TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, catorce (14) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-009-2021-00196-01 Demandante: Lorena Luz Urango Arrieta Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fomag- Departamento de Sucre Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Cesantías definitivas / No pago oportuno cesantías docente / cesantías / régimen jurídico / prescripción Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 16 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Lorena Luz Urango Arrieta, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO– FOMAG – FIDUPREVISORA - DEPARTAMENTO DE SUCRE, con el objeto de que se declarara: - La nulidad del acto ficto o presunto emitido por la Nación-Ministerio de Educación-FOMAG-Fiduprevisora-Secretaría de Educación Departamental, ante la falta de respuesta a una petición elevada el 14 de abril de 2021.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006. Así mismo, se ordenara el pago de las cesantías definitivas reconocidas en la Resolución Nº 1703 de 21 de diciembre de 2015, modificada por la Resolución Nº 0103 de 19 de febrero de 2020.
Igualmente, solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado hasta la fecha en que se efectúe el pago. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 La demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas ante la Gobernación de Sucre-FOMAG el 10 de noviembre de 2015.
Mediante Resolución No. 1703 de 21 de diciembre de 2015, notificada el 3 de marzo de 2016, fueron reconocidas las cesantías definitivas; no obstante, el pago fue enviado al banco Pichincha, con quien tenía obligaciones financieras que a la fecha de notificación del acto administrativo ya estaban canceladas, por lo que se solicitó la devolución a favor de la beneficiaria.
Mediante Resolución N° 0103 de 19 de febrero de 2020, notificada el 6 de marzo de 2020, se determinó girar los fondos a favor de Lorena Urango Arrieta. A la espera del pago, el 15 de diciembre de 2020 la Fiduprevisora indicó que no podía tramitarse por pérdida de ejecutoria del acto administrativo. Indicó la actora que la figura no aplicaba ya que no pasaron los 5 años que señalaba la norma para la aplicación de la figura, contados a partir de la expedición de la primera resolución, pues vencían el 21 de diciembre de 2020, que se vieron interrumpidos por el acto de febrero de 2020.
El 14 de abril de 2021, la demandante solicitó a la Gobernación de Sucre el pago de sus cesantías definitivas y la sanción moratoria por el pago tardío, sin obtener respuesta La parte actora señaló como normas violadas, artículos 138, 162 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: “En cuanto al no pago de las cesantías definitivas de mi poderdante, reconocidas mediante resolución No.1703 de fecha 21 de diciembre del año 2015, modificada por la resolución No.0103 de fecha 19 de febrero del año 2020, se colige que se está conculcando sus garantías laborales fundamentales al pago oportuno de sus prestaciones, la seguridad social, a la dignidad humana y demás garantías que le asisten con base en el artículo 53 de la Constitución Política.
“El pago oportuno de las cesantías garantiza el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, y desarrolla la finalidad constitucional por la cual fue establecida esa prestación social bajo el principio de integralidad. De igual forma, se acompasa con lo establecido en los diferentes tratados internacionales sobre la materia ratificados por Colombia”.
Así mismo, en cuanto a la pérdida de ejecutoria del acto administrativo contenida en el numeral 3 del artículo 93 del C.P.A.C.A. “Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos”, esbozada por la FIDUPREVISORA en la respuesta de fecha 15 de diciembre de 2020, no es acorde al ordenamiento jurídico, toda vez que no se configuró dicha perdida de ejecutoria, ya que con la expedición de la resolución No.0103 de fecha Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 19 de febrero del año 2020, se interrumpió el termino de 5 años que le asistía a la resolución No.1703 de fecha 21 de diciembre del año 2015, el cual se cumplía el 21 de diciembre de 2020”. 1.2.
Contestación de la demanda El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, A TRAVÉS DE LA FIDUPREVISORA explicó que había caducidad del medio de control frente a las pretensiones de pago de las cesantías, toda vez que fueron reconocidas mediante Resolución del 21 de diciembre de 2015, notificada el 3 de marzo de 2016.
De otro lado, también alegó la prescripción de las cesantías definitivas y de la sanción moratoria, sometidas al plazo del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. Además, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 16 de noviembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda.
Consideró que frente a la solicitud de cesantías realizada el 10 de noviembre de 2015, que fue resuelta mediante Resolución de 21 de diciembre de 2015, la actora tendría derecho al reconocimiento de sanción moratoria, de no verse afectada por el fenómeno de prescripción. Esto por cuanto, el plazo para el pago vencía el 2 de febrero de 2016, pero se hizo efectivo el 18 de julio de 2016, a favor del Banco Pichincha.
En ese sentido, la demandante tenía hasta el 3 de febrero de 2019 para reclamar la sanción moratoria, pero lo hizo hasta el 14 de abril de 2021, es decir, cuando ya estaban prescritas. De otro lado, frente a la solicitud de cesantías definitivas, la actora tenía 3 años, a partir del retiro para hacer el correspondiente reclamo. El retiro definitivo del servicio se registró el 2 de julio de 2015, a partir del cual empezaba el término para reclamarlas.
Como se registró una solicitud inicial el 10 de noviembre de 2015, con lo cual se interrumpió el término de prescripción, esto le daba la oportunidad de reiniciar el conteo por 3 año más, hasta el 10 de noviembre de 2018. Sin embargo, la petición posterior se presentó el 14 de abril de 2021, cuando el derecho estaba prescrito. Finalmente, indicó el juzgado, que las circunstancias por las cuales no se pudo realizar el pago, con fundamento en la resolución de reconocimiento inicial, no eran atribuibles a la administración: “La administración expidió el acto de reconocimiento en noviembre del año 2015 a favor del Banco Pichicha y fue en el mes de febrero de 2016 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 que se encontraron saldadas las obligaciones de la actora con la entidad bancaria.
En marzo de 2016 se notifica el acto de reconocimiento de cesantías, frente al cual la actora no muestra su desacuerdo a través de los recursos ordinario procedentes para su corrección, guardando silencio. Sólo hasta el mes de agosto de 2016 solicita el pago a su favor, ante lo cual Fiduprevisora, el día 10 de noviembre de 2016 le informa que ello no es posible, y que le corresponde realizar el trámite ante la Secretaría de Educación, para que se expida la Resolución aclaratoria con cambio de beneficiario.
Ello considerando que son las Secretarías de Educación las entidades encargadas de expedir, modificar, revocar o aclarar los actos administrativos, indicándole los documentos que debería aportar. Recibida la información anterior, la actora no realiza actuación tendiente a obtener el pago de las cesantías definitivas a su nombre durante los años 2017, 2018 y 2019.
En el año 2020 la Secretaría de Educación modifica el acto administrativo de reconocimiento de cesantías ordenando el pago a favor de la accionante, no del Banco Pichincha. Estima el Juzgado que la demandante no puede alegar a su favor su propia inactividad en la ejecución de los trámites necesarios tendientes al reconocimiento de la prestación solicitada, como mora por parte de la administración”. 1.4.
El recurso de apelación El extremo activo presentó recurso de apelación, con el fin de que se revocara la sentencia de primera instancia. Indicó que “El litigió se centraba entorno a las pretensiones de la nulidad del acto administrativo presunto generado por el silencio frente a petición presentada el 14 de abril de 2021, mediante la cual la parte demandada, negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de cesantías y a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de un día de salario por cada día de retardo por no pago oportuno de las cesantías de mi cliente”.
Igualmente, en que se cancelaran las cesantías reconocidas mediante Resolución 1703 de 21 de diciembre de 2015”. (sic) En ese sentido, erraba el despacho al considerar la prescripción total, pues lo que podría darse es la prescripción parcial, de las porciones generadas con anterioridad a los 3 años antes de la petición que la reclamaba, es decir, antes del 21 de abril de 2018, dado que la petición se elevó el 21 de abril de 2021.
Igualmente, explicó: “Frente a las Cesantías definitivas de mi poderdante, no puede predicarse la aplicabilidad de la prescripción, toda vez que el fenómeno de la prescripción afecta para solicitar el cumplimiento del derecho, y este se realizó en tiempo, la demandante laboró hasta el día 02 de julio de 2015, el reconocimiento de cesantías se hace mediante resolución No.1703 de 21 de diciembre de 2015, notificada el 03 de marzo de 2016, ya a este momento el derecho se encuentra reconocido.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 Como quiera, que el acto administrativo tiene fecha de 21 de diciembre de 2025, este solo es conocido por mi poderdante solo hasta el 03 de marzo de 2016, cuando se lo notifican y le surte efectos jurídicos, pues aquí se equivoca el juzgador de primera instancia al considerar: “La administración expidió el acto de reconocimiento en noviembre del año 2015 a favor del Banco Pichicha y fue en el mes de febrero de 2016 que se encontraron saldadas las obligaciones de la actora con la entidad bancaria.” Olvida el juzgador, a la luz de la teoría del acto administrativo y más los preceptos del C.P.A.C.A. a pesar que el acto administrativo de reconocimiento se expidiera en diciembre de 2015, este solo fue notificado hasta el 03 de marzo de 2’016, quiere decir que dicha decisión era desconocida e inoponible para mi cliente en el lapso de diciembre al 03 de marzo de 2016, y al no conocer la decisión, y además al estar saldada la obligación con el Banco Pichincha en el mes de febrero (cuando aún no conocía el acto de reconocimiento) se entiende que como el acto no lo conoce y esto ocurre un mes antes de la notificación, no hay lugar a la retención de dichos dineros a favor de Banco pichincha”.
Agregó que no podía la actora mostrar desacuerdo con el acto de reconocimiento inicial porque efectivamente se le reconocieron, pero desconocía el pago que se hacía al banco, que solo pudo conocer cuando se acercó a la ventanilla de la Fiduprevisora. En todo caso, el derecho no podía estar prescrito porque las entidades siempre lo reconocieron, pero fue la pagadora la que aplicó la figura de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, sin tener lugar.
Finalmente, explicó que: “solo hasta abril de 2021 fue que se solicitó el pago de las cesantías reconocidas y el cumplimiento del acto, es menester recordar que como el último acto se notificó el 06 de marzo de 2020, solo una semanas después se decretó el aislamiento preventivo por el Covid-19, y todas las entidades del estados cerraron su atención al público, y además los canales virtuales no eran los idóneos ni el mejor servicio en las entidades del estado, por ello solo hasta 2021, se reactiva el tramite luego de la expedición de la resolución de febrero de 2020, difícilmente en medio de una pandemia mortal se podía desplazar a la entidad a solicitar la exigibilidad de la resolución, y los canales virtuales no eran medio idóneo ni estaban habilitados en la totalidad, a la muestra también la rama judicial que tuvo un lapso considerable con los términos suspendidos por no contar con las herramientas tecnológicas, caso que no se escapa para las demás entidades del estado en ese momento.
Con todo lo anterior, no se puede predicar prescripción sobre las cesantías definitivas, toda vez que estas estaba reconocido su derecho en las resoluciones No.1703 de 21 de diciembre de 2015, notificada el 03 de marzo de 2016, pues no es dable el debate sobre la prescripción cuando el derecho está reconocido. Frente a la sanción moratoria, como se explicó, no existe prescripción total, podría predicarse una prescripción parcial como lo decantado el Consejo de Estado, más aún cuando la prestación que da origen a la sanción no se ha pagado y se encuentra en suspenso”.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto del 29 de enero de 2024 y se concedió a las partes y al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 Ministerio Público la oportunidad de presentar sus alegatos de conclusión y emitir concepto.
El departamento de Sucre solicitó que se confirmara la decisión de primera instancia.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar: i) el régimen de las cesantías docentes, ii) si la docente tenía derecho al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y a la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías. 3.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico 3.3.1. Del régimen de cesantías de los docentes. Sea del caso considerar que el auxilio de cesantías es una prestación social a que tienen derecho los empleados públicos, entre ellos los del orden territorial. Las cesantías definitivas son las que se reconocen y pagan cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando éste se retira del servicio; y las cesantías parciales son las que se reconocen al empleado a fin de que realice pagos relacionados con la adquisición o mejoramiento de vivienda, continuando con el vínculo laboral.
La Ley 91 de 1989, “Por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, dispone: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal Nacionalizado, Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. (Negrillas fuera del texto). Parágrafo – Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.
Artículo 4º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.
El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. (Negrillas fuera del texto). Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2.- garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.- Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidad la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de hacienda. 4.- Velar que la nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5.- Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.
Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en ésta Ley. 2.
(…) 3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, El Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo periodo.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”.
Como se advierte, la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionalizados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 recibirían un auxilio de cesantía consistente en un mes de salario por cada año de servicio sobre el último salario devengado, es decir, que tales docentes conservan el régimen retroactivo, mientras que a los docentes del orden nacional y a los vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1990, se les liquida el auxilio de cesantía anualmente sin retroactividad, a la vez que se les cancela un interés anual sobre el saldo de las cesantías existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad1.
Para esta Sala, la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial en lo que respecta al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin distinción alguna, aun en el evento de ausencia de afiliación a dicho Fondo por parte de los empleadores públicos.
La Corte Constitucional al estudiar el régimen de cesantías de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló en sentencia C- 928 de 2006: “En Colombia los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003, mediante la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.
Al respecto cabe precisar, desde ya, que la Ley 91 de 1989 regula no sólo las prestaciones sociales del Magisterio, como son las cesantías y las vacaciones, sino igualmente lo referente al régimen pensional y de prestación de servicios médico-asistenciales de los profesores; en otras palabras, se reagrupa en un mismo cuerpo normativo lo prestacional con el régimen de seguridad social, a diferencia de lo que sucede con los demás trabajadores en Colombia.
Pues bien, el mencionado Fondo tiene como objetivos (i) efectuar el pago de prestaciones sociales del personal afiliado; (ii) garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales que contrata con ciertas entidades, de conformidad con las instrucciones que al respecto imparta el Consejo Directivo del Fondo; (iii) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes; y (iv) propender porque todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. 1 En sentencia del 22 de junio de 2000, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 2630-99.C. P. Ana Margarita Olaya Forero, señaló que: “El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 En cuanto a la naturaleza jurídica del Fondo, la Corte ha considerado que (i) se trata de una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, sin personería jurídica y cuyos recursos son administrados por una Sociedad de Economía Mixta, de carácter indirecto del orden nacional, (Fiduciaria La Previsora S.A.), vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica y autonomía administrativa;
(ii) es el encargado tanto del reconocimiento de dichas prestaciones, con un visto bueno previo de la fiduciaria, como de su pago; (iii) al Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio tiene asignada la función, entre otras, de determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridades en que serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo para garantizar así una distribución equitativa de los recursos, si existe disponibilidad presupuestal se imparte visto bueno a las solicitudes2; y (iv) hay que compaginar el subsistema de los servicios médicos asistenciales del Magisterio con las normas de la Constitución Política y no se puede afirmar por consiguiente que aquél ha quedado por fuera del sistema constitucional de seguridad social en salud.
En lo que concierne a los recursos que alimentan el fondo se tiene que éstos se encuentran constituidos por el valor total de las cotizaciones por afiliado, pagaderos en los términos de la Ley 100 de 1993; las cuotas personales de inscripción; el cinco 5% por mil de cada nómina, a cargo de los docentes, que la Nación les pague por servicios personales; aportes del IVA; lo que deba recibir de otras entidades públicas por prestaciones sociales adeudadas a los docentes; las utilidades provenientes de las inversiones que efectúe el Fondo con fines de rentabilidad y los intereses que perciba por préstamos que conceda; y recursos por otros conceptos.
De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados. Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines.
En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado” Concluyendo en la misma providencia el Tribunal Constitucional, que: “Ahora bien, en el caso concreto del régimen especial de los docentes, el cual abarca tanto aspectos de seguridad social, como lo es el suministro de servicios médico-asistenciales y de pensiones, como prestacionales, tales como el régimen de cesantías y vacaciones, la Corte estima que las líneas jurisprudenciales señaladas resultan ser plenamente aplicables en el sentido de que la existencia de un régimen propio o especial para unos 2 Sentencia T- 255 de 2000.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 determinados trabajadores no resulta per se violatorio del principio de igualdad, lo cual no obsta para que se puedan plantear cargos de igualdad cuando quiera que un ciudadano considere que algún aspecto del régimen especial de los docentes, sea en temas prestaciones o de seguridad social propiamente dicha, resulte violatorio del derecho a la igualdad.
En suma, los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, sistema que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar aisladamente cada de una de ellas, y en tal sentido, prima facie, no resultan comparables la manera como se administran, liquidan y cancelan las cesantías de los docentes con aquéllas de los trabajadores sometidos a la Ley 50 de 1990.” Deviene de lo expuesto, que, para aquellos docentes vinculados en virtud del nombramiento de la entidad territorial hasta el 31 de diciembre de 1989, es aplicable el régimen de cesantías retroactivas, lo que no ocurre con los nombrados partir del 1º de enero de 1990, a quienes se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. 3.3.2.
Prescripción de cesantías definitivas y la sanción moratoria por pago extemporáneo de cesantías definitivas Los términos para el pago oportuno de las cesantías parciales y/o definitivas y las consecuencias económicas en contra del empleador por no pagarlas en el debido tiempo (sanción), se encuentran reguladas en los artículos 4º y 5° de la Ley 1071 de 2006, en la que al respeto se dispone: “ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1071 _2006.html ARTÍCULO 5o.
MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este” De acuerdo con lo anterior, en consonancia con la jurisprudencia del H. Consejo de Estado3, la sanción por mora equivale a un (1) día de salario por cada día de retardo, a favor de los servidores públicos y en contra del nominador incumplido.
Se advierte que las normas que regulan el retiro de cesantías definitivas (Ley 244 de 1995) y parciales (Ley 1071 de 2006), y la sanción moratoria que se deriva por no pago oportuno de dichas cesantías, son aplicables al personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio regido por la Ley 91 de 1989, según la regla fijada por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018, de fecha 18 de julio de 2018.
Ahora bien en sentencia de Unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 de 2023, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sentó subreglas sobre la prescripción de las cesantías definitivas y de la sanción mora por no pago de cesantías definitivas, así4: “3.4.5. Contabilización de la prescripción de la sanción moratoria establecida para las cesantías definitivas 84.
Atendiendo a los precedentes enunciados, la Sección Segunda considera que en el presente caso se debe acoger la regla de interpretación según la cual el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, está supeditado a la observancia del término de prescripción consagrado en el mencionado artículo 151 del CPTSS. 85.
Como quedó visto, para determinar el término prescriptivo de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas se aplica el artículo 151 del CPTSS, que dispone:
ARTICULO 151. PRESCRIPCION. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple 3 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P., Jesús María Lemos Bustamante.
Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-0021001(2664- 11). Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23- 31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”. Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-200700214- 01(0210-11).
Actor: Nayibe del Socorro Assis Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete.// Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ- 034 - CE-S2 -2023 Bogotá D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 080012333000201200200-02 (2459-2014) Demandante: Walberto Ayala Goenaga Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y Contraloría Distrital de Barranquilla.
Tema: Causación, exigibilidad y prescripción de la sanción moratoria por pago tardío o no pago de cesantías definitivas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 reclamo escrito del trabajador, recibido por el {empleador}, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá́ la prescripción pero sólo por un lapso igual. 86.
Por ese motivo, la contabilización del término trienal de la prescripción de la sanción moratoria inicia desde cuando esta se hace exigible, al vencer el plazo establecido en la ley para el pago de las cesantías definitivas. 87. Si bien la sanción se causa y acumula diariamente, no puede ser considerada como una prestación periódica por tratarse de una penalidad indivisible de ejecución instantánea, por tanto, está sujeta a un plazo de prescripción establecido por la ley.
En otras palabras, aunque la penalidad acrecienta con el tiempo, esta acumulación no la convierte en una obligación sin restricciones, ya que el término de prescripción define un límite claro hasta cuándo se puede reclamar. 88. Lo anterior explica que el fenómeno de la prescripción opera en aquellos casos en los cuales el reclamo de la penalidad se haya efectuado después de los tres años contados desde la exigibilidad de la sanción y el efecto extintivo se proyecta a todas las sumas causadas y no reclamadas oportunamente por la inacción del interesado (prescripción total), sin que resulte procedente reconocer la sanción moratoria de manera parcial o fraccionada tomando como fecha los tres años anteriores a la reclamación (prescripción parcial).
IV. REGLAS DE UNIFICACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA SANCIÓN MORATORIA POR PAGO INOPORTUNO O NO PAGO DE CESANTÍAS DEFINITIVAS. LEY 244 DE 1995, MODIFICADA POR LA LEY 1071 DE 2006. 112. Considerando el auto de 7 de febrero de 20198, la Sección Segunda establece las siguientes reglas jurisprudenciales de unificación: 113. (i) El plazo trienal de la prescripción de la sanción moratoria por el incumplimiento en el pago de las cesantías definitivas, regulado por el artículo 151 del CPTSS, se inicia a contabilizar desde que la penalidad se hace exigible, esto es, al vencimiento del plazo legal para el pago de la prestación social.
Si el reclamo de la sanción se presenta después de los tres años contados desde su exigibilidad, se configura la prescripción total. 14. (ii) El término de la prescripción extintiva de la sanción moratoria derivada del pago tardío o no pago de las cesantías definitivas se interrumpe por una sola vez con la reclamación oportuna, y por un lapso igual de tres años, que no puede ser entendido como un término que habilita al beneficiario para presentar múltiples solicitudes, sin que opere la prescripción. 115.
(iii) Si la administración reconoce y/o paga las cesantías después de extinguido el derecho por prescripción, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 Así las cosas, acogiendo el precedente citado5, la sanción por pago inoportuno de las cesantías definitivas debe exigirse so pena de prescripción extintiva, en los términos del artículo 151 del C. de P. L. y S.S., dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, esto es, a partir del momento en el cual se causa o nace la obligación, para el caso, la sanción moratoria que tratan la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006. 3.3.3.
Caso concreto De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente está demostrado que la demandante estaba vinculada al servicio docente y en esa calidad se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. A través del Decreto Nº 0656 de 30 de junio de 2015, se dio por finalizado el nombramiento provisional de la demandante en la institución educativa Chalán, que se hizo efectivo el 2 de julio de 2015.
Mediante Resolución Nº 1703 de 21 de diciembre de 2015, notificada el 3 de marzo de 2016, la Secretaría de Educación Departamental reconoció las cesantías definitivas, que serían giradas a través de la entidad fiduciaria a Banco Pichincha, luego de la petición radicada por la interesada el 10 de noviembre de 2015. Los dineros fueron dejado a disposición de la actora desde el 18 de julio de 2016.
Como la deuda con el Banco Pichincha estaba cancelada, la demandante solicitó que se realizara el pago directamente a ella. La Fiduprevisora informó a la actora el 10 de noviembre de 2016 que para modificar el beneficiario de las cesantías, debía tramitar un nuevo acto administrativo ante la Secretaría de Educación Departamental que así lo dispusiera.
A través de Resolución Nº 0103 de 19 de febrero de 2020, notificada el 6 de marzo de 2020, se modificó el anterior acto administrativo, para indicar que el pago se haría directamente a Lorena Luz Urango. Finalmente, frente al pago Fiduprevisora le informó a la actora lo siguiente: Al expediente se aportó derecho de petición dirigido a la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Secretaría de Educación Departamental-Fiduprevisora, a 5 De obligatoria observancia, dada su fuerza vinculante.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 nombre de la docente, radicado 113749001702 del 14 de abril de 2021, a través del cual solicitó lo siguiente: Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto ficto derivado de la petición elevada ante las accionadas, en la cual se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas y la sanción moratoria el 14 de abril de 2021.
En ese sentido, en primer lugar, debe la Sala señalar que el derecho a las cesantías definitivas se encuentra prescrito, lo anterior, por cuanto, como se explicó, dichas prestaciones están sometidas al término trienal del artículo 151 del Código Procesal Laboral. Se observa que el retiro del servicio se realizó el 2 de julio de 2015, y desde ese momento eran exigibles las cesantías definitivas.
El 10 de noviembre de 2015 se radicó una primera solicitud de reconocimiento de cesantías con lo cual se interrumpió el término de prescripción por una vez; no obstante, reanudado nuevamente el conteo este vencía el en el año 2018, mientras que la segunda petición se radicó en el año 2021, cuando ya había fenecido la oportunidad. Se reitera que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ- 034 - CE-S2 -2023 del 2 de noviembre de 2023, acogió la regla de prescripción trienal para las cesantías definitivas a partir de su exigibilidad6.
Aunque la actora tenía reconocido el derecho a las cesantías definitivas, que fueron canceladas a favor del banco Pichincha y no a ella directamente, se tiene que la demandante volví a pedir nuevamente su reconocimiento, con lo que debía en esta oportunidad revisarse si efectivamente, para la fecha de esta nueva petición, se contaba con el 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ- 034 - CE-S2 -2023 Bogotá D. C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 080012333000201200200-02 (2459-2014) Demandante: Walberto Ayala Goenaga Demandado: Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y Contraloría Distrital de Barranquilla.
Tema: Causación, exigibilidad y prescripción de la sanción moratoria por pago tardío o no pago de cesantías definitivas. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 derecho, encontrándose, como se dijo, que ya había prescrito, pues los anteriores actos administrativos, no impedían el efecto hoy dictaminado.
De otro lado, frente a la sanción moratoria reclamada, advierte la Sala que también se encuentra afectada por el fenómeno extintivo. Esto porque, una vez se radicó la primera petición de reconocimiento de cesantías definitivas, el 10 de noviembre de 2015, la entidad contaba con 15 días para expedir el acto administrativo, es decir, hasta el 2 de diciembre de 2015; no obstante, el mismo se produjo el 21 de diciembre de ese año. De modo, la sanción moratoria correría contados 70 días después de radicada la petición, que se vencían el 23 de febrero de 2016; sin embargo, el dinero se dejó a disposición de la actora el 18 de julio de 2016, momento a partir del cual se hacía exigible la sanción moratoria, al margen de que se hubiera consignado al banco donde la demandante tuviera alguna obligación. Por su parte la solicitud de reconocimiento de dicha sanción, solo fue elevada hasta abril de 2021, cuando habían transcurrido más de 3 años.
En ese sentido, se tiene que la configuración de la sanción moratoria proviene de un imperativo legal, cuya existencia se condiciona únicamente respecto del no pago de las cesantías en los tiempos que el artículo en mención señala; luego, basta que se den los condicionamientos expuestos en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 para que se tenga por causada y constituida la sanción por no pago oportuno de las cesantías, sin que se observe que el legislador haya supeditado su nacimiento a otra circunstancia. En razón de ello, en sentencia de unificación SUJ -034 -CE-S2 -2023, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, consideró que: “70.
Por consiguiente, si el auxilio no se reclama en tiempo y expira la oportunidad de solicitarlo, también se pierde la posibilidad de reclamar el reconocimiento y pago de la sanción. De acuerdo con ello, en el evento en el que el empleador reconozca las cesantías definitivas después de extinguido el derecho, esa circunstancia no revive la oportunidad para reclamar la sanción moratoria”. 71.
Además de lo expuesto, el derecho a reclamar la sanción moratoria radica en que no haya fenecido la posibilidad de exigir la ejecución o la declaración del reconocimiento de esta penalidad, con lo cual se impone considerar que será́ un deber del beneficiario el actuar proactivamente para que esta penalidad no se pierda. 73. En suma, la sanción moratoria se extingue automáticamente con el pago de las cesantías definitivas; con la pérdida de exigibilidad de la prestación social y cuando el interesado reclama la penalidad después de estar afectada por prescripción” Vale la pena destacar que esta Sala solo está habilitada para estudiar la legalidad del acto demandado, es decir, del acto ficto producto de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 no contestación de la petición presentada el 14 de abril de 2021 y no para estudiar los demás actos que, aunque surgieron en el marco de los mismos hechos, no fueron demandados, lo cual impide realizar pronunciamiento alguno al respecto, incluso, la decisión de la Fiduprevisora de no dar cumplimiento a la resolución de orden de pago de las cesantías definitivas.
En consecuencia, este Tribunal con fundamento en las explicitas razones expuestas previamente, confirmará la sentencia proferida el 16 de noviembre de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo. 4. Costas de segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala no advierte prueba de su causación en segunda instancia. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 16 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia en razón de lo expuesto.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-009-2021-00196-01 TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS