigencia 2016 $3.209.675 09/02/201736 Pago de nómina de enero de 2017 $3.225.426 14/09/201737 Pago de retroactivo de enero a mayo de 2017 $239.574 5.4.1.3.
A folios 49-60 del archivo “01ExpedienteDigital.pdf” del expediente electrónico (aunque se ven con mayor nitidez en los folios 42-53 del expediente físico), obran copias de las planillas de turnos de urgencias y hospitalización de la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) correspondientes al periodo de mayo de 2016 a marzo de 2017.
Estos documentos no fueron tachados de falsos ni objetados por la parte demandada. 5.4.1.4. En los folios 29 y 30 del archivo “01ExpedienteDigital.pdf” del expediente electrónico, obra copia del Oficio sin número de febrero de 2019, suscrito por el Profesional Universitario de la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), dirigido al vocero judicial de las demandantes, en el que se informa que “… en la Institución hospitalaria se encuentran vigente dos cargos ocupados por profesionales de la salud en el campo de la medicina, cuyos salaries obedecen al código y grade salarial, así: 22 Ver folio 10 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 23 Ver folio 12 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 24 Ver folio 14 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 25 Ver folio 16 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 26 Ver folio 18 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 27 Ver folio 20 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 28 Ver folio 22 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 29 Ver folio 24 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 30 Ver folio 26 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 31 Ver folios 28-30 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 32 Ver folio 43 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 33 Ver folio 32 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 34 Ver folio 39 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 35 Ver folio 37 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 36 Ver folio 34 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico. 37 Ver folio 41 del archivo “24RespuestaPruebasHospital.pdf” del expediente electrónico.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 12 5.4.1.5. En la audiencia de pruebas llevada a cabo el día 7 de junio de 2022, se recibió la declaración de la señora Jasdeily Sarabia Sarabia, quien afirmó haberse desempeñado en el área de almacén de la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) y como coordinadora del SIAO entre los años 2015 a 2017.
Indicó que las accionantes ingresaron a la E.S.E. a prestar el servicio social obligatorio, que la entidad hospitalaria aún no les ha pagado sus liquidaciones, y que ella les “compró” a las demandantes sus nóminas. 5.4.1. Análisis del caso a la luz de los cargos de nulidad expuestos por la parte demandante y las pruebas arrimadas al plenario.
Sea lo primero recordar, que la parte demandante pretende que se declare la nulidad del acto administrativo notificado por correo certificado el día 5 de marzo del año 2019, expedido por la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), en respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas laborales adeudadas a las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ, tales como recargos nocturnos, dominicales, liquidación, entre otras.
Asimismo, se solicita la nulidad del acto ficto negativo derivado de la no respuesta al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto. Como restablecimiento del derecho, solicitan que se condene a la entidad demandada al pago de las prestaciones económicas laborales adeudadas a las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ, tales como recargos nocturnos, trabajos dominicales, horas extras, liquidación y demás. Adicionalmente, pretenden que se condene a la E.S.E. a pagar el reajuste salarial al que tienen derecho, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 15 de la Resolución 1058 de 2010, expedida por el Ministerio de Protección Social, y el reajuste al ingreso base de cotización en el sistema general de seguridad social en salud y pensión. Finalmente, solicitan el pago de la indemnización por falta de pago contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
En estos términos, la Sala de Decisión procederá, en primer lugar, a pronunciarse respecto a la solicitud de reajuste salarial. En segundo lugar, se referirá a la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, recargos, horas extras y demás emolumentos laborales deprecados y, en tercer lugar, resolverá la solicitud de pago de la indemnización contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo.
En el líbelo introductorio se señala que a las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ durante su labor de médicos del servicio social obligatorio, no se les reconoció la remuneración salarial equivalente a la de un médico general de planta, incumpliéndose -a su dicho- lo dispuesto en el artículo 15 de la Resolución 1058 de 201038, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.
Al respecto, se tiene que el artículo 15 de la precitada resolución -vigente para la época de los hechos39-, dispone lo siguiente: 38 Por medio de la cual se reglamenta el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y se dictan otras disposiciones. 39 Fue derogara por la Resolución No. 774 de 2022 “Por la cual se reglamenta el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 13 “Artículo 15. Vinculación y remuneración. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar.
En cumplimiento de la Ley 1164 de 2007, en ningún caso los profesionales podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales. Para el caso de las zonas con poblaciones deprimidas urbanas y rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, las instituciones establecerán incentivos para los profesionales de la salud que ocupen dichas plazas, tales como, bonificaciones, primas, pago de transporte aéreo, marítimo, fluvial o terrestre, subvención del alojamiento y alimentación, entre otros.” (Subrayas fuera del texto).
En este punto, la Sala advierte que, aunque la norma transcrita establece que a los profesionales del Servicio Social Obligatorio se les debe garantizar “su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución”, esto no implica necesariamente que deban percibir la misma remuneración salarial que los médicos generales de planta.
El alcance de la norma se limita a que a los profesionales del servicio social obligatorio se les deben aplicar desde las mismas disposiciones salariales y prestacionales que rijan en la entidad a la cual se encuentren vinculados, conforme los estándares fijados en cada institución, que en este caso corresponde al régimen salarial y prestacional que aplica a la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR).
El anterior argumento, es coherente con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 2396 de 198140 que establece que “Las personas que deban cumplir con el Servicio Social Obligatorio quedarán sujetas a las disposiciones que en materia de personal rijan en las entidades a las cuales se vinculen”; y en el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 1164 de 200741 “”, que señala que “La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales.
En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.” (Subrayas nuestras). En el presente asunto, está acreditado que las accionantes se desempeñaron en el cargo de Profesional Servicio Social Obligatorio Médico, Código 217, Grado 15, de la planta de personal de la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), por lo que, al tratarse de un vínculo legal y reglamentario, no cabe duda de que las accionantes tienen derecho a que sus salarios y prestaciones sean pagados conforme a la remuneración establecida para dicho cargo, y no conforme a la remuneración fijada para el cargo de Profesional Médico General, Código 211, Grado 19.
Esta situación de ninguna manera transgrede las normas legales y administrativas que disponen la remuneración de los profesionales que prestan el servicio social obligatorio, dado que las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ se vincularon a la entidad en cumplimiento de su obligación legal de prestar el servicio social, lo cual constituye una diferencia concreta con el cargo de Profesional Médico General Código 211, Grado 19 de la planta de personal del mencionado ente hospitalario, justificando una asignación mensual diferente, sin vulnerar el derecho a la igualdad. 40 Por el cual se dictan disposiciones relacionadas con el Servicio Social Obligatorio del área de la Salud. 41 Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 14 En cuanto a la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas laborales adeudadas a las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ, tales como recargos nocturnos y trabajos dominicales y festivos, liquidación, entre otros, la Sala advierte que, revisados los pagos efectuados a favor de estas por la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) durante sus vinculaciones como profesionales del servicio social obligatorio, se tiene probado que la entidad demandada solo efectuó el pago de las asignaciones salariales y el auxilio de cesantías, por lo que resulta diáfano que las accionantes tienen derecho a que la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) reconozca y pague a su favor el valor correspondiente a cada una de las prestaciones sociales ordinarias que perciben los empleados de planta de esa institución hospitalaria durante los periodos en que prestaron sus servicios, tales como vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios y prima de navidad, en los términos del Decreto 1042 de 1978, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 2° del Decreto 1919 de 200242.
Asimismo, respecto a la solicitud de recargos nocturnos y trabajos dominicales y festivos, debe advertirse que, como se dejó sentando en líneas anteriores, el personal médico perteneciente al nivel profesional tiene derecho al pago del recargo por trabajo en jornada nocturna y, si ha laborado en dominicales y festivos de manera habitual, tendrá derecho al reconocimiento de los recargos.
Al efecto, los artículos 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, disponen: “ARTÍCULO 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo” “ARTÍCULO 39. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.
Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos” (Subrayas nuestras). 42 “Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 15 Precisado lo anterior, se tiene que al dossier se aportaron copias de las planillas43 de turnos de urgencias y hospitalización de la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) correspondientes al periodo de mayo de 2016 a marzo de 2017.
Estas planillas no fueron tachadas por la parte demandada, ni se presentó prueba alguna que desvirtúe su veracidad. En dichas planillas se evidencia que las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ cumplieron los siguientes turnos en jornadas nocturnas, así como en días dominicales y festivos: TURNOS EN JORNADA NOCTURNA Y DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS DE MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ DÍA FECHA TURNO Domingo 01/05/2016 Diurno Jueves 05/05/2016 Nocturno Domingo 08/05/2016 Diurno Lunes (festivo) 09/05/2016 Nocturno Sábado 14/05/2016 Nocturno Miércoles 18/05/2016 Nocturno Lunes 23/05/2016 Nocturno Viernes 27/05/2016 Nocturno Domingo 29/05/2016 Diurno Lunes (festivo) 30/05/2016 Diurno Domingo 05/06/2016 Nocturno Domingo 12/06/2016 Diurno Miércoles 15/06/2016 Nocturno Lunes 20/06/2016 Nocturno Jueves 23/06/2016 Nocturno Sábado 25/06/2016 Nocturno Martes 28/06/2016 Nocturno Domingo 03/07/2016 Nocturno Martes 05/07/2016 Nocturno Sábado 09/07/2016 Nocturno Miércoles 13/07/2016 Nocturno Domingo 17/07/2016 Nocturno Miércoles (festivo) 20/07/2016 Nocturno Lunes 25/07/2016 Nocturno Martes 02/08/2016 Nocturno Domingo 07/08/2016 Nocturno Jueves 11/08/2016 Nocturno Domingo 14/08/2016 Diurno Miércoles 17/08/2016 Nocturno Domingo 21/08/2016 Diurno Miércoles 24/08/2016 Nocturno Lunes 29/08/2016 Nocturno Sábado 03/09/2016 Nocturno Martes 06/09/2016 Nocturno Domingo 11/09/2016 Nocturno Domingo 18/09/2016 Nocturno Jueves 22/09/2016 Nocturno Miércoles 28/09/2016 Nocturno Lunes 03/10/2016 Nocturno Viernes 07/10/2016 Nocturno Domingo 09/10/2016 Diurno Martes 11/10/2016 Nocturno Domingo 16/10/2016 Nocturno Jueves 20/10/2016 Nocturno Domingo 23/10/2016 Diurno Miércoles 26/10/2016 Nocturno Lunes 31/10/2016 Nocturno Sábado 05/11/2016 Nocturno Lunes (festivo) 07/11/2016 Diurno Miércoles 09/11/2016 Nocturno Jueves 17/11/2016 Nocturno Domingo 20/11/2016 Diurno 43 Ver folios 49-60 del archivo “01ExpedienteDigital.pdf” del expediente electrónico (aunque se ven con mayor nitidez en los folios 42-53 del expediente físico).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 16 Martes 22/11/2016 Nocturno Domingo 27/11/2016 Nocturno Sábado 03/12/2016 Nocturno Martes 06/12/2016 Nocturno Jueves (festivo) 08/12/2016 Diurno Viernes 09/12/2016 Nocturno Domingo 11/12/2016 Diurno Jueves 15/12/2016 Nocturno Domingo 18/12/2016 Diurno Miércoles 21/12/2016 Nocturno Lunes 26/12/2016 Nocturno Sábado 31/12/2016 Nocturno Jueves 05/01/2017 Nocturno Domingo 08/01/2017 Nocturno Jueves 12/01/2017 Nocturno Domingo 15/01/2017 Diurno Jueves 19/01/2017 Nocturno Domingo 22/01/2017 Nocturno Miércoles 25/01/2017 Nocturno Domingo 29/01/2017 Nocturno Jueves 02/02/2017 Nocturno Domingo 05/02/2017 Diurno Lunes 06/02/2017 Nocturno Lunes 13/02/2017 Nocturno Sábado 18/02/2017 Nocturno Viernes 24/02/2017 Nocturno Martes 07/03/2017 Nocturno Viernes 10/03/2017 Nocturno TURNOS EN JORNADA NOCTURNA Y DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS DE ALBA ROSA MORALES NARVAEZ DÍA FECHA TURNO Miércoles 04/05/2016 Nocturno Domingo 08/05/2016 Nocturno Miércoles 11/05/2016 Nocturno Lunes 16/05/2016 Nocturno Jueves 19/05/2016 Nocturno Domingo 22/05/2016 Diurno Martes 24/05/2016 Nocturno Sábado 28/05/2016 Nocturno Lunes (festivo) 30/05/2016 Diurno Jueves 02/06/2016 Nocturno Domingo 05/06/2016 Diurno Lunes (festivo) 06/06/2016 Diurno Martes 07/06/2016 Nocturno Domingo 12/06/2016 Nocturno Martes 14/06/2016 Nocturno Jueves 16/06/2016 Nocturno Sábado 18/06/2016 Nocturno Miércoles 22/06/2016 Nocturno Sábado 02/07/2016 Nocturno Lunes (festivo) 04/07/2016 Diurno Jueves 07/07/2016 Nocturno Domingo 10/07/2016 Diurno Martes 12/07/2016 Nocturno Domingo 17/07/2016 Diurno Lunes 18/07/2016 Nocturno Miércoles (festivo) 20/07/2016 Diurno Jueves 21/07/2016 Nocturno Domingo 24/07/2016 Nocturno Miércoles 27/07/2016 Nocturno Lunes 01/08/2016 Nocturno Sábado 06/08/2016 Nocturno Martes 09/08/2016 Nocturno Domingo 14/08/2016 Nocturno Jueves 18/08/2016 Nocturno Domingo 21/08/2016 Diurno Lunes 22/08/2016 Nocturno Jueves 25/08/2016 Nocturno Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 17 Domingo 28/08/2016 Diurno Miércoles 31/08/2016 Nocturno Lunes 05/09/2016 Nocturno Sábado 10/09/2016 Nocturno Miércoles 14/09/2016 Nocturno Lunes 19/09/2016 Nocturno Domingo 25/09/2016 Nocturno Jueves 29/09/2016 Nocturno Domingo 02/10/2016 Diurno Miércoles 05/10/2016 Nocturno Lunes 10/10/2016 Nocturno Domingo 16/10/2016 Diurno Lunes (festivo) 17/10/2016 Diurno Martes 18/10/2016 Nocturno Domingo 23/10/2016 Nocturno Jueves 27/10/2016 Nocturno Domingo 30/10/2016 Nocturno Miércoles 02/11/2016 Nocturno Lunes (festivo) 07/11/2016 Nocturno Jueves 10/11/2016 Nocturno Domingo 13/11/2016 Diurno Lunes (festivo) 14/11/2016 Diurno Martes 15/11/2016 Nocturno Domingo 20/11/2016 Nocturno Jueves 24/11/2016 Nocturno Sábado 26/11/2016 Nocturno Jueves 01/12/2016 Nocturno Domingo 04/12/2016 Nocturno Jueves (festivo) 08/12/2016 Nocturno Domingo 11/12/2016 Diurno Miércoles 14/12/2016 Nocturno Lunes 19/12/2016 Nocturno Sábado 24/12/2016 Nocturno Miércoles 28/12/2016 Nocturno Lunes 02/01/2017 Nocturno Miércoles 04/01/2017 Nocturno Lunes (festivo) 09/01/2017 Nocturno Domingo 15/01/2017 Diurno Miércoles 17/01/2017 Nocturno Viernes 20/01/2017 Nocturno Domingo 22/01/2017 Diurno Jueves 26/01/2017 Nocturno Domingo 29/01/2017 Diurno En este orden, estando probado que las accionantes debían trabajar habitualmente en jornada nocturna y que, además, laboraron de manera permanente en días dominicales y festivos mediante el sistema de turnos, se ordenará a la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR) reconocer y pagar a las demandantes los correspondientes recargos nocturnos establecidos en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, equivalente al 35% de la hora ordinaria, la cual se determina con sujeción a la asignación básica que corresponde a la jornada de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del mismo decreto.
Adicionalmente, se ordenará reconocer y pagar el trabajo en días dominicales y festivos, equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical y festivo laborado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Por otro lado, la Sala denegará la solicitud de pago de horas extras, como quiera que el Decreto 1042 de 1978 y las normas que lo modifican, en relación con la jornada laboral de los empleados públicos, conceden el derecho al reconocimiento de horas extras y de dominicales y festivos únicamente a empleados que se desempeñen en cargos pertenecientes a los niveles técnico y asistencial, en los grados 9 y 19, respectivamente, lo cual no es el caso de las demandantes.
Respecto a la solicitud de indemnización por falta de pago contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, debe anotarse que la jurisprudencia Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 18 del H. Consejo de Estado ha establecido que dicha indemnización no es aplicable a los empleados públicos.
Al efecto, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo, en sentencia del 25 de enero de 201844, expresó: “El Tribunal consideró que la indemnización moratoria del artículo 65 del CST no podía ser aplicada al caso del demandante por haber ostentado la calidad de empleado público, razón por la cual negó las pretensiones de la demanda.
Por su parte, el demandante recurrió la sentencia y para el efecto argumentó que se le discrimina al no tener en cuenta las disposiciones legales y constitucionales que protegen a los empleados del sector público y privado; en consecuencia, insistió en que debe ser indemnizado por la mora en que incurrió la entidad en el pago de sus prestaciones sociales al momento de finalizar la relación laboral, en atención al artículo 65 del CST.
Para esta Subsección resulta claro que la existencia de regímenes diferenciados para los empleados públicos y trabajadores oficiales, no implica per se una forma de discriminación. Como es sabido, la vinculación del empleado público y del trabajador oficial es diferente; el primero, se ata a la administración mediante una modalidad legal o reglamentaria que involucra un régimen previamente establecido en la ley y que regula el ingreso, la permanencia, el ascenso y el retiro, lo cual se concreta con el nombramiento y la posesión. (…) De los documentos que obran en el plenario, resulta claro que el señor Neiro Alfonso Mejía Duarte cuando estuvo vinculado a la ESE hospital San José de Maicao en el cargo de tesorero, lo hizo bajo la modalidad de empleado público, situación frente a la cual no existe discusión alguna en el presente asunto.
Ahora, en atención al artículo 3 del CST, se concluye sin mayores argumentos que las relaciones que regula, no son las de los empleados públicos, sino que está ligada al derecho laboral individual, cuya base estructural es el contrato de trabajo. En atención a lo anterior a los trabajadores oficiales, incluso quienes laboran con entidades públicas, se les aplica el CST y su vinculación es a través del contrato de trabajo, en el cual concurren las voluntades de ambas partes para acordar las condiciones de la prestación del servicio.
Por el contrario, el empleado público tiene una vinculación legal y reglamentaria, en la cual no tiene la posibilidad legal de acordar con la administración la manera de prestar el servicio, es decir, el régimen al cual quedan sometidos está previamente determinado en la ley. De acuerdo con lo planteado, resulta claro que cada régimen tiene sus notas características las cuales no pueden desconocerse y menos aún entrar reconocer los derechos consagrados en una norma que claramente no se debe aplicar.” (Subrayas nuestras).
Por último, debe advertirse que los valores que resulten por los conceptos reconocidos en esta providencia, serán ajustados conforme lo prevé el inciso final del artículo 187 del CPACA., utilizando la fórmula adoptada de tiempo atrás por la Sección Tercera del Consejo de Estado, según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) que es el que corresponde a las prestaciones sociales y recargos reconocidos, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el inciso tercero del artículo 192 del CPACA. 44 Rad. No. 44001-23-33-000-2014-00032-01(1815-15), C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 19 5.5. Condena en costas. Finalmente, NO habrá condena en costas, como quiera que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, evento en el cual, según lo dispuesto en el numeral 545 del artículo 365 del CGP, el juez podrá abstenerse de condenar en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo notificado por correo certificado el día 5 de marzo de 2019, expedido por la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), en respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas laborales adeudadas a las señoras MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ y ALBA ROSA MORALES NARVAEZ, así como la nulidad del acto ficto negativo resultante de la no respuesta al recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), reconocer y pagar a favor de la señora MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ, los siguientes valores: 2.1. El valor correspondiente a cada una de las prestaciones sociales ordinarias a que tiene derecho por haber laborado como Profesional Servicio Social Obligatorio Médico, Código 217, de dicha institución hospitalaria, desde el 1° de abril de 2016 hasta el 31 de marzo de 2017, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios y prima de navidad, en los términos del Decreto 1042 de 1978. 2.2.
Los valores correspondientes a los recargos por laborar en jornada nocturna, equivalente al 35% de la hora ordinaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978; y los valores correspondientes al trabajo en días dominicales y festivos, equivalentes al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical y festivo laborado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, para lo cual deberá teniendo en cuenta la tabla de “TURNOS EN JORNADA NOCTURNA Y DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS DE MARCELA CAMPUZANO JIMENEZ” visible en la parte considerativa de la presente providencia.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la E.S.E. HOSPITAL FRANCISCO CANOSSA DE PELAYA (CESAR), reconocer y pagar a favor de la señora ALBA ROSA MORALES NARVAEZ, los siguientes valores: 3.1. El valor correspondiente a cada una de las prestaciones sociales ordinarias a que tiene derecho por haber laborado como Profesional Servicio Social Obligatorio Médico, Código 217, de esa institución hospitalaria, desde el 5 de febrero de 2016 hasta el 4 de febrero de 2017, esto es, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación por servicios y prima de navidad, en los términos del Decreto 1042 de 1978. 45 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: ( ) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 20-001-23-33-000-2019-00228-00 Sentencia de 1ª Instancia 20 3.2.
Los valores correspondientes a los recargos por laborar en jornada nocturna, equivalente al 35% de la hora ordinaria, en virtud de lo dispuesto en el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978; y los valores correspondientes al trabajo en días dominicales y festivos, equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical y festivo laborado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, para lo cual deberá teniendo en cuenta la tabla de “TURNOS EN JORNADA NOCTURNA Y DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS DE ALBA ROSA MORALES NARVAEZ” visible en la parte considerativa del presente proveído.
CUARTO: Las sumas que resulten a favor de las demandantes, serán reajustadas conforme quedó expuesto en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: R = Rh Índice final Índice inicial QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin condena en costas.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a esta sentencia conforme a los artículos 192,194 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
OCTAVO: En firme esta providencia, archívese el expediente, previo el registro de las actuaciones correspondientes en el sistema SAMAI. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala de Decisión en sesión de la fecha, según Acta No. 059. CARLOS MARIO ARANGO HOYOS DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO Presidente Firmado Por: Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0a03430e620e6f530fe53f26ba096596b3d8ff34317ee9ed33377d7f2ee529d6 Documento generado en 13/06/2024 10:50:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica