REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Santiago de Cali, quince (15) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO: 76147-33-33-003-2022-00576-01 DEMANDANTE: DARIO CEFERINO CARO notificacionescartago@lopezquinteroabogados.com DEMANDADO: NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG1 notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co notjudicial@fiduprevisora.com.co procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co MUNICIPIO DE CARTAGO– SECRETARÍA DE EDUCACIÓN hserna@semcartago.gov.co notificacionesjudiciales@cartago-gov.co TEMA: SANCION MORATORIA LEY 50/90 DECISION: CONFIRMA LA SENTENCIA APELADA MAGISTRADO PONENTE: GUILLERMO POVEDA PERDOMO Sentencia de segunda instancia No. 23 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LABORAL (Resuelve apelación sentencia) La Sala Quinta decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia No. 247 del 04 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago - Valle del Cauca.
I. Antecedentes 1.1. La demanda2 y su contestación 1.1.1. Pretensiones El señor Darío Ceferino Caro, interpuso demanda con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 2 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j03admcartago_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&id= %2Fpersonal%2Fj03admcartago%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS%20REMITI DOS%2FEN%20APELACI%C3%93N%2F2023%2FCUARTO%20TRIMESTRE%2F76147%2D3333%2D003%2D2022%2D00576% 2D00%2F01PrimeraInstancia%2FC01Principal%2F01DemandaDarioCeferinoCaro%2Epdf&parent=%2Fpersonal%2Fj0 3admcartago%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS%20REMITIDOS%2FEN%20APE LACI%C3%93N%2F2023%2FCUARTO%20TRIMESTRE%2F76147%2D3333%2D003%2D2022%2D00576%2D00%2F01Primera Instancia%2FC01Principal índice 1.
Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 2 • Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 28 de diciembre de 2021 frente a la petición presentada el 28 de septiembre de 2021 ante la Secretaría de Educación del Municipio de Cartago, que le negó: (i) el pago de la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero de 2021, fecha en que debió efectuarse el pago de las cesantías del año 2020 en el respectivo fondo prestacional y hasta el momento en que se acredite el pago en la cuenta individual del docente y;
(ii) el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías establecida en el artículo 1 de las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, equivalente al valor cancelado de los intereses causados durante los años 2018, 2019 y 2020, que fueron pagados después del 31 de enero de 2019, 2020 y 2021, por fuera del término legal. • Se declare que él actor tiene derecho a que el extremo demandado, en forma solidaria, le reconozca y pague la sanción por mora establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías prevista en las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, • Se condene al extremo demandado: (i) a su reconocimiento y pago, en los términos referidos;
(ii) a reconocer y pagar los ajustes de valor con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria e indemnización por pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, con base en la variación del IPC, desde la fecha en que se efectuó el pago de cada una de las anualidades respectivas y de manera independiente según las cancelaciones, hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso;
(iii) al reconocimiento y pago de intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia y hasta su pago efectivo; (iv) en costas procesales. 1.1.2. Fundamentos fácticos El actor, como docente oficial al servicio de las demandadas, por su labor desempeñada en la anualidad 2020, al igual que todos los servidores públicos y empleados privados, tiene derecho al pago de sus intereses a las cesantías a más tardar el 31 de enero de 2021 y, a la consignación de sus cesantías a más tardar el 15 de febrero de 2021, a lo que no ha procedido el extremo demandado.
El 28 de septiembre de 2021, el actor solicitó a la entidad nominadora, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías e intereses a las cesantías, sin resolver de fondo configurándose el silencio administrativo. Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 3 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Considera como normas violadas los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 99 de la Ley 50 de 1990; artículo 57 de la Ley 1955 de 2019; artículo 1 de la Ley 52 de 1975; artículo 13 de la Ley 344 de 1996; 5 de la Ley 432 de 1998; 3 del Decreto 1176 de 1991; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998.
Transliteradas las anteriores disposiciones, la parte demandante evocó abundantes apartes de sentencias del Consejo de Estado3 que determinan el derecho que a los docentes oficiales les asiste para reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998 por la consignación tardía de las cesantías anualizadas, mismo criterio adoptado por la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 20184, premisa que dijo se verifica en este caso, en el que la entidad demandada no consignó las cesantías del año 2020 en el FOMAG antes del 15 de febrero de 2021.
Se refirió al dicho del Ministerio de Hacienda sobre la apropiación de recursos que hace en julio de cada año para sufragar el costo de los anticipos de cesantías para los docentes que vayan solicitándolas; lo que no despoja al extremo demandado de la obligación de consignar las cesantías el 15 de febrero de cada anualidad, a todos los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, en su respectiva cuenta individual, así éste no las solicite.
Por ser cesantías anualizadas, deben liquidarse al 30 de diciembre, pagarse los intereses antes del 30 de enero y consignarse en el FOMAG antes del 15 de febrero de cada año, como al resto de servidores públicos. Hizo referencia a la sentencia C-486 de 20165 que se refirió a la aplicación diferenciada de la liquidación de la sanción por mora en las cesantías que pretendía crearse para los docentes en el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, regresivamente, para alegar que en este caso también se pretende un retroceso injustificado que vulnera el principio de progresividad, pues un docente vinculado después de 1990 no se diferencia en cuanto al reconocimiento de sus cesantías, de cualquier otro funcionario público vinculado después de esa misma fecha.
Dio cuenta que, la Nación – Ministerio de Educación era el único responsable de reconocer y consignar las cesantías, conforme a las leyes 91 de 1989 y 50 de 1990, 3 CP: Sandra Lisseth Ibarra, Sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, Radicación No. 08001-23-33-000- 2013-00666-01 (0833-16). Sentencia del 24 de enero de 2019, Radicación No. 76001-23-31-000-2009-00867-01 (4854- 2014).
Sentencia del 21 de febrero de 2019, Radicación 54001-23-33-000-2016-00236-01. Sentencia del 10 de junio de 2020, radicación No. 08001-23-33-000-2014-00208-01. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicación No. 08001-23-33-000-2014-00132-01. CP: Gabriel Valbuena Hernández. Sentencia del 17 de junio de 2021, radicación 08001-23-31-000-2014-00815-01 (4979-2017).
CP: César Palomino Cortés. Sentencia del 17 de junio de 2021, radicación No. 08001-23-33-000-2015-00331-01. 4 MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 MP: María Victoria Calle Correa. Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 4 pero esa situación cambio a raíz del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, donde la función fue descentralizada a las entidades territoriales, lo que a partir del 1 de enero de 2020 las hizo responsable en forma conjunta en cuanto a la garantía de la consignación de las cesantías, al igual que el pago de los intereses a las mismas.
Concibió que, el cambio del régimen de cesantías a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, aplicables para los docentes nombrados después del 1 de enero de 1990, a quienes se les aplicaría las mismas normas que a los empleados públicos del orden nacional, no refería únicamente a la aplicación del régimen anualizado, sino que, incluía el respeto a la fecha de consignación de los recursos de las mismas, antes del 15 de febrero en el FOMAG anualmente.
En similar sentido, resaltó el derecho a la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, señalada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991 y, sobre los intereses a las cesantías del año 2020 alegó su consignación extemporánea en la cuenta del docente, lo que genera una sanción independiente.
Denotó que, la finalidad de los regímenes especiales es conceder ciertos beneficios a un grupo de trabajadores, sin ser un medio discriminatorio para el reconocimiento de derechos mínimos previstos en la ley general, estos deben brindar un nivel de protección igual o superior y, de no ser así, se debe imponer la norma que repute mayor beneficio. 1.1.4.
Contestación a la demanda 1.1.4.1. Municipio de Cartago6 Se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que, el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses a las cesantías, dentro del marco de un régimen excepcional establecido en la Ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las Leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. propuso las siguientes excepciones: • Falta de legitimación en la causa por pasiva: El pago de la totalidad de 6 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j03admcartago_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&id= %2Fpersonal%2Fj03admcartago%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS%20REMITI DOS%2FEN%20APELACI%C3%93N%2F2023%2FCUARTO%20TRIMESTRE%2F76147%2D3333%2D003%2D2022%2D00576% 2D00%2F01PrimeraInstancia%2FC01Principal Rad.
No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 5 prestaciones sociales de los docentes, se encuentra a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG; en consonancia con la Ley 91 de 1989. • Falta de integración del contradictorio: En virtud de las Leyes 715 de 2001, 91 de 1989, 60 de 1993, por el cual se atribuye a los entes territoriales la participación educativa, y las obligaciones prestacionales del personal docente, y conforme al trámite para su reconocimiento previsto en el Decreto 2831 de 2005, Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272de 2018 en articulo Artículo 2.4.4.2.3.2.1 y siguientes; a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, vincular a la fiduciaria la Previsora S.A. • Inexistencia del derecho reclamado a favor del demandante: manifestó que no existe un derecho a reclamar en cuanto los docentes se encuentran en un régimen excepcional establecido por la Le 91 de 1989, ya que el Fondo del Magisterio al ser un patrimonio autónomo, cuenta con una esfera donde son consignados los recursos de las prestaciones sociales de los docentes efectuando a su vez el pago de dichas prestaciones, por medio de una Fiduciaria. • Cobro de lo no debido: pues el municipio no puede reconocer y pagar las prestaciones deprecadas, dada su falta de legitimación. 1.1.4.2.
Ministerio de Educación Nacional- FOMAG7 Se opuso a las pretensiones de la demanda, tras considerar que carecen de sustento fáctico y jurídico, al igual que reclamó la condena en costas conforme el supuesto previsto en el artículo 365.1 del CGP. Alegó como régimen que cobija al extremo demandante, la Ley 91 de 1989, por su afiliación al FOMAG, lo que descarta la aplicación de la Ley 50 de 1990 a su caso, exclusivo para las sociedades administradoras de fondos de cesantías, calidad que no ostenta el referido fondo, al tratarse de un patrimonio autónomo cuya finalidad es el pago de las prestaciones sociales de los docentes.
Además, según se desprende del certificado de extracto de intereses a las cesantías, la anualidad 2020 fue pagada al docente dentro de los tiempos señalados en el artículo 4 del Acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del FOMAG. Propuso como excepciones, las siguientes: Ineptitud de la demanda por falta de requisitos formales e Inexistencia de la obligación. 7 https://etbcsj- my.sharepoint.com/personal/j03admcartago_cendoj_ramajudicial_gov_co/_layouts/15/onedrive.aspx?ga=1&id= %2Fpersonal%2Fj03admcartago%5Fcendoj%5Framajudicial%5Fgov%5Fco%2FDocuments%2FPROCESOS%20REMITI DOS%2FEN%20APELACI%C3%93N%2F2023%2FCUARTO%20TRIMESTRE%2F76147%2D3333%2D003%2D2022%2D00576% 2D00%2F01PrimeraInstancia%2FC01Principal Rad.
No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 6 1.2. Decisión de primera instancia A través de la Sentencia No. 247 del 04 de septiembre de 2023, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago- Valle del Cauca, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar la imposibilidad de aplicar el régimen especial de la Ley 50 de 1990 a los docentes, puesto que la sanción del artículo 99 de la mencionada ley, busca garantizar que los Fondos Privados cuenten con los recursos para inversión. Que, los docentes cuentan con un sistema especifico de auxilio de cesantías, que es, el contenido en la Ley 91 de 1989 y en la Ley 1955 de 2019, para el caso concreto es imposible fáctica y jurídicamente la aplicación de la Ley 50 de 1990, puesto que dicha norma exige una independencia entre el empleador y el fondo o sociedad administradora de las cesantías, situación imposible para el sistema de cesantías del FOMAG.
De tal manera que, las entidades territoriales, no están obligadas a consignar cada año las cesantías de los docentes al FOMAG, pues esta obligación radica en la Nación. Concluyó que, la sanción contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías en cuentas individuales antes del 15 de febrero de cada año, no es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ni por mandato legal, ni por principio de favorabilidad, al no cumplir con las reglas jurisprudenciales fijadas por la Corte Constitucional para tal fin. 1.3.
Recurso de apelación 1.3.1. Parte demandante Pidió revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, en lo relacionado con la denegación al reconocimiento de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías, de cara al término previsto en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991, esto es, después del 31 de enero de 2021, para lo cual alegó la excepción de inconstitucionalidad de la aplicación del Acuerdo 39 de 1998.
Por último, expuso que, la falta de consignación de las cesantías anualizadas, genera a favor del trabajador el derecho a reclamar un día de salario por cada día de retardo hasta que se efectúe dicha consignación o hasta que se genere el derecho a reclamar la sanción por la falta de consignación de cesantías Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 7 anualizadas, de la anualidad siguiente y así sucesivamente, hasta cuando, el FOMAG, decida en cumplimiento a la Ley, empezar a consignar las cesantías anualizadas de los docentes en su Fondo y en cuenta individual, como en efecto se hace con los intereses a las cesantías, por cada docente. 1.4.
Trámite de segunda instancia La parte demandante y La entidad demandada guardaron silencio dentro del término de ejecutoria del auto que admitió la apelación y el Ministerio Público no rindió concepto8. II. CONSIDERACIONES El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra sentencias proferidas por los jueces administrativos (art. 153 CPACA) y no se observa irregularidad para enmendar, por lo que se definirá el problema o litigio objeto del proceso, conforme las apelaciones. 2.1.
Problema jurídico y tesis de la Sala En atención a los motivos de reparo planteados en el recurso de apelación, se debe definir si al extremo demandante, en tanto docente afiliado al FOMAG, le resulta aplicable o no la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Subsidiariamente, de ser afirmativa la respuesta al anterior planteamiento, se abordará si le asiste derecho o no al reconocimiento de la indemnización por el pago extemporáneo de los intereses a las cesantías.
La Sala sostendrá como tesis que, los docentes afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, postura que se atiene al criterio unificador del Consejo de Estado sobre el particular, cómo se sustentará más adelante, lo que releva el estudio del segundo problema jurídico. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial aplicable.
El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal a cargo del empleador y en favor del trabajador por los servicios prestados en el evento en que llegare a quedar cesante, con la finalidad de que atienda sus necesidades básicas (cesantías definitivas); o durante la vigencia del vínculo laboral (cesantías parciales), previa acreditación de los requisitos para su reconocimiento 8 Índice 12 del expediente judicial electrónico disponible en SAMAI (segunda instancia). https://samai.azurewebsites.net/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=761473333003202200576017600123 Rad.
No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 8 relacionados con educación, mejoramiento o compra de vivienda9. De conformidad con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías según los parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se rigen por el régimen de cesantías retroactivas y los que se rigen por el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad.10 A su turno, la liquidación y reconocimiento del auxilio de cesantía parcial o definitiva de los docentes oficiales corresponde al FOMAG, actividad que en virtud de la <<prestación descentralizada de los servicios>> consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que, el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administra los recursos del fondo, en la actualidad, la Fiduprevisora S.A.11 La Ley 50 de 1990, que introdujo reformas al Código Sustantivo del Trabajo, creó un régimen especial para el auxilio de cesantías, de obligatoria aplicación a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia (artículo 98 numeral 2.°), distinto al régimen tradicional del CST12 previsto en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera, aplicable a los contratos de trabajo celebrados antes de su vigencia. Sobre el nuevo régimen del auxilio de cesantías, la norma estableció: <<Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. CP: William Hernández Gómez.
Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Radicación 05001-23-33-000-2017-01918-01 (0266- 2022). 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP: César Palomino Cortés. Sentencia del 17 de noviembre de 2022. Radicación 17001-23-33-000-2018-00044-01 (6467-2019). 11 Ibídem. 12 Código Sustantivo del Trabajo.
Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 9 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª.
Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.
Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía.
PARÁGRAFO. - (…).>> (Subrayado de la Sala). Más adelante, la Ley 344 de 199613 extendió la aplicación de la anterior disposición a los servidores públicos, al definir el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los que se vincularan a partir de su vigencia. En efecto estableció: <<Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.
(…).>> (Subrayado de la Sala). Siguiendo la anterior cronología, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario parcialmente de los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, instituyó en su artículo 1 que: <<El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y 13 <<Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.>> Rad.
No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 10 demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.>> (Subrayado de la Sala).
Los anteriores preceptos regulan el auxilio de cesantías de los servidores públicos, de tal suerte que, si a 15 de febrero de la siguiente anualidad no se consignan en el fondo de cesantías al que el trabajador esté afiliado, nace el derecho del trabajador a reclamar el pago de la sanción derivada de la mora en la consignación. En este punto, sobre la calidad de servidores públicos, debe considerarse que el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-012- 201814 sentó postura en cuanto a que, los docentes oficiales integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la C.P., pese a ser definidos como empleados oficiales15 por el estatuto de profesionalización, pues en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público16.
En lo que concierne al objeto del litigio, referente a la consignación de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales y la sanción moratoria que se genera por su ausencia, en oportunidades anteriores17, esta Sala había tomado postura favorable al reconocimiento y pago de la mentada sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, conforme el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, entre otras, con sustento en la sentencia ordinaria del 19 de enero de 202318.
No obstante, ante la emisión de la sentencia unificadora SUJ-032-CE-S2-202319, acatará el criterio interpretativo zanjado sobre la materia por la Alta Corporación, de sabida vinculatoriedad, que procura la uniformidad ante mismos supuestos fácticos y jurídicos, al tiempo que armoniza el ordenamiento jurídico. En ese sentido, el Consejo de Estado sentó como regla jurisprudencial sobre la materia que, los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo no afiliado al FOMAG sí le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia del 18 de julio de 2018. Radicación No. 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 15 Empleada por el Decreto Ley 3135 de 1968, que envuelve a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 16 En atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio. 17 Véase, entre otras, las sentencias de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación No. 76111333300220220001601, 76111333300220220010501, 76111333300320220014401 y 76111333300320220023101. 18 CP: William Hernández Gómez.
Radicación No. 76001-23-31-000-2012-00212-02(4470-2021). 19 CE, SCA, Sección Segunda. Sentencia del 11 de octubre de 2023. Radicación No. 66001-33-33-001-2022-00016- 01 (5746-2022). Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 11 moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en su favor.
En definitiva, la Corporación estableció la afiliación o no del docente oficial como el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica.
Sobre la regla aplicable a los docentes oficiales no afiliados al Fondo, que no se beneficiarían de las garantías del sistema especial, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, advirtió que, la omisión de afiliación a cualquier fondo no puede conllevar el desconocimiento de las garantías mínimas fundamentales del servidor.
Por ende, en ese caso, sería necesaria la protección que ofrece el régimen del que gozan la generalidad de los servidores públicos, que, en materia de cesantías, es el contenido en la Ley 50 de 1990. La regla jurisprudencial fundamentalmente se sustentó en el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP, que permitió concluir la incompatibilidad del primero con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.
Al respecto de las diferencias relevantes entre los sistemas de administración de cesantías, la providencia destacó las siguientes: <<118. Los fondos administradores de cada sistema de administración. La Ley 50 de 1990 prevé un mecanismo para administrar las cesantías de los trabajadores por medio de instituciones financieras con el fin de promover una racional y amplia distribución de portafolios de inversiones a corto y largo plazo.
Su objeto es asegurar una rentabilidad mínima determinada por la Superintendencia Financiera con base en el comportamiento del mercado público de valores. 119. Por el contrario, el sistema especial de administración y pago de las cesantías docentes desde 1989 se constituyó por la Ley 91 con la creación del FOMAG como la entidad encargada de pagar el auxilio a sus afiliados, dentro de un sistema en el que se incentiva el ahorro por medio del cálculo de los intereses sobre el saldo anual o histórico de las cesantías con el fin de proveer los recursos para atender las prestaciones sociales que se causen en cada mes. 120.
En ese orden, los fondos de cesantía y el FOMAG son disímiles en cuanto a la naturaleza, el objeto, las disposiciones aplicables, los afiliados, las fuentes de financiación, las inversiones autorizadas y prohibiciones, así como las obligaciones frente al empleador, tal como se expuso en el cuadro anterior. 121. Liquidación y manejo de las cesantías.
En el modelo previsto por la Ley 50 de Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 12 1990, el valor correspondiente a la liquidación definitiva que se efectúe a 31 de diciembre de la respectiva anualidad o fracción deberá ser consignado por el empleador antes del 15 de febrero del año siguiente, en la cuenta individual a nombre del trabajador y en el fondo de cesantías escogido por este. 122.
Por otra parte, los recursos que administra el FOMAG, por concepto de cesantías de sus afiliados, se financia con cargo a los recursos del SGP con destinación específica de educación. Estos se descuentan directamente de los rubros que se distribuyen por doceavas para la prestación del servicio20 y pueden hacer uso del principio de unidad de caja con el fin de cubrir las prestaciones que se causen en cada período. 123.
Así, los recursos que gira el Ministerio de Educación (SGP) y la entidad territorial (con recursos propios por concepto de deuda21) ingresan al FOMAG a cubrir todas las obligaciones exigibles de conformidad con el principio de unidad de caja. Ello significa que el presupuesto debe contener todos los ingresos y gastos consolidados en un único instrumento o documento y, a su vez, se desagregan en una única caja o tesorería y así los pagos se realizan con los fondos de aquella.
En suma, no existen cuentas individuales para la consignación del auxilio de cada docente. 124. Los intereses a las cesantías. El numeral 2 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 establece que el empleador debe pagar por concepto de intereses legales «el 12% anual o proporcionales por fracción, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente». 125.
Ahora, los afiliados al FOMAG reciben un interés anual equivalente a la tasa «comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período» sobre el saldo de las cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad, en los términos del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 126.
Así las cosas, entre mayor sea el ahorro que el docente oficial tenga sobre dicho auxilio, mayores serán los réditos que perciba, es decir, que la teleología de la norma está dirigida a que exista una reciprocidad financiera, esto es desincentivar las liquidaciones o retiros parciales para de esa manera, producir acumulación del ahorro, permitiendo al fondo mantener los recursos destinados al pago de las prestaciones sociales de sus afiliados y como contraprestación, reconocerle los intereses sobre la totalidad del saldo.
Esto propende al equilibrio entre los intereses 20 Ley 715 de 2001 «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. […] Parágrafo 1º del artículo 18. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.
La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales.» (Subrayas fuera del texto original). 21 Entre ellos, el pasivo prestacional, aportes periódicos, cuotas partes pensionales, padres cotizantes dependientes y cuotas personales de inscripción incremento salarial, ascenso en el escalafón, sanción por mora y pasivo corriente.
Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 13 del gobierno nacional y el de los educadores, tal como fue concertado entre el magisterio, gobierno y Congreso en el proyecto de ley 159 de 198922.>> A su vez, sobre la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 con el sistema de liquidación de cesantías administrado por el FOMAG, aludió que cada sistema cuenta con mecanismos propios para asegurar la disponibilidad de los recursos para su pago, en el FOMAG, está garantizado desde la etapa de planeación del presupuesto, en la que se incorporan los gastos que representa el pago de sus obligaciones durante el respectivo periodo, y se garantiza la disponibilidad permanente para el pago de las cesantías que se reclamen, así como de las demás prestaciones económicas que se hagan exigibles en cada anualidad, bajo el principio de unidad de caja, mientras que, en la Ley 50 de 1990, el mecanismo que la garantiza es la sanción moratoria prevista en el artículo 99.3, a cargo del empleador que incumpla el plazo de consignación de las cesantías previsto en el artículo 99.2, esto es, antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo respectivo.
Igualmente precisó que, las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes oficiales afiliados al FOMAG. Al respecto enunció: <<(…) En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos 22 Anales del Congreso de la República.
Gaceta 164 de 1989, página 6. Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 14 quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías.>> 2.3. Caso concreto En el sub-lite se probó que el actor es docente oficial afiliada al FOMAG, conforme se allegó el extracto de intereses a las cesantías expedido por el referido fondo a su nombre, en el que consta, entre otros, la anualidad 2020, del que se desprende lo dicho.
En armonía con el criterio interpretativo que sobre el particular adoptó el Consejo de Estado en la sentencia unificadora SUJ-032-CE-S2-202323, brevemente expuesto en el marco normativo de esta providencia, los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989 del que hacen parte.
En esa medida, el extremo accionante carece del derecho invocado de cara a su calidad de docente oficial afiliado al FOMAG. A su turno, en lo que al segundo problema jurídico atañe, ante la ausencia de derecho a la consignación de las cesantías prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, lógicamente ningún interés puede causarse conforme en derecho, lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por lo que, en igual medida tampoco le asiste el derecho a estos.
Por todo lo expuesto, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad. 2.4. Condena en costas Finalmente, conforme con el artículo 188 del CPACA, que ordena pronunciarse en la sentencia sobre las costas, así lo hará esta Sala y de acuerdo con el artículo 365 del CGP, su condena, hoy día, es únicamente por haber sido vencida la parte en una actuación procesal y en caso de que se hayan causado. 23 CE, SCA, Sección Segunda.
Sentencia del 11 de octubre de 2023. Radicación No. 66001-33-33-001-2022-00016- 01 (5746-2022). Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 15 Para estos fines, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues, si bien el recurso de apelación presentado por la parte demandante se resolvió desfavorablemente, no se demostró su causación toda vez que no hubo ninguna gestión en esta instancia por parte de demandada, de manera que no se advierten causadas las agencias en derecho, así se descarta la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia No. 247 del 04 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias de rigor. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala Virtual de la fecha, según consta en acta que se entrega a la Secretaría de la Corporación por medios virtuales.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firma electrónica) GUILLERMO POVEDA PERDOMO Magistrado (ACLARACION DE VOTO) (firma electrónica) PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Magistrada (firma electrónica) KATIA ALEXANDRA DOMÍNGUEZ GARCÉS Magistrada Rad. No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 16 ACLARACION DE VOTO MAGISTRADO: GUILLERMO POVEDA PERDOMO El suscrito magistrado aprovecha el eje temático que aborda este medio de control, de nulidad y restablecimiento del derecho, una sanción moratoria, que aunque claramente en esta oportunidad no se concedió el derecho, en desarrollo de un ejercicio pedagógico se advertirá para aquellos eventos en que sí se acceda a similar pretensión, la necesidad de limitar el monto de la sanción moratoria con fundamento en las siguientes razones: Lo primero que se advierte, en la función judicial, esta se define como administración de justicia, no de ley ni de jurisprudencia, de nada diferente, finalidad para la cual se le dan herramientas, las que aplica, principalmente la ley, la jurisprudencia, los principios de derecho, la analogía, la costumbre, las excepciones de ilegalidad y de inconstitucionalidad, especialmente.
Esos otros instrumentos, diferentes a la ley, son para alcanzar la justicia, conforme se fijó al menos desde la Ley 153 de 1887, en sus artículos 8º y 13, porque no es previsible que la ley tenga previstas todas las soluciones, sea siempre justa, lo que autoriza también la aplicación de la equidad, como dispone norma constitucional y es para inaplicar la ley al caso para aplicar justicia en concreto.
Para sustentar lo indicado en el epígrafe, acudiré específicamente a la analogía, entendida como una forma de integrar el derecho a aplicar mediante el empleo de una solución prevista en una norma para un caso similar, esto es, dos asuntos parecidos para los cuales uno tiene efecto jurídico en la ley, mientras el otro, se itera similar, no lo tiene.
En ese aspecto se encuentra por una parte la sanción que pueden pactar los contratantes, denominada cláusula penal, con un tope previsto en la ley, mientras que la sanción moratoria, objeto del litigio, no tiene previsto un límite, un techo, lo que en muchos casos puede llegar a facilitar un abuso del derecho e incluso el fraude a la ley.
Es así como la cláusula penal tiene un límite equivalente al ciento por ciento (100%) de la obligación estipulada, en referencia a la cantidad capital o principal (art. 1601 C.C.). Se resalta que esa norma está dirigida para los particulares, quienes tienen la libertad de decisión, es autónoma o libre la disposición o sobre su patrimonio, a diferencia del servidor público que solamente puede hacerlo en los límites de ley Rad.
No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 17 que, para todos comprende la protección del interés general, idea que refuerza la necesidad de hacer siempre razonable la sanción, según definición del artículo 6 del C.C. Tampoco se olvida, se considera que es costumbre o sabido por la experiencia, que se fija la cláusula penal muy por debajo de ese 100%.
Sin embargo, siempre es inescindible la proporcionalidad entre la causa y el efecto, entre el motivo para expedir una norma y su finalidad, porque las normas jurídicas se constituyen por dos partes que son el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica, en palabras comunes la causa y el efecto, mientras jurídicamente diremos el hecho y la sanción legal.
Tan injusto como era la ausencia de sanción por la mora en el pago de cesantías, en perjuicio del trabajador, así mismo lo es que por cualquier pequeña cantidad de dinero, dejado de pagar oportunamente por concepto de cesantías, se pueda condenar sin límite alguno, desproporcionada, irrazonable, porque ninguna sanción puede ser ilimitada, esa condición la hace injusta.
El juez debe buscar que sea justa. Finalmente, todas las normas legales han llegado posteriormente a los hechos para solucionar injusticias. En muchos casos, antes que la ley, ha sido la jurisprudencia la que aproxima al ciudadano y al Estado a la justicia, como cuando exigió la decisión previa o agotamiento de la vía gubernativa, sin disposición legal que lo exigiera, al establecer parámetros indemnizatorios en reparación directa, y muchos otros casos.
Hoy día se presentan múltiples demandas, incluidas las de tutela y solicitudes de revisión de conciliación, sin que se pueda aducir un instrumento como la cosa juzgada, sin embargo, los jueces le envían a quien primero recibió la demanda o solicitud de aprobación de la conciliación, para que sea un solo funcionario quien decida, para así evitar cierto abuso del derecho, astucia que se reprochó tan precisamente en la Ordenanza de 1895 o de Klein, sin necesidad de norma que lo disponga.
La ley, repito, no puede prever todo. Es sabido que el patrimonio público, el del Estado, tiene muchos enemigos que acechan la oportunidad y toda contribución a su amparo es justicia. En consecuencia, se debe fijar por la Administración de Justicia, un límite como techo, que servirá para todos los casos de condena por sanción moratoria, en un monto equivalente a la cantidad de dinero cancelada por concepto de las cesantías, con lo cual se aplica por la analogía aquella fórmula del artículo 1601 Rad.
No. 76147-33-33-003-2022-00576-01 Actor: DARIO CEFERINO CARO Accionado: Nación – Ministerio De Educación – FOMAG Pág. No. 18 del Código Civil en donde se evita el abuso de posición dominante, el abuso del derecho y hasta el fraude a la ley. En los anteriores términos dejo registrado mi anhelo de justicia. Cortésmente, (Firma electrónica) GUILLERMO POVEDA PERDOMO Magistrado