República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, diez (10) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Decide el Tribunal Administrativo de Arauca el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 23 de octubre de 2015 por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. William Arcos Pérez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional (fls. 2-13, c.1). 1.1.1. Dentro de los hechos que se invocan, relató que ingresó a la Policía Nacional el 25 de enero de 1989, alcanzando el grado de Teniente Coronel, cargo que ostentaba al momento de ser retirado del servicio activo, mediante el decreto 1002 del 1 de abril de 2011, expedido por el Ministro de la Defensa Nacional, siendo notificado el 6 de abril del mismo año, por lo que el tiempo de vinculación fue de 21 años, 3 meses y 13 días.
Señaló que el ejercicio de su actividad policial recorrió diferentes regiones del país, culminando su labor como segundo comandante del Departamento de Policía de Arauca, pues destacó que desempeñó sus labores entre otros, en Bogotá, Medellín, San Andrés y Providencia y el Meta, en las diferentes tareas que le fueron asignadas por los oficiales superiores, las que realizó con excelente decoro, transparencia y efectividad, en cumplimiento de su labor institucional, motivo por el que recibió innumerables distinciones, en las que se le reconocía públicamente la gestión que adelantaba en favor de cada comunidad.
Indicó que como Subcomandante del Departamento de Policía de Arauca realizó diferentes tareas institucionales operativas y administrativas a lo largo de quince meses, que fueron reconocidas por las autoridades del Estado, en una región con inconveniente de orden público. Resaltó que mediante la resolución 0116 del 24 de junio de 2011, cuando ya había sido retirado del servicio, se le concedió el Escudo del Departamento de Policía Arauca, como una altísima distinción entregada por su superior oficial en este departamento.
Agregó que con la resolución 054 del 14 julio de 2003, el Director de la Escuela General Santander, se le otorgó el distintivo de esa Escuela, aunado a que como docente le fue otorgada la distinción al mérito docente Gabriel González, mediante resolución 01012 del 9 de abril de 2011, por su destacada actividad académica, que también le fue conferida mención honorífica por el Director General de la Policía en resolución 01373 del 29 de diciembre de 2000.
Radicado N.°: 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación—Ministerio de Defensa—Policía Nacional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Providencia: Sentencia de segunda instancia 2 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia Aseveró que no registra ninguna amonestación o sanción de orden disciplinario, ni investigaciones de índole penal, que por el contrario tuvo una gran entrega por la institución y permanente capacitación oficial.
Afirmó que obtuvo el título profesional de abogado el 25 de julio de 2003, especializándose en derecho penal militar y formación pedagógica, sumado a los múltiples cursos y seminarios, con los que buscó mejorar su intelecto y proyectarlos en su trabajo. Esgrimió que por sus méritos en la institución policiva fue beneficiado académicamente para adelantar una maestría en derecho administrativo en la Universidad Externado de Colombia, para lo cual la entidad expidió la resolución 00632 del 8 de marzo de 2011, cuya base es la solicitud del Comandante de Policía Arauca para el mejoramiento institucional, de acuerdo al oficio del 16 de enero de 2010.
Subrayó que el decreto 1002 del 1 de abril de 2011, se tuvo como motivación para retirarlo del servicio activo la facultad constitucional prevista en el artículo 218 y el artículo 10 de la Ley 857 de 2003 y demás normas allí consignadas. Puntualizó que en el acta 001 del 18 de febrero de 2011, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno Nacional su retiro por el llamamiento a calificar servicios, basado en tener más de dieciocho años al servicio continuo en la Policía Nacional.
Enfatizó en que no se entiende cual fue la verdadera razón del retiro intempestivo, puesto que desde su ingreso a la institución y días previos a su desvinculación, lo que recibía constantemente eran felicitaciones y reconocimientos por su meritoria labor, tanto así que se benefició con el apoyo presupuestal para adelantar una maestría, además que no tuvo en su desempeño un solo llamado de atención, ni se adelantó en su contra una sola investigación disciplinaria o penal.
Describió que busca establecer las causas de su desvinculación, puesto que tenía altas condiciones académicas y laborales al momento de ser llamado a calificar servicios, añadió que su retiro no se encontró motivado por razones del buen servicio, pues no se buscó el mejoramiento del mismo. Concluyó que se presentó desviación de poder y una motivación basada en argumentaciones que no tienen fundamentación valedera de ninguna naturaleza. 1.1.2.
Como pretensiones solicitó lo siguiente: «1.- Que se declare la nulidad integral del acto administrativo contenido en el decreto N° 1002 del 01 de abril de 2011, notificado personalmente el 06 abril de 2011, mediante el cual el Ministro de Defensa Nacional, Rodrigo Rivera Salazar, ordenó el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, del Teniente Coronel WILLIAM ARCOS PÉREZ. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaratoria de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL al reintegro laboral del demandante con efectividad a la fecha de su retiro material, en el grado que ostentaba de Teniente Coronel de la Policía Nacional o al grado que corresponda, de conformidad con su antigüedad y su promoción. 3.- En concordancia con lo anterior, y como restablecimiento del derecho, se ordene al Ministerio de Defensa- Policía Nacional el pago de los derechos laborales, desde el 06 de abril de 2011 a la fecha en que este sea reintegrado, en donde queden incluidos salarios, reconociendo tiempo de servicios para vacaciones, cesantías, intereses de cesantías, sanción moratoria por el no pago de cesantías, bonificaciones que se produzcan y demás emolumentos e ingresos concurrentes con la asignación básica, correspondientes al grado que ocupaba, junto con los incrementos a que haya lugar, desde la fecha en que se produjo 3 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia su retiro hasta cuando sea efectivamente reintegrado al servicio activo, corno si este nunca hubiera sido desvinculado del servicio. 4.- Que en la sentencia se ordene el reconocimiento de los perjuicios de orden moral que ha padecido el demandante por su separación del alto cargo que ocupaba en la Policía Nacional. 5.- Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia condenatoria, en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. 6.-.
Que se ordene condenar al Ministerio demandado al pago de las costas y agencias en derecho, según el artículo 55 de la ley 446 de 1998, y articulo 19 de la ley 1395 de 2010. 7.- La sentencia deberá señalar que para cualquier efecto legal, no ha existido solución de continuidad en la prestación personal del servicio, en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos, hasta el momento en que se produzca el reintegro ordenado por el Juzgado». 1.1.3.
Fundamentos jurídicos de la demanda. Estimó que se ha violado la Constitución Política artículos 2, 4, 6, 13, 16, 18, 29, 83, 89, 189, 217, 219; artículos 84, 85, 139, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. Sostuvo que los actos demandados debían ser declarados nulos por las siguientes causales: Desviación de poder y falsa motivación. Alegó que el acto administrativo envuelve en sí una serie de elementos que le son esenciales que en ninguna circunstancia se pueden constituir en abusivos y caprichosos en detrimento de los ciudadanos, so pretexto de la aplicación de la normatividad sustancial.
Mencionó que la aplicación de ese tipo de normas que se circunscriben a la actividad discrecional de la Policía Nacional no puede ir en contraposición de los derechos ciudadanos constitucionales como lo son el de igualdad y dignidad humana, aplicados con fines meramente subjetivos y selectivos. Expresó que la discrecionalidad como tal que se pregonó para expedir el acto administrativo que lo separó del servicio, no puede ser ilimitada, puesto que debe respetar el bloque de legalidad, para no violar los derechos y garantías que a este le corresponden.
Exaltó que el acto cuestionado no tuvo en cuenta su curriculum, ni su meritoria actividad oficial al servicio de la institución y de la comunidad, lo que sostuvo es un indicio de desviación de poder y falsa motivación para desencadenar en su desvinculación de la entidad. Manifestó que su desvinculación fue sorpresiva, sin embargo tal discrecionalidad no puede ser absoluta y caprichosa, ya que según las circunstancias políticas, sociales o económicas, debe tener como fundamento el mejoramiento del servicio.
Concluyó que su retiro puede equipararse a una declaratoria de insubsistencia, debido a que este tipo de actos de retiro del servicio se tornan en caprichosos y arbitrarios, así este revestido de presunción de legalidad, pero que a la postre constituye en desviación de poder. 1.2. La contestación de la demanda. La Nación—Ministerio de Defensa—Policía Nacional, en su escrito de contestación de la demanda se opuso a la prosperidad de las 4 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia pretensiones (fls. 260-265, c.1). Respecto a los hechos de la demanda aceptó algunos, negó otros, mientras los demás aseveró que no le constaban. Indicó que la Ley 857 de 2003 en su artículo 10 señala que el retiro del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio.
Aludió que el retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. Que el ejercicio de esta facultad podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. Añadió que el retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional.
Mencionó que el retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. Que la excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
Determinó que el artículo 2 de la misma Ley dispuso que además de las causales contempladas en la Ley 857 de 2003 que modifico el Decreto Ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: i) Por llamamiento a calificar servicios. ii) Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. iii) Por incapacidad académica.
Agregó que el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 857 de 2003 puntualizó que por razones del servicio en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los oficiales, tiene facultad que puede ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación del Ministerio de Defensa Nacional, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y agentes podrán disponer el retiro del personal en cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para los oficiales o de la junta de evaluaciones y clasificación respectiva para los demás uniformados.
Sostuvo que esta modalidad permite a la institución remover a los agentes de la policía sin necesidad de proceso disciplinario previo y sin motivación del acto que contenga la decisión, bastando entonces el lleno de las exigencias contempladas en la norma para que se dé vida legal al acto, que obedece a razones del servicio con el fin de procurar garantizar la seguridad ciudadana y la misma seguridad del Estado.
Enfatizó que las circunstancias de idoneidad y buen desempeño durante la permanencia en la institución, tratándose de decisiones discrecionales, no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad, ni pueden limitar la potestad de remoción que la ley ha conferido a los nominadores. Resaltó sobre la falta de motivación del Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para oficiales, personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de Policía Nacional, que recomendó el retiro del servicio del demandante, al igual que de la decisión de retiro, que no necesita motivación porque sus fundamentos se presumen inspirados en las razones del servicio y esta 5 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia recomendación, no implicó un desplazamiento de la facultad discrecional del Director de la Policía, puesto que el concepto no tiene el carácter de obligatorio para éste, que bien pudo apartarse y abstenerse de retirarlo, toda vez que dicho concepto es un acto preparatorio al retiro del servicio.
Concluyó que la motivación no es una exigencia para la expedición del acto, así como tampoco lo es para el Acta de la Junta de Evaluación, y Clasificación, que por ende mal haría la administración en motivar un acto que no lo requiere, por consiguiente la ausencia de motivación expresa en el acto acusado no desvirtúa la presunción de legalidad. 1.3.
La sentencia apelada. Mediante providencia del 23 de octubre de 2015 (fls. 353- 372, c.3), el Juzgado Primero Administrativo de Arauca negó las pretensiones de la demanda. Determinó que conforme a la Jurisprudencia la facultad discrecional de retiro del personal de la Policía Nacional en ningún momento corresponde a una sanción, puesto que no requiere de la existencia de proceso penal o disciplinario, por cuanto es autónoma e independiente.
Coligió que el acto demandado no fue expedido con desviación de poder, toda vez que la decisión de retiro obedece a razones de las cuales no existe la obligación legal de expresar, al ser una facultad discrecional encaminada al buen servicio, sustentada en un Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, por lo que agregó que el demandante no allegó prueba de las circunstancias fácticas que demuestren la desviación de poder por la administración en el acto de retiro.
Destacó que de acuerdo con el Acta 001 del 18 de febrero de 2011, se dejó constancia de la reunión realizada por la citada junta, en la que se recomendó el retiro de varios oficiales, entre ellos el demandante. Añadió que para proceder al retiro por llamamiento a calificar servicios en el caso de oficiales, existe un único requisito, que el funcionario hubiera cumplido 18 años o más de servicio, y que éste debe realizarse mediante decreto expedido por el Gobierno Nacional.
Precisó que el acto acusado se encontraba ajustado a derecho, puesto que fue expedido por el Ministro de Defensa Nacional y el demandante contaba con más de 18 años de servicio en la institución, según el formato de hoja de servicios 15812735 del 10 de junio de 2011. Concluyó que la causa y fin del acto administrativo de retiro se produjo en aras del buen servicio público, circunstancia que no desvirtuó el demandante, al no demostrarse que la autoridad que profirió el acto acusado la haya emitido con una finalidad distinta a la enunciada. 1.4.
El recurso de apelación. El demandante impugnó la sentencia de primera instancia (fls. 377-394, c.3). Esgrimió que la decisión del A quo estaba en contraposición a los precedentes del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por cuanto en ninguna parte del expediente se probó que el retiró del demandante haya obedecido a razones del servicio, ni el mejoramiento institucional, como quiera que el acto no tuvo motivación suficiente, por lo cual se 6 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia desconocieron las garantías fundamentales, lo que se constituye en un ejercicio arbitrario del poder público detentado. Aseveró que el Juez de primer grado no valoró que la entidad demandada utilizó de manera incorrecta la facultad discrecional al no motivar de fondo para adoptar la decisión, pues se atuvo a lo señalado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, en la que no hubo discusión de ninguna índole para retirar al demandante, lo que desconoció la hoja de vida de aquel.
Transliteró extractos de Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, relacionados con el precedente judicial y el retiro de los oficiales en la Policía Nacional, con base en ello solicitó la revocatoria del fallo del Juez de primera instancia y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 1.5. Trámite procesal de segunda instancia. Se admitió el recurso de apelación (fl. 401 c.3) y ordenó correr traslado para alegatos y concepto (fl. 403, c.3). 1.6.
Alegatos de conclusión. Las partes se pronunciaron reiterando los argumentos de la demanda y del recurso de apelación, y los fundamentos de la contestación de la demanda, respectivamente (fls. 406-410, 411-414, c.3). 1.7. El concepto del Ministerio Público. Guardó silencio (fl. 415, c.3). II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, procede la Sala a decidir de fondo el presente proceso judicial. 2.1.
Competencia. Este Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la demandante en contra de la sentencia de 23 de octubre de 2015 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca, de conformidad con lo previsto en el artículo 133.1 del C.C.A. 2.1.1. Régimen jurídico aplicable. Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 3 de octubre de 2011 (fl. 188, c. 1), el proceso debe tramitarse de acuerdo con las disposiciones procesales vigentes para esa fecha, es decir, como fue interpuesta con anterioridad al 2 de julio de 2012, fecha en que comenzó a regir el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, corresponde a las contenidas en la normativa anterior, el Código Contencioso Administrativo.
Cabe agregar, que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Auto de 25 de junio de 20142, determinó que el Código General del Proceso, por regla general, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso 1 En virtud de lo dispuesto en su artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, que prevé: «Artículo 308.
Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…)». 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Auto de 25 de junio de 2014, exp. 49299. 7 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia Administrativo, entró a regir a partir del 1 de enero de 2014, en consecuencia los casos iniciados con anterioridad a tal fecha continuaran tramitándose con sujeción a las normas del Código de Procedimiento Civil, tal como lo disponía el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo3.
Por lo tanto, en consideración a la fecha de presentación de la demanda, al caso concreto le resultan aplicables las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo y, en los aspectos no regulados y que no resulten contrarios a la naturaleza de los procesos de esta jurisdicción, se aplicará el Código de Procedimiento Civil. 2.2.
Problema jurídico. Consiste en establecer si procede revocar, modificar o confirmar la sentencia de primera instancia, atendiendo a los planteamientos del recurso de apelación de la parte demandante. 2.3. Aspectos normativos y jurisprudenciales del asunto bajo examen. 2.3.1. Marco normativo del retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios.
La norma aplicable al caso sometido a estudio se encuentra regulada en la Ley 857 de 2003, «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones», conforme se explicará a continuación. De acuerdo con el artículo 1 de la norma ibidem determina que: «Artículo 1.º Retiro.
El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte».
A su vez, el artículo 2 de la norma en cita, modificó el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, fijando como causal de retiro del servicio el llamamiento a calificar servicios, al señalar que: «Artículo 2°. Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto- ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4.
Por llamamiento a calificar servicios. 3 Artículo 267. En los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo contencioso administrativo. 8 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 5.
Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6. Por incapacidad académica». Asimismo, el artículo 3 puntualiza la exigencia prevista por dicha Ley en relación con el llamamiento a calificar servicios que: «Artículo 3o. Retiro por llamamiento a calificar servicios.
El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro». Mientras tanto, el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», dispuso las condiciones para otorgar la asignación de retiro, al describir que: «Artículo 24.
Asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en actividad. Los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional según corresponda, y los que se retiren o sean retirados o sean separados en forma absoluta con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)».
Por lo tanto, se logra establecer que para que sea procedente el retiro de los miembros activos de la Policía Nacional bajo la causal denominada llamamiento a calificar servicios, es indispensable que el uniformado cumpla con los requisitos fijados por la Ley, de un lado contar con el tiempo mínimo de servicios y de otra parte tener el derecho a la asignación de retiro, sumado a que en la situación de los Oficiales es imprescindible que se emita un concepto previo por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. 2.3.2.
Precedente Jurisprudencial sobre el retiro de los miembros de la Policía Nacional por el llamamiento a calificar servicios. El Consejo de Estado4 sobre el particular señaló: «Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro.
La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.
En efecto, la Corte Constitucional sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al 4 CE.
Secc. II. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. MP. William Hernández Gómez. Radicación: 25000-23-42-000-2016-05675-01(1476-19). 9 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional).
Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 2016 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 2016, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».
En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. Por su parte el Consejo de Estado ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]» En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los 10 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro. Bajo esa óptica, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.
Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales».
En reciente Sentencia de Unificación del Consejo de Estado5 se abordó este tema, en el que se puntualizó: «Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios. Cabe anotar que el retiro por llamamiento a calificar servicios de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, tal como lo consagra el precitado artículo 3.° de la Ley 857 de 2003, procede cuando el servidor colme los requisitos para acceder a la asignación de retiro, los cuales están consagrados en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en los siguientes términos: (…) En aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 1887, se tiene que el artículo 3.° de la Ley 857 de 2003 no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su expedición está reglada y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en procura de mejorar el servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional o de cualquier fuerza armada por su esquema piramidal y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 2013, explicó: (…) Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre».
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 91 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: 5 CE. Secc. II. Sentencia de Unificación del 7 de abril de 2022.
MP. Carmelo Perdomo Cuéter. CE-SUJ-SII-26- 2022. Radicación 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). 11 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia (…) En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 2011), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora» (Se ha eliminado la numeración y pies de páginas originales).
En consecuencia, la Jurisprudencia ha precisado que los actos administrativos en los que se utiliza aquella facultad concerniente al llamamiento a calificar servicios no requieren ser motivados, toda vez que la fundamentación está contenida en la misma Ley, consistente en la demostración de los elementos materiales como son el tiempo mínimo de servicios a la institución policial y el poseer el derecho a la asignación de retiro.
Finalmente, la Jurisprudencia resalta que el desempeño a satisfacción de las funciones a cargo del uniformado no genera inamovilidad en la vinculación con la Fuerza Pública, aunado a que el interesado en promover la nulidad del acto cuestionado tiene el deber de acreditar las motivaciones subrepticias que alega son diferentes a las finalidades consagradas en la norma, como también cuando se esgrime que no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que quedaron consignados en la decisión. 2.4.
Caso concreto. William Arcos Pérez demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, solicitando la anulación del Decreto 1002 del 1 de abril de 2011, mediante el cual fue retirado del servicio por el Ministro de Defensa Nacional, bajo la causal denominada llamamiento a calificar servicios, para que en su lugar sea reintegrado al cargo de Teniente Coronel o uno superior, exigiendo así el pago de todos los emolumentos dejados de percibir durante su desvinculación, al considerar que el acto administrativo que lo separó de la institución no tuvo en cuenta su hoja de vida, la actividad meritoria en la entidad y la comunidad, por lo que invocó que existió falsa motivación y desviación de poder.
El a quo profirió sentencia de primera instancia negando las pretensiones de la demanda al sostener que la expedición del acto demandando es el resultado del ejercicio de la facultad discrecional que otorga la Ley en relación con los uniformados de la Policía Nacional, la que exige para su procedencia tiempo de servicios, además qua haya habido concepto por parte de la Junta Asesora y sea dictado por el Ministro de Defensa Nacional, decisión apelada por el demandante al considerar que se desconoció el precedente Jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por lo que en su desvinculación no se demostró que se hubiese efectuado en aras del buen servicio, teniendo en cuenta sus altas condiciones 12 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia laborales, académicas y experiencia en el desempeño de su cargo, por lo que alegó que la facultad discrecional en la causal para llamamiento a calificar servicios es limitada, al no poseer el acto administrativo de retiro la motivación suficiente, reiterando así la falsa motivación y desviación de poder. 2.4.1.
Medios de prueba y análisis probatorio 2.4.1.1. Principales medios de prueba recaudados. En el plenario obran los siguientes: 1) Orden interna 042-030398, nombramiento profesional policial, resolución 00548 del 19 de febrero de 1998 (fl. 14, c.1). 2) Resolución del 26 de diciembre de 2000, por el cual se otorga la medalla de servicios distinguidos a un personal de la Policía Nacional y otros ciudadanos, suscrita por el Director General de la Policía Nacional (fls. 15-17, c.1). 3) Resolución 04373 013 del 26 de diciembre de 2000, por el cual se otorga la mención honorífica a un personal de oficiales de la Policía Nacional, firmada por el Director General de la Policía Nacional (fl. 18, c.1). 4) Resolución 01012 del 9 de abril de 2001, por el cual se otorga el distintivo al mérito docente, signada por el Director General de la Policía Nacional (fls. 19-20, c.1). 5) Resolución 032 del 15 de abril de 2002, por medio de la cual se otorga la medalla Secretaría de Gobierno de Medellín al mérito cívico y la participación ciudadana, categoría plata, firmada por el Secretario de Gobierno (fl. 21, c.1). 6) Resolución 02 del 22 de mayo de 2003, por medio del cual se reconoce una eficiente labor, suscrita por la Junta Directiva de la empresa metropolitana de seguridad Metroseguridad (fl. 22, c.1). 7) Resolución 054 del 14 de julio de 2003, por la cual se otorga el distintivo de la Escuela de Policía Carlos E Restrepo, rubricada por el Director de la Escuela (fl. 23, c.1). 8) Resolución 2627 del 29 de julio de 2003, mediante la cual la administración municipal hace un reconocimiento al mérito ciudadano, suscrita por el Alcalde de la Estrella (fl. 24, c.1). 9) Resolución 053 del 3 de noviembre de 2006, por medio de la cual la Asamblea Departamental de Arauca reconoce y exalta la labor (fl. 25, c.1). 10) Oficio 8044 del 18 de diciembre de 2007, firmado por el Subdirector General de la Policía Nacional (fl. 26, c.1). 11) Oficio 0032 del 16 de enero de 2010, signado por el Comandante del Departamento del Policía de Arauca (fl. 27, c.1). 12) Resolución 1695 del 4 noviembre de 2010, por medio del cual se confiere la distinción especial medalla al mérito, suscrita por el alcalde del municipio de Arauquita (fls. 28- 29, c.1). 13) Decreto 107 del de 2010, por medio de la cual se confiere la distinción especial medalla ciudad de Arauca, firmada por el alcalde municipal de Arauca (fls. 30-31, c.1). 14) Oficio 015 del 1 de febrero de 2011, emitido por la Jefe Administrativa del Departamento de la Policía de Arauca (fl. 32, c.1). 15) Oficio 00096 del 1 de 2011, suscrito por el Vicerrector de Educación a Distancia y Continuada de la Policía Nacional (fl. 33, c.1). 16) Acta 001 del 18 de febrero de 2011, signado por Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional (fls. 34-39, c.1, 341-350, c.2). 13 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 17) Oficio 0110 del 24 de febrero de 2011, firmado por el Coordinador Bienestar Social DEARA de la Policía Nacional (fl. 40, c.1). 18) Solicitud del demandante dirigida al Director General de la Policía Nacional, del 2 de marzo de 2011, pidiendo para que reconsiderara el llamamiento a calificar servicios (fls. 41-42, c.1). 19) Resolución 00632 del 8 de marzo de 2011, por la cual se modifica una partida con cargo al presupuesto de funcionamiento de la Policía Nacional vigencia fiscal 2011, firmada por el Director General de la Policía Nacional (fls. 43-48, c.1). 20) Oficio del 29 de marzo de 2011, suscrito por la Coordinadora de Proceso Becas- Posgrado de la Policía Nacional (fl. 49, c.1). 21) Oficio 001321 del 29 de marzo de 2011, signado por el Director Nacional de Escuelas (fl. 50, c.1). 22) Decreto 1002 del 1 de abril de 2011, por la cual se retira del servicio activo a un personal de oficiales de la Policía Nacional, firmado por el Ministro de Defensa Nacional (fls. 51-54, c.1). 23) Diligencia de notificación del Decreto 1002 al demandante, del 6 de abril de 2011 (fls. 55, c.1). 24) Formato de hoja de servicio del demandante, del 10 de junio de 2011 (fl. 56, c.1). 25) Certificado del demandante de las vacaciones de retiro, firmada por al Jefe de Área de Talento Humano DEARA de la Policía Nacional (fls. 57, c.1). 26) Formato de paz y salvo del Departamento de Policía Arauca (fl. 58, c.1). 27) Resolución 0116 del 24 de junio de 2011, por la cual se concede el escudo del Departamento de Policía Arauca (fl. 59, c.1). 28) Derecho de petición presentado por el demandante al Director General de la Policía Nacional, del 1 de julio de 2011 (fls. 60-62, c.1). 29) Derecho de petición presentado por el demandante al Ministro de Defensa Nacional, del 1 de julio de 2011 (fls. 63-64, c.1). 30) Certificado de estudios de la maestría en derecho, del 12 de julio de 2011 (fls. 65, c.1). 31) Respuesta del derecho de petición del 14 de julio de 2011 por la Coordinadora Grupo Negocios Generales del Ministerio de Defensa Nacional (fls. 66-67, c.1). 32) Constancia del 15 de julio de 2011 del Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar de la Policía Nacional (fls. 68, c.1). 33) Constancia del Jefe de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional del 15 de julio de 2011 (fl. 69, c.1). 34) Oficio S-2011-166520/ARGEN – GRAU del 3 de agosto de 2011, firmada por el Jefe Grupo Atención al Usuario Archivo General de la Policía Nacional (fls. 71, c.1). 35) Oficio 000949/VIECO-BECAS-53.3 del 12 de agosto de 2011, suscrita por el Vicerrector de Educación Continúa de la Policía Nacional (fls. 72-73, c.1, 65-68, c.pruebas). 36) Acta 00001/BECAS-POSGRADOS-DINAE de la Dirección Nacional de Escuelas (fls. 74-78, c.1). 37) Oficio del 16 de mayo de 2011, signado por el Comandante del Departamento de Policía Arauca (fls. 81, c.1). 38) Oficio 002661 firmada por el Director Nacional de Escuelas de la Policía Nacional (fl. 82, c.1). 39) Oficio S-2011-166532/ARGEN – GRAU del 3 de agosto de 2011, firmada por el Jefe Grupo Atención al Usuario Archivo General de la Policía Nacional (fls. 83, c.1). 14 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 40) Oficio S-2011-174633/INSGE – OBIDE del 15 de agosto de 2011, suscrita por el Observatorio Integridad, Desempeño Ético Policial y Derechos Humanos de la Policía Nacional (fls. 84-85, c.1). 41) Oficio S-2011-191706/ARGEN – GRAUS del 31 de agosto de 2011, signada por el Jefe Grupo Atención al Usuario Archivo General de la Policía Nacional (fls. 86, c.1). 42) Hoja de vida del demandante de la Policía Nacional expedida por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, el 10 de junio de 2011 junto con los soportes de académicos y experiencia (fls. 93-158, c.1, 53, c.pruebas). 43) Evaluación del desempeño del demandante (fls. 159-178, c.1, 30-48, c.pruebas). 44) Oficio del 23 de febrero de 2011, suscrita por un Concejal del municipio de Arauca (fls. 179, c.1). 45) Constancia del 25 de febrero de 2011, firmada por el Gobernador de Arauca (fl. 180, c.1). 46) Constancia del 23 de febrero de 2011, signada por un Representante a la Cámara por el departamento de Arauca (fl. 181, c.1). 47) Constancia del 25 de febrero de 2011, rubricada por un diputado de la Asamblea Departamental de Arauca (fl. 182, c.1). 48) Constancia del 25 de febrero de 2011, rubricada por un diputado de la Asamblea Departamental de Arauca (fl. 183, c.1). 49) Oficio del 23 de febrero de 2011, suscrita por presidente del Concejo del municipio de Arauca (fls. 184, c.1). 50) Oficio del 25 de febrero de 2011, firmada por un Concejal del municipio de Arauca (fls. 185, c.1). 51) Oficio del 23 de febrero de 2011, suscrita por un Concejal del municipio de Arauca (fls. 186, c.1). 52) Constancia del 25 de febrero de 2011, signada por un diputado de la Asamblea Departamental de Arauca (fl. 187, c.1). 53) Oficio 2013EE0150260 del 21 de noviembre de 2013, firmado por el Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva (fls. 9-10, c.pruebas). 54) Oficio 34984 del 4 de diciembre de 2013, suscrito por la Asesora Grupo Direccionamiento de la Fiscalía General de la Nación (fl. 12, c.pruebas). 55) Certificado del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Defensa Nacional y la Policía Nacional, del 7 de septiembre de 2011 (fls. 14-17, c.pruebas). 56) Certificado de salario del demandante, del 14 de marzo de 2014, expedido por la Dirección Administrativa y Financiera de la Policía Nacional (fl. 50-51, c.pruebas). 57) Oficio S-2014-008015 del 3 de abril de 2014, firmado por el Director Nacional de Escuelas de la Policía Nacional (fl. 56, 72-73, c.pruebas). 58) Certificado del 2 de abril de 2014, suscrito por el Vicerector de Educación a Distancia y Continuada de la Policía Nacional (fl. 58, c.pruebas). 59) Oficio 001277 del 18 de mayo de 2011, suscrito por el Comandante Departamento de Policía de Arauca (fl. 59, c.pruebas). 60) Acta 00001-BECAS-POSGRADOS-DINAE del 7 marzo de 2011, expedida por la Dirección Nacional de Escuelas de la Policía Nacional (fls. 60-64, c.pruebas). 61) Oficio 2011-002661 del 15 de junio de 2011, signado por el Director Nacional de Escuelas de la Policía Nacional (fl. 69, 71, c.pruebas). 62) CD evaluaciones de desempeño de los Tenientes Coroneles en las vigencias 2010 y 2011 (fl. 1, c.pruebas) 2.4.1.2.
Del estudio de los medios de convicción se encuentra demostrado que: 15 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia William Arcos Pérez ingresó a la Policía Nacional el 25 de enero de 1989 como Cadete y Alférez, luego obtuvo el grado de Oficial el 5 de noviembre de 1991, prestó sus servicios finalmente en el grado de Teniente Coronel hasta el 6 de julio de 2011, fecha en la terminó alta de tres meses, por lo que estuvo vinculado con la fuerza pública por más de 21 años (fls. 56-57, c.1).
Su labor policial culminó en el cargo de Subcomandante en el Departamento de Policía de Arauca (fls. 93-95, c.1). El 16 de enero de 2010 mediante el oficio 0032, el demandante solicitó al Subdirector General de la Policía Nacional que fuera becado para adelantar la maestría en derecho administrativo (fl. 27, c.1), petición que atendió favorablemente la institución policial, siendo matriculado en la Universidad Externado de Colombia para el primer año de estudio, período comprendido entre el 2 de febrero al 5 de noviembre de 2011 (fls. 32-33, 43-50, 65, c.1).
Posteriormente fue retirado el apoyo económico en virtud al llamamiento a calificar servicios del Ministro de Defensa Nacional el 1 de abril de 2011 (fls. 72-73, 81-82, c.1, 58, c.pruebas) El 18 de febrero de 2011 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, recomendó que se llamara a calificar servicios al demandante (fls. 34-39, c.1), pues estableció que: «b) Por Llamamiento a calificar servicios Se propone retirar por llamamiento a calificar servicios al personal de oficiales relacionados más adelante, luego de tener en cuenta las siguientes consideraciones: Que la Ley 857 de 2003, por medio del cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, modificó el Decreto Ley 1791 de 2000.
El artículo 3° de la citada Ley, indica que “el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, solo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro”. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo que a la entrada en vigencia del citado decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro.
Que consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano SIATH de la Policía Nacional, el personal de oficiales mas adelante relacionados, tienen más de dieciocho (18) años de servicio, por lo tanto, cumplen con los requisitos para hacerse acreedores a una asignación de retiro, así: (…) Se somete a consideración de la Junta Asesora el retiro por llamamiento a calificar servicios del señor Teniente Coronel WILLIAM ARCOS PEREZN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 15812785, quien ingresó a la Policía Nacional el 25.ENE.1989 y actualmente presta sus servicios en el Departamento de Policía Arauca y luego de establecer que acumula un tiempo de servicio de 21 años, 03 meses y 13 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los integrantes de la Junta Asesora aprueban por unanimidad, recomendar el retiro del mencionado Oficial, por la causal de llamamiento a calificar servicios.
Se somete a consideración de la Junta Asesora y al no haber objeción alguna se recomienda y aprueba por unanimidad». 16 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia El 2 de marzo de 2011, el demandante presentó solicitud dirigida al Director General de la Policía Nacional, con la finalidad que se reconsiderará la decisión de ser llamado a calificar servicios (fls. 41-42, c.1), pues sostuvo que: «1.
Por llevar una Hoja de Vida excelente en la que a lo largo de 24 años de servicios (incluida escuela) no he sido objeto de sanciones disciplinarias (incluye procuraduría), fiscales ni penales, contrario a esto he recibido varias condecoraciones y felicitaciones tanto por el Mando Institucional como Entidades Territoriales y Locales, Fuerzas Armadas y Comunidad en General. 2.
A lo largo de 15 meses que he laborado en el Departamento de Policía Arauca como Comandante Operativo y Subcomandante del Departamento, se ha posicionado esta Unidad en el campo operativo y administrativo lo cual ha llevado a reconocimiento por parte de autoridades nacionales, regionales y locales. (…) 3. Me he preocupado de manera permanente por dar a la institución lo mejor de mí, calificando mi trabajo por lo cual adelante estudios de Derecho (Abogado), Especialización en Derecho Penal Militar y actualmente adelanto estudios de Maestría en Derecho Administrativo en modalidad a distancia para no afectar el servicio en la Universidad Externado de Colombia, esto con la debida autorización. Igualmente, adelante estudios en Formación Pedagógica durante un año en la Universidad Javeriana, ante necesidad instituciona. 4.
El Departamento de Policía Arauca ha tenido un mejoramiento ostensible con la aplicación de la Política de Humanismo y Clima Organizacional produciendo importantes resultados operativos y mejoramiento de imagen institucional y motivación del personal a pesar de laborar en una Unidad de alta injerencia de grupos armados ilegales (FARC y ELN). 5.
La transparencia y honestidad son virtudes que aplico de manera permanente en todas mis actuaciones lo que puede ser corroborado con la Dirección de Inteligencia y otras agencias (…)». El 1 de abril de 2011 el demandante fue retirado del servicio activo por el Ministro de Defensa Nacional, a través del Decreto 1002 «Por la cual se retira del servicio activo a un personal de oficiales de la Policía Nacional», bajo la causal del llamamiento a calificar servicios (fls. 51-54, c.1), en la que se expuso: «Que de conformidad con el artículo 218 de la Constitución Política de 1991, la ley determinara el régimen de carrera para el personal de la Policía Nacional, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto 1791 de 2000.
Que la Ley 867 de 2003 estableció nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, adicionando las causales previstas en el artículo 55 el Decreto Ley 1791 de 2000 el Llamamiento a Calificar Servicios. Que el artículo 3° de la citada Ley señala que “El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.” Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo a la entrada en vigencia del citado decreto, sean retirados después de dieciocho (18) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro.
Que como consta en el Acta No. 001 del 18 de febrero de 2011, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, recomendó al Gobierno Nacional el retiro por llamamiento a calificar servicios de los señores Oficiales que se relacionan en el presente acto administrativo. 17 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia Que consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano SIATH de la Policía Nacional, el personal de oficiales mas adelante relacionado, tienen más de dieciocho (18) años de servicio, por lo tanto, cumplen con los requisitos para hacerse acreedores a una asignación de retiro, así: (…) Señor Teniente Coronel WILLIAM ARCOS PEREZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 15.812.785, quien ingresó a la Policía Nacional el 25.ENE.1989 actualmente presta sus servicios en el Departamento de Policía Arauca y acumula un tiempo de servicio de 21 años, 03 meses y 13 días.
(…) Decreta: ARTÍCULO 1°. Retirase del servicio activo de la Policía Nacional, “POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS”, a los siguientes Oficiales, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 numeral 4° y 3 de la Ley 857 de 2003, a partir del 4 de abril de 201, así: (…) TC WILLIAM ARCOS PEREZ 15.812.785 PARÁGRAFO.
Los mencionados Oficiales continuaran dados de alta por el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de retiro, en la respectiva tesorería de la Policía Nacional, en los términos y para los efectos del artículo 145 del Decreto Ley 1212 de 1990. ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su expedición.
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE» Durante la permanencia del demandante en la Policía Nacional recibió diversos reconocimientos, condecoraciones y distintivos por la prestación de sus servicios como Oficial de la fuerza pública, los que fueron efectuados por parte del Director General de la misma entidad y autoridades del orden territorial, tal como se mencionó en la relación de pruebas (fls. 15-17, 19-25, 29-31, 59, 145-146, 179-187, c.1) Así mismo, en el transcurso de su carrera policial el demandante realizó diversos estudios adicionales y complementarios a su formación profesional en calidad de miembro de la fuerza pública, obteniendo así dos títulos de pregrado como administrador policial y abogado, tres especializaciones en pedagogía, seguridad y procedimiento penal constitucional y justicia, aunado a múltiples cursos, foros, seminarios, simposios y diplomados (fls. 93-145, 147-150, c.1, 53, c. pruebas), además ostentó la condición de docente en la Policía Nacional (fls. 151-153, 156, c.1), al igual que demostró la obtención de 94 felicitaciones por sus servicios en la entidad demandada (fls. 93-95, c.1).
Conforme a las evaluaciones de desempeño el demandante alcanzó en las diferentes valoraciones la clasificación catalogada como «superior» (fls. 159-178, c.1, 30-48, c.pruebas); del mismo modo, acreditó que no registró antecedentes disciplinarios, penales o fiscales, según lo informado por el Jefe de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional, el Jefe Observatorio Integridad, Desempeño Ético Policial y Derechos Humanos (fl. 69, 84, c.1), el Juzgado 172 de Instrucción Penal Militar de la Policía Nacional, la Fiscalía General de la Nación (fls. 68, c.1, 12, c.pruebas) y el Contralor Delegado para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República (fls. 9-10, c.pruebas). 18 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 2.4.3. Teniendo en cuenta las anteriores precisiones normativas y jurisprudenciales, y el análisis probatorio que antecede, la Sala se ocupará de los cargos formulados por el recurrente.
(i) Desconocimiento del precedente Jurisprudencial en materia del llamamiento a calificar servicios. Sostiene el recurrente que el a quo no tuvo en consideración que la facultad que otorga la Ley para desvincular a los miembros de la Policía Nacional por la causal de llamamiento a calificar servicios no es ilimitada, tal como lo ha sostenido la Jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, por ende esgrimió que el acto acusado debe ser anulado, toda vez que no contiene una motivación mínima que justifique su separación del cargo que venía desempeñando como Teniente Coronel, puesto que durante el tiempo de permanencia en el servicio activo al frente de la institución policial se destacó por sus condiciones laborales, académicas y experiencia, de ahí que su retiro no se fundamente en el mejoramiento del servicio, por lo que insistió en la configuración de las causales de nulidad como son la falsa motivación y desviación de poder. 2.4.3.1.
Único cargo. Conforme a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente, establece la Sala que no tienen vocación de prosperidad los argumentos sostenidos en el recurso de alzada, según lo analizado en el numeral 2.3. relacionado con el marco normativo y el precedente Jurisprudencial aplicable al caso sometido a análisis, al evidenciarse que se cumplieron con los requisitos materiales para que se produjera el retiro del demandante del servicio activo de la Policía Nacional mediante el llamamiento a calificar servicios, por lo que el fallo recurrido será confirmado como se detallará a continuación, al no demostrarse que se haya desconocido los fundamentos legales que la regulan y la Jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el particular.
En efecto, dentro del plenario se logró determinar que en virtud del Decreto 1002 del 1 de abril de 2011 (fls. 51-54, c.1), el Ministro de Defensa Nacional adoptó la decisión discrecional de desvincular de la Policía Nacional al demandante, fundamentado en que se cumplieron con los supuestos fácticos y jurídicos señalados en la Ley 857 de 2003, para hacer uso de la figura jurídica denominada llamamiento a calificar servicios, herramienta por intermedio de la que los miembros activos de la Policía Nacional pueden ser retirados de la institución bajo la filosofía de garantizar la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública en aras del mejoramiento del servicio.
Así lo sostuvo el Consejo de Estado6 al señalar que: «Vale la pena destacar que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro con la cual se pretende renovar el personal de la Fuerza Pública para garantizar el mejoramiento del servicio. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que se trata de «un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros»7 y que garantiza la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública8 y, como consecuencia de ello, el único requisito es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución que le otorgue el derecho a la asignación de retiro.» 6 CE.
Secc. II. Subsección A. Sentencia del 5 de agosto de 2021. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01659-01(3825-19). 7 Corte Constitucional, Sentencia T-107 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 19 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia De igual manera, advierte la Sala que se cumplió con el tiempo mínimo de servicios requerido por la preceptiva legal en cita, puesto de acuerdo a la hoja de vida del demandante tuvo una vinculación laboral con la Policía Nacional por más de 21 años (fls. 56-57, c.1), exigiéndose para la fecha en que se produjo la desvinculación, haber laborado por más de 18 años conforme al artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, siendo entonces en aquel momento acreedor de la asignación de retiro, deviniendo por tal razón en ajustados a la normativa vigente los motivos allí expresados en el acto enjuiciado relacionados con la situación laboral del demandante.
Aunado a lo anterior, la decisión del Ministro de Defensa Nacional estuvo soportada en la recomendación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, puesto que emitió el concepto previo para desvincular Oficiales, tal como se evidencia en el acta 001 del 18 de febrero de 2011 (fls. 34-39, c.1), en la que se invocó la configuración de los requisitos legales de Ley 857 de 2003 para efectuar el llamamiento a calificar servicios del demandante, al colegir que se habían reunido tales elementos para así recomendar su separación del servicio activo de la entidad demandada; por tal motivo advierte la Sala que el acto impugnado cumplió con el anterior requisito material fijado en la mencionada norma.
Sobre los requisitos materiales precisó la Corte Constitucional9 que: «25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
Por otra parte, alega el apelante que la decisión del a quo tuvo como base la facultad discrecional otorgada por la Ley para el llamamiento a calificar servicios, la que no es absoluta o ilimitada, al sostener que dicha determinación tiene que estar debidamente motivada, sujetándose a criterios de razonabilidad y proporcionalidad, buscando para ello el mejoramiento del servicio.
Sin embargo, observa la Sala que de acuerdo con la postura decantada de la Jurisprudencia, no es necesario que en la parte motiva de dicho acto administrativo se realice una justificación abundante en argumentos o excesiva en razones más allá de los parámetros delimitados por la norma, supeditándose entonces a la verificación estricta de los dos requisitos materiales antes mencionados.
Al respecto indicó el Consejo de Estado10 que: «En particular, la Sala quiere ser enfática en advertir que la ley no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las 9 Corte Constitucional, Sentencia SU-217 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 CE. Secc. II. Subsección A. Sentencia del 27 de junio de 2018.
MP. Gabriel Valbuena Hernández. Radicación: 17001-23-33-000-2013-00602-01(0667-15). 20 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia causales objetivas para que se pueda proceder a retirar, de manera decorosa y con derecho a una asignación de retiro, a un oficial.
Tal y como lo advirtió la sentencia SU-091 de 2016 los actos administrativos por los cuales se retira a un oficial por llamamiento a calificar servicios no requieren de una motivación expresa más allá de la extratextual contemplada en la ley y que el buen desempeño laboral de los oficiales no representa una estabilidad laboral absoluta que impida la renovación de los cuadros de mando en las Fuerza Pública (…) (…) De conformidad con lo hasta aquí expuesto, esta Corporación ha fijado el criterio según el cual no es necesario expresar las razones por las que se desvincula a un oficial de la Policía Nacional bajo esa causal, en tanto la motivación está prevista en la ley».
En relación con la falsa motivación esgrimida por el apelante, no observa la Sala que se haya configurado dicha causal de nulidad en el presente caso, pues como se explicó en precedencia, el acto administrativo que retira a los miembros de la Policía Nacional a través del llamamiento a calificar servicios no requiere de motivos adicionales a los previstos por la Ley 857 de 2003, puesto que está preceptiva jurídica los contiene, los cuales se consideran suficientes para que se proceda a ejercer tal facultad por parte de la administración, siempre y cuando el ejercicio de esta competencia se ciña a los requisitos materiales antes analizados.
En tal orden, el recurrente no logró demostrar que el Decreto 1002 del 1 de abril de 2011 se encuentre viciado de nulidad por falsa motivación, al no probar que el acto administrativo cuestionado se haya proferido sustentado en circunstancias fácticas o jurídicas irreales, inexistentes o distorsionadas que sean contrarias en las que debió basarse la manifestación de voluntad de la administración, toda vez que en el plenario se pudo verificar la concordancia material y real entre los fundamentos de hecho y derecho para la expedición de acto enjuiciado, por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad.
En torno a la desviación de poder, señaló el demandante que no se tuvo en cuenta al momento de separarlo del cargo que ostentaba de una excelente hoja de vida, teniendo en cuenta sus condiciones laborales, académicas y experiencia, por lo que adujo que su desvinculación no buscó el mejoramiento del servicio. No obstante lo anterior, determina la Sala que tales argumentos no están llamados a prosperar, puesto que no se demostró que el acto enjuiciado haya sido expedido con una finalidad diferente, torcida u oculta a la consagrada en la norma o la Jurisprudencia, que se haya alejado de las razones en que sustenta el eje axial del llamamiento a calificar servicios, por lo que su presunción de legalidad no fue desvirtuada.
Del mismo modo, destaca la Sala que el buen desempeño de los servidores públicos en sus empleos es aquel que la administración espera obtener de ellos, siendo esta su obligación natural y obvia al vincularse al servicio público, en el particular a prestar sus servicios a la Policía Nacional, la que se instituyó con el fin de garantizar las condiciones para el ejercicio de los derechos, las libertades y la convivencia pacífica, por lo que el cumplimiento a satisfacción de sus funciones misionales no conlleva a que se genere estabilidad o inamovilidad en el cargo. 21 Rad.
N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia Sobre este punto, el Consejo de Estado11 expresó que: «En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto.
Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público».
Por lo tanto, el perfil laboral sobresaliente acreditado por el demandante durante su vinculación al servicio activo de la entidad demanda, no tiene la virtualidad de garantizar su permanencia en el cargo, así como tampoco ostentaba la facultad de restringir o enervar el ejercicio de la potestad discrecional prevista en la Ley 857 de 2003 de la causal aquí analizada, toda vez que, se reitera, dicha herramienta jurídica se ejerce con el fin de ascender a algunos miembros de la institución policial y a su vez retirar a otros, inspirado en motivos de necesidad y conveniencia, por cuanto la estructura piramidal en la que se fundamenta la Policía Nacional no lo permite al tener una planta limitada de cargos, además de fundamentarse en razones de renovación generacional en el orden de mando efectuado por la administración. Por otro lado, cabe resaltar que el demandante luego de interpuesto el recurso de apelación y haber presentado los alegatos de conclusión ha solicitado en diversos memoriales que se le aplique los criterios de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2022.
CE-SUJ-SII-26-2022. Radicación 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288- 2016), sin embargo las reglas allí plasmadas no pueden ser utilizadas en esta litis, por cuanto lo allí regulado en la unificación se refiere a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 857 de 200312, relacionado con la facultad discrecional para el retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional, y no lo estudiado en el sub examine bajo la causal del retiro por llamamiento a calificar servicios, pues en efecto indicó el Alto Tribunal que: «Retiro del servicio por voluntad del Gobierno o discrecional.
De conformidad con el artículo 4.° de la Ley 857 de 2003, citado en precedencia, el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno y del director general de la institución, respectivamente, debe ser, de igual modo, por razones del servicio, de manera discrecional y para ello debe mediar recomendación de desvinculación de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía, cuando se trate de los primeros, o de la junta de evaluación y clasificación, para los segundos.
(…) Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad 11 CE.
Secc. II. Subsección. A. Sentencia del 8 de octubre de 2020. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación. 73001-23-33-000-2013-00721-02(0103-15). 12 «Artículo 4o. Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
(…)» 22 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.
(…) A manera de conclusión, con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder.
Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.» (Se ha eliminado la numeración y pies de páginas originales).
Así las cosas, concluye la Sala que la determinación adoptada por el Ministerio de Defensa Nacional a través del Decreto 1002 del 1 de abril de 2011, se ajustó a las normas que regulan el llamamiento a calificar servicios a los uniformados oficiales de la Policía Nacional, al igual que tal decisión se encuentra acorde con la postura Jurisprudencial adoptada recientemente por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, tal como se analizó en precedencia. 2.5.
Respuesta al problema jurídico. En suma de lo expuesto, atendiendo al problema jurídico planteado la Sala responde que se debe confirmar la sentencia apelada por los argumentos expuestos en ésta providencia. 23 Rad. N.° 81001 3331 002 2011 00197 02 Demandante: William Arcos Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional Sentencia de segunda instancia 2.6.
Costas. No se condenará en costas en esta instancia, toda vez que de conformidad con el artículo 171 del C.C.A., dicha condena sólo es procedente cuando dentro del trámite del proceso se asuma una actitud dilatoria o de mala fe, lo que en criterio de esta Sala, no ocurrió en el presente asunto. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 23 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Arauca.
SEGUNDO: DECLARAR que no hay condena en costas.
TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada la presente decisión, previas las anotaciones de rigor en los libros y el sistema correspondiente. Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión ordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistra