TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, siete (7) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-23-33-000-2018-00062-00 Demandante: Ruby de Jesús Ricardo de González. Demandado: Municipio de Sincelejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Régimen legal de las cesantías para los servidores públicos de orden nacional/ régimen de cesantías anualizadas/ niega.
La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora Ruby de Jesús Ricardo de González, actuando por conducto de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra del MUNICIPIO DE SINCELEJO-SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL, con las siguientes pretensiones: i. Se declare la nulidad del Oficio No 0101-10.02-721 del 26 de septiembre de 2017 expedido por el municipio de Sincelejo, mediante la cual, se negó reconocer el pago de las cesantías con régimen de retroactividad, en los términos de la Ley 6 de 1945, y el pago de los intereses moratorios de que trata la Ley 244 de 1995. ii.
Se declare, que el régimen de cesantías aplicable es el régimen de retroactividad, en los términos de la Ley 6 de 1945, toda vez que ingresó a laborar a partir del 2 de julio de 1979. iii. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicita: que se condene al municipio de Sincelejo- Secretaría de Educación Municipal, a reconocer y liquidar las cesantías a favor de la actora en el régimen de retroactividad, por el tiempo laborado entre el 16 de agosto de 1979 hasta el día 29 de enero de 2015, conforme a la Ley 6 de 1945, con la última asignación básica y la inclusión de todos los factores.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 iv. Se indexe el valor de las cesantías hasta la fecha en que se haga el pago efectivo. v. Se paguen los intereses moratorios conforme al artículo 2 de la Ley 244 de 1995 y se ordene a la entidad demandada a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término señalado en el artículo 192 del CPACA, y asimismo se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada.
Como fundamento de las pretensiones, la parte demandante afirmó, en síntesis, que: La demandante laboró en el municipio de Sincelejo, como Auxiliar de Administrativo de la Institución Educativa Técnico Industrial Antonio Prieto, nombrada en propiedad a través de la Resolución N°13395 de fecha 9 de agosto de 1979, desde el 16 de agosto de 1979, hasta el 29 de enero de 2015, para un total de 34 años, 5 meses y 24 días.
El 5 de agosto de 2014, le solicitó a la alcaldía de Sincelejo, certificara el valor total de las cesantías retroactiva las cuales tenía derecho. El 14 de agosto de 2014, la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, le reconoce que posee unas acreencias de cesantías retroactivas del personal administrativo de educación por valor de $66.669.701 El 2 de febrero de 2015, solicitó a la alcaldía municipal de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas por el tiempo laborado a esa entidad.
El municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, el 3 de marzo de 2015, le niega su solicitud, informándole que se encuentra afiliada al Fondo Nacional del Ahorro y que pertenece al régimen anualizado de cesantías. Nuevamente el día 5 de septiembre de 2017, solicitó al municipio de Sincelejo- Secretaría de Educación Municipal, el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas por el tiempo laborado.
El municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal, a través del Oficio No. 0101-10.02-721 de fecha 26 de septiembre de 2017, resuelve negar la solicitud, señalando que el régimen de cesantías al cual pertenece, es el régimen administrado por el Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 432 de 1998 y además, que su derecho se encuentra prescrito.
Como normas violadas, se invocaron en la demanda, el artículo 53 de la Constitución Política; artículo 17 de la Ley 6 de 1945; Decreto 2767 de 1945; Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947. En el concepto de violación, se indicó que el acto demandado fue expedido con infracción en las nomas en que debía fundarse y falsa Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 motivación, por cuanto desconoce el contenido de los artículos antes citados, pues la señora Ruby de Jesús Ricardo de González por haber ingresado a laborar con el municipio de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal desde el 16 de agosto de 1979, tiene derecho a que se le aplique el régimen retroactivo de cesantías, el cual estaba vigente a la fecha de su vinculación laboral.
Además, dicho acto no tiene en cuenta las circunstancias de hecho o de derecho aplicables al caso, pues siendo la motivación un elemento esencial del acto administrativo, su expedición debe basarse en supuestos ciertos y verdaderos, pero no caprichosos, para negar o vulnerar derechos subjetivos o desconocer una norma constitucional o legal aplicable al asunto concreto. 1.2.
Actuación procesal. La demanda fue admitida mediante auto del 30 de abril de 2018, se notificó a la entidad demandada y se corrió el traslado respectivo. La entidad demandada contestó el 1 de agosto de 2018. El 11 de diciembre de 2019, se celebró audiencia inicial, en ella se fijó el litigio y se incorporaron pruebas. Por auto de 8 de junio de 2023, se corre traslado para alegar. 1.3.
Contestación del municipio de Sincelejo. La entidad territorial demandada contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que, el acto administrativo fue expedido con plena observancia de las formalidades legales que lo motivaron, agregando que la actora no era beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas.
En su defensa, adujo que el régimen de cesantías de la actora es el regulado por el Fondo Nacional del Ahorro, previsto en el artículo 3 del Decreto N°3118 de 1968, modificado por el artículo 3 de la Ley 45 de 1975 y no el retroactivo, porque el artículo 3º del Decreto N°3118 de 1968, dispuso que los empleados de los ministerios incluidos el de educación, tenían la obligación de afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, desde la fecha de creación de dicho órgano, como efectivamente se hizo, por lo cual, la accionante al momento de su vinculación se encontraba inmersa en el régimen anualizado, por cuanto ya estaba en vigencia dicho régimen y con ello, la obligación de afiliar a los empleados al FNA.
Indicó que las cesantías de los servidores públicos pasaron al régimen de la liquidación anual a partir de 1968, año en que se creó el Fondo Nacional del Ahorro y comenzó el declive de la retroactividad y en el caso particular de la demandante, esta se vinculó a la Institución Educativa Técnico Industrial, el 16 de agosto de 1979, es decir, posterior a la expedición del Decreto N°3118 de 1968, y lo hizo como empleada nacional debido a la centralización del sector de la educación que operaba para la época y que solo a partir de la Ley 60 de 1993 se empezaron a proferir normas orgánicas sobre distribución de competencias y recursos, por lo tanto, desde el inicio de su vinculación laboral la actora perteneció al régimen de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 Propuso las excepciones de inexistencia en la causa para pedir por cuanto la actora desde el inicio de su vinculación perteneció al régimen de cesantías del FNA actualmente regulado por la Ley 432 de 1998, y la excepción genérica o innominada. 1.4. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público.
La parte actora presentó memorial en el que reitera en integridad los argumentos de su demanda y solicita se concedan las pretensiones. La parte demandada, presentó sus argumentos de cierre, solicitando se nieguen las pretensiones. En su memorial indicó: “conforme con lo expuesto y de acuerdo a lo acreditado dentro del proceso tenemos que la demandante fue nombrada por el ministerio de educación nacional perteneciendo a un cargo de tipo administrativo, aunado a que se encuentra vinculada desde el año 1977 por el instituto colombiano de bienestar familiar y posteriormente por el MEN como fehacientemente lo certifico el fondo nacional del ahorro en oficio que reposa dentro del expediente.
Asimismo, constan los retiros de cesantías con detalle del valor, año de solicitud, datos del desembolso y fecha de pago que demuestran que su vinculación a ese fondo no ha sido fortuita sino voluntaria y que data desde hace muchos años bajo este sistema; de tal suerte que el municipio de Sincelejo cumplió con sus obligaciones constitucionales y legales al expedir un acto administrativo debidamente motivado y soportado con los presupuestos que impone la norma jurídica, abordando una causa justa y probada, bajo la observancia del principio de legalidad, fundándose en la certeza de unos hechos que correspondan a la realidad fáctica y probatoria agotada dentro de la actuación administrativa, con una justificación certera que lo llevaron a tomar esa decisión, dejando por sentado que la motivación que conllevo a tomar la decisión estuvo cimentada en nuestro ordenamiento jurídico y por ende conforme al principio de legalidad.
“este principio exige que todos los funcionarios del estado actúen siempre sujetándose al ordenamiento jurídico que establece la constitución y lo desarrollan las demás reglas jurídicas” lo cual nos fuerza concluir que tenemos un acto totalmente estructurado en el que encontramos: el sujeto competente, el ejercicio de la función administrativa, su contenido mismo, el cumplimiento de requisitos de forma, una causa licita y una finalidad cimentada en el interés general y especifica que le ha asignado la ley al atribuir la correspondiente competencia. Por lo expuesto fuerza concluir que el municipio de Sincelejo, cumplió con sus obligaciones legales por lo tanto, no puede ser objeto de las imputaciones y pretensiones de la presente demanda, las cuales se deben desestimar frente al actuar del ente territorial por inexistencia de causa para pedir”.
La Procuraduría 44 judicial II para asuntos administrativos, rindió concepto en el que las disposiciones legales que regulan el derecho a las cesantías en el sector público para luego descender a las prueba del proceso y solicitar que sean negadas las pretensiones.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 2.2. Acto administrativo demandado. El acto administrativo cuyo control judicial se pretende es el contendido en el Oficio No 0101-10.02-721 del 26 de septiembre de 2017, expedido por el municipio de Sincelejo, mediante el cual negó a la demandante el reconocimiento y de las cesantías con régimen de retroactividad, en los términos de la Ley 6 de 1945, y el pago de los intereses moratorios de que trata la Ley 244 de 1995. 2.3.
Problema jurídico. Para resolver la presente causa, se planteó como problema jurídico, determinar si a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías, conforme al régimen retroactivo, en virtud de la ley 6 de 1945, o si, por el contrario, sus cesantías debe ser liquidadas conforme al régimen anualizado del Fondo Nacional del Ahorro. 2.4.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las cesantías retroactiva por ser empleada de orden nacional y estar afiliada al Fondo Nacional del Ahorro. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1 Referencia al régimen legal de las cesantías para los servidores públicos.
En primer término es menester acotar que el salario y las prestaciones sociales son derechos subjetivos, patrimoniales, no solo porque son derechos adquiridos si no porque la nueva constitución se expidió precisamente con el fin de asegurar el trabajo dentro de un marco económico y social justo, caracterizándose el Estado como social de derecho, fundado entre otras cosas, por el respeto al trabajo teniendo como fin esencial la efectividad de los derechos entre los cuales se encuentra la remuneración y el pago oportuno (art. 53 de la C.N.) No existe duda alguna que las prestaciones son remuneraciones constitucionalmente protegidas, por lo tanto su pago debe ser oportuno conforme a lo establecido por las leyes que regulen el caso concreto, pues las cesantías son el fruto del esfuerzo del trabajador y tienen como finalidad satisfacer las necesidades inmediatas del mismo.
La mencionada prestación tiene sus antecedentes legislativos en las Leyes 10 de 1934, 61 de 1939, 3ª de 1943, 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los Decretos 2767/45 y 1160/47 los cuales tuvieron aplicación inicial para el sector público en el orden Nacional haciéndose extensiva a los órdenes seccional, territorial y local. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 Como una forma de ilustrar este tópico, la Sala citará el concepto emitido sobre esta temática por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 22 de agosto 20021, en el que se narró parte del desarrollo que ha tenido esta prestación social: “Las leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946 y los decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, tuvieron aplicación inicial para el sector público en los órdenes nacional, seccional y local.
Tales normas contemplaron el derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación se dispuso tener en cuenta el último salario fijo devengado – a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses– y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones.
La preceptiva jurídica no contemplaba hasta este momento pago alguno por concepto de intereses. Así, el régimen de cesantías tenía carácter retroactivo y, en tal virtud, se tenía en cuenta el último sueldo devengado por el servidor público para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicios. De esta manera, el pago efectuado siempre era actualizado, pero no en proporción a lo realmente devengado por el servidor por cada año de servicios, lo que causó un desequilibrio en el sistema, sin perjuicio de que el mismo fuera, en principio, más favorable para el trabajador; y se dice en principio porque se parte del supuesto que el trabajador día a día podría mejorar su situación laboral y, por ende, su salario, lo cual no siempre ocurre.
( ) ( ) con la expedición del decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público – particularmente en la rama ejecutiva nacional - el desmonte de la llamada retroactividad de las cesantías, para dar paso a un sistema de liquidación anual, “ el cual beneficia al empleador en la medida en que rebaja el monto de la carga prestacional, pero a cambio, el trabajador por su parte puede verse favorecido con aumentos salariales mayores.” El nuevo régimen contempló, para proteger el auxilio contra la depreciación monetaria y en cierta manera para compensar la desventaja por la supresión de la retroactividad, el pago de intereses sobre las cesantías por el Fondo a sus afiliados.
Cabe resaltar que en este régimen corresponde al Fondo pagar los intereses señalados en la ley mediante la administración de las sumas que por doceavas partes depositan en él las entidades mencionadas, equivalentes a las cesantías anuales. Este sistema refleja de mejor manera la realidad laboral, en el sentido que la prestación se liquida con base en lo que real y efectivamente ha devengado el trabajador en toda su vida laboral.
No obstante lo anterior, en el orden territorial el auxilio monetario en estudio se siguió gobernando, entre otras disposiciones, por el literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1.945 y los artículos 1° del Decreto 2767/45, 1° de la Ley 65/46 y 1°, 2°, 5° y 6° del Decreto 1160/47, normatividad que para el sistema retroactivo de liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías aún se aplica, sin que haya lugar al pago de intereses”.
Como puede advertirse desde su establecimiento, el reconocimiento del auxilio de cesantías se erigió bajo la fórmula de liquidación con retroactividad para todos los servidores independientemente del nivel de la administración al cual se encontraran vinculados; ello hasta cuando fue expedido el Decreto 3118 de 1968 que propició el cambió al método de 1 Sala de Consulta y Servicio Civil C.P.: Flavio Augusto Rodríguez Arce, veintidós (22) de agosto de dos mil dos(2.002) Radicación número: 1448 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 liquidación anual con pago de intereses, sólo que el mismo se estableció a favor de los empleados del orden nacional, creando a su vez, el Fondo Nacional del Ahorro como régimen de administración y liquidación de cesantías aplicable a los empleados del orden nacional y primordialmente a los de la Rama Ejecutiva, con el fin de iniciar el desmonte del Régimen de retroactividad.
Sobre este último tópico la Sala Laboral del CONSEJO DE ESTADO ha expresado: “El Decreto 3118 de 1968 “por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones”, consagró como uno de los principales objetivos del Fondo Nacional de Ahorro, el pago oportuno de las cesantías2 a los empleados públicos y trabajadores oficiales y, en su artículo 22 consagró: “Artículo 22º.- Liquidación en 31 de diciembre de 1968.
La Caja Nacional de Previsión Social liquidará el auxilio de cesantía causado hasta el 31 de diciembre de 1968 en favor de los empleados públicos y trabajadores oficiales afiliados a ella. Los demás organismos nacionales de previsión social, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado cuyos empleados o trabajadores no estén afiliados a la Caja Nacional de Previsión social harán para éstos la liquidación prevista en el inciso anterior, siempre que el pago de los respectivos auxilios de cesantía corresponda a dichas entidades.
Las liquidaciones practicadas en desarrollo del presente artículo tendrán carácter definitivo y no podrán revisarse aunque el salario del funcionario y trabajador varíe posteriormente.” Es decir, a partir de la vigencia del precitado Decreto, la administración de las cesantías dejó de ser obligación de la Caja Nacional de Previsión Social y se trasladó al Fondo Nacional de Ahorro; no obstante, la administración de ellas surgía una vez se efectuara la liquidación respectiva, en virtud del reconocimiento, al tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 ídem, que establecen las liquidaciones anuales y definitivas por retiro; respecto de éstas últimas se consagró: “Artículo 28º.- Liquidación año de retiro.
En caso de retiro del empleado o trabajador, el respectivo Ministerio, departamento administrativo, superintendencia, establecimientos públicos o empresa industrial y comercial del Estado, liquidará la cesantía que corresponda al empleado o trabajador por el tiempo servido en el año de retiro.”3 Asimismo, respecto a la liquidación de cesantías para los empleados de orden nacional afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, el Consejo de Estado y su posterior ampliación de cobertura para empleados del sector privado y territorial, en sentencia 5 de diciembre de 2013, ha dicho lo siguiente: “— Del sistema de liquidación de cesantías de los servidores públicos afiliados al Fondo Nacional de Ahorro (FNA) El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a 2 Ver artículo 2º. 3 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14)CE-SUJ2-004-16.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Dicha norma estableció para el sector público, un sistema de liquidación anual (3) y el pago de intereses sobre las cesantías por el fondo a sus afiliados (4) para compensar en alguna medida el desmonte de la retroactividad.
El artículo 33 consagró el pago de intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975. El artículo 49 ibídem, reguló las consignaciones a cargo del empleador en favor de sus empleados y trabajadores, de la siguiente manera: “La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1º de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores.
Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente manera: a) Mensualmente, las entidades en referencia deberán depositar en el fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar al auxilio de cesantía, y b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el fondo la diferencia que resulte entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación”.
Además, la ley previó el pago de intereses al fondo por parte de los empleadores y el pago de intereses moratorios en caso de atraso en la consignación en el fondo del valor de las cesantías o de los intereses. Y además, consagró la posibilidad de que las sociedades de economía mixta, los departamentos y municipios y las entidades descentralizadas del orden regional se afiliaran, previa aprobación de la junta directiva del FNA.
Mediante la Ley 432 de 1998 por la cual se reorganizó el Fondo Nacional del Ahorro, se buscó ampliar la cobertura de los servicios del fondo, permitiendo la afiliación de los trabajadores del sector privado. Los artículos 5º y 6º, introdujeron modificaciones en la afiliación de servidores públicos y la transferencia de cesantías al FNA, así: “ART. 5º—Afiliación de servidores públicos.
A partir de la vigencia de la presente ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional. No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989.
Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro.
PAR.—En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 “ART. 6º—Transferencia de cesantías. <Artículo modificado por el artículo 193 del Decreto 19 de 2012.
El nuevo texto es el siguiente:> Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.
PAR.—Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan”.
Además, mediante dicha ley, se consagró la posibilidad de que trabajadores del sector privado pudieran afiliarse al Fondo Nacional del Ahorro, para gozar de los mismos derechos y beneficios establecidos para los servidores públicos afiliados, con excepción de los intereses sobre las cesantías, que seguirían siendo reconocidos y pagados directamente por sus empleadores de conformidad con las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990, al respecto señaló: “ART. 8º—Afiliación de trabajadores del sector privado.
A partir de la vigencia de la presente ley, podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los trabajadores del sector privado. Los trabajadores del sector privado que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro gozarán de los mismos derechos y beneficios establecidos en la presente ley para los servidores públicos, excepto con lo relacionado con los intereses sobre las cesantías de que trata el artículo 12 de esta ley, que seguirán siendo reconocidos y pagados directamente por sus empleadores de conformidad con las leyes 52 de 1975 y 50 de 1990.
Los trabajadores del sector privado que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. El Gobierno Nacional reglamentará los requisitos y condiciones de afiliación y retiro de los afiliados voluntarios, pertenecientes a los sectores públicos y privado, al Fondo Nacional de Ahorro.
PAR.—Los pagos parciales de cesantías que los trabajadores del sector privado afiliados soliciten al Fondo Nacional de Ahorro, únicamente podrán destinarse para los siguientes fines: a) Compra de vivienda o de lote para edificarla; b) Construcción de vivienda en lote del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente; c) Mejora de la vivienda propia del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente; d) Liberación de gravamen hipotecario constituido sobre la vivienda del afiliado o de su cónyuge o compañero (a) permanente”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 “ART. 9º—Liquidación y consignación de cesantías de trabajadores del sector privado. Los empleadores del sector privado deberán liquidar y consignar las cesantías de sus trabajadores afiliados al Fondo Nacional de Ahorro, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
El incumplimiento a lo aquí dispuesto dará derecho al fondo para cobrar a su favor los intereses moratorios de que trata el artículo 6º de la presente ley”. De la anterior normatividad se concluye que pueden afiliarse al FNA los trabajadores del sector público, como los del sector privado. A los trabajadores del sector privado que se afilien al FNA se les aplica lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 en materia de liquidación y consignación de las cesantías.
En cuanto a los servidores públicos, estos deberán sujetarse al sistema de liquidación consagrado en los decretos 3118 de 1968 y 530 de 1994 y a las leyes 41 de 1975 y 432 de 1998; en donde los empleadores del sector público, deberán transferir al FNA una doceava parte de los factores de salario que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados.
Los aportes deben ser consignados en fecha límite que corresponde a la establecida para efectuar las consignaciones de los aportes al sistema general de pensiones y seguridad social en salud. Y la responsabilidad del Fondo Nacional del ahorro en el pago de cesantías a los afiliados, se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados y abonados a cuentas individuales de los afiliados con sus respectivos intereses (L. 432/98, art. 13).”4 Ahora bien, ese régimen anualizado que empezó con el decreto antes mencionado, irrumpió con efectos sólo frente a los empleados del orden nacional, pero no así en relación con los territoriales, a quienes sólo les fue aplicable el régimen de liquidación anualizado a partir de la Ley 344 de 1996, que hizo extensivo el régimen de liquidación anual que ya había sido previsto para los trabajadores particulares por virtud de la Ley 50 de 1990, con afiliación a fondos administradores de cesantías privados; teniendo reglamentación a partir de la expedición del Decreto 1582 de 1998 (10 de agosto)5, disposición en la que se determinó que el régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir de 31 de diciembre de 1996, que se afiliaran a los fondos privados de cesantías, sería el previsto en los arts. 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990.
En suma, se puede afirmar, coexisten tres regímenes de liquidación con implicaciones practicas diferentes, a saber, el régimen anualizado del Fondo Nacional del Ahorro, el régimen de liquidación retroactiva y el régimen de liquidación anualizado creado por la Ley 50 de 1990 administrado por los fondos privados y extendido al sector público como se explicó a raíz de la expedición de la Ley 344 de 1996. 2.4.2 Pruebas incorporadas de manera regular y oportuna.
Al proceso se aportaron de manera regular y oportuna las siguientes pruebas documentales: 4 Sentencia 2011-01269 de diciembre 5 de 2013, CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, Expediente: 0229-2013, Rad.: 08001-23-31-000- 2011-01269-01, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 • Petición de fecha 5 de agosto de 2014, en donde se solicita certificado en donde conste el valor de las cesantías retroactiva anterior al año 1997. • Certificado suscrito por la Jefe de la Oficina de Contabilidad, en donde se indica que la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, posee unas acreencias de cesantías retroactivas del personal de educación por valor de $66.669.701. • Solicitud de reconocimiento y pago de cesantías retroactivo de fecha 27 de enero de 2015 a la Alcaldía Municipal de Sincelejo - Secretaría de Educación Municipal. • Respuesta de la solicitud anterior mediante 0404-10.02-085-09-02- 2015, en donde informa que la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, se encuentra en el régimen anualizado, debido a que está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro. • Formato único para expedición de certificación de historia laboral en donde consta que la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, se vinculó con el municipio en el cargo de Auxiliar Administrativo desde el 16 de agosto de 1979 hasta 30 de enero de 2015. • Formatos de certificación de la salario de 2006 a 2015. • Reclamación administrativa de fecha 5 de septiembre de 2017, solicitando el reconocimiento y pago de cesantías retroactivas. • Oficio 0101-10.02-721, expedido por la jefe de la oficina jurídica, mediante el cual, niega el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, señalando que el régimen de cesantías al cual pertenece, es el régimen administrado por el Fondo Nacional del Ahorro previsto en la Ley 432 de 1998. • Resolución N°13395 de 9 de agosto de 1979, que nombra a la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, en el cargo de Secretaria 5140-10 en el Instituto Técnico Industrial de Sincelejo. • Resolución N°1560 de 10 de abril de 2015, por medio del cual se reconoce y pago liquidación definitiva de las prestaciones sociales por retiro a un funcionario del sistema general de participaciones. • Resolución N°244 del 29 de enero de 2015, que acepta la renuncia de la señora Ruby de Jesús Ricardo de González. • Certificado del Fondo Nacional del Ahorro, en donde consta que la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, se encuentra vinculada con la entidad desde 1977 hasta 2015. 2.4.3.
Conclusiones de la Sala. De las pruebas documentales relacionadas previamente es posible afirmar razonablemente que a la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas de conformidad con los Decreto 3118 de 1968 y 344 de 1996. Lo anterior, debido a que la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, fue vinculada por el Ministerio de Educación Nacional en el año 1979, en el cargo de Secretaria 5140-10 en la Institución Técnico Industrial de Sincelejo, como empleada de Orden Nacional, tal como se demuestra Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 en el Formato Único para Expedición de Certificado de Historia Laboral y el acto administrativo de nombramiento.
Véase que el Decreto 3118 de 1968, “por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones” se creó inicialmente para los empleados de orden nacional, tal como se estipula en el artículo 3, que dice: “Artículo 3º.- Entidades vinculada al Fondo.
Deberán liquidarse y entregarse al Fondo Nacional de Ahorro conforme a las disposiciones del presente Decreto, las cesantías de empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional”.
Asimismo, el artículo 27 del Decreto 3118 de 1968, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1° de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. “Artículo 27º.- Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador Por ende, a todos los empleados vinculados por los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencia, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, se les deben aplicar todas las directrices contenidas en el mencionado decreto; razón por la que, en el presente asunto como previamente se demarcó, a la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, le es aplicable el régimen de cesantías anualizadas establecida en el Decreto 3118 de 1968, por ser empleada vinculada del orden nacional del Ministerio de Educación Nacional desde el año 1979.
La conclusión anterior se refuerza, con el certificado expedido por el Coordinador del Grupo de Atención y Respuesta al Consumidor Financiero del Fondo Nacional del Ahorro en donde informa al Despacho, que la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, desde que inició su vida laboral, estuvo afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, pues hace saber, que la accionante siempre tuvo conocimiento que sus cesantías eran liquidadas anualmente por el Fondo Nacional del Ahorro, ya que en varias ocasiones realizó retiros parciales de las mismas.
Así las cosas y con ello, dando respuesta al problema jurídico, el régimen que gobierna la liquidación del auxilio de cesantías de la señora Ruby de Jesús Ricardo de González, es el anualizado conforme a la regulación expedida para el Fondo Nacional del Ahorro y no el retroactivo, derivación de lo cual, se impone la negación de las pretensiones de la demanda y así será declarado por esta Sala. 3.
La condena en costas. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-23-33-000-2018-00062-00 En virtud de lo dispuesto en el artículo 476 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., la Sala estima que al no existir infundabilidad manifiesta de la demanda, no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, aunado a que no se advierte su causación. 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de acuerdo a los argumentos expuestos en precedencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS, conforme lo expuesto.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS 6 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.