TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70001-33-33-009-2020-00074-01 Demandante: Juan Antonio Castro Hurtado Demandado: UGPP – Departamento de Sucre Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Descuentos por concepto de aportes cuando se ordena reliquidación pensional por sentencia judicial / trámite administrativo que permita la participación del pensionado en ejercicio de su derecho de defensa y contradiccióin como aristas constitucionales del debido proceso en la determinación y cuantificación de la suma que este llamado a pagar.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, el 28 de septiembre de 2023, negando las pretensiones de la demanda del epígrafe. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Juan Antonio Castro Hurtado, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control de control de nulidad y restablecimiento del derecho formuló demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de La Protección Social – UGPP - y el Departamento de Sucre, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: • El contenido en los Oficios No 2019143012181891 y No 2019142012268181 expedidos los días 24 y 27 de septiembre de 2019, que negaron la devolución de las sumas descontadas por los presuntos valores pagados en su mesada pensional, cobrados por medio de la Resolución No. RDP 008874 del 7 de marzo de 2017. • El contenido en el Oficio de fecha 7 de octubre de 2019, expedido por el departamento de Sucre y en el que se negó asumir los aportes pensionales pagos adicionales de los aportes pensionales, a su favor.
A título de restablecimiento del derecho, se solicitó Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 • Que se condene Al DEPARTAMENTO DE SUCRE a pagar a favor de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGGP, los aportes pensionales insolutos sobre los factores salariales devengados por el señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, durante los últimos 5 años de servicio, y/o el último año de servicio, según corresponda. • Subsidiariamente a la primera (1) pretensión de este acápite, solicito se condene a la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGGP, asumir el pago de aportes pensionales insolutos de factores salariales devengados por el señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO durante los últimos 5 años de servicio, y/o el último año de servicio, según corresponda. • Que se condene A la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGGP a pagar a favor del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO el valor del retroactivo pensional insoluto, causado desde la fecha de efectividad ordenada por el la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo (27 de junio de 2011) hasta la el día 7 de marzo de 2017, fecha en la que se profirió el acto administrativo que dio cumplimiento dicha sentencia, por valor de $ 20.833.769,75. • Que se condene a la demandada UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES –UGGP, a pagar a favor del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, los intereses moratorios sobre el valor de las mesadas retroactivas insolutas, ordenados por la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, causados desde la fecha 01 de abril de 2017, día siguiente al pago de la obligación pensional, hasta la fecha de presentación de esta demanda, por valor de $ 45.320.572,14. • Que se condene a la UGPP, a pagar a favor del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, la suma de $ 38.428.439.59, por concepto de aportes pensionales insolutos pagados por el actor sin justa causa. • Que se condene en costas a los demandados.
Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: A través de la sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo Sucre, condenó a la UGGP a reliquidar la pensión de jubilación del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, en los términos de la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial del 75% del salario y factores salariales devengados durante su último año de servicios.
Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2015. El día 18 de Julio de 2016, solicitó a la UGGP, el cumplimiento de las sentencias de calendas 17 de febrero de 2015 y 16 de julio de 2015, emitidas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de la ciudad de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre, respectivamente.
En virtud de la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, la UGGP le da cumplimiento a la sentencia del 17 de febrero de 2015, determinando el valor de la pensión del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO en cuantía inicial de $ 1.275.470, oo; pagadera a partir del 27 de junio de 2011, ordenando además lo siguiente: “…Descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el (a) señor (a) CASTRO HURTADO JUAN ANTONIO, la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS pesos ($ 88.816.776, oo m/cte.) por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados…” De acuerdo con la parte motiva de la Resolución 008874 del 07 de marzo de 2017, se destaca como antecedentes administrativos del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO los siguientes: Resolución N° 26141 del 31 de agosto de 2005, a través de la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social le reconoce una pensión de jubilación al señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, en cuantía inicial de $470.076, 58 con efectividad a partir del 01 de agosto de 2004.
Resolución N° PAP 049470 del 19 de abril de 2011, a través de la cual la extinta Caja Nacional de Previsión Social, reliquida la pensión de jubilación del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, en cuantía inicial de $723.611, oo a partir de 01 de enero de 2009 Mediante certificado expedido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, fechado abril de 2017, se evidencia la cuantía de los valores reconocidos y deducidos por la UGPP a favor del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, en el momento de dar cumplimiento a las sentencias de Del 17 de febrero de 2015 y 16 de julio de 2015, emitidas por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de la ciudad de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre respectivamente, así: De acuerdo con lo anterior, el señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, adeudaba a la UGPP, la suma de inicial de $88.816.776, oo, por concepto de aportes pensionales insolutos, de los cuales dicha entidad, cobró en la nómina de abril de 2017, la suma de $52.437.335; a partir de dicha fecha, en la nomina siguiente se siguieron realizando descuentos a la mesada pensional del actor, a efectos de poder saldar la supuesta deuda.
El día 16 de septiembre de 2019, el señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, solicitó ante la UGGP, la suspensión de los cobros ordenados en la resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, la devolución de los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 dineros descontados de su mesada pensional y el reajuste de la misma.
La anterior solicitud fue resuelta a través del oficio de fecha 24 de septiembre de 2019, confirmando dicha decisión. A través del oficio de fecha 27 de septiembre de 2019, la UGPP certifica que el señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO ha pagado a favor de la dicha entidad un total de $75.410.990,oo., por concepto de aportes pensionales insolutos, cobrados a través de la Resolución RDP 008874 del 7 de marzo de 2017.
Mediante Resolución RDP 029529 del 30 de septiembre de 2019, la UGPP modifica el literal noveno de la Resolución RDP 08874 del 07 de marzo de 2017, en el sentido de disminuir el valor cobrado al señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO por aportes pensionales insolutos, estableciendo dicho valor en $38.428.439, 59, y no el valor inicialmente establecido en la Resolución RDP 008874 del 7 de marzo de 2017 ($88.816.776), suspendiendo los descuentos realizados mensualmente a la mesada pensional del actor.
En la nómina del mes de noviembre del año 2019, la UGGP realiza una devolución a favor del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, por valor de $37.848.353, 41, por concepto de aportes pensionales pagados sin justa causa. De acuerdo con lo anterior, el cobro realizado por la UGPP a través de la resolución RDP 029529 del 30 de septiembre de 2019, ($ 38.428.439, 59) resulta inoponible al señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, por lo que se debe realizar la devolución del total de los valores pagados por el actor.
El señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO hasta la fecha de presentación de esta demanda no ha recibido el valor del retroactivo pensional, generado como consecuencia de la reliquidación de su pensión, ordenada en la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, toda vez, que el mismo debió asumir el valor de los aportes pensiones no efectuado por su empleador DEPARTAMENTO DE SUCRE.
Entre el valor reconocido al señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO en la Resolución RDP 008874 del 7 de marzo de 2017, ($1.275.470, oo) por concepto de reliquidación pensional, y el valor inicialmente reconocido en la resolución PAP 049470 del 19 de 2011 ($723.611, oo), referenciada inicialmente, surgió una diferencia pensional a favor del actor por valor de $ 551.859, oo, el cual debe ser reconocido retroactivamente a favor del actor, desde la fecha ordenada por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo a través de la Sentencia de fecha 17 de febrero de 2015, (27 de junio de 2011), hasta la el día 07 de marzo de 2017, fecha en la que se profirió el acto administrativo que dio cumplimiento a la referida sentencia. A través de la Resolución N° 4314 del 19 de diciembre de 2017, la UGPP ordena el pago de los intereses moratorios a favor del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO en cuantía de $4.474.463, 44, los cuales se liquidaron hasta la fecha de pago de la obligación pensional a cargo de la entidad accionada, esto es, el 31 de marzo de 2017.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 La UGPP adeuda al señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, el valor de los intereseS moratorios sobre el valor de las mesadas retroactivas insolutas, causados desde la fecha 01 de abril de 2017, día siguiente al cumplimiento de la sentencia del 17 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, hasta la fecha de presentación de esta demanda.
Como normas violadas, la parte actora indicó que los actos demandados vulneraban los artículos 29 y 53 de la Constitución Política, artículos 2, 10 y 11 de la ley 33 de 1985, artículos 22 y 24 de la ley 100 de 1993, el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, con la modificación hecha por los artículos 91 de la Ley 488 de 1998 y 99 de la Ley 633 de 2000 y los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario.
En el concepto de la violación, se adujo que existía infracción de las normas invocadas porque, el señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, elevó petición respetuosa ante la UGPP, el día 16 de septiembre de 2019, a efectos de que le fueran devueltos o reintegrados los valores cobrados a través de la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, lo cual fue negado a través del oficio de fecha 24 de septiembre de 2019.
Que el día 16 de septiembre de 2019, el señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO solicitó al DEPARTAMENTO DE SUCRE, el pago a favor de la UGPP, de los valores cobrados a través de la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, por serle inoponible dicho cobro, solicitud que fue resuelta de forma incongruente a través del acto administrativo de calendas de 07 de octubre de 2019.
Que los actos administrativos expedidos por las entidades demandadas, se encuentran viciados de nulidad por cuanto se expidieron con inobservancia de las normas a partir de las cuales debían fundarse, las cuales son determinantes para su eficacia. Además con violación de los artículos 29 y 53 de la Constitución Política, artículos 2, 10 y 11 de la ley 33 de 1985, artículos 22 y 24 de la ley 100 de 1993, el artículo 54 de la Ley 383 de 1997, con la modificación hecha por los artículos 91 de la Ley 488 de 1998 y 99 de la Ley 633 del 2000 y los artículos 817 y 818 del Estatuto Tributario, toda vez, que el cobro realizados por la UGGP a través de la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, le resultan inoponibles al señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO;
Ya que, si bien dentro de las obligaciones del trabajador se encuentra las de realizar los respectivos aportes para pensión sobre el salario básico y factores salariales devengados durante la relación laboral, es el empleador el responsable de descontar el porcentaje correspondiente y de efectuar dicho pago a las Administradoras de Pensiones, sobre quienes también recae responsabilidad, la cual consiste en realizar los cobros respectivos y utilizar los diferentes mecanismos para lograr el pago de dichos aportes, en aras de salvaguardar los derechos pensionales de los afiliados.
De esta forma, el pago del valor de los aportes pensionales insolutos causados sobre el valor de los factores salariales devengados por el actor durante su relación laboral con el DEPARTAMENTO DE SUCRE, deben ser asumidos solidariamente entre las entidades demandadas los actos acusados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 están viciados de nulidad por cuanto la Resolución No 04523 del 09 de diciembre de 2015 fue falsamente motivada, con base en una errada clasificación del predio objeto de este proceso, utilizando la base gravable y la posterior operación aritmética para la liquidación del impuesto predial del inmueble como urbano no edificado.
Agregó que, el derecho del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO a obtener de forma completa el valor del retroactivo pensional generado como consecuencia de la reliquidación de su pensión, no puede verse afectado por las omisiones del empleador DEPARTAMENTO DE SUCRE y de la administradora de pensiones accionada en la gestión de cobro de aportes pensionales sobre los factores salariales devengados durante su relación laboral con dicho empleador y, en el evento de originarse el incumplimiento en el pago de los aportes para pensión por parte del empleador, son las entidades administradoras de los diferentes regímenes pensionales las encargadas de adelantar el proceso de cobro siguiendo los procedimientos legalmente establecidos en el Estatuto Tributario.
Finalmente expuso que, si en gracia de discusión se aceptara la viabilidad de los descuentos por concepto de aportes pensionales insolutos sobre los factores salariales devengados por el actor durante su vida laboral, estos descuentos deben realizarse solo sobre los factores salariales devengados durante su último año de servicio y dentro del término de los cinco (5) años anteriores al reconocimiento pensional, conforme lo establece el artículo 817 del Estatuto Tributario, señalado con anterioridad, no durante toda la vida laboral del actor como lo hizo la UGPP.
Indicó que, existía falsa motivación por parte de la UGPP y del DEPARTAMENTO DE SUCRE, en la expedición de los actos administrativos fechas 24 y 27 de septiembre y 07 de octubre de 2019 respectivamente, a través de los cuales se negó el reintegro de los valores descontados al señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, por concepto de aportes pensionales insolutos, ya que se le da un alcance a los motivos de hecho y de derecho que no justifican la decisión del descuento arbitrario y desproporcionado, realizado por la UGGP mediante la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, por concepto de aportes pensionales insolutos sobre factores salariales devengados por el señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO durante la relación laboral con él durante la relación laboral con el DEPARTAMENTO DE SUCRE, valores que debieron ser asumidos solidariamente por las entidades demandadas.
Asimismo, existió violación al debido proceso porque al realizar los descuentos sin el lleno de los requisitos previstos en la normatividad vigente. En efecto, el procedimiento establecido para el cobro de aportes pensionales por parte de las Administradoras de Pensiones, debe sujetarse a las normas del Estatuto Tributario referentes al Proceso Coactivo, así mismo, se deben realizar requerimientos previos al inicio del proceso, en aras de lograr el pago voluntario por parte del deudor de dichas obligaciones y asegurar el derecho de defensa del actor.
Reiteró que el acto administrativo de fecha 24 de septiembre de 2019, debe ser declarado nulo, por cuanto el cobro realizado por la UGGP al señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, desconoció el término de prescripción de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 acción de cobro de aportes parafiscales prevista en el Estatuto Tributario, ya que las supuestas obligación atribuidas al demandante, datan de los años 1972 al 1994, es decir, que cuando se realizó el cobro, ordenado a través de la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, y confirmado por el acto administrativo de fecha 29 de julio de 2019, ya había transcurrido más de cinco años, tal como lo establece el artículo 817 del Estatuto Tributario, tiempo durante el cual no fue ejercida la ACCIÓN DE COBRO en términos del precepto del Art. 817 del E.T. 1.2.
Contestación de la demanda. La UGPP contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a las pretensiones, afirmando que deben ser negadas porque que “los descuentos efectuados por concepto de aportes pensionales insolutos”, eran responsabilidad del demandante y del Departamento de Sucre, esta última entidad a la que también se le requirió el pago de los mismo de acuerdo a la proporción que legalmente le correspondía. Expresó que el caso no versa sobre una prestación periódica, por lo que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho debió interponerse dentro del término de 4 meses contados a partir de la notificación del acto administrativo que dio cumplimiento al fallo que ordenó los descuentos objeto de litigio, esto es, la Resolución No. RDP 008874 del 7 de marzo de 2017.
Propuso las excepciones que denominó, (i) “inepta demanda por indebida individualización del acto administrativo demandado”, (ii) “caducidad”, (iii) “inexistencia de la obligación por encontrarse la liquidación de aportes a pensión de factores de salarios no efectuados, acorde a derecho y iv) “buena fe”. El departamento de Sucre no contestó la demanda. 1.3.
La sentencia apelada. El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 28 de septiembre de 2023 negando las pretensiones de la demanda. Previo al fondo del asunto, determinó que no se configuró la inepta demanda y la caducidad alegada por la UGPP, entre otras razones porque que los aportes al tener implicaciones sobre el derecho pensional, gozarían de una naturaleza imprescriptible, pudiendo acudir en demanda, sin limitación temporal ante la necesidad de valoración de sumas pensionales.
Asimismo, declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con respecto al DEPARTAMENTO DE SUCRE. Sobre la improcedencia de la devolución de las sumas descontadas por partes pensionales, argumentó el a quo, que la jurisprudencia del Consejo de Estado que los descuentos por aportes pensionales cuando se ordena la reliquidación de una pensión opera para pagar las diferencias que surgen de la nueva liquidación, garantizándose la sostenibilidad financiera del sistema de orden pensional y por tanto, “procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 “Aspecto que, al sentir del Despacho, permite entrever que los descuentos en mención responden a un especial contexto dispuesto por sentencia judicial, en eventos de reliquidación pensional, lo que implica una valoración integral del derecho prestacional con la sostenibilidad del sistema, circunstancialidad anterior, que es ajena a los casos sobre el allanamiento de la mora, la cual responde a otra serie de aspectos fácticos y jurídicos.
“(SIC)”. Al descender al caso concreto y luego de relacionar los hechos probados, consideró: “….que conforme la jurisprudencia contenciosa administrativa, el fondo de pensiones, en este caso la UGPP, en aquellos casos en los cuales por sentencia judicial se ordena la reliquidación pensional y descuentos de aportes pensionales, sobre factores no cotizados, tales deducciones operan sobre el valor del retroactivo producto del reconocimiento del mayor valor derivado de la reliquidación pensional con la inclusión de los nuevos factores; inclusive, si con ello no se satisficiera la totalidad de la deuda que al demandante le corresponde, se efectuarán una serie de descuentos mensuales, iguales, hasta completar el capital adeudado.
Es por ello que conforme lo señalado en la Resolución No RDP 008874 del 7 de marzo de 2017 la UGPP “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución No RDP 039502 del 20 de octubre de 2016 y se da cumplimiento al fallo judicial proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE”, lo que se dispuso fue la procedencia de descuentos sobre el retroactivo, en los términos indicados por la jurisprudencia contenciosa administrativa, decisión que a su vez es modificada por la Resolución RDP 029529 del 30 de septiembre de 2019, sobre la suma de los descuentos y se reafirma el cobro de sumas restantes en cabeza del empleador Departamento de Sucre, cuando del numeral segundo se resuelve: “Evidenciándose que en el marco de las pretensiones ejercidas, los actos administrativos demandados gozan de legalidad, sin que se detente una afectación del ordenamiento jurídico, en la procedencia de los descuentos realizados al retroactivo pensional del accionante con ocasión a la reliquidación de su pensión, teniendo en cuenta lo ampliamente definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Se precisa, que los fundamentos de la acción se dirigen a la eventualidad del deber en el pago de aportes pensionales en cabeza del empleador, Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 asunto dirigido al allanamiento de la mora, sin embargo, los aspectos de orden jurídico y factico de tal fenómeno, difieren de los descuentos que en casos como el de estudio se soportan bajo la directriz de una sentencia judicial que ordena la reliquidación del derecho pensional.
El anterior argumento reafirma la legalidad de los actos demandados, ya que los cargos de censura distan del contexto propio de los descuentos con ocasión a una reliquidación pensional, y permite afirmar plenamente la improcedencia de acudir a figuras como la prescripción de la acción de cobro, en lo que a bien tenga el pago de aportes parafiscales por omisión del empleador, contentiva en el Estatuto Tributario.
Sobre lo manifestado a ultimo renglón, el Consejo de Estado, en sentencia del 8 de abril de 20211, refirió: Respecto a la aplicación del artículo 817 del Estatuto Tributario propuesta, se indica que los créditos parafiscales tienen una prescripción de 5 años para la acción de cobro, por lo que debe señalarse que la misma no es aplicable al caso bajo estudio por las siguientes razones: a) Por ser el derecho a la pensión imprescriptible lo son también los aportes al sistema pensional: Según nuestra Constitución Política los derechos pensionales son imprescriptibles, de este mismo modo los aportes a este sistema deben serlo así, pues de otro modo no se podría amparar el derecho final. b) No ha comenzado el término de prescripción para ese cobro: En gracia de discusión, si se aceptara que todos los créditos deben tener un término de prescripción por seguridad jurídica, tal fenómeno no ha comenzado a correr con respecto a los aportes que ahora se autorizan descontar de la liquidación, ya que debe recordarse que, las Leyes 33 y 62 de 1985, al igual que la Ley 100 de 1993, determinaban con precisión sobre qué factores salariales se deben hacer descuentos para aportes a pensiones; sin embargo, en la sentencia del a quo, se reconocieron otros factores que no estaban enlistados en las normas citadas, lo que conlleva a que con respecto a estos factores hasta ahora y con fundamento en la sentencia, se deban hacer los aportes al sistema de pensiones, por ende mal haría en reconocerse una prescripción cuyo término no ha iniciado, pues antes de esta sentencia nunca fueron exigibles, recuérdese que conforme al artículo 2512 del Código Civil, la prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y donde concurran los demás requisitos legales. c) Desfinanciación del sistema: Tomar una decisión como la solicitada por el apelante en esta instancia conllevaría a una desfinanciación del sistema pensional.
En ese orden de ideas, debe manifestarse que los respectivos aportes deben hacerse durante todo el tiempo de servicios del empleado público Igualmente, vale la pena reiterar que el estudio de fondo de este asunto, está definido claramente en la fijación del litigio, esto es en la procedencia de la devolución de sumas descontadas por aportes 1 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A..Expediente 63001-23-33-000-2016-00499-01 (0783-2018) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 pensionales dirigidos sobre factores no cotizados y donde media sentencia judicial que ordena una reliquidación pensional, de allí que se establece la negativa de las pretensiones ejercidas; aclarándose que de atacarse la procedencia de los descuentos, el demandante debía haber demandado el acto administrativo que da cumplimiento a la sentencia de reliquidación pensional, y donde se establecen los descuentos referidos, no siendo factible que bajo la excusa de una solicitud de devolución se pretenda quebrantar el contenido de una disposición administrativa en firme, que no es objeto de demanda, y se torna conteste con los por menos de la decisión judicial que persigue su cumplimiento efectivo, donde dicho sea de paso, en lo que al descuento respecta, no se esbozó recurso en el trámite judicial respectivo.
Sobre la particularidad de la pretensión dirigida al Departamento de Sucre, se observa que ante la devolución de sumas, del marco de competencias, dicha entidad no tiene la facultad alguna en el descuento, remisión y devolución de aportes pensionales, reiterándose que en los términos de la pretensión ejercida, los descuentos han operado, y de existir un valor en cabeza de la entidad territorial pendiente por aportarse, tales aportes no pueden dirigirse al hoy accionante, sino que es el Fondo de Pensiones quien activara el procedimiento de cobro, de ser el caso, tal y como en el caso en estudio se resolvió en la Resolución RDP 029529 del 30 de septiembre de 2019, precisándose que en lo que corresponde a la tasación de las sumas objeto de descuento y valores para perseguir mediante el cobro de parafiscales, no se eleva cargo especifico en la demanda con miras a su contradicción, máxime cuando se debe reafirmar que en esta oportunidad no se debate la legalidad de las actuaciones administrativas que ordenan los descuentos, sino que las pretensiones de nulidad son propias de la resolución de un pedimento de devolución o reintegro de aportes pensionales.
Bajo el anterior panorama, encuentra el Despacho probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, con respecto al DEPARTAMENTO DE SUCRE, cuando de ser establecido el litigo en el marco de devolución de aportes pensionales, no se vislumbra que sea el ente territorial el competente para ello, inclusive cuando no se ha dado cabida a una orden judicial o administrativa expresa en tal sentido, y aún se está en trámite del ejercicio de la acción de cobro dispuesta en la Resolución RDP 029529 del 30 de septiembre de 2019, destacándose que quien efectúa los descuentos fue directamente el Fondo de Pensiones, en este caso la UGPP, sin preverse a la fecha un fundamento expreso para que el ente territorial proceda a la devolución de valores en cabeza del hoy demandante”.
Por último, se abstuvo de condenar en costas a la parte demandada, porque la demanda no carecía de manifiestas razones de infundabilidad. 1.3. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando sea revocada y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda.
En sus reparos en contra de la providencia, el demandante indicó: Como sustento de lo decidido, el honorable despacho expuso lo dispuesto por la jurisprudencia, respecto a la obligación de los descuentos de aportes al sistema de seguridad social, los cuales tiene como fin contribuir a la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 sostenibilidad financiera, tal como lo expresa el Consejo de Estado a través de la sentencia del 22 de noviembre de 2012.
Respecto al sustento jurisprudencial, no se tienen reparos, toda vez que es natural que se efectúen los aportes al sistema de seguridad social, con los cuales se estaría financiando los derechos pensionales de los afiliados a dicho sistema; sin embargo, no comparte el suscrito, que en el caso concreto del señor JUAN CASTRO HURTADO, sea esa la problemática a debatirse.
En efecto, el problema jurídico del presente asunto, es la forma como la UGGP dio cumplimiento a la orden judicial de calendas 17 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, respecto a los descuentos de aportes pensionales insolutos sobre los factores salariales devengados por el señor JUAN CASTRO HURTADO en su último año de servicios.
No se comparte el hecho de que la UGGP alterara de forma arbitraria los términos de la sentencia del 17 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, valiéndose de un procedimiento inadecuada para el cálculo de dichos aportes, hecho atenta contra el principio de seguridad jurídica y cosa juzgada.
La UGGP procedió́ a realizar los descuentos de aportes sobre factores salariales insultos del señor JUAN CASTRO HURTADO, ordenados en la Sentencia de fecha calendas 17 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, utilizando un método inapropiado como lo es el cálculo de la reserva actuarial o calculo actuarial, hecho que no estaba contemplado en la dicha orden judicial.
De igual forma se acusa el hecho de la inexistencia de fundamentación y/o argumentación en la resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, a través de la cual se efectuaron los descuentos al señor JUAN CASTRO HURTADO, toda vez que, en la misma no se expone el procedimiento ni el método a utilizar para efectuar el respectivo descuento; de igual forma, la UGGP de forma unilateral y sin previo consentimiento del actor, decide modificar los términos resueltos en la citada resolución, a través de la expedición del acto administrativo RDP 029529 del 30 de septiembre de 2019, incurriendo en las mismas deficiencias fácticas y argumentativas respecto al procedimiento aritmético ha implementado para determinar los valores deducidos.
Citó una providencia del juzgado séptimo administrativo del circuito de Sincelejo, para reforzar el argumento de la extralimitación de la UGGP en dar cumplimiento a la sentencia que ordenó la reliquidación de la pensión del demandante, para indicar posteriormente que: “Sobre este punto también ha discutido la Corte Suprema de Justicia, cuando analizó la diferencia que existe entre la mora en el pago de aportes y la falta de afiliación; de esta manera expresó que el hecho la mora en el pago de aportes al sistema de seguridad social, la carga o las consecuencias no deben ser atribuidas al afiliados, toda vez que es la entidad administradora de pensiones, la encargada de efectuar las acciones de cobro al empleador, siéndole oponible a la misma, las mora en la que este pudiere Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 incurrir; por otro lado, puntualizo que situación diferente es el hecho de la falta de afiliación, lo que implica que, la entidad de seguridad social respectiva debe reconocerle al trabajador el tiempo servido con el consecuente traslado de un cálculo actuarial a cargo de la entidad empleadora.
Se entiende de esta forma, que la UGGP se extralimito y/o altero el sentido del fallo de calendas 17 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, por cuanto procedió́ a liquidar valores diferentes a los ordenados en la misma, como lo es el cálculo actuarial, procedimiento previsto para la liquidación de aportes insolutos por falta de afiliación y no por falta de pago del empleador.
Por otra parte, la UGGP desconoce los derechos constitucionales y legales de los pensionados, al determinar a través de la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, “ Descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el (a) señor (a) CASTRO HURTADO JUAN ANTONIO, la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS pesos ($88.816.776,oo m/cte.) por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados ” hecho que no estaba autorizado en la Sentencia de calendas 17 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, resultándole obligatorio, ceñirse al procedimiento previsto en la ley, para demostrar la presunta irregularidad del pago y la mala fe del beneficiario.” “(SIC)” Cita nuevamente apartes de la sentencia del juzgado séptimo administrativo del circuito de Sincelejo, para señalar que, “Respecto a decisión unilateral y sin previo consentimiento del señor JUAN CASTRO HURTADO, de modificar la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, con la expedición de la RDP 029529 del 30 de septiembre de 2019, se vulneraron los “ principios de confianza legítima y respeto al acto propio (emanados del postulado de la buena fe), que buscan que las autoridades respeten sus propias decisiones y por ello tienen la obligación de preservar un comportamiento consecuente, coherente y no contradictorio.
Es decir, no se puede cambiar de comportamiento de forma injustificada cuando se ha generado en otra persona la expectativa de que ese comportamiento se mantendrá́ en el futuro” y, posteriormente concluir, que “con fundamento en lo expuesto, solicito muy respetosamente se revoque la decisión adoptada a través de la sentencia de calendas 28 de septiembre de 2023, y como consecuencia se acceda a la totalidad de las pretensiones”. 1.4.
Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido y a su vez se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 28 de noviembre de 2023 En esta etapa se pronunció la UGPP, solicitando se confirme la sentencia de primera instancia, porque tal y como se ha propuesto en las etapas anteriores, las pretensiones del demandante encaminadas a obtener la devolución de los descuentos efectuados por concepto de aportes pensionales insolutos carece de vocación de prosperidad toda vez que los mismos se ocasionaron como consecuencia de la sentencia que puso fin al proceso iniciado en contra de nuestra prohijada a fin que la pensión de vejez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 reconocida en su favor fuera reliquidada a efectos de incluir en el Ingreso Base de Liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, incluso aquellos sobre los cuales no fueron efectuados los respectivos aportes con destino a pensión, aportes que por mandato legal son obligatorios.
Agregó luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado que, “vemos que el órgano de cierre de esta jurisdicción ha señalado que es procedente que la entidad de previsión social cobre tanto al empleador como al ex trabajador los aportes no realizados sobre los cuales se ordenaron reliquidaciones pensionales, así mismo, ha reconocido la importancia que tiene para el sistema pensional que los dineros a recaudar se liquiden y paguen de manera que no se atente contra el principio de sostenibilidad financiera, lo cual implica que el monto a recuperar se determine con base en las formula aritméticas que permitan establecer un valor actualizado y acorde con las implicaciones de la reliquidación ordenada, sobre este último punto se evidencia que el Consejo de Estado reconoce que el mecanismo efectivo para garantizar el principio de sostenibilidad financiera es que se realice un cálculo actuarial”.
El departamento de Sucre, solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia, porque comparten la decisión adoptada por el juez de primera instancia. La parte demandante no alegó y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico a resolver en esta instancia. Atendiendo a los reparos formulados por el apelante y en aras de concluir si hay lugar o no a revocar la sentencia de primera instancia, el Tribunal deberá determinar, si era procedente que la UGPP de manera directa y sin previa intervención del actor, expidiera un acto administrativo en el que ordenará descuentos por aportes pensionales no efectuados en razón de la orden judicial de reliquidación de la pensión de jubilación por inclusión de nuevos factores salariales, sobre los cuales, en vigencia de la relación laboral, no se realizaron cotizaciones al sistema pensional. 2.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. En razón de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, es posible que la UGPP, disponga la realización de descuentos por concepto de aportes pensionales derivados de la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, sobre aquellos factores que se ordenaron fueran incluidos en el IBL y sobre los que en vigencia de la relación no se efectuaron los Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 descuentos legales.
No obstante, la Sala aprecia que se vulneró el derecho al debido proceso del actor, comoquiera que, previo a la orden administrativa y a su ejecución, la UGPP no le permitió la discusión en sede administrativa de la determinación del valor a pagar por dichos conceptos. En consecuencia, la sentencia de primera instancia, será revocada.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4. Hechos probados: Conforme a la prueba documental aportada de manera regular y oportuna al proceso se logra confirmar procesalmente que: El día 17 de febrero de 2015 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo dentro del proceso con Radicación No 70001-33-33-004-2014- 00023-00 presentado por el señor Juan Antonio Castro Hurtado en contra de la UGG, ordenando la reliquidación de la pensión percibida por el señor Juan Antonio Castro Hurtado.
El día 16 de julio de 2015 el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo, decidiendo confirmarla en su totalidad. El día 18 de julio de 2016 el señor Juan Antonio Castro Hurtado solicitó ante la UGPP el cumplimiento de la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Sincelejo confirmada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Sucre.
Mediante la Resolución No RDP 008874 del 7 de marzo de 2017 la UGPP “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra de la resolución No RDP 039502 del 20 de octubre de 2016 y se da cumplimiento al fallo judicial proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE”. El día 16 de septiembre de 2019 el señor Juan Antonio Castro Hurtado servido de apoderado judicial presentó derecho de petición ante la UGPP solicitando a la entidad abstenerse de realizar el cobro previsto en la RDP 008874 del 7 de marzo de 2017.
El día 24 de septiembre de 2019 la UGPP a través del Oficio No 2019143012181891 dio respuesta a la petición realizada por el señor Juan Antonio Castro Hurtado, negando su solicitud. El día 27 de septiembre de 2019 la UGPP a través del Oficio No 2019142012268181 atiende pedimentos restantes de la solicitud de devolución de aportes. El día 30 de septiembre de 2019 mediante Resolución RDP 029529 del 30 de septiembre de 2019, la UGPP modificó los artículos 9° y 10° de la Resolución RDP 08874 de 7 de marzo de 2017.
El día 24 de noviembre de 2019, la entidad demandada realizó la devolución por el valor de $37.848.353 por concepto de aportes descontados al señor Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 Juan Antonio Castro Hurtado. 2.5. Cumplimiento de la orden de descuentos que realiza el ente gestor por concepto de cotizaciones cuando se ordena la reliquidación de una pensión de vejez y/ jubilación por incluir factores salariales sobre los cuales no se realizaron cotizaciones como fundamento para mantener la sostenibilidad financiera del sistema.
Necesidad de trámite administrativo previo. Respeto al debido proceso. La cotización o aporte pensional puede ser definida como el monto o porcentaje económico con el cual contribuyen al sistema de seguridad, en virtud del sistema de aseguramiento estatuido en el sistema la seguridad social, en donde en virtud de la afiliación al mismo y con el pago de una suma que es compartida, el empleador sea público o privado, asegura determinados riesgos provenientes de la invalidez, la vejez o la muerte, principalmente.
Con el pago referido, el empleador traslada la responsabilidad de responder por dichas contingencias a la entidad aseguradora o gestora, quien se subroga en el pago de las mismas, que de no existir, como prestaciones sociales que son, estarían aun en cabeza del primigenio obligado, que es el empleador. En razón de lo anterior se ha indicado, que el sistema de seguridad social, funciona como un sistema de aseguramiento de contingencias, sobre las que se generan una serie de prestaciones económicas y asistenciales, cubiertas con el pago de la respectiva cotización, puesto que no basta la simple afiliación. Dentro de esas contingencias asegurables, hoy, obligatoriamente, so pena de responder directamente, están las provenientes de la vejez, siendo una de ellas, la pensión de vejez y/o jubilación. La pensión de vejez, entonces es una prestación social, considerada una prestación económica del régimen pensional.
Siendo un derecho laboral, debe considerarse que por regla estos prescriban a los 3 años, no obstante el derecho a la pensión en sí mismo, es imprescriptible, por tanto, como las los aportes tienen como finalidad construir el derecho a la pensión, lo son también, como conceptos que la construyen en el tiempo y que son el sustento económico y contribuyen en gran medida a su financiación. Ahora bien debe considerarse que dentro del sistema pensional y en especial el régimen al cual la demandante estaba cobijada, se le aplican las reglas del régimen de prima media con prestación definida o prima escalonada, puesto que al ser reconocida su pensión con fundamento en las reglas de la Ley 33 de 1985, régimen administrado por fondo público, el cual, funciona como una bolsa común, en donde están todos los aportantes del sistema2, basado además en la complementación de aportes por el Estado, porque el relevo generacional y los aportes individuales es insuficiente para garantizar su sostenibilidad y el pago oportuno de las mesadas pensionales. 2 El régimen de ahorro individual fundado en el esfuerzo propio y donde existe en principio administración de aportes en cuentas separadas, fue introducido en nuestro país con la expedición de la Ley 100 de 1993 y sobre el que no se hará mayores referencias, porque no guarda relación directa con el fondo del asunto y en especial porque no es aplicable a la demandante.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 En suma, el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, que es la modalidad clásica para la financiación de las pensiones que ya estaba vigente en el país, se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización3.
Ahora bien, en el presente asunto la parte actora solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación que le fue reconocida mediante Resolución No. 26141 de 31 de agosto de 2005, notificada el 1° de marzo de 2006, sujeta al retiro efectivo del servicio del demandante. La UGGP mediante Resolución No. PAP-049470 del 19 de abril de 2011, negó la reliquidación pensional solicitada por el señor Juan Antonio Castro Hurtado.
Su reclamó se fundó en que no se le incluyeron la totalidad de los factores salariales devengados en aplicación de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado4 que disponía la sub regla, que para el reconocimiento de pensiones vía transición (artículo 36 de la ley 100 de 1993) al momento de determinar IBL se debían incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio por aplicación de la Ley 33 de 1985, pues el carácter de factores salariales no era taxativo, sino meramente enunciativo5.
Misma providencia en la que se dispuso que sobre los factores que se incluyan como consecuencia de reliquidación pensional no se hayan realizado aportes, la entidad gestora está autorizada para realizar los descuentos que por ley corresponda sobre los nuevos factores no tenidos en cuenta. Se dispuso en dicha providencia de unificación: “Si el querer del legislador consiste en que las pensiones se liquiden tomando como base los factores sobre los cuales se han efectuado aportes a la seguridad social no puede concluirse que, automáticamente, los factores que no han sido objeto de las deducciones de Ley deban ser excluidos del ingreso base de liquidación pensional, pues siempre es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.
En este orden de ideas, la protección al erario público es un principio que debe armonizarse con los derechos laborales, a los cuales la Constitución Política les da especial importancia, de esta manera se logra efectivizar ambos mandatos sin necesidad de restringir excesivamente ninguno de ellos, toda vez que, como ha quedado expuesto ambos deben coexistir dentro del Estado Social de Derecho” 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE Bogotá, D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011).- Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00054-00(1095-07) 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).- Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) Actor: LUIS MARIO VELANDIA Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL 5 Postura que como se sabe la Sala Plena del Consejo de Estado modificó en el año 2018.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 Ahora bien, sobre la forma y el procedimiento para realizar dichos descuentos en sentencia del Consejo de Estado de fecha 9 de abril de 2014, radicado No. 250002325000201000014 -01 (1849 -2013), se estableció la carga del demandante al pago pago las cotizaciones no efectuadas durante toda la vida laboral, con base en la aplicación del cálculo actuarial.
En la providencia citada, se precisó: “Se ha establecido entonces, en múltiples pronunciamientos, que la omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de los mencionados conceptos para efectos pensionales, pues aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional6. Lo anterior debido a que el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modifica el artículo 48 de la Carta Política, dentro de las vías que introdujo para mantener la sostenibilidad financiera del sistema pensional, señaló que “[P]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Por ello, siendo consecuentes con el anterior propósito y teniendo en cuenta que eventualmente, en casos como el sub examine, los aportes sobre la totalidad de los factores que legalmente constituyen factor salarial para efectos pensionales, no se realizaron durante la vida laboral del actor desde el momento de su causación, para esta Sala resulta necesario que los valores a retener y/ o deducir, de aquellos sobre los que no se cotizó y que se tendrán en cuenta para reliquidar la pensión del accionante, sean actualizados a valor presente a través del ejercicio que realice un actuario, de suerte que se tenga una cifra real de lo que le corresponde sufragar al empleador y al actor (pudiendo repetir contra el primero para obtener su pago y determinando el valor a descontar de la pensión del segundo), de lo contrario se trataría de sumas depreciadas, que en vez de coadyuvar a la sostenibilidad fiscal en materia pensional, ahondarían la problemática.
(…) En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia validando la tesis del Tribunal de primera instancia, pero la adicionará en el sentido de indicar que la orden de reliquidación proferida por el a quo, 6 V. gr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010).-Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09).Actor: Luis Mario Velandia Demandado: Caja Nacional de Previsión Social.
Autoridades Nacionales. De otra parte, específicamente en lo que concierne a los pensionados que gozan del régimen especial previsto para la Contraloría General de la República, esta Corporación en sentencia del veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013), radicación número: 25000-23-25-000-2009-00515-01(0305-12)dijo: “Finalmente, en cuanto a los aportes, cabe decir, que en virtud de la estipulación final de,l (sic) artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aún para los empleados de régimen especial como los de la Contraloría General de la República, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes11.Tal ha sido la filosofía del Legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 200512, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional.” (Subrayado fuera de texto.) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 estará condicionada a la elaboración, por parte de la entidad demandada, de un cálculo actuarial cuya proyección permita tanto el cumplimiento del imperativo consagrado en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, como la efectividad del derecho reclamado por el demandante en términos razonables, de conformidad con las pautas establecidas en párrafos anteriores” (Resaltos de la Sala).
De ahí entonces, conforme a lo dispuesto en la sentencia base de recaudo los descuentos por aportes pensionales objeto de debate debieron realizarse aplicando el cálculo actuarial7. En el presente asunto, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo en sentencia de 17 de febrero de 2015, condenó a la UGPP a reliquidar la pensión de vejez del demandante, en los términos de la Ley 33 de 1985, en cuantía inicial del 75% del salario y factores salariales devengados durante su último año de servicios.
Decisión confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre mediante sentencia de fecha 16 de julio de 2015, como se reconstruyó en el acápite de hechos probados. La sentencia del Juzgado Cuarto administrativo del Circuito de Sincelejo, dispuso al respecto: “4.3.2. IDENTIFICACIÓN DE LOS FACTORES SALARIALES A APLICARLE AL DEMANDADO Como ya se advirtió, dentro del texto del acto que le reliquidó la pensión mensual vitalicia de vejez al señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO, sólo se tomó como salario base de liquidación la asignación básica mensual y la bonificación por servicios prestados, sin que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales que devengó, que aparecen dentro de la certificación de salarios expedida por la Pagadora del Departamento Administrativo de Seguridad Social en Sucre visible a folios 25 y 11612, como son prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación, subsidio de transporte y viáticos; encontrándose en contravía a lo dispuesto en el marco normativo y jurisprudencial analizado previamente, en 7 Esta regla se incorporó al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, con la adición realizada por el artículo 40 del Decreto Ley 2106 de 2019 al establecer que los cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial deberán efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
“ARTÍCULO 40. Supresión de Obligaciones de las entidades públicas que formen parte del Presupuesto General de la Nación y la UGPP o COLPENSIONES. Se adiciona un parágrafo al artículo 17 de la Ley 100 de 1993, así: “PARÁGRAFO. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP y la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, suprimirán los trámites y procedimientos de cobro de las deudas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que formen parte del Presupuesto General de la Nación, obligadas a pagar aportes patronales al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, originadas en reliquidaciones y ajustes pensionales derivados de fallos ejecutoriados, que hayan ordenado la inclusión de factores salariales no contemplados en el ingreso base de cotización previsto en la normatividad vigente al momento del reconocimiento de la pensión. En todo caso las entidades de que trata esta disposición, efectuarán los respectivos reconocimientos contables y las correspondientes anotaciones en sus estados financieros.
Los demás cobros que deban realizarse en materia de reliquidación pensional como consecuencia de una sentencia judicial, deberá efectuarse con base en la metodología actuarial que se establezca para el efecto por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 consecuencia se declarará no probada la excepción de inexistencia de la obligación. Las mesadas reliquidadas se reconocerán de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 192 del CACA.
Se deberán efectuar los descuentos de todos los aportes que no hayan sido objeto de deducción legal, tal como lo dispuso el Consejo de Estado en el pronunciamiento de unificación ya citado” El Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de segunda instancia del 16 de febrero de 2015, dispuso en su parte resolutiva: “PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 17 de febrero de 2015, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Véase entonces que de manera categórica, se dispuso en la sentencia judicial que accedió a la reliquidación de la pensión del señor Juan Castro Hurtado el descuento de los factores sobre los cuales no se realizaron aportes y que por virtud de la sentencia judicial se deben incluir como IBL de la pensión del actor.
A raíz de lo anterior y en aras de dar cumplimiento a las sentencias antes referidas, la UGGP expidió la Resolución No. RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, determinando el valor de la pensión del señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO en cuantía inicial de $ 1.275.470, oo; pagadera a partir del 27 de junio de 2011, y ordenando el descuento de aportes así: “…Descontar de las mesadas atrasadas a las que tiene derecho el (a) señor (a) CASTRO HURTADO JUAN ANTONIO, la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES OCHOCIENTOS DIECISÉIS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SEIS pesos ($88.816.776, oo m/cte.) por concepto de aportes para pensión de factores de salario no efectuados…” Del retroactivo de mesadas dejadas de pagar generado por la reliquidación pensional, la entidad descontó directamente al actor la suma de $52.437.335, por concepto de reintegro por aportes.
De conformidad con el oficio de fecha 27 de septiembre de 2019, la UGGP certifica que el señor JUAN ANTONIO CASTRO HURTADO a pagado a favor de la dicha entidad un total de $75.410.990, oo., por concepto de aportes pensionales insolutos, cobrados a través de la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017. El actor, el día 16 de septiembre de 2019, solicitó a la UGGP, la suspensión de los cobros ordenados en la Resolución RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, así como la devolución de los dineros descontados de su mesada pensional.
Petición que fue negada mediante oficio del 24 de septiembre de 2019, acto traído a control judicial. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 Posteriormente, la UGPP, realiza una modificación al valor a descontar ordenado en la Resolución No. RDP 008874 del 07 de marzo de 2017, indicando que el valor a pagar era la suma $38.428.439,59, y no la suma de $88.816.776, suspendiendo los descuentos realizados mensualmente a la mesada pensional del actor.
Para el efecto se expidió la Resolución No. RDP 029529 del 30 de septiembre de 2019 En razón de la modificación anterior, la UGPP en diciembre de 2019, realiza una devolución de saldos a favor del actor por valor $37.848.353,41, que le había descontado de más; reiterando que el valor a descontar es la suma de $$38.428.439,59. Pues bien, del recuento anterior encuentra la Sala que si bien el descuento por concepto de aportes dejados de pagar no admite discusión alguno para mantener la sostenibilidad financiera del sistema pensional común, lo cierto es, que este Tribunal, considera en la fase de determinación del valor a pagar por concepto de aportes, aun cumplimiento de la sentencia judicial, el ente gestor, en este caso UGPP, debió previo a la expedición del acto de cumplimiento de la orden judicial, vincular a la actuación administrativa que adelante para dicho efecto, al beneficiario de la reliquidación pensional por inclusión de factores, a efectos de que pudiera tener la oportunidad de intervenir en la determinación de valores y ejercer su derecho de defensa y contradicción como garantías sustantivas del derecho al debido proceso administrativo.
Garantías que no se puede considerar simplemente con la posibilidad de formular recursos contra el acto administrativo que da establece el valor definitivo a pagar por aportes, pues ello, es una actuación posterior, como tampoco con la posibilidad de ejercer control jurisdiccional posterior. En el presente, acorde con las pruebas aportadas al proceso, la UGPP no permitió al actor su participación en la fase previa de determinación al valor a pagar, y si bien no se discute que la orden judicial de descuentos es legal, ello, no es fundamento para obviar la vinculación del pensionado al trámite interno que adelanta la UGGP para concretar el valor a pagar.
La Carta Política de 1991 estableció en el inciso primero del artículo 29 el ámbito de aplicación del derecho fundamental al debido proceso, estableciendo que el mismo se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. En su contenido material, el debido proceso comporta un plexo de garantías sustantivas llamadas a ser respetadas en las actuaciones para que las mismas se atemperen al marco constitucional, constituyéndose en un límite material al posible ejercicio abusivo de las autoridades estatales8, que debe respetar los márgenes de juridicidad en el ejercicio de sus competencias.
La Corte Constitucional lo ha definido, en los siguientes términos: 8 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia 383 de 2000 y T 242 de 1999. En otras decisiones la CORTE CONSTITUCIONAL, ha señalado que El artículo 29 de la Carta Política consagra el derecho fundamental al debido proceso legal, en el que se involucran una serie de garantías que se orientan a someter las actuaciones de las autoridades judiciales y administrativas a reglas específicas de orden sustantivo y procedimental, que excluyan la arbitrariedad y promuevan el ejercicio de la libertad, y la realización de la igualdad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 “(i) el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y legal.
Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”9 En torno al concepto de debido proceso, Bernal Pulido, expone que, hoy en día este principio y derecho fundamental se encumbra como la pieza estructura de dos de las dimensiones más importantes del Estado, sus perfiles como Estado democrático y Estado de derecho, agregando, que el Estado de derecho es una organización política, en donde el poder se ejercer de acuerdo a los debidos procesos establecidos en le Ley10.
Como derecho fundamental, protege las facultades del individuo para participar en los procedimientos del Estado y como garantía, es un mecanismo de protección de otros derechos fundamentales, por cuanto, además, garantiza en la democracia el respeto a la libertad, a la igualdad los derechos políticos o de participación y los derechos sociales.
En ese orden de ideas, la UGPP sin que mediara un acto previo a la determinación del valor a pagar, que permitiera al actor la discusión sobre el monto y la forma de establecer el valor, sin vincular al trámite administrativo al accionado, profirió directamente el acto administrativo en donde liquidó y dispuso no solo el valor a pagar, sino a descontarlo directamente de las mesadas pensionales a pagar, que en estas caso, como la misma UGPP, reconoció fue superior al que realmente correspondía, lo que constituye vulneración al debido proceso del demandante, configurándose con ello, causal de nulidad de los actos administrativos demandados.
Por ello, para esta Sala si bien el acto administrativo que da cumplimiento a la orden judicial de descuentos, es de aquellos en donde el en gestor es quien líquida y realiza el cálculo actuarial y posteriormente exige su pago, se hace necesario que medie entre la administradora pensional y el pensionado o afiliado un acto previo y un trámite preliminar a la determinación del valor a pagar, en el cual se le brinde la oportunidad de participar de manera que pueda controvertir aspectos como la liquidación misma, su monto o porcentaje que le corresponde asumir respecto e los dejado de cotizar, entre otros.
En apoyo de la tesis que en esta ocasión esgrime el Tribunal, preciso es traer a colación sentencia de reciente data proferida por la Sección Segunda del 9 Corte Constitucional sentencia C-012 de 2013. M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO. 10 BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. Capitulo undécimo, el derecho fundamental al debido proceso.
PÁGINAS 331-376. Universidad Externado de Colombia. Quinta reimpresión 2008. Bogotá. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 Consejo de Estado proferida el 6 de julio de 202311, que por su pertinencia fáctica y jurídica, se transcribe in extenso12: “3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.
En primer lugar, se recuerda que, de conformidad con el artículo 1713 de la Ley 100 de 1993, «Durante la vigencia de la relación laboral […] deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen», cuyos recursos respaldan las obligaciones propias del sistema general de seguridad social en pensiones14, a cuyo cargo se encuentra procurar «[…] el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de esas pensiones»; y «[…] propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones» (artículo 10º15 ibidem).
El giro de esos aportes a las entidades que administran el sistema constituye una exigencia para los empleadores, quienes deben descontar «[…] del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias […]» (artículo 22), empero, a ellos les corresponde sufragar el 75% de la cotización total, al paso que los trabajadores deben asumir el 25% restante.
Ahora bien, en caso de que «[…] las entidades administradoras de los diferentes regímenes» adviertan el incumplimiento de las mencionadas responsabilidades, están habilitadas para iniciar y tramitar acciones persuasivas y de cobro coactivo, cuya «[…] liquidación mediante la cual […] determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo» (artículo 24).
Conforme a lo anotado, la Administración podrá exigir coactivamente el pago de acreencias derivadas de aportes para pensiones, siempre que, de manera previa, emita acto administrativo que determine con claridad y precisión las sumas presuntamente adeudadas por el sujeto pasivo, esto es, que dé cuenta de la ocurrencia del hecho generador y del incumplimiento de aquel16.
En lo atinente a la UGPP, con la Ley 1607 de 26 de diciembre de 201217 se autorizó su competencia para dichas gestiones, al preceptuar:
ARTÍCULO 178. COMPETENCIA PARA LA DETERMINACIÓN Y EL COBRO DE LAS CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL. La UGPP será la entidad competente para adelantar las acciones de determinación y cobro de las Contribuciones Parafiscales de 11 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Bogotá, D. C., seis (6) de julio de dos mil veintitrés (2023. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 68001-23-33-000-2019-00013-02 (4546-2022. Demandante: Martha Rocío Vásquez Garzón. Demandado: UGPP. Tema: Descuentos por concepto de aportes sobre factores adicionales en cumplimiento de sentencia judicial; oportunidad del interesado para conocer, verificar y controvertir el monto liquidado por la Administración por concepto de cotizaciones para pensión insolutas, previo a la expedición del acto de determinación, conforme al artículo 702 del Estatuto Tributario. 12 En la providencia citada, se estableció el siguiente problema jurídico, que concuerda plenamente con el plasmado en la sentencia de primera instancia del presente proceso: “3.2 Problema jurídico.
Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se ajusta a derecho o no el descuento por aportes no efectuados por concepto de seguridad social en pensiones sobre factores salariales devengados por la actora mientras se desempeñó como servidora pública, que fueron incluidos en la liquidación de su pensión de jubilación en cumplimiento de una sentencia judicial; y, en caso negativo, si hay lugar a ordenar el reembolso de las sumas retenidas de las mesadas”. 13 «OBLIGATORIEDAD DE LAS COTIZACIONES». 14 Artículo 20 de la Ley 100 de 1993: «En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto.
El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes». 15 «OBJETO DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES». 16 «El hecho generador del impuesto es el presupuesto fijado por la ley para configurar cada tributo; es el supuesto de hecho que, por ser indicativo de capacidad económica, ha sido seleccionado por el legislador para vincular a su realización el nacimiento de una obligación de pago de un tributo».
Ver sentencia de 17 de julio de 2008, Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, C. P. Ligia López Díaz, radicación 07001-23-15-000-200500203-01 (16170). De igual modo, de la misma sección, fallo de 11 de marzo de 2010, expediente 54001-23-31-000-2004-01079-00 (16667). 17 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 la Protección Social, respecto de los omisos e inexactos, sin que se requieran actuaciones persuasivas previas por parte de las administradoras. […] Respecto de los requisitos para adelantar las gestiones de determinación de obligaciones fiscales (que, valga anotar, incluyen no solo las de carácter tributario, sino las parafiscales18), el Estatuto Tributario (ET) prevé: LIQUIDACIÓN DE REVISION ARTICULO 702.
FACULTAD DE MODIFICAR LA LIQUIDACIÓN PRIVADA. La Administración de Impuestos podrá modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, mediante liquidación de revisión. […]
ARTICULO 703. EL REQUERIMIENTO ESPECIAL COMO REQUISITO PREVIO A LA LIQUIDACIÓN. Antes de efectuar la liquidación de revisión, la Administración enviará al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contenga todos los puntos que se proponga modificar, con explicación de las razones en que se sustenta.
ARTICULO 704. CONTENIDO DEL REQUERIMIENTO. El requerimiento deberá contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones, que se pretende adicionar a la liquidación privada. […] En tal virtud, las entidades a cargo de efectuar los cobros por impuestos u obligaciones parafiscales19 deben emitir los actos de determinación en los se explique de manera concreta y pormenorizada la normativa que los fundamenta, la base de liquidación, los rubros incluidos y las fórmulas y operaciones matemáticas aplicadas, decisión respecto de la cual el afectado contará con la posibilidad, de estimarlo pertinente, de interponer el recurso de reconsideración que establece el artículo 720 del ET, así:
ARTICULO 720. RECURSOS CONTRA LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA. <Artículo modificado por el artículo 67 de la Ley 6 de 1992. El nuevo texto es el siguiente:> Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, […] procede el Recurso de Reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario, deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. […]
PARAGRAFO <Parágrafo adicionado por el artículo 283 de la Ley 223 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir 18 Para ello, es menester anotar que los aportes a seguridad social comportan contribuciones parafiscales, «[…] porque corresponden a tributos que deben pagar los empleadores y los afiliados al sistema, en las proporciones que establece la ley, para que éste cubra contingencias que afecten la salud y capacidad económica del trabajador, aunque dicha contraprestación no sea equivalente al monto de la cotización. Estos aportes se destinan exclusivamente a financiar el sistema, en virtud de los principios de solidaridad, eficiencia y universalidad (artículo 49 de la Constitución Política)» (sentencia de 2 de diciembre de 2010 del Consejo de Estado, sección cuarta, C. P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, expediente 25000-23-27-000-2007-00020- 01). 19 Se recuerda que «[…] de conformidad con […] las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro contenidas en el libro quinto del Estatuto Tributario Nacional, son las aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993, contribuciones dentro de las cuales se cuentan aquellas en favor del ISS, por tanto debe acudirse a las normas que regulan el procedimiento tributario y no a las normas civiles, como insinuó el ISS».
Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección cuarta, C. P. Martha Teresa Briceño de Valencia (e), radicación 08001-23-31-000-2009-00013-01 (20711). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.
Acerca de este tema, la Corte Constitucional, en sentencia C-485 de 200320, dijo: 4. Los actos administrativos de liquidación oficial de revisión, liquidación de aforo y la resolución de sanción los produce la Administración dentro de procesos de determinación oficial de impuestos o de imposición de sanciones, regulados en el Capítulo II del Título IV del Estatuto Tributario.
La liquidación oficial de revisión procede por una sola vez y consiste en la facultad que tiene la Administración de modificar la liquidación privada presentada por el contribuyente, responsable o agente retenedor.21 Antes de efectuar la liquidación de revisión, la Administración envía al contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante, por una sola vez, un requerimiento especial que contiene todos los puntos que se propone modificar, con explicación de las razones que sustentan la modificación o modificaciones. 22 Este requerimiento debe contener la cuantificación de los impuestos, anticipos, retenciones y sanciones que se pretende adicionar a la liquidación privada.23 Dentro de los tres meses siguientes al requerimiento especial, el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante puede formular por escrito sus objeciones, solicitar pruebas, subsanar las omisiones que permita la ley, solicitar a la Administración que se alleguen al proceso los documentos que reposen en sus archivos, así como pedir la práctica de inspecciones tributarias, siempre y cuando estas solicitudes sean conducentes, caso en el cual deben ser atendidas.24 Agotado el procedimiento anterior, en un plazo que no puede exceder de seis meses contados a partir del vencimiento del término para dar respuesta al requerimiento, la Administración debe proferir y notificar la liquidación de revisión.25 La liquidación de aforo es la determinación que la Administración hace de la obligación tributaria a cargo del contribuyente, responsable o agente retenedor, cuando éstos han incumplido con su obligación de declarar.26 Antes de producir la liquidación de aforo, la Administración debe emplazar públicamente a los incumplidos a fin de que, en el término de un mes, cumplan el deber omitido.
Agotado este procedimiento, la Administración puede, dentro de los cinco años siguientes al vencimiento del plazo señalado para declarar, producir la referida liquidación de aforo.27 […] 5. En relación con la naturaleza jurídica de los actos administrativos anteriores, la doctrina tributaria se inclina a reconocerles un carácter declarativo de obligaciones a favor del fisco28.
En efecto, las obligaciones tributarias nacen ex lege, es decir, la ley que las impone señala de manera general e impersonal un supuesto de hecho -el hecho gravado- cuya ocurrencia determina el nacimiento de la obligación en cabeza del contribuyente, responsable o agente retenedor. Los actos administrativos de determinación de obligaciones fiscales se profieren como corolario de una actuación administrativa dentro de la cual se ha establecido la ocurrencia de ese hecho generador.
En ellos se fija el monto del tributo que debe pagarse en un caso concreto, lo cual implica demostrar que ha ocurrido el presupuesto de hecho previsto en la ley -hecho gravado- y se ha precisado su dimensión económica -base gravable-. Así, los procesos administrativos de determinación de obligaciones tributarias consisten en aplicar la ley que establece el tributo a la situación particular del sujeto obligado a pagarlo y en tal virtud no crean o constituyen las obligaciones tributarias -que surgen 20 Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. 21 Estatuto Tributario, artículo 702: “Facultad de modificar la liquidación privada.
La administración de impuestos podrá modificar, por una sola vez, las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, mediante liquidación de revisión. 22 Cf. Estatuto Tributario, artículo 703 23 Cf. Ibidem artículo 705 24 Cf, Ibidem, artículo 707 25 Cf. Ibidem, artículo 710. 26 Cf. Ibidem artículo 717 27 Ibidem artículos 715, 716 y 717 28 Cf.
Ruth Younes de Salcedo. “Determinación de las obligaciones tributarias”. En Derecho Tributario. Bogotá. ICDT. 1991. Págs. 299 y siguientes. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 ex lege por la realización del hecho gravado-, sino que más bien las declaran. De ahí la naturaleza declarativa de estos actos administrativos. […] 6.
Resulta importante distinguir entre la actividad que se plasma en los actos administrativos que se vienen comentando -liquidación de revisión, liquidación de aforo y resolución sanción- que está destinada a declarar la existencia y fijar el monto de una deuda tributaria, y la actividad desplegada en ocasiones por la misma Administración cuando ante el incumplimiento del obligado procede a perseguir el pago de esa deuda mediante el proceso de ejecución coactiva.
Ambas actividades se diferencian por el fin que persiguen y por los procedimientos a través de los cuales actúa la Administración. Estableciendo un símil entre la actividad administrativa y la jurisdiccional, podría decirse que los procesos de determinación oficial se asemejan a las actuaciones judiciales que culminan con sentencias declarativas, mientras que la actividad de cobro coactivo de la administración equivale a los procedimientos ejecutivos jurisdiccionales. 7.
Ahora bien, los actos administrativos de determinación de obligaciones fiscales o las resoluciones que imponen sanciones pueden ser discutidos ante la misma Administración. A este respecto, el artículo 720 del Estatuto Tributario prescribe que contra las liquidaciones oficiales y resoluciones que impongan sanciones procede de manera general el recurso de reconsideración, que debe interponerse dentro de los dos meses siguientes a la notificación del acto.
Sólo en caso de que el contribuyente no interponga oportunamente los recursos por la vía gubernativa, el artículo 736 del Estatuto Tributario le permite solicitar la revocatoria directa dentro de los dos años contados a partir de la ejecutoria del correspondiente acto administrativo. Agotada la vía gubernativa, tales actos administrativos pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa.
El artículo 730 del Estatuto en comento señala los casos en que ellos resultan nulos.29 [se subraya]. Concluyendo la Sala Laboral del Consejo de Estado que, “no resulta dable que la Administración materialice el cobro o descuento de obligaciones a su favor sin que, en primer lugar, expida el respectivo acto de determinación, por cuyo conducto informe al presunto deudor los fundamentos de hecho y de derecho para colegir que se ha sustraído de acatar un deber legal (en este caso, de naturaleza parafiscal), así como el procedimiento realizado para calcular el monto insoluto y los recursos que proceden contra el valor calculado, pues con ello no solo se garantiza formalmente el derecho constitucional fundamental del debido proceso (artículo 29 de la Carta Política), sino que se le da la oportunidad al interesado de desvirtuar las razones o la cuantía que se le quiere reclamar, previo a continuar con el subsiguiente procedimiento de cobro coactivo (artículo 24 de la Ley 100 de 1993)30. 29 ART. 730.—Causales de nulidad.
Los actos de liquidación de impuestos y resolución de recursos, proferidos por la administración tributaria, son nulos: 1. Cuando se practiquen por funcionario incompetente. 2. Cuando se omita el requerimiento especial previo a la liquidación de revisión o se pretermita el término señalado para la respuesta, conforme a lo previsto en la ley, en tributos que se determinan con base en declaraciones periódicas. 3.
Cuando no se notifiquen dentro del término legal. 4. Cuando se omitan las bases gravables, el monto de los tributos o la explicación de las modificaciones efectuadas respecto de la declaración, o de los fundamentos del aforo. 5. Cuando correspondan a procedimientos legalmente concluidos. 6. Cuando adolezcan de otros vicios procedimentales, expresamente señalados por la ley como causal de nulidad 30 En el caso concreto, el Consejo de Estado, indicó: “Por tanto, sin perjuicio de que el cobro de los dineros que la accionante pudiera adeudar por concepto de cotizaciones sobre los factores sobre los cuales no se realizaron aquellas, devienen necesarios para financiar las prestaciones a cargo del precitado sistema, ello no autoriza que el respectivo trámite se adelante de manera arbitraria o caprichosa y sin respetar las garantías superiores que le asisten a ella, puesto que, como se explicó en precedencia, cuenta con una regulación especial que, entre otros aspectos, exige que el valor a cobrar se encuentre debidamente especificado en materias legal y financiera, para ahí sí, una vez «determinado», sea dable proceder con el cobro coactivo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 Conforme a los anteriores argumentos, para esta Corporación se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, por lo tanto y tal como se anticipó, la Sala revocará la sentencia de primera instancia venida en alzada. En restablecimiento del derecho, esta Sala siguiendo los derroteros expuestos por el H. Consejo de Estado, dispondrá que la UGPP: “reintegre los dineros debitados al demandante”.
La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de los valores deducidos, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Deja en claro la Sala, que con esta providencia judicial no se muta la orden judicial contenida en la sentencia proferida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Sincelejo, respecto de la obligación de realizar los descuentos por aportes no realizados, ni se descarga al aquí actor de su condición de obligado a aportar. 3.
Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4731 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, normas que analizadas a la luz de los principio de buena y lealtad procesal, dejando a disposición del juez la Agrégase a lo anotado que el anterior procedimiento administrativo no resulta novedoso para la accionada, si se tiene en cuenta que, en su página electrónica30, entre otros asuntos, explica a los usuarios que la liquidación oficial «[…] Es un acto administrativo mediante el cual La Unidad determina las obligaciones pendientes de pago por concepto de inexactitud, omisión y mora» (sic), y «El recurso de reconsideración es la última etapa dentro del proceso en la cual puede discutir los valores determinados en la liquidación oficial» (sic).
La Sala observa que pese a que en el acto enjuiciado la accionada dispuso retener unos dineros de las mesadas de la demandante con respaldo en lo decidido en la providencia de nulidad y restablecimiento del derecho de 14 de mayo de 2015, en todo caso se echa de menos que el monto allí calculado, que asciende a $241,390,841.oo (que es significativo para una persona que vive de las mesadas que devenga), haya descrito las «dimensiones legal y económica»30, es decir, la normativa que regula ese cobro y la base gravable, períodos exigidos y las operaciones y fórmulas que dieron como resultado aquella suma, omisión que sin duda no le permite a la afectada contar con las mínimas herramientas para ejercer su derecho de defensa, lo que desvirtúa que el «acto de determinación» que la UGPP pretendió confeccionar, en realidad contenga los elementos que este requiere, como se explicó en el acápite precedente.
En tal virtud, sin que existiera acto de determinación de la obligación en firme, no podía la demandada imponer el cobro coercitivo de las sumas que, unilateralmente, consideró debía recuperar” 31 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 procedencia o no de la condena en costas, por lo que se hace necesario revisar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe.
En ese orden, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida, pues no puede afirmarse que su postura defensiva adolecía de manifiesta carencia de objeto y no advertir temeridad o mala fe, amen que no existe prueba de su causación. 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, el día 28 de septiembre de 2023 apelada, que negó las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: En su lugar se dispone:
PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se negó la devolución al señor Juan Humberto Castro Hurtado, de las sumas descontadas directamente por la UGPP, por concepto de aportes por factores salariales, acorde con lo argumentado.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la UGPP que “reintegre los dineros debitados al demandante”. La suma que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de los valores deducidos, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Lo anterior, sin perjuicio de lo estipulado en el artículo 192 del CPACA, cuya observancia por parte de la Administración debe darse sin necesidad de mandato judicial. Deja en claro la Sala, que con esta providencia judicial no se muta la orden judicial contenida en la sentencia proferida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Sincelejo, respecto de la obligación de realizar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70001-33-33-009-2020-00074-01 los descuentos por aportes no realizados, ni se descarga al aquí actor de su condición de obligado a aportar.
TERCERO: Sin condena en costas en ambas instancias, conforme lo previamente motivado.
CUARTO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS