70001333300720180001301 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70-001-33-33-007-2018-00013-01 Demandante: Ingrith Mercado Márquez Demandado: E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Prestaciones sociales / funcionario de hecho.

Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia de fecha 19 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, en la que se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora INGRITH MERCADO MÁRQUEZ mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO, en la que pretende: Que se declare la nulidad del acto administrativo sin fecha y número expedido por el Gerente de la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, notificado el día 7 de julio de 2016 a la parte demandante, mediante el cual, la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales solicitadas en la reclamación administrativa de fecha 29 abril de 2016.

A título de restablecimiento del derecho, solicita; (i) que se declare que entre la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO y la señora INGRITH MERCADO MÁRQUEZ, existió una verdadera relación laboral que surgió por el servicio prestado como vacunadora desde el 4 de febrero de 2004 hasta el 31 de marzo de 2016; (ii) que se condene a la E.S.E CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO a pagar los siguientes conceptos: salarios adeudados, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas de servicio, calzado y dotación, sanción moratoria por no pago oportuno de los interés de cesantías e indemnización por falta de pago, aportes al sistema de seguridad en salud, pensión y riesgos laborales;

(iii) que se ordene el pago de cien (100) S.M.L.M.V., por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 concepto de perjuicios morales, y la actualización de las condenas a las que haya lugar. Como supuestos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: La señora Ingrith Mercado Márquez, fue vinculada de manera verbal a la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, desde el 4 de febrero de 2004 para desempeñarse como vacunadora.

Fue a partir del año 2011 que a la demandante le realizaron por parte de la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, contratos de prestación de servicios para cumplir las mismas funciones de vacunadora. En total fueron más de 26 contratos. En total, estuvo vinculada como vacunadora, desde el 4 de febrero de 2004 al 31 de marzo de 2016, tiempo en que la señora Ingrith Mercado Márquez prestó personalmente sus servicios, de manera ininterrumpida, eficiente y bajo subordinación. La señora Ingrith Mercado Márquez desempeñó labores de vacunadora, las cuales consistían, en vacunar pacientes, realizar campañas de vacunación bajo directrices del Ministerio de Salud y de la Protección Social, completar informes sobre la entrada y salida de vacunas, hacer inventario y pedidos, presentar informes y cumplir horarios en urgencia cuando era requerido por su jefe inmediato de turno, entre otras.

Estas funciones inherentes al cargo, por regla general, las cumplía dentro de un horario impuesto por la entidad empleadora, que iban de turnos desde las 8:00 A.M. a las 4 P.M. de lunes a viernes y a veces también algunos sábados. Las herramientas necesarias para el ejercicio de sus funciones como guantes, jeringas, vacunas, y demás elementos, eran proporcionados por la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, y cumplía dichas labores dentro de las instalaciones del Centro de Salud.

La E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo pagaba a la señora Ingrith Mercado Márquez la suma mensual de novecientos mil pesos ($900.000) por la prestación de sus servicios, sin embargo, desde diciembre de 2013 hasta marzo de 2016, dejó de hacerlo. El día 29 de abril de 2016, presentó reclamación administrativa ante la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, mediante la cual solicitó el reconocimiento de su relación laboral con la entidad, recibiendo respuesta el día 7 de julio de 2016 a través de acto administrativo que negó sus pretensiones.

Como normas violadas, se invocaron las siguientes: artículos 1, 2, 6, 13, 25, 29, 39, 53, 122, 125, 209 de la Constitución Política; artículos 8, 29, 30, 31, 32, 33, 40, 42, 45 de la Ley 1045 de 1978; artículos 99, 102 y 104 de lo Ley 50 de 1990; Ley 244 de 1995; artículos 1 y 2 de la Ley 70 de 1978; Decreto 1, 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del Decreto 1978 de 1979; artículo Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 234 del Código Sustantivo del Trabajo;

Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969; artículo 17 de Decreto 853 de 2012; y Ley 1 de 1963. En el concepto de violación, se indicó que, el acto demandado violó las normas constitucionales y legales anteriormente citadas, toda vez que, este niega la existencia de una relación laboral entre la señora Ingrith Mercado Márquez y la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, viciándose de nulidad por infracción de las normas en que debió fundarse y falsa motivación. La parte actora también argumentó que se violó el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, junto con el principio de igualdad.

Con fundamento en la sentencia C-556 de 1998, la parte actora indicó que el principio de la primacía de la realidad sobre la forma prevé que siempre que existan los elementos integrantes de una relación laboral, esta se entenderá como existente, así se cambie su denominación o se niegue su existencia, justo como sucede en el caso concreto.

En el ordenamiento jurídico actual se tienen previstas tres clases de vinculaciones con las entidades del Estado, mismas que tienen sus propios elementos propios: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral); c) de los contratistas de prestación de servicios.

Este último correspondiente a la jurisdicción ordinaria, cuando los elementos propios que lo caracterizan se ven confusos en la realidad, asimilando el contratista funciones correspondientes a las de un empleado público. 1.2. Contestación de la demanda. La E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo, contestó oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, indicando que en ningún momento existió contrato realidad entre el ente hospitalario y no existe prueba de vínculo laboral con la demandante.

Adujo que la ESE no infringió el ordenamiento legal porque su vinculación estuvo basada en lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y que el acto demandado no presentada vicios en su legalidad por lo que debe la entidad ser exonerada de toda responsabilidad. Frente a los hechos, señala que en su mayoría no son ciertos o no les consta, afirmando que el vínculo de la actora con ESE fue mediante contrato de prestación de servicios, lo que no genera relación laboral ni pago de prestaciones sociales, por lo que no le asiste derecho alguno. De igual forma señaló que la prestación del servicio de la señora Ingrith Mercado Márquez estuvo coordinada con la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, sin que se implique que existió subordinación, uno de los tres elementos constitutivos del contrato realidad junto al servicio personal prestado y su remuneración. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 En oficio adjunto la entidad demandada propuso como excepciones de mérito, las de: i) inexistencia de las obligaciones demandadas; ii) prescripción trienal de los derechos prestacionales y, iii) cobro de lo no debido y genérica. 1.3.

Audiencia inicial. Fijación del litigio y problema jurídico. El despacho de primera instancia en la audiencia celebrada el 10 de mayo de 2018, luego de fijar el litigio, centró como problema jurídico el siguiente: “establecer si la señora Ingrid Mercado Márquez tiene derecho al reconocimiento o no, del llamado contrato realidad o ser declarada funcionaria de hecho por los periodos que estuvo vinculada de formar verbal y por contratos de prestación de servicios desde el 4 de febrero al 31 de marzo de 2016, a la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE TOLUVIEJO – SUCRE, para desempeñar las labores de vacunadora, vinculación de la cual emane el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos reclamados? (sic). 1.4.

Sentencia de primera instancia. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo profirió sentencia el 19 de septiembre de 2018, accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin fecha ni número, expedido por el gerente (e) de la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE TOLUVIEJO, y notificado el 7 de julio de 2016 a la señora INGRITH MERCADO MÁRQUEZ, en cuanto negó a esta el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales, de acuerdo con la motivación de esta sentencia.

TERCERO: Igualmente, CONDENAR a la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE TOLUVIEJO a pagar los aportes al sistema de seguridad social a nombre de la señora INGRITH MERCADO MÁRQUEZ, en su debida proporción, teniendo como ingreso base de cotización (IBC), los honorarios pactados mes o mes, en cada uno de los contratos celebrados a partir del contrato de prestación de servicios OPS No. 071 del 2 de enero de 2012, salvo sus interrupciones, los cuales deberán computarse para efectos pensionales.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto a las pretensiones sociales correspondientes a los periodos de los contratos de prestación celebrados entre la señora INGRITH MERCADO MARQUEZ y la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE TOLUVIEJO, desde el contrato de prestación de servicios CPS No. 102 del 1 de diciembre de 2012, incluso, y demás que precedieron al mismo, salvo las relacionadas Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 con el sistema de seguridad social en pensión, por las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.”

SEXTO: Condenar en costas a la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO.

SÉPTIMO: Ordenar al municipio de San Marcos a dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente sentencia, con observancia de los dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA” En sustento de la decisión el despacho de primera instancia, luego de referirse a la figura del contrato realidad y del funcionario de hecho, manifestó que, acorde con las pruebas documentadas y testimoniales que recaudadas en el proceso, no se probó que la señora Ingrith Mercado Márquez, prestara sus servicio a la E.S.E Centro de Salud San José de Toluviejo como funcionario de hecho para los años 2004 a 2011, ya que no se encuentra debidamente acreditado que la demandante prestara sus servicios como vacunadora y tampoco el consentimiento de la entidad para ello, dentro del tiempo mencionado.

Adujo que la prueba testimonial no era prueba óptima de acreditación, ya que no se aseguró por los declarantes, el por qué la señora Ingrith Mercado Márquez hacía sus labores y si esta tuviera órdenes para ello, además, que la certificación expeditada por la Coordinadora del Programa Ampliado de Inmunizaciones “PAI” de la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, por sí sola no da cuenta de la prestación de los servicios de la demandante a la E.S.E, ya que no se tiene certeza que la persona que la expidió estuviera facultada para hacerlo, y que por regla general, debió ser la gerencia de la entidad hospitalaria, o en su defecto, la Oficina de Recursos Humanos quien lo certificara.

En cuanto al reconocimiento del contrato realidad, por el tiempo siguiente en el que estuvo vinculada la señora Ingrith Mercado Márquez a la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo por medio de contratos de prestación de servicios, el Juzgado hizo énfasis de la existencia de los elementos constitutivos de este contrato. Indicó que aparecía probado dentro del proceso que la señora Ingrith prestó personalmente sus servicios a la E.S.E. percibiendo una contraprestación económica por ello, y que además, el objeto de cada uno de los contratos consistía en que la demandante prestara sus servicios como vacunadora, por lo que se presumía la subordinación. Referente al fenómeno de la prescripción, indicó que estaba probado que la señora Ingrith Mercado Márquez tuvo múltiples vínculos contractuales con la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, y que según las reglas de la prescripción, la solicitud de reconocimiento y pago de los derechos prestacionales debió presentarse dentro de los tres años siguientes a la terminación de cada contrato, salvo que operara solución de continuidad entre uno y otro, caso en el cual el término de prescripción se contabiliza a partir de la terminación del último contrato.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 En el asunto específico, la señora Ingrith Mercado Márquez presentó reclamación administrativa el 29 de abril de 2016 ante la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, es decir, dentro del término de los tres años, pero, dejando en claro que solamente de los contratos de prestación de servicios celebrados desde el primero de febrero de 2013 en adelante, a razón de que no hubo solución de continuidad en ellos.

Pero, declaró probada la excepción de prescripción de los derechos prestacionales correspondientes a los periodos de los contratos de prestación de servicios desde el contrato CPS No. 102 del 1 de diciembre de 2012 y los demás que le preceden a este, salvo las prestaciones sociales que se tienen por imprescriptibles, como las relacionadas al Sistema de Seguridad Social en pensiones. 1.5.

Recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia del 19 de septiembre de 2018, la parte actora, presentó recurso de apelación solicitando sea revocada parcialmente. Centró sus reparos en los siguientes aspectos puntuales, que se reconozca la condición de funcionaria de hecho de la demandante y el consecuente pago de prestaciones sociales por el tiempo en que estuvo bajo dicha modalidad, que se ordene el pago de 27 meses de salarios adeudados desde diciembre de 2013 al 31 de marzo de 2016, que se revoque la prescripción decretada y se corrija el numeral séptimo de la sentencia, porque el municipio de San Marcos no es el obligado a cumplir la sentencia porque no era parte en el proceso.

Indicó que no le asiste razón al juez de primera instancia al malinterpretar y declarar la carencia de valor probatorio de los certificados expedidos por la coordinadora del Programa Ampliado de Inmunizaciones “PAI”, los cuales demostrarían que la demandante estaba vinculada irregularmente a la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo como “funcionario de hecho” para los años 2004 a 2011, y que por consecuencia, tenía derecho al pago de las prestaciones sociales que le debían en ese lapso de tiempo.

Insistió en que no existe normatividad alguna que impida que la coordinadora del programa de la E.S.E. no esté facultada para expedir dichos certificados, ya que en su cargo actuó como representante del empleador. Indicó que el a quo también malinterpretó la prueba cuestionada bajo los parámetros de falsedad, toda vez que afirmó que no tenía certeza que quien expidió el certificado tuviera competencia para hacerlo y si este tuviese relación con la administración de la E.S.E., por lo que de forma oficiosa infirió que el documento era falso, a pesar de que el artículo 244 del Código General del Proceso establece la presunción de la autenticidad de los documentos, mientras estos no hayan sido tachados de falsos o desconocidos, de conformidad con el trámite que consagra el artículo 269 del Código General del Proceso.

Por otra parte, reiteró que los testimonios permitían comprobar la relación que hubo entre las partes y el periodo de tiempo en el que se prestaron los servicios. Que el señor Domingo Guerra, vecino de la señora Ingrith Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 Mercado Márquez, le constaba que esta se dirigía a trabajar a la E.S.E diariamente de 7:00 A.M. a 4:00 P.M. y que cuando él iba a la entidad la veía trabajar, y que así estuvo durante 12 años consecutivos.

La señora Viviana Márquez, también vecina de la señora Ingrith, corroboró la información anterior, agregando que la veía laborando, portando uniforme y que fue la señora Ingrith quien le realizó varios controles prenatales en su etapa de embarazo. Esta última afirmó también que a la señora Ingrith se le debían salarios y la observó varias veces protestando por el pago de los mismos.

Adicionalmente, indicó que el a quo erró al afirmar que no hay constancia expedida por la entidad que certifique el no pago de los honorarios de los meses de diciembre de 2013 al 31 de marzo de 2016, porque era a la parte demandada a quien le correspondía aportar las constancias de pago de los salarios adeudados, toda vez que en la demanda se hizo una negación indefinida y que además, la carga de la prueba se invierte por encontrarse la accionada en un posición de favorabilidad, de conformidad con el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (sic).

Concluyó indicando que, al no existir solución de continuidad en el asunto, no se podría aplicar el fenómeno de la prescripción por la calidad de permanencia en el ejercicio de las funciones de la señora Ingrith Mercado Márquez.

2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido por el Despacho del Magistrado sustanciador, quien posteriormente por auto ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos finales y al Ministerio Público para que emitiera concepto. En esta etapa procesal, la parte demandante presentó sus alegatos de conclusión reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Asimismo, no se advierten irregularidades que atenten contra la eficacia de los actos procesales adelantados en esta instancia, que deban ser objeto de corrección y que impidan resolver de fondo el asunto. 3.2.

Acto administrativo demandado. Se trajo a control judicial el acto administrativo sin fecha ni número, expedido por el gerente de la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, notificado el 7 de julio de 2016 a la demandante, mediante el Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 cual, la entidad accionada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales derivadas de un verdadero vínculo laboral con la actora Ingrith Mercado Márquez. 3.3.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos que sustenta el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala determinar: ¿La señora Ingrith Mercado Márquez ostenta la calidad de funcionario de hecho de la entidad demandada por desempeñarse como vacunadora de la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo en los años 2004 a 2011 y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales en dicho período? ¿Se configuró la prescripción parcial decretada por el a quo respecto del restablecimiento del derecho sobre prestaciones sociales? ¿La señora Ingrith Mercado Márquez tiene derecho al pago los salarios derivados del no pago de sus honorarios desde el mes diciembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2016? 3.4.

Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. Frente al primer punto, estima la Sala que no se cumplen los presupuestos para configurar la existencia de la figura del funcionario de hecho, razón por la que dicho periodo no puede ser considerado para efectos laborales ni prestacionales. Frente al decreto de prescripción de los derechos surgidos, tal como lo adujo el a quo, se encuentran afectados de la misma, los causados con anterioridad al contrato de prestación de servicios CPST No. 065 del 2° de febrero de 2013.

Frente al pago de salarios, advierte la Sala que la empresa social demandada, no probó haber cumplido con la obligación de pagar la remuneración correspondiente a los meses de diciembre de 2013 a marzo de 2016. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.5. De la figura de funcionario de hecho, condiciones de su existencia. La demandante en su demanda que estuvo vinculada con la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO, desde 4 de febrero de 2004 al 31 de marzo de 2016 mediante contratos de prestación de servicios y bajo la figura del funcionario de hecho por su vinculación verbal.

El a quo, en la sentencia objeto de impugnación encontró probado solamente la vinculación mediante contratos de prestación de servicios desde el 2 de enero Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 de 2017 al 31 de marzo de 2016 con algunas interrupciones mayor a treinta días. Periodos discriminados por los contratos celebrados así: N° del contrato Inicio del contrato Finalización del contrato Tiempo total del contrato Objeto Valor del Contrato S/N 1 de octubre de 2010 31 octubre de 2010 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora.

La parte demandante aduce en su recurso que durante el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 2004 y la fecha reconocida por el a quo, la actora tiene derecho a ser reconocida como funcionaria de hecho y en razón de ello, al pago de las prestaciones sociales causadas por dicha temporalidad. La Sala considera que no se reúnen los presupuestos legales y jurisprudenciales para que la aquí demandante sea considerada funcionara de hecho, por lo que su reparo a la sentencia frente a este tópico no tiene vocación de prosperar.

Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: El artículo 122 de la Constitución Política, dispone que “no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…) Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben”.

La anterior preceptiva normativa, desde su contenido esencial implica que “(i) no hay empleo público sin funciones; (ii) Todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; (iii) Sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente; (iv) La titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo”1.

A su vez, se tiene que el empleo público es “el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”2. 1 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 23-00 12. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Ver también sentencia del 15 de agosto de 2013. Expediente 1622-12. Del Consejero en cita 2 Art 19 Ley 909 y 2004 y sobre las características del concepto aludido, señala: “El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El Contrato No. CPS-046-2015 prorrogado hasta el día 30 de septiembre de 2015 y adición de $2.700.000 Contrato No. CPS-046-2015 prorrogado hasta el día 31 de octubre de 2015 y adición de $900.000 085 2 de noviembre de 2015 30 de noviembre de 2015 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($900.000) 116 1 de diciembre de 2015 15 de diciembre de 2015 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($450.000) 010 15 de enero de 2016 31 de marzo de 2016 Dos meses y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.250.000) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 Teniendo en cuenta lo señalado, el ordenamiento jurídico colombiano, ha establecido distintas modalidades de vinculación a la función pública, ya sea i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)3.

Sin embargo, se presentan casos en los cuales una persona desempeña un cargo público sin el lleno de los requisitos legales y reglamentarios para el efecto, es decir, se sustrae de las distintas aquiescencias de las vinculaciones ajustadas a la Ley, lo que conlleva, a raíz de garantizar ciertos derechos de orden prestacional, a la concretización y consolidación de la figura del funcionario de hecho.

Figura que se asume, por fuera de los lineamientos en la provisión de un empleo público4 y “no solo se requiere que el cargo esté creado en la planta de personal de la entidad y legalmente previstas sus funciones en el reglamento de ella, sino que también surge, cuando una persona ejerce funciones públicas, con anuencia de las autoridades encargadas de controlar, permitir o impedir este tipo de situación, ello en aras de garantizar los derechos laborales de quienes se encuentran en situaciones de esa naturaleza, haciendo prevalecer el principio de la realidad sobre las formas5.

Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 27 de mayo de 20216 señaló: “Funcionario de hecho 1. Al particular sobre el “funcionario de hecho” corresponde a un tipo de vinculación inusual y anormal, que se configura cuando (i) existe un cargo público; (ii) se ejercen las funciones de manera irregular (sin nombramiento o elección, según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes), y (iii) que se desempeñen las labores en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad.

Igualmente, cuando estas se desplieguen con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones. perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. 3 Supra, nota 13. 4 De allí que es excluyente con otras pretensiones de orden laboral, como lo es el contrato realidad en materia de contratos de prestación de servicios, ya que un evento no puede ser dos cosas a la vez. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Sentencia del 13 de febrero de 2014. Expediente con radicación interna 1943-12. C.P Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. Así mismo en providencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Olga Inés Navarrete Barrero del 18 de septiembre de 2001, Radicado 11001-03-15-000-2000-0472 01 (S-472), se indicó: “Conclusión de lo expuesto, es que el funcionario de hecho es aquel que tiene una investidura irregular pero que está ejerciendo en un cargo que figura en la respectiva planta de personal, cargo que tiene funciones detalladas en ley o reglamento y para el cual se encuentra designada una partida presupuestal específica. 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359-01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 2. Al respecto la Subsección, en sentencia de 13 de febrero de 2014,7 estableció al respecto que: “(…) Según la doctrina se denomina habitualmente funcionario de hecho a la persona que, sin título o con título irregular, ejerce funciones públicas como si fuese verdadero funcionario8.

Estas situaciones, pueden originarse de muy distintas maneras, pero cabe distinguir dos series de casos: a) En los períodos de normalidad institucional pueden surgir funcionarios de hecho. Se da esta situación cuando media título que habilita para el ejercicio de la función pública, pero por causas anteriores o supervivientes resulta inválido o deja de surtir efectos.

Esto ocurre en hipótesis muy variadas: designación de una persona que no reunía las condiciones legales exigidas, por lo cual más tarde es revocada; funcionario que posteriormente a su designación se inhabilita para el ejercicio del cargo y que, no obstante, continúa ejerciéndolo, o que permanece en funciones luego de vencido el término de su mandato, etc. b) En épocas de anormalidad institucional, producida por guerras, revoluciones, grandes calamidades, etc., el panorama es distinto.

En tales casos es frecuente que asuman el ejercicio de funciones públicas quienes no tienen título legal alguno. A veces son personas de buena voluntad que, frente a la desaparición de las autoridades constituidas, toman a su cargo ciertas funciones públicas. En este orden, los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente9.” El Consejo de Estado también ha dicho que se requiere probar que la actividad en la entidad fue personal y permanente y que por dicha labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo10. 7 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 13 de febrero de 2014, expediente: 73001-23-31-000-2011-00215-01(2300-12), consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, actora: María Elizabeth Botero Lentino, demandado: municipio de Ibagué-secretaría de educación. 8Sayagués Laso, Enrique, Tratado de derecho administrativo, tomo I, cuarta edición, Montevideo, 1974, páginas 300 a 302. 9 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 15 de marzo de 2007, Expediente: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267-05), consejero ponente: Alberto Arango Mantilla. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 24 de enero de 2019, C.P. César Palomino Cortés, número de radicación 50001-23- 31-000-2005-00492-01(1150-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 Por consiguiente, el reconocimiento y declaratoria del funcionario de hecho, desde la configuración de una línea jurisprudencial sólida, amerita la correspondencia de ciertos requisitos esenciales, esto es que exista de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se haya ejercido en la misma forma y apariencia como si lo hubiese desempeñado un empleado vinculado en debida forma11.

Caso contrario, es la aplicación del mismo principio (primacía de la realidad sobre la forma), a aquellos eventos en los cuales, la relación es meramente de hecho, esto es, sin el cumplimiento de los requisitos atrás señalados, lo cual, en aras de reparar el daño, la actividad del particular, evidentemente, permite considerar la constitución de la relación laboral, pero bajo los términos propios de la misma, esto es, con sujeción a los requisitos que la integran (subordinación, remuneración y prestación del servicio) y su respectiva reparación12.

En aras del propósito probatorio y para resolver el conflicto planteado, de manera oportuna y regular se aportaron y recaudaron los siguientes elementos de convicción relevantes: • Reclamación administrativa con fecha del 29 de abril de 2016. • Acto administrativo demandado sin fecha ni número, el cual surte como respuesta de la reclamación administrativa del 29 de abril de 2016, expedido por el gerente de la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo y notificado a la demandante el día 7 de julio de 2016. • Certificado expedido por la Coordinadora del Programa Ampliado de Inmunizaciones “RAI” de la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, el 20 de octubre del 2011, en el que consta "que la señora Ingrith Mercado Márquez, se desempeña como vacunadora en el Programa Ampliado de Inmunizaciones que funciona en esta Institución de Salud, cumpliendo a cabalidad con las fusiones asignadas". • Certificado expedido por la Coordinadora del Programa Ampliado de Inmunizaciones "RAI" de la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, el 11 de abril del 2012, en el que consta "que la señora Ingrith Mercado Márquez, laboró en esta entidad desde el 5 de abril de 2004 como vacunadora hasta el 10 de febrero de 2012". • Certificado expedido por la Coordinadora del Programa Ampliado de Inmunizaciones "RAI" de la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, el 25 de mayo del 2012, en el que consta "que la señora 11 Supra, nota 13.

Ver también Sentencia de 29 de marzo de 2012. Sección Segunda, Subsección “B”, C.P: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 50001-23-31-000-2005- 10496- 02(1146-10), Actor: Himelda Pulido Moreno, Demandado: E.S.E. Policarpa Salavarrieta - En Liquidación 12 Es de tal importancia esta apreciación, que como ha dicho el Consejo de Estado, los derechos que se reconocen, se ordenan “no a título de indemnización (…) sino como lo que son: el conjunto de prestaciones generadas con ocasión de la prestación del servicio y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, junto con el pago de las cotizaciones correspondientes, aspectos estos que no requieren de petición específica, pues constituyen una consecuencia obligada de la declaración de la existencia de tal relación”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074- 05. C. P. Dra. BERTHA LUCIA RAMÍREZ DE PÁEZ. Nótese, que para estos eventos, no se trata de mutar o de fingir la existencia de un contrato realidad, para efectos indemnizatorios, sino de reconocer la existencia de una relación laboral Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 Ingrith Mercado Márquez, presentó sus servicios como Auxiliar de Enfermería, en la jornada de vacunación Sarampión - Rubéola que se llevó a cabo durante el periodo comprendido desde el 13 de febrero del 2012, hasta la fecha en el Municipio de Toluviejo". • Certificado expedido por la Oficina de Recursos Humanos de la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, el 16 de mayo del 2014, en el que consta "que el señor (a) Ingrith Mercado Márquez, labora en el Centro de Salud San José de Toluviejo E.S.Q. con un contrato de prestación de servicio en el periodo comprendido entre el 02 de enero, hasta la fecha, devengando un salario de ochocientos mil pesos (800.000). • Certificación laboral expedido por el jefe de Contratación, con fecha 19 de enero 2016, en el que consta que la señora Ingrith se desempeña en el cargo de vacunadora desde el año 2000 hasta la fecha. • Certificación del municipio de Toluviejo a la asistencia a la capacitación PAB, en el año 2005. • Reconocimiento por parte de la Organización Panamericana de la Salud por asistir a la intensificación de vacunación contra el sarampión y rubéola en el 2010. • Constancia de la secretaría departamental y la coordinación de salud municipal de Toluviejo, en donde consta la asistencia al Taller Modelo de gestión programática del VIH-SIDA. • Certificado de competencia laboral en la norma de administrar inmunobiologicos según delegación y normativa vigente por el SENA. • Cronograma de trabajo extramural del año 2015, firmado por la coordinadora PAI. • Solicitud de copia de todos los contratos, certificación laboral, certificación de funciones y certificación de los salarios que le adeudan a la señora Ingrith Mercado Márquez de fecha 29 de abril de 2016. • Contratos de prestación de servicios celebrados entre la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo y la señora Ingrith Mercado Márquez, relacionados así: N° del contrato Inicio del contrato Finalización del contrato Tiempo total del contrato Objeto Valor del Contrato S/N 1 de octubre de 2010 31 octubre de 2010 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora.

($800.000) S/N 1 de diciembre del 2010 31 de diciembre del 2010 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 002 3 de enero de 2011 28 de febrero del 2011 Dos meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.600.000) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 Testimoniales: • El señor Domingo Rafael Guerra Sierra declaró que la señora Ingrith Mercado Márquez trabajó con la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, cerca de doce (12) años (correspondiente al periodo de tres alcaldes) lo cual le consta, porque la veía uniformada como vacunadora en la sede de lo entidad y en campañas de vacunación, pero desconoce 040 1 de marzo de 2011 31 de mayo del 2011 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.400.000) 061 1 de junio de 2011 15 de julio de 2011 Un mes y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.200.000) S/N 1 de noviembre de 2011 31 de diciembre del 2011 Dos meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.600.000) 071 2 de enero del 2012 15 de mayo del 2012 Cuatro meses y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($3.600.000) 093 16 de octubre del 2012 30 de noviembre de 2012 Un mes y catorce días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.173.333) 102 3 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 065 1 de febrero de 2013 30 de junio de 2013 Cinco meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($4.000.000) 100 2 de julio de 2013 30 de septiembre de 2013 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.400.000) 146 1 de octubre de 2013 31 de octubre de 2013 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 175 1 de noviembre de 2013 15 de noviembre de 2013 Quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($400.000) 198 2 de diciembre de 2013 31 de diciembre de 2013 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 017 15 de enero del 2014 31 de marzo de 2014 Dos meses y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.000.000) 060 1 de abril de 2014 30 de junio de 2014 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.400.000) 104 1 de julio de 2014 30 de septiembre de 2014 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.400.000) 160 1 de octubre de 2014 30 de noviembre de 2014 Dos meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.600.000) 208 1 de diciembre de 2014 31 de diciembre de 2014 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 030 15 de enero de 2015 31 de marzo de 2015 Dos meses y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.000.000) 046 1 de abril de 2015 30 de junio de 2015 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.700.000) Contrato No. CPS-046-2015 prorrogado hasta el día 30 de septiembre de 2015 y adición de $2.700.000 Contrato No. CPS-046-2015 prorrogado hasta el día 31 de octubre de 2015 y adición de $900.000 085 2 de noviembre de 2015 30 de noviembre de 2015 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($900.000) 116 1 de diciembre de 2015 15 de diciembre de 2015 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($450.000) 010 15 de enero de 2016 31 de marzo de 2016 Dos meses y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.250.000) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 el tipo de vinculación. El señor Domingo Rafael Guerra Sierra agregó a su declaración que veía a la señora Ingrith Mercado Márquez dirigirse a trabajar a la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo a las 7:00 a.m., y que regresaba o los 4:00 p.m.; también dijo, que desconoce si en esa entidad le daban órdenes a su vecina. • La señora Viviana Márquez Márquez declaró que la señora Ingrith Mercado Márquez trabajó en la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo, de lo cual tiene conocimiento, porque como su vecina la veía cuando se dirigía a esa entidad en la mañana, a las 7:00 a.m., y regresaba en la tarde, a las 5:00 p.m. Indicó la testigo, además, que en la ocasión que estuvo embarazada, asistió a la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo para hacerse los controles prenatales, desde junio de 2009, y las vacunas eran practicadas por la señora Ingrith Mercado Márquez, que incluso, después del parto, también vacunó a su hija.

Adicionalmente, aclaró que en múltiples ocasiones vio o lo señora Ingrith trabajando en la E.S.E., portando el uniforme de esta. Lo señora Viviana Márquez Márquez agregó a su declaración, que por un tercero tiene conocimiento que la E.S.E. Centro de Salud San José de Toluviejo no pagaba oportunamente los salarios a sus trabajadores, incluyendo a la señora Ingrith, a quien aún le adeudan.

Ahora bien, como lo que se busca en recurso de apelación es el reconocimiento de la existencia de una relación laboral durante el tiempo de vinculación irregular como funcionario de hecho en el en lapso que va del año 2004 al 2011, esta Sala entrará estudiar si se dieron las condiciones de existencia de la figura de funcionario de hecho demarcadas en líneas anteriores.

Como se indicó, la jurisprudencia consolidada de la Sala Laboral del Consejo de Estado ha considerado, que para que se configure una vinculación como funcionario de hecho, en una entidad pública, es necesario que la accionante acredite: (i) la existencia del cargo público; (ii) el ejercicio de las funciones de forma irregular (sin que medie nombramiento o elección según el caso, ni posesión o que estos ya no estén vigentes) y;

(iii) que se ejercen las funciones en las mismas condiciones en las que lo haría un funcionario de planta de la entidad. Señaladas las condiciones de la vinculación irregular de funcionario de hecho y revisado todo el material probatorio, se observa que no existe prueba alguna que acredite la existencia del cargo público en la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO, para los años 2004 a 2011; es decir no existe prueba que el cargo de vacunadora que afirma la actora desempeñó de manera irregular en dicho período, exista individualmente dentro de la planta de personal del ente hospitalario, para lo cual era menester aportar el manual de funciones y planta de cargos y, acreditar que ese empleo y no otro, era ocupado de manera irregular, por no a ver tomado posesión del mismo, pero que estaba desempeñándolo, prueba esta que no puede ser suplida, esto es, la existencia del cargo con las testimoniales, pues ellas, solo dan cuenta de la materialización de un servicio, de su ejecución si se quiere, más no de la existencia en la planta de personal.

Si bien existe una certificación por la Coordinadora PAI de la E.S.E, que indica que la señora Ingrith Patricia Mercado Márquez, trabajó durante los años 2004 a 2012, para la Sala, este documento, no demuestra la existencia del cargo en la planta de personal de la entidad de salud demandada. De ahí, que no se pueda predicar las condiciones de la cual pretende derivar el reconocimiento de derechos laborales por el tiempo pretendido.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 Lo anterior encuentra respaldo en la reiterada jurisprudencia que al respecto ha proferido el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda - Subsecciones A y B, en las que se hace referencia al cumplimiento de los requisitos que aquí se analizaron, como condición para el reconocimiento de la figura del “Funcionario de Hecho”, así: - Sentencia del 20 de agosto de 202013: ¿El señor Orlando Díaz Rondón ostenta la calidad de funcionario de hecho de las entidades demandadas por desempeñarse como celador portero de la Institución Educativa Esteban Bendeck Olivella” y, como consecuencia de ello, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales por el periodo comprendido entre los años 1985 hasta 2016? De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio se considera lo siguiente: Para que se configure la existencia de un funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional se hace necesario que: (a) que exista de jure el cargo;

(b) la función sea ejercida irregularmente; (c) que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente14 y (d) también puede darse cuando el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades encargadas de controlar e impedir esta clase de situaciones que permiten el ejercicio irregular de una investidura, por circunstancias de facto, no previstas en la ley, pero que, en todo caso debe ser objeto de protección en aplicación del principio constitucional de la prevalencia de la realidad frente a las formas, los cuales se analizarán de la siguiente manera ➢ Existencia del cargo No se probó que en la planta de personal de las entidades demandadas existiera el cargo de celador para la Institución Educativa, toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura del cargo de celador con sus respectivas funciones.

De otra parte, se observa, que de los testimonios solo se extrae, que el señor Orlando Díaz Rondón vivía en el colegio, pero en manera alguna se logró demostrar que el actor ocupaba el cargo de celador, no fue aportada prueba alguna que corroborara dicha situación; es decir, dentro del expediente no obra documentos en las que se permita colegir que el demandante prestó el servicio de celador en la Institución Educativa y la forma de retribución al mismo.

De esta manera, como lo ha indicado la Subsección al resolver asuntos similares15 no se cuentan con elementos probatorios que le permitan inferir que dentro de la planta de personal de las entidades demandadas para los años 1985 a 2016 existiera el cargo denominado “celador”, que afirma el 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Radicación número: 44001-23-33-000- 2016-00092-01(3548-18), Actor: ORLANDO DÍAZ RONDÓN, Demandado: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Y MUNICIPIO DE VILLANUEVA. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección "A", Consejero Ponente: Alberto Arango Mantilla, sentencia de 15 de marzo de 2007, Exp.

No: 25000-23-25-000-1996-41885-01(6267- 05). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 5 de mayo de 2016, C.P. William Hernández Gómez, número de radicación 85001- 23-31-000-2012-00032-02(2119-14) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 accionante ocupó al servicio del Departamento, requisito indispensable para que se configure la forma de vinculación anormal con la administración. ➢ Ejercicio de las funciones de forma irregular El demandante afirmó que desde el año 1985 por órdenes de la rectora de la Institución Educativa desempeñó el cargo de celador y que como contraprestación por el servicio prestado le fue suministrada una vivienda para que habitara junto a su núcleo familiar, sin contar con otro tipo de pago como retribución del servicio.

De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Orlando Díaz Rondón ocupó el cargo de “celador” sin que mediara nombramiento ni posesión y que, en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante, lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se demostró en el caso concreto.

En efecto, la no acreditación de ello acarrea como consecuencia lógica, la no demostración de la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que el demandante asegura cumplió para la entidad demandada y que en el presupuesto de las entidades demandadas no se fijó rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el cargo de “celador”. ➢ Que cumpla las funciones de la misma forma como lo haría un funcionario público En el interrogatorio de parte, el demandante al preguntársele acerca de las funciones que desempeñaba expresó que […] cuidaba el colegio día y noche […] y posteriormente refirió que realizaba “marañas”, como latonería y pintura de carros, lo que permite colegir a la Sala que no hay certeza de las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que desempeñaba su función, pues simplemente indicaron de manera general que era el encargado de abrir las diferentes puertas de la institución, sin determinar con claridad los horarios ni las demás funciones desempeñadas, ni tampoco que las mismas, eran del resorte de un empleado público de la entidad.

Finalmente, se debe poner de presente que el material probatorio es escaso y no es posible establecer que existieron los elementos propios de una relación laboral, en especial la subordinación. Por su parte, los testimonios tampoco fueron claros al responder quien era la persona encargada de darle órdenes al demandante, es decir, no realizaron una descripción de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el demandante recibió las órdenes en la prestación de servicio de celaduría. Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el Alcalde del municipio de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le impartieran órdenes, le asignaran un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. Que el empleado ejerce funciones públicas con la anuencia y permiso de las autoridades Como se indicó en acápites anteriores, no está probado que en el caso concreto el demandante ejerciera las funciones públicas de celador en la Institución Educativa ni que el Alcalde de Villanueva o el Gobernador del Departamento de la Guajira le permitieran al demandante residir en la Institución Educativa y ejercer las funciones de celador.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 En consecuencia, al ser la carga probatoria del demandante, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, y al no ser posible constatar ninguno de los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral, no hay lugar a declarar la existencia de funcionario de hecho, razón por la cual, la Sala confirmará la sentencia apelada. - Sentencia del 3 de diciembre de 202016: “(…) En el sub lite, la señora Yaneth María Orozco Cantillo deprecó la nulidad del Oficio 362 de 14 de octubre de 2015, suscrito por la secretaria general de la Alcaldía de Valledupar, en la que solicitaba el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales que le asistieron a su compañero permanente Miguel Enrique Zuleta Leal, cuando se desempeñó como conserje dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012, fecha en la que falleció. Sobre el particular, precisó que el señor Zuleta Leal i) no se vinculó de manera regular a la administración, a través de un acto legal y reglamentario o a través de contrato de prestación de servicios; ii) la administración municipal le permitió cumplir las labores de conserje; y iii) el citado empleo existe en la planta de personal de la entidad.

De acuerdo a lo expuesto, esta Sala determinará si en el sub examine se cumplieron los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que se declare la existencia de un funcionario de hecho. i) Existencia del cargo. Dentro del expediente no se probó que en la planta de personal de la entidad demandada existiera el cargo de «conserje adscrito a la Secretaría General del Municipio de Valledupar», toda vez que no se aportó el manual de funciones de la entidad en el que se determinara la estructura de tal cargo, con sus respectivas funciones. ii) Ejercicio de las funciones de forma irregular La demandante afirmó que el causante ejerció las funciones de «conserje» con anuencia de la entidad demandada, dentro del periodo comprendido entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.

Para probar su tesis, aportó copia de las certificaciones suscritas por el técnico operativo de la secretaria de obras públicas de la antigua zona de carreteras, en la que da cuenta que el señor Miguel Enrique Zuleta Leal prestó sus servicios en el cargo de celador dentro de los periodos comprendidos entre el 27 de octubre de 2011 y el 16 de agosto de 2012.

De lo anterior, en principio, podría inferirse que el señor Zuleta Leal ocupó el cargo de «conserje» sin que mediara nombramiento ni posesión y que en consecuencia, sí comenzó a ejercer unas funciones de manera irregular. No obstante lo anterior, tal conclusión no resulta acertada porque como lo ha afirmado esta Sala en asuntos anteriores, para que pueda considerarse así, era necesario tener la certeza de la existencia del cargo, lo que no se definió en el caso concreto.

En efecto, la no acreditación de ello, acarrea como consecuencia lógica, i) la no demostración de la existencia de las funciones 16 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", C.P.RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación número: 20001-23-39- 000-2015-00567-01(1414-17), Actor: YANETH MARÍA OROZCO CANTILLO, Demandado: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 debidamente reglamentadas que el señor Zuleta Leal al parecer cumplió para la entidad demandada y ii) que en el presupuesto de la alcaldía, no se fijó un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales de quien ocupara el mentado cargo. Al plenario no se allegó ninguna prueba documental que permitiera evidenciar órdenes y llamados de atención por parte de un superior jerárquico en el que precisara las funciones a desarrollar, la minuta de turnos y el valor que le era cancelado de manera mensual por la prestación del servicio. … Además de lo anterior, no existe documento alguno que demuestre que el alcalde municipal o algún funcionario diferente le impartieran órdenes, le asignara un horario y tareas referidas al cargo de celador, siendo imposible develar que existió una posible subordinación. iii) Ejercicio de funciones en iguales condiciones que lo haría un empleado público.

Como se indicó en acápites anteriores, no se encuentra que el causante ejerciera las funciones públicas de celador al servicio de la Alcaldía de Valledupar o de la Secretaría de tal institución, carga probatoria que se encontraba en cabeza de la parte actora, pues es claro que cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, siempre que intenten develar una relación laboral, se deben acreditar los elementos necesarios para establecer que se configuró una relación laboral.

Es preciso resaltar que en el escrito de la demanda se afirmó que el testigo Aldrin Ernesto Alcendra presentó una demanda por los mismos hechos que aquí se debaten y que se accedió a sus pretensiones. Estima la Sala que no es dable su análisis en esta instancia, pues la actora no allegó en su debida oportunidad copia de la decisión judicial que dispuso su amparo, ni especificó si la prestación del servicio se llevó a cabo en igualdad de condiciones, esto es, bajo una prestación personal del servicio, y bajo una continuada subordinación y dependencia de un superior jerárquico.

En esas condiciones, al no haberse acreditado los elementos de una verdadera relación laboral, deberá negarse las pretensiones de la demanda, tal y como fue resuelto en el fallo apelado que amerita ser confirmado.” - Sentencia del 27 de mayo de 202117: “LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, indica que laboró para el DEPARTAMENTO DE MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES (INDEPORTES) mediante la figura de funcionario de hecho, desempeñando el cargo de “celadora-aseadora y portera” del Coliseo Menor Villa Olímpica Simón Bolívar del Distrito de Santa Marta desde el 18 de febrero de 1997 hasta la fecha.

Vinculación efectuada por el Director de la entidad (INDEPORTES MAGDALENA) de la época. … 17 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B", Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Sentencia del veintisiete (27) de mayo de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 41001-23-31-000-2011-00359- 01(4863-16), Actor: LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA, Demandado: DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA - INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE RECREACIÓN Y DEPORTES – INDEPORTES, Referencia: MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

ASUNTO: CONTRATO REALIDAD. FUNCIONARIO DE HECHO. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA - DECRETO 01 DE 1984. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 Todos los testimonios coinciden en señalar que la señora LOURDES RODRÍGUEZ OYOLA llegó al Coliseo Menor Villa Olímpica en febrero de 1997, cuidando, vigilando y aseando el coliseo de acuerdo a las instrucciones enviadas mediante comunicaciones escritas de INDEPORTES MAGDALENA, aportadas en el sub examine, así como también concuerdan que la actora ingresó al Coliseo por razones humanitarias, tal como se evidencia en el artículo de prensa en folio 57.

No obstante, la constancia transcrita establece que la actora no sostuvo vínculo laboral con el DEPARTAMENTO DEL MAGDALENA ni con INDEPORTES MAGDALENA, de tal forma que obra a folio 108 del expediente solicitud de desalojo suscrito por el Director General de INDEPORTES MAGDALENA, Alberto Barros Navarro, de fecha 10 de agosto de 2011, recibido el 12 de agosto en donde se le solicita a la señora Lourdes Rodríguez desocupar el coliseo dentro de las 72 horas siguientes al recibido del documento.

Así las cosas, se indicará que no se probaron los presupuestos que configuran la figura del funcionario de hecho, según se explicó en el acápite normativo y jurisprudencial: “los requisitos esenciales para que se configure el funcionario de hecho en los períodos de normalidad institucional son, que existan de jure el cargo y la función ejercidas irregularmente y que el cargo se ejerza en la misma forma y apariencia como lo hubiera desempeñado una persona designada regularmente”.

En suma, la figura del funcionario de hecho se deriva normalmente de un individuo no investido o irregularmente investido que aparecen ejerciendo una función pública, ello porque, “tradicionalmente se ha entendido que el funcionario que mediante acto administrativo válido es designado para ejercer un empleo del cual ha tomado posesión, adquiere la calidad de empleado público de derecho.

Por el contrario, la calidad de empleado público se obtiene por el ejercicio de un empleo público debidamente creado, y al cual se haya llegado mediante el correspondiente nombramiento y posesión. Excepcionalmente se ha aceptado la existencia de los llamados empleados de hecho, pero cuyo requisito indispensable es que no solo se desempeñen unas funciones, sino que ellas correspondan efectivamente a un empleo público debidamente creado.

Es decir, la figura del funcionario de hecho supone la existencia de un cargo público que se desempeña en virtud de una investidura irregular”.18 Condiciones que en el presente caso no se estructuran y por tanto, la pretensión impugnaticia que trae la apelante desde la consideración de ser una empleada de investidura irregular no se cumple, lo que conduce a señalar como previamente se indicó que el reparo no prospera.

Por otra parte, el periodo de prestación de servicios reclamados en el recurso de apelación (2004-2011), tampoco puede ser analizado bajo la egida del contrato realidad, porque, la tesis del contrato realidad en el sector público parte de la desnaturalización de un contrato estatal de prestación de servicios celebrado entre el particular y la entidad, contrato que es solemne y cuyos aspecto formal precisamente es lo que se 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A", CONSEJERO PONENTE DR. JAIME MORENO GARCIA, Expediente No. 25000-23- 25-000-2003-06351-01(4595-05 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 pretende desvirtuar, razón por la que, la Sala Laboral del Consejo de Estado ha indicado, que esta no se puede suplir con pruebas testimoniales.

Al respecto:19 “(…) Por otra parte, el apelante pretende suplir la omisión de esta prueba documental -que a juicio de esta instancia se constituía en fundamental para acreditar la supuesta relación laboral-, con las declaraciones rendidas por los ex compañeros de labores de la demandante, siendo ellos los testimonios del Doctor Jaime Linares Briceño y el de las colegas de enfermería señoras Claudia Soley Goyeneche y María Odilia Briceño, declaraciones que si bien es cierto resultan creíbles y no se ponen en tela de juicio dado que fueron bajo la gravedad del juramento, igualmente lo es que dichos testimonios carecen de la entidad suficiente para dar por acreditada la existencia de la relación laboral y no contractual.

En suma, el sub judice se carece de la prueba soporte de la vinculación laboral entre las partes en contienda. En la referida sentencia de la Subsección A, se efectuó el siguiente análisis sobre la prueba testimonial: “Así las cosas, además de no conocerse con certeza el periodo en el cual el demandante desarrolló actividades ante la entidad demandada, tampoco se pudo determinar cuál fue el objeto contractual, ni las condiciones de tiempo, modo y lugar en las que se debía ejecutar, ni si este se desplegaba en forma autónoma e independiente.(…) No obstante, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la subordinación. Lo anterior, por cuanto lo narrado por los deponentes bien puede hacer parte de la necesaria coordinación que debe existir entre los extremos de un vínculo contractual, en cuanto a la manera en que deben prestarse los servicios que necesita la administración”.

Por tanto, mediante las declaraciones recepcionadas por la primera instancia, tal y como lo conceptuó la Delegada del Ministerio Público, se determinaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron ejecutadas las labores diarias por la demandante en cuanto a la jornada laboral, aparente cumplimiento de horarios y supuesta subordinación, pero por manera alguna pueden relevar o suplir la prueba documental como lo son los contratos suscritos que no fueron aportados, en vista de que éstos son la fuente de la obligación que originó la cuestionada prestación del servicio.

Menos aún se puede suplir también la carencia de la prueba contractual, con la afirmación contenida en el acto administrativo acusado del 25 de julio de 2007, en el que se afirmó que existían copias de los contratos civiles de prestación de servicios, como quiera que dicha afirmación por una parte, precisamente está avalando la vinculación mediante la figura de la contratación y, por otra, por cuanto en ningún momento señaló a cuáles contratos se refería, ni mencionó los periodos o las fechas en que se suscribieron, de tal manera que dicho oficio no aporta la suficiente información que denote con exactitud, la actividad para la que fue vinculada la señora Lucero Bahamón con la ESE liquidada, acreditando que correspondía a la misma desempeñada por las enfermeras de planta.

Por tanto, la ausencia de la prueba contractual impide el reconocimiento de la relación laboral por cuanto no le es permitido al juez contencioso, hacer inferencias o presumir el periodo del tiempo que permaneció la prestación del servicio de la actora como enfermera de la ESE liquidada, como tampoco le es permito suponer las condiciones bajo las cuales se pactó dicha prestación, razones suficientes que impiden desvirtuar la relación contractual suscrita en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, menos aún se puede 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia de 29 de julio de 2021. Radicación número: 50001-23-31-000-2007-01099-01. C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 desentrañar la relación laboral oculta reclamada mediante la presente acción” En consecuencia, se confirmará la decisión del a quo, respecto a no reconocer como tiempos de servicios con efectos laborales el periodo comprendido entre los años 2004 a 2011. 3.6.

Del reparo sobre la prescripción decretada por el a quo. En materia de contrato realidad la sub regla jurisprudencial sobre prescripción, predica que los derechos derivados de la relación laboral que deben ser reclamados dentro de los tres (3) años siguientes a la terminación del contrato estatal y que cuando se trata de contratos sucesivos sin interrupción dicho término se cuenta desde el último contrato, en caso contrario contratos con interrupciones temporales, se debe contabilizar de manera individual20.

Asimismo, se estableció que están exentos de prescripción los aportes pensionales. Complementando la postura anterior, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021 de septiembre de 9 de 202121, precisó que el término de interrupción entre la finalización de uno y el comienzo del otro contrato de prestación de servicios – en los eventos que existan varios – que no afectaría la continuidad, sería de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando exista correspondencia en el objeto y actividades a realizar.

“149. En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral. 3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad. 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 20 Este criterio se estableció a partir de la Sentencia de Unificación CE-SUJ2 No. 5 de 2016, del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sala Plena de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Radicación No. 23001233300020130026001. C. P. Carmelo Perdomo C. Actor: LUCINDA MARÍA CORDERO CAUSIL Demandado: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA) 21 Expediente Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 151. Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152.

Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…) 3.4. Síntesis de las reglas objeto de unificación (…) 168. La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario.

(…)” Visto lo anterior, la parte demandante se duele en su recurso porque el a quo decretó la prescripción de los derechos laborales correspondientes a los periodos de los contratos de prestación de servicios desde el contrato CPS No. 102 del 1 de diciembre de 2012 y los periodos anteriores. Para verificar si operó la prescripción la Sala nuevamente trae un recuadro en donde se delimitan temporalmente cada uno de los contratos de prestación de servicios que celebró la demandante con la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO, así: N° del contrato Inicio del contrato Finalización del contrato Tiempo total del contrato Objeto Valor del Contrato S/N 1 de octubre de 2010 31 octubre de 2010 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora.

($800.000) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 S/N 1 de diciembre del 2010 31 de diciembre del 2010 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 002 3 de enero de 2011 28 de febrero del 2011 Dos meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.600.000) 040 1 de marzo de 2011 31 de mayo del 2011 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.400.000) 061 1 de junio de 2011 15 de julio de 2011 Un mes y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.200.000) S/N 1 de noviembre de 2011 31 de diciembre del 2011 Dos meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.600.000) 071 2 de enero del 2012 15 de mayo del 2012 Cuatro meses y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($3.600.000) 093 16 de octubre del 2012 30 de noviembre de 2012 Un mes y catorce días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.173.333) 102 3 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 065 1 de febrero de 2013 30 de junio de 2013 Cinco meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($4.000.000) 100 2 de julio de 2013 30 de septiembre de 2013 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.400.000) 146 1 de octubre de 2013 31 de octubre de 2013 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 175 1 de noviembre de 2013 15 de noviembre de 2013 Quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($400.000) 198 2 de diciembre de 2013 31 de diciembre de 2013 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 017 15 de enero del 2014 31 de marzo de 2014 Dos meses y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.000.000) 060 1 de abril de 2014 30 de junio de 2014 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.400.000) 104 1 de julio de 2014 30 de septiembre de 2014 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.400.000) 160 1 de octubre de 2014 30 de noviembre de 2014 Dos meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($1.600.000) 208 1 de diciembre de 2014 31 de diciembre de 2014 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($800.000) 030 15 de enero de 2015 31 de marzo de 2015 Dos meses y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.000.000) 046 1 de abril de 2015 30 de junio de 2015 Tres meses Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.700.000) Contrato No. CPS-046-2015 prorrogado hasta el día 30 de septiembre de 2015 y adición de $2.700.000 Contrato No. CPS-046-2015 prorrogado hasta el día 31 de octubre de 2015 y adición de $900.000 085 2 de noviembre de 2015 30 de noviembre de 2015 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($900.000) 116 1 de diciembre de 2015 15 de diciembre de 2015 Un mes Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($450.000) 010 15 de enero de 2016 31 de marzo de 2016 Dos meses y quince días Prestación de servicios profesionales como vacunadora ($2.250.000) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 De lo anterior, se puede apreciar que entre la fecha de terminación del contrato de prestación de servicios comprendido entre el 2 de enero de 2012 al 15 de mayo de 2012 (fecha de finalización) y el que inicio el 16 de octubre de 2012 y llegó hasta el 30 de noviembre de 2012, transcurrieron más de 30 días hábiles, razón por la que, su reclamo debio ser de manera independiente, sin que se pueda asumir la continuidad de los contratos y tomar la regla del último contrato celebrado que finalizó el 31 de marzo de 2016.

En razón de la interrupción superior a 30 días hábiles antes reseñada, operó la prescripción de las prestaciones sociales (excepto aportes pensionales) generadas por los contratos celebrados con anterioridad al 16 de octubre de 201222, porque la reclamación administrativa se efectuó el 29 de abril de 2016, esto es por fuera de los tres años.

En consecuencia, el reparo de acerca de la prescripción declarada por el a quo no prospera23, y en este punto también será confirmada la sentencia de primera instancia. 3.7. Reparo sobre el no pago de salarios de los meses de diciembre de 2013 a 31 de marzo de 2016 La parte actora en su demanda solicitó como pretensión el pago de salarios derivados de la relación laboral generada por los contratos de prestación de servicios suscritos, porque la remuneración de dichas mensualidades no le fue pagada por la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO.

El a quo negó dicha pretensión porque no encontró prueba de la existencia de la deuda, específicamente porque no se aportó constancia, como prueba documental, expedida por la entidad hospitalaria donde se certifique que ese tiempo efectivamente se prestó el servicio y que los honorarios no se cancelaron. En este punto de la providencia, tal como lo aduce el apelante debe recordarse que el no pago es una negación indefinida, circunstancia que conlleva a que la carga de producción de la prueba se traslade a la parte que pretenda aducirla extinción de la obligación o su modificación. En el proceso está probado que el vínculo de la actora fue continuo desde el mes de octubre de 2012 al mes de marzo de 2016, fecha en que se venció el último contrato de prestación de servicios celebrado con la ESE demandada.

Por tanto, está probada la prestación personal del servicio como elemento del contrato realidad que declaró el a quo existía, de tal manera que la actora probó que cumplió con su obligación principal, de lo cual, surge el derecho a su remuneración o retribución, amen que no existe prueba que se hubiese pactado que el servicio fuese no remunerado. 22 A partir de la celebración de este contrato no se advierten interrupciones superiores a los 30 días hables entre un contrato y otro, que dicho sea de paso, guardan similitud en su objeto. 23 El a quo la declaró a partir del contrato celebrado en diciembre de 2012.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 Siendo ello así, la manifestación del no pago, constituye una negación indefinida, la cual, por virtud de lo señalado en el artículo 167 CGP, no requiere prueba, evento que invierte la carga demostrativa, correspondiéndole a la parte pasiva desvirtuar esa situación, esto es, demostrar que en efecto cumplió con la obligación de cancelar los créditos generados en favor de la demandante.

Ello, porque el pago o cumplimiento del pago, es una aseveración concreta en cuanto al tiempo (día, mes, año), modo (la entrega y acuso de recepción del dinero). En ese norte, si la entidad demandada pretendía desvirtuar la negación que hizo la demandante, respecto del no pago de su remuneración debió́ hacer un esfuerzo probatorio con miras a probar su afirmación positiva consistente en que sí pago, lo que no hizo.

Por consiguiente la Sala no comparte en este punto el raciocinio del a quo, frente a la pretensión de pago de salarios y por ende como, la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO, no asumió la incumbencia probatoria respecto de dicha afirmación concreta, esto es, que pago los valores o la remuneración por los servicios personales prestados correspondientes a los meses de diciembre de 2013 al 31 de marzo de 2016, debe asumir la consecuencia de su falta de prueba y en tal sentido, la pretensión de pago de salarios respecto de los meses de diciembre de 2013 a 31 de marzo de 2016 está llamada a prosperar.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia será revocada parcialmente en punto del restablecimiento del derecho establecido en el numeral segundo de la parte resolutiva, para ordenar y condenar a la ESE CENTRO DE SALUD a pagar a la actora los valores que por concepto de retribución de servicios (salarios) adeuda a la actora por el periodo comprendido entre el mes de diciembre de 2013 a 31 de marzo de 2016, liquidados conforme a los valores pactados como remuneración mensual en los contratos de prestación de servicios celebrados por dichos periodos.

Valores que deberán ser actualizados a la fecha de su pago. 3.8. Conclusión. A partir de lo expuesto, se revocará parcialmente la sentencia del 19 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, en cuanto a la negativa al pago de salarios en la forma establecida en los considerandos de esta providencia y en lo demás que será confirmada.

Por otra parte, la Sala advierte la necesidad de corregir el numeral séptimo de la parte resolutiva, pues se trata de un simple error de transcripción “lapsus calami”, porque el obligado a cumplir la sentencia, tal como lo adujo el recurrente es la ESE CENTRO DE SALUD DE TOLUVIEJO, porque contra dicho ente de salud es que emite la condena.

4. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. En el presente asunto, como quiera que no se advierte la causación de costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de emitir condena al respecto. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo del Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin fecha ni número, expedido por el gerente (e) de la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE TOLUVIEJO, y notificado el 7 de julio de 2016 a la señora INGRITH MERCADO MÁRQUEZ, en cuanto negó a esta el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales, de acuerdo con la motivación de esta sentencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE TOLUVIEJO a reconocer y pagar a la señora INGRITH MERCADO MÁRQUEZ, el equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados públicos vinculados regularmente a la planta de personal de la entidad, teniendo como salario base para su liquidación, el tiempo y el valor pactado en cada uno de los contratos celebrados, salvo sus interrupciones, a partir del contrato de prestación de servicios CPST No. 065 del 2° de febrero de 2013 en adelante, por estar exentos de prescripción. Condenar a la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE TOLUVIEJO a pagar la señora INGRITH MERCADO MÁRQUEZ, debidamente actualizados los valores correspondientes a la retribución de sus servicios por el periodo comprendido entre el MES DE DICIEMBRE DE 2013 A MARZO DE 2013 acorde los valores pactados como remuneración mensual en los contratos de prestación de servicios celebrados por dichos periodos.

CUARTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto a las pretensiones sociales correspondientes a los periodos de los contratos de prestación celebrados entre la señora INGRITH MERCADO MARQUEZ y la E.S.E. CENTRO DE SALUD SAN JOSÉ DE TOLUVIEJO, desde el contrato de prestación de servicios CPS No. 102 del 1 de diciembre de 2012, incluso, y demás que precedieron al mismo, salvo las relacionadas con el sistema de seguridad social en pensión, por las razones expuestas en la parte motiva.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.”

SEXTO: Condenar en costas a la ESE CENTRO DE SALUD SAN JOSE DE TOLUVIEJO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 70001-3333-007-2018-00013-01 SÉPTIMO: Ordenar a la ESE CENTRO DE SALUD DE TOLUVIEJO, a dar cumplimiento a lo dispuesto en la presente sentencia, con observancia de los dispuesto en los artículos 192 a 195 del CPACA”

SEGUNDO: En lo demás se confirma la sentencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MARCELA LÓPEZ RAMOS