TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad electoral Radicación: 70001-23-33-000-2023-00205-00 Demandante: Armando Lozano Rodríguez Demandado: Acto de elección de la ciudadana Elsa Mercedes Rodríguez Montes como concejal del municipio de Buenavista, período 2024- 2027 Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Admisión de la demanda electoral / Estudio de presupuestos para el decreto de medida cautelar / suspensión provisional del acto demandado / se niega medida cautelar.
Procede el Tribunal a proveer sobre: i) la admisión de la demanda de nulidad electoral de la referencia; ii) la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado formulada en el escrito de demanda. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. La demanda. El señor ARMANDO LOZANO RODRÍGUEZ en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la que formuló las siguientes pretensiones: i) Se declare la nulidad de la elección de la señora ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, como concejal del municipio de Buenavista, período 2024-2027, contenida en los Formularios E-26 CONC y E- 27 CONC, expedidos el día 2 de noviembre de 2023, por la Comisión Escrutadora Municipal de Buenavista – Sucre. ii) Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad o cancelación de la respectiva credencial de la elección de la Concejal ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, para el período 2024-2027.
Como hechos que sustentan sus pretensiones, se afirmó en la demanda que: (sic) “Que el pasado 26 de septiembre del 2022, entre el MUNICIPIO DE BUENAVISTA - SUCRE, entidad territorial del orden municipal, identificada con NIT. No. 892.201.286-9 y Representada legalmente por FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL, mayor de edad, vecino y domiciliado en Buenavista – Sucre, identificado con la Nulidad electoral.
Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. Cédula de Ciudadanía 18.760.486 de Buenavista – Sucre, en su calidad de alcalde, y la señora ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, identificada con cédula de ciudadanía número 1.005.387.703 expedida en Buenavista, domiciliado en Buenavista - Sucre, celebraron el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO LA GESTION No. C.P.S. 109-2022;
Con un tiempo de duración de tres meses (3), Con fecha de Inicio el día 26 de septiembre del año 2022, con el siguiente objeto contractual: “CLÁUSULA PRIMERA – OBJETO: PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTION COMO AUXILIAR EN LA BIBLIOTECA DEL MUNICIPIO DE BUENAVISTA - SUCRE. (..). El mencionado contrato cuenta con disponibilidad presupuestal de conformidad con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 0385 – 2022 firmado por la directora financiera de la entidad para la época.
Que el mentado contrato, fue ejecutado dentro del territorio de Buenavista – Sucre dentro de los tres meses posteriores a su firma tal y como se demuestra con las Resoluciones de Pago No.: 00958 del 27 de octubre del 2022, 01048 del 25 de noviembre del 2022 y 01160 del 26 diciembre del 2022, todas expedidas por el contratante, para el caso en comento EL MUNICIPIO DE BUENAVISTA - SUCRE, entidad territorial del orden municipal, identificada con NIT.
No. 892.201.286-9 y Representada legalmente por Francisco Buenaventura Amell Amell, identificado con la Cédula de Ciudadanía 18.760.486 de Buenavista – Sucre. Que el pasado 29 de julio del 2023, de conformidad con el calendario electoral del 20231, la aspirante al Concejo de Buenavista – Sucre, la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES, Mayor de edad, identificada civilmente con la cédula de ciudadanía No. 1.005.387.703 de Buenavista – Sucre, realizó su inscripción con el número 5, como candidato a la máxima autoridad administrativa del municipio tal y como lo demuestro con la copia del E-8CON280100000002001, bajo la organización política del PARTIDO CONSERVADOR COLOMBIANO, el cual le entregó aval para tal fin.
El pasado 29 de octubre de 2023, se llevaron a cabo las elecciones para Alcaldía Gobernación y corporaciones públicas, en todo el Territorio Nacional. Dentro de la cual resultó electa como Concejal del Municipio de Buenavista - Sucre, por El Partido Conservador Colombiano, la señora ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.005.387.703 de Buenavista – Sucre para el período constitucional 2024-2027 de conformidad con la declaración del Acta de Escrutinio Formulario E26 CONC de concejo y E-27 CONC – del día 2 de noviembre de 2023, expedida por la Comisión Escrutadora Municipal De las elecciones del 29 de octubre del 2023 de Municipio Buenavista – Sucre.
La SEÑORA ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES, bajo la gravedad del Juramento, tanto al partido conservador colombiano como a la registraduría nacional del estado civil, previo al momento de la inscripción, como es de rigor, manifestó no estar incursa en Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. Inhabilidad alguna; Mintiendo flagrantemente y faltando al juramento, cuando a sabiendas, que había celebrado contrato con El Municipio De Buenavista - Sucre, con el objeto de prestar sus servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la Biblioteca pública municipal, ALCIRA CHAVEZ ARRIETA.
Tal y como se prueba con la copia del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO LA GESTION No. C.P.S.109-2022; Con un tiempo de duración de tres meses (3), Con fecha de Inicio el día 26 de septiembre del año 2022. Y Copias de las Resoluciones de pagos realizados, a la señora ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES, por la alcaldía Municipal de Buenavista sucre.
En el caso, las normas violadas por los actos voluntarios y a sabiendas de la señora ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.005.387.703 de Buenavista – Sucre, contrariando lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, las cuales fueron modificadas por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
De conformidad con todo lo anterior, para que se puedan configurar las causales de inhabilidad invocadas y que ahora son objeto de análisis en el sub-examine, se requiere de la reunión simultánea de los siguientes supuestos:
1. AL MOMENTO DE LA ELECCIÓN la señora ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES, ha sido elegida concejal. 2. Que la señora. ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES, concejal ELECTA, se desempeñaba, Como empleada pública, a la fecha de su inscripción como aspirante al concejo de Buenavista – Sucre y de su elección, como AUXILIAR EN LA BIBLIOTECA DEL MUNICIPIO DE BUENAVISTA - SUCRE.
Según la cláusula primera del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO LA GESTION No. C.P.S.109- 2022. 3.Que de acuerdo con las fechas: junio 29 del 2023 Inicio de Inscripción de candidatos y 29 de julio del 2023 final de Inscripción de candidatos y el 29 de octubre del 2023 fecha de la elección popular, es deducible que la señora ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES, está incursa en la causal de Inhabilidad, de que trata los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, las cuales fueron modificadas por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 4.Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. (…)” Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. 5.El contrato mencionado en los hechos anteriores, se ejecutó hasta el día 26 de diciembre del año 2022, y hasta la fecha de elecciones populares o territoriales del 2023, es decir, octubre 29 del 2023, solo han transcurridos 10 meses y tres días calendarios;
LA NORMA TRATA Y EXIGE 12 MESES ANTERIORES. 5. La Señora ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES, está cometiendo FALTA DISCIPLINADA, estipulado con el grado de Gravísima y a Título de Dolo, por ser elegida como CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE BUENAVISTA - SUCRE, para el periodo constitucional 2024 - 2027, por cuanto al momento de la inscripción y de su elección como CONCEJAL de Buenavista Sucre, faltó a la verdad, ya que había manifestado bajo juramento no encontrarse en curso en ninguna INHABILIDAD para aspirar al cargo de elección popular, cuando a sabiendas que sí había contratado dentro de los 12 meses anteriores a la Inscripción y a la fecha de llevarse a cabo la jornada electoral del 29 de octubre del 2023, con el municipio de Buenavista Sucre.
Vulnerando lo dispuesto en los numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, las cuales fueron modificadas por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000”. (sic). 1.2. De la petición de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. El demandante solicita como medida cautelar, la suspensión provisional del acto de elección de la ciudadana Elsa Mercedes Rodríguez Montes, como concejal del municipio de Buenavista, período 2024-2027.
El fundamento de esta petición se concreta en el concepto de violación de la demanda, así: Cita los artículos 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificados por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Señala que, en el caso concreto se configura la nulidad por infracción a las normas superiores y a los parámetros legales, lo que da lugar a la inhabilidad de la concejal demandada por haber celebrado contrato de prestación de servicios con el ente territorial.
Adujo que los Concejos municipales son una de las autoridades públicas más importantes en el nivel municipal, pues es el órgano deliberante de la gestión pública local, la institución que representa a la comunidad ante el Gobierno y ante la sociedad y es la corporación político-administrativa encargada del cumplimiento de funciones y del desarrollo de actividades de interés público en el municipio.
La representación popular que ejerce el Concejo Municipal se refiere a la relación que existe entre éste y los ciudadanos como resultado de una delegación de poder, en la que el Concejo está autorizado para tomar decisiones en nombre de los ciudadanos, velando por el bienestar colectivo, lo cual implica esta relación que los Concejos municipales son responsables política y socialmente del cumplimiento de las obligaciones propias de su investidura y de la guardia del bienestar de la colectividad, ante el pueblo que los eligió y ante la sociedad en general.
Los artículos 272, 312 y 313 de la Constitución Política señalan las funciones de los Concejos, entre ellas, la administrativa y de control político, Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. consistente en el estudio, debate, modificación, presentación y aprobación de Proyectos de Acuerdo, dirigidos a favorecer la buena marcha del municipio y el mejoramiento de las condiciones y calidad de vida de la población. Y La función de control político, es aquella que está dirigida a limitar el poder de las autoridades municipales y a garantizar el ejercicio del poder y la administración pública de una manera transparente, ajustada a las disposiciones establecidas en la Constitución y la ley.
Es por esos que la Corte Constitucional en Sentencia C-405 de 1998 señaló que el control político de los Concejos “es una expresión del derecho de los ciudadanos de ejercer, ya sea de manera directa o por medio de sus representantes, un control sobre el ejercicio del poder político”. En consecuencia, estas corporaciones están en la obligación de intervenir, vigilar, debatir o controvertir la gestión de las autoridades municipales en aras del bien común. Es por eso que la conducta desarrollada por la aspirante al consejo municipal, inscrita por el partido conservador denota cierta importancia e interés político para el municipio.
Por ello, la señora ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES, bajo la gravedad del juramento, previo al momento de la inscripción, manifestó no estar incursa en inhabilidad alguna, lo cual no es cierto, por cuanto en el año anterior (2022) había celebrado o suscrito un contrato con el municipio de Buenavista - Sucre, con el objeto de prestar sus servicios de apoyo a la gestión como auxiliar en la Biblioteca pública municipal, ALCIRA CHAVEZ ARRIETA, el cual se prueba con la copia del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO LA GESTION No. C.P.S.109-2022;
Con un tiempo de duración de tres meses (3), con fecha de inicio el día 26 de septiembre del año 2022. 1.3. Traslado de la medida cautelar. Por auto del 30 de enero de 2024, notificado en estado del día 31 del mismo mes y año, se ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada con la demanda, término dentro cual se pronunció la electa demandada a través de apoderado judicial. 1.4.
Oposición de la parte demandada: A través de apoderado judicial, la demandada manifestó su oposición al decreto de la suspensión provisional del acto electoral demandado, centrando su argumentación en que no se cumplían las condiciones para su procedencia en la medida que la concejal electa, no se encontraba en situación que tipifique causal de inhabilidad que se le endilgada por el demandante, razón por la que no procedía su decreto, solicitando al Tribunal que dicha petición se despache desfavorablemente. 1.5.
Concepto del Ministerio Público. El delegado del Ministerio Público en esta ocasión no rindió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la presente demanda de nulidad electoral, de conformidad con el numeral 7º del artículo 152 del CPACA, Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. En tales condiciones, la Corporación está facultada para proveer sobre la admisión de la demanda y decidir sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en los términos del inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011 en concomitancia con el literal f) numeral 2° artículo 125 ibidem, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021; a lo cual se procede en los siguientes numerales. 2.2.
La admisión de la demanda de nulidad electoral. Para la admisión de la demanda, en materia electoral, el C.P.A.C.A., exige: (i) la presentación de la demanda en la oportunidad prevista en el literal a) del numeral 2 del artículo 1641; (ii) el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el artículo 1622; (iii) la individualización de las pretensiones de que trata el artículo 1633, y el (iv) acompañamiento de los anexos señalados en el artículo 166; además, si es del caso, la debida acumulación de causales de nulidad a que se refiere el artículo 281 ibídem.
En el presente asunto, respecto de la presentación oportuna de la demanda electoral, se advierte que fue interpuesta dentro del plazo legal. En cuanto a los aspectos formales de la demanda, esto es, los requisitos previstos en el artículo 162 del CPACA, se tiene que las pretensiones se formulan de manera concreta y precisa, el acto administrativo demandado se individualizó en debida forma, aunado a que la demanda incluyó la designación de las partes, la descripción de los hechos, las normas violadas y el concepto de su violación, en el que se explican los cargos de nulidad explicando la violación de cada norma invocada como transgredida, la solicitud de pruebas que el actor pretende hacer valer en el proceso y los buzones electrónicos para las respectivas notificaciones. 1 a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días.
Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código. 2 ARTÍCULO 162. CONTENIDO DE LA DEMANDA. Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá: 1.
La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se pretenda, expresado con precisión y claridad. Las varias pretensiones se formularán por separado, con observancia de lo dispuesto en este mismo Código para la acumulación de pretensiones. 3. Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, debidamente determinados, clasificados y numerados. 4.
Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de las pruebas que el demandante pretende hacer valer. En todo caso, este deberá aportar todas las documentales que se encuentren en su poder. 6.
La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia. 7. <Numeral modificado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales. Para tal efecto, deberán indicar también su canal digital. 8. <Numeral adicionado por el artículo 35 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> El demandante, al presentar la demanda, simultáneamente deberá enviar por medio electrónico copia de ella y de sus anexos a los demandados, salvo cuando se soliciten medidas cautelares previas o se desconozca el lugar donde recibirá notificaciones el demandado. Del mismo modo deberá proceder el demandante cuando al inadmitirse la demanda presente el escrito de subsanación. El secretario velará por el cumplimiento de este deber, sin cuya acreditación se inadmitirá la demanda.
De no conocerse el canal digital de la parte demandada, se acreditará con la demanda el envío físico de la misma con sus anexos. En caso de que el demandante haya remitido copia de la demanda con todos sus anexos al demandado, al admitirse la demanda, la notificación personal se limitará al envío del auto admisorio al demandado. 3 ARTÍCULO 163.
INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PRETENSIONES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.
Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. De igual manera, se acompañan los anexos que exige el artículo 166 del CPACA, entre ellos, constancia de envío del contenido de la demanda y sus anexos a los canales digitales (buzón electrónico) de la parte demandada. En consecuencia, como la demanda cumple con las exigencias legales, se dispondrá su admisión. 2.3.
Estudio de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto electoral acusado. La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos de los actos demandados Formularios E 26CONC y E27-CONC – del día 2 de noviembre de 2023, por los cuales se declara electa como concejal del municipio de Buenavista a la señora ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES, período 2024-2027, a su juicio, porque se encuentra incursa en causal de inhabilidad, conforme lo numerales 2 y 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 modificados por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. 2.3.1.
Generalidades de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo, como medida cautelar en la Ley 1437 de 2011 y en los procesos electorales. El artículo 2384 de la Constitución Política dispone que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente los efectos de cualquier acto administrativo susceptible de ser impugnado por vía judicial, por los motivos y por los requisitos que establece la ley.
En concordancia con la norma constitucional citada, en el capítulo XI del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos que se adelanten ante esta jurisdicción, sin que la decisión implique prejuzgamiento por parte del operador jurídico respecto del asunto sometido a examen.
Frente a los actos administrativos, tanto de carácter general como particular, opera principalmente la suspensión provisional de sus efectos. A partir de las normas que regulan las medidas cautelares y según lo dispuesto en el artículo 229 de la Ley 1437 de 20115, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo exige la “petición de parte debidamente sustentada”.
En particular, el contenido del artículo 2316 de la Ley 1437 de 2011, según 4 “ARTICULO 238. La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” 5 “ARTÍCULO 229.
PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento (..)” 6 “ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. Nulidad electoral.
Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. el cual la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
De esta manera, se establece una carga de argumentación y prueba en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez, precisándose que tal análisis recaerá estrictamente en lo que se suministre en la petición cautelar, sin que le sea dable al operador acudir a fuentes de información o argumentos y/o cargos diferentes a los anunciados o alegados en la misma.
Así, el juez de lo contencioso administrativo deberá efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los elementos de prueba arrimados hasta esta etapa del proceso para determinar la procedencia de la medida, en todo caso, la decisión que se adopte no implicará prejuzgamiento, tal como lo determina el inciso final del artículo 229 de la ley 1437 de 2011.
Ello, asimismo implica, el estudio desde la argumentación de la medida, los presupuestos de apariencia de buen derecho y al periculum in mora7, esto, es la fundabilidad clara de la medida cautelar y evitar que el transcurso del tiempo termine afectando el cumplimiento de la sentencia8 en caso de que se acceda a las pretensiones de la demanda y el derecho, razonamiento que conlleva un juicio respecto, de la impostergablidad, la urgencia de la medida, que permitan concluir para que su decreto que es mucho más grave para el interés general negarla que concederla9.
En materia de nulidad electoral el inciso final del artículo 277 de la ley 1437 de 2011, dispone sobre la oportunidad para pedir la suspensión provisional del acto demandado, así como el momento para resolverla, en los siguientes términos: “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación” Sobre la suspensión del acto administrativo de carácter electoral, el H. Consejo de Estado10, ha sentado las siguientes consideraciones: 2.
Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. 7 Peligro en demora. 8 Principio de aseguramiento de la sentencia. 9 Consejo de Estado.
Providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente núm. 2014-03799, Consejera ponente: doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 CONSEJO DE ESTADO.SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.SECCION QUINTA.Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA. Auto del 24 de enero de 2013. Radicado. 11001-03-28-000-2012-00071-00. Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00.
“De la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. La medida de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo como medida cautelar que es, según las voces del artículo 229 del C. de P. A. y de lo C. A. exige “petición de parte debidamente sustentada”, y acorde con el artículo 231 ibídem, procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.
La nueva norma precisa que: 1°) La medida cautelar se debe solicitar, ya con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o ya en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado. Exige que la petición contenga una sustentación específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el mismo concepto de violación. 2°) La procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto que se acusa de nulidad puede acontecer si la violación de las disposiciones invocadas, surge, es decir, aparece presente, desde esta instancia procesal - cuando el proceso apenas comienza-, como conclusión del: i) análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud” 2.3.2.
Pruebas obrantes en el expediente. Para efectos de resolver la solicitud de suspensión provisional resulta necesario reseñar las siguientes pruebas relevantes aportadas por el actor con el libelo de demanda: • Copia del contrato de prestación de servicios de apoyo la gestión No. C.P.S. 109-2022, celebrado el 26 de septiembre del 2022, entre el municipio de Buenavista, y la señora ELSA MERCEDES RODRÍGUEZ MONTES. • Copia del certificado de disponibilidad presupuestal No. 0385 – 2022 firmado por la directora financiera. • Copia del E-8CON280100000002001, donde consta la inscripción de la aspirante al concejo de Buenavista – Sucre, la señora ELSA MERCEDES RODRIGUEZ MONTES. • Copia del Formulario E-26 CONC y E-27 CONC, expedidos el día 2 de noviembre de 2023, por la Comisión Escrutadora Municipal Buenavista – Sucre. • Copia de las Resoluciones de Pago No. 00958 del 27 de octubre del 2022, 01048 del 25 de noviembre del 2022 y 01160 del 26 diciembre del 2022, expedidas por el municipio de Buenavista.
Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. 2.3.3. Decisión del Tribunal a la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional. Revisados los supuestos facticos y jurídicos que sustentan la petición de suspensión provisional de los efectos de la actuación de contenido electoral acusada, contrastados con las pruebas documentales descritas en antecedencia, la Sala, sin que ello implique prejuzgamiento, negará la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto demandado, porque no existen elementos probatorios suficientes que permiten inferir o avizorar, que efectivamente la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES se encuentra inmersa en las causales de inhabilidad que se alega.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: Sobre los propósitos de las inhabilidades para los cargos de elección popular, la Corte Constitucional le atribuye el objetivo de “impedir o limitar el ejercicio de la función pública a los ciudadanos que no ostentan las condiciones y cualidades que han sido estatuidas para asegurar la idoneidad y probidad del que aspira a ingresar o está desempeñando un cargo público11”.
También ha destacado la Corte que estos regímenes pretenden “que no se confunda el interés privado del funcionario con los intereses públicos, evitando así que éste obtenga, en uso de las influencias inherentes a su función, alguna ventaja o beneficio particular12 En línea con lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado encuentra su teleología en la necesidad de proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública13.
Por lo mismo, ubica el propósito de tales restricciones en el afán por “garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral14.
Siguiendo el mismo derrotero, la Sección Quinta del Consejo de Estado ha señalado que el objetivo primordial de las inhabilidades consiste en “lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante15”.
Así mismo, en la realización del principio democrático16 esa Sala de decisión ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad “prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes”17 11 Corte Constitucional, sentencia C-064 de 2003. 12 Corte Constitucional, sentencia C-1412 de 2000. 13 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, Rad. 2020-00061. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, Rad. 2008-00087-03(IJ). 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, Rad. 2019-00588 16 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00966-02. 17 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, Rad. 2020-00016.
Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. En el presente asunto, la parte actora pretende que se ordene la suspensión provisional de los efectos legales del acto de elección de la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES, como Concejal del Municipio de Buenavista, Sucre, para el periodo 2024-2027, en razón a que, según su dicho, se encuentra incursa en las causales de inhabilidad prevista en el numeral 2 y en el numeral 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en razón a que, según su dicho, se desempeñó como empleada publica y celebró el contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión, No. CPS 109-2022, con el municipio de Buenavista, Sucre, en el que la fecha de terminación, según la demanda, se estableció para el 26 de septiembre de 2022.
En este juicio inicial de legalidad, está acreditado que, el 26 de septiembre de 2022, la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES firmó contrato de prestación de servicios con el señor FRANCISCO BUENAVENTURA AMELL AMELL, en su condición de Alcalde del municipio de Buenavista, Sucre, cuyo objeto fue por parte de la primera de las nombradas, prestar servicio y apoyo a la gestión como Auxiliar en la Biblioteca municipal de Buenavista, Sucre.
El término del contrato se pactó por tres (3) meses y un valor total de cuatro millones doscientos mil pesos ($4.200.000). Lo anterior, afirma la parte actora da lugar a la configuración de las siguientes causales de inhabilidad contenidas en los numerales segundo y tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 199418, que dice: “ARTÍCULO 43.
INHABILIDADES. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
“3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito”;
Frente a la causal establecida en el numeral 2 del artículo 43, basta solo con indicar que la celebración de un contrato estatal, ni aun bajo la tesis del contrato realidad, otorga a quien lo celebra la condición de empleado público. Véase que no se trata de una relación legal y reglamentaria, es más, no alcanzan los contratistas a ser considerados dentro de la categoría de servidores públicos traída por el artículo 123 de la Constitución Política; de ahí entonces, que los particulares que colaboran con el Estado mediante un contrato de prestación de servicios regulado por la ley 80 de 1993, no están 18 Modificado por la Ley 617 de 2000.
Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. subsumidos en el contexto de la función pública ni pueden ser tomados como empleados públicos, se reitera ni aun bajo la premisa del contrato realidad. En efecto, el reconocimiento y aplicación del principio de la primacía de la realidad a una relación inicialmente contractual, no implica conferir la condición de empleado público al contratista, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se adquiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado19, punto este que igualmente acoge la Corte Constitucional, como se puede apreciar en sentencia T- 093 de 201020.
De manera tal, que el primer elemento de la causal de inhabilidad endilgada, esto es, tener la condición de empleado público, no se cumple por parte de la señora ELSA RODRIGUEZ MONTES, razón suficiente para desestimar el cargo en esta etapa procesal. Por otra parte, respecto de la causal contenida en el numeral tercero del artículo 43 de la ley 136 de 1994, en este caso, la celebración de contratos, como se aprecia de su texto, exige un elemento temporal bien delimitado y sin posibilidad de realizar interpretaciones extensivas, y es que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás, entendiendo por celebración el nacimiento del contrato, independientemente del tiempo que se tarde en su ejecución, puesto que, lo que constituye causal de inhabilidad es la “celebración” del contrato y no su ejecución. En ese orden, tenemos que la celebración del contrato de prestación de servicios, suscrito por la demandada con el municipio de Buenavista donde resultó electa como concejal, lo fue el 26 de septiembre de 2022, por lo que, al contabilizar los doce meses anteriores a la elección -29 octubre 2023- salta a la vista que este término transcurrió entre el 29 de octubre de 2022 al 29 de octubre de 2023; debiendo entonces desecharse los argumentos que sustentan la solicitud de medida cautelar.
Cabe resaltar, que el punto de partida para considerar la inhabilidad que se alega en el asunto que se estudia, es la fecha en que efectivamente se celebró el contrato de prestación de servicios por parte del elegido popularmente, que para el caso concreto, se reafirma, lo fue el 26 de septiembre de 2022, en razón a que, como bien lo señala la jurisprudencia citada, la conducta que materializa la inhabilidad es la de intervenir en la celebración de contratos, la que se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, 19 Sentencia del Consejo de Estado.
M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. Bogotá, 25 de enero de 2001. Expediente: 1654-2000. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 20 “La Sala de Revisión también debe precisar, como se estableció en la parte 3 de esta sentencia, que el hecho de que se configuren los elementos propios del contrato realidad entre una persona y una institución oficial no significa que se adquiera la calidad de empleado público.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha definido un límite al alcance del principio de “primacía de la realidad sobre las formas” en los casos en los cuales este se ha aplicado: el respeto de los principios que configuran la función pública. En consecuencia, la regla jurisprudencial que se ha decantado con los diferentes pronunciamientos de estas corporaciones es que ninguna persona puede ser empleado público sin que medien las siguientes condiciones: el nombramiento y la posesión, la existencia de un determinado régimen legal y reglamentario, una vacante en la planta de personal y la respectiva disponibilidad presupuestal; a pesar de que entre la respectiva entidad y el trabajador se haya verificado el cumplimiento del principio de primacía de la realidad sobre las formas”.
Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00. independiente del momento de su ejecución21 o liquidación, como previamente se demarcó. Así las cosas, no se reúnen los elementos que la jurisprudencia contenciosa administrativa exige22 para que exista una trasgresión a la norma contenida en los numerales 2 y 3° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por lo que, tal como se anticipó, la Sala negará la suspensión del acto administrativo contenido en el Formulario E-26CON, que declaró la elección de la señora ELSA RODRÍGUEZ MONTES como Concejal del municipio de Buenavista, Sucre, para el período 2024-2027. 3.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, RESUELVE:
PRIMERO: ADMITIR la demanda.
SEGUNDO: NOTIFICAR por estado a la parte actora.
TERCERO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la admisión de la demanda a ELSA RODRÍGUEZ MONTES, en los términos del literal a) numeral 1º del artículo 277 del C.P.A.C.A. De no ser posible la notificación personal, se deberá realizar la forma de notificación prevista en los literales b) y c) del mismo articulado.
CUARTO: NOTIFICAR PERSONALMENTE la admisión de la demanda a la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL y al MINISTERIO PÚBLICO, en los términos de los numerales 2º y 3º del artículo 277 del C.P.A.C.A.
QUINTO: INFORMAR A LA COMUNIDAD sobre la existencia de este proceso en la página web de la Rama Judicial, enlace Tribunales Administrativos – Sucre – Secretaría Tribunal Administrativo de Sucre – Avisos a la Comunidad -, y pagina web del Tribunal Administrativo de Sucre, de conformidad con el numeral 5 del artículo 277 del C.P.A.C.A.
SEXTO: NEGAR la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, solicitada en la demanda, con fundamento en lo expuesto.
SÉPTIMO: Cumplido el término de traslado de la demanda para su contestación, ingresar el expediente al Despacho del Magistrado sustanciador. 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 50001-23-33-000-2020-00001-01 Actor: CARLOS HERNÁN OLIVEROS GONZÁLEZ Demandado: JORGE ENRIQUE GARCÍA CANGREJO - CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE VILLAVICENCIO – META, PERÍODO 2020- 202 22 Frente a lo anterior, esta Sección de manera pacífica ha precisado que estos elementos deben ser concurrentes 21, esto es, que para que se configure la causal inhabilitante no basta con que uno de ellos se acredite, pues todos estos constituyen un conjunto inescindible.
Nulidad electoral. Radicado: 70-001-23-33-000-2023-00205-00.
OCTAVO: RECONOCER al abogado RAFAEL SANTIAGO MORENO CUELLO, identificado con la cédula No. 15.663.352, portador de la tarjeta profesional No. 46.756 del C.S. de la J., como apoderado judicial de la demanda, ELSA RODRÍGUEZ MONTES, en los términos y efectos del poder otorgado. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia, fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CESÁR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS