TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 089 Asunto: Sentencia de segunda instancia Acción: Reparación Directa Radicación: 17001-33-33-002-2015-00292-04 Demandantes: Lina María Marulanda Valencia y otros Demandados: Municipio de Manizales Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Manizales (ERUM) S.A.S. Llamada en garantía: La Previsora S.A. Compañía de Seguros Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 023 del 26 de abril de 2024 Manizales, veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión desatar los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia del veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso de reparación directa promovido por la señora Lina María Marulanda Valencia y otros contra el Municipio de Manizales y la Empresa de Renovación y Desarrollo Urbano de Manizales (ERUM)2 S.A.S., y al cual se llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
Debe precisarse que para la decisión que aquí habrá de proferirse, el Tribunal ha debido consultar el expediente físico, toda vez que el Juzgado de primera instancia no remitió debidamente digitalizada la actuación. 1 En adelante, CPACA. 2 En adelante, ERUM. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 2 LA DEMANDA Pretensiones En ejercicio del medio de control interpuesto el 31 de agosto de 20153, la parte demandante solicitó lo siguiente4: 1.
Que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la parte accionada por la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, acaecida el 13 de noviembre de 2014 cuando se encontraba en el interior de la casa ubicada en la carrera 12 # 27-47, propiedad de la ERUM, para el desarrollo del Macroproyecto San José. 2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada al pago de los siguientes perjuicios a favor de cada uno de los demandantes, en la siguiente proporción: DEMANDANTE CALIDAD EN QUE CONCURRE PERJUICIOS MORALES (s.m.l.m.v.) DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN (s.m.l.m.v.) PERJUICIOS MATERIALES (Lucro cesante) Lina María Marulanda Valencia Madre 200 100 $155’032.408 Melani Valeria Meza Marulanda Hermana 200 100 - Yuliana Andrea Morales Marulanda Tía 100 80 - Ángela Natalia Carrillo Morales Prima 10 80 - Nicol Pamela Morales Marulanda Prima 100 80 - Sherid Taliana Sierra Morales Prima 100 80 - Dazadet Morales Marulanda Tío 100 80 - Josban Estiven Morales Ocampo Primo 100 80 - Saray Morales Ocampo Prima 100 80 - María Danelly Marulanda Valencia Abuela 200 100 - 3 Folio 1 del cuaderno 1 del expediente físico. 4 Páginas 45 a 57 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 193 a 207 del archivo nº 04 ibidem.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 3 Jazmín Morales Marulanda Tía 100 80 - Emily Sofía Palacio Morales Prima 100 80 - Alejandra Morales Marulanda Tía 100 80 - Alirio Morales Ríos Abuelo de crianza 200 100 - 3. Que se condene a las entidades demandadas a reparar el daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados (artículos 11, 42, 44 y 79 de la Constitución Política), a través de un busto o placa conmemorativa que recuerde que en la construcción del macroproyecto murió el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. 4.
Que se condene a la parte accionada a pagar a favor de la sucesión del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, la suma equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por concepto de daño a la salud, y teniendo en cuenta que aquel no falleció de forma inmediata, sino que tuvo que soportar las inclemencias de las lesiones ocasionadas y un fuerte padecimiento. 5.
Que se reconozcan intereses moratorios desde la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se efectúe el pago ordenado a favor de los accionantes. 6. Que se condene en costas. 7. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Hechos La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho5, que en resumen indica la Sala: 1.
Para el 13 de noviembre de 2014, los señores Lina María Marulanda Valencia, Dazadet Morales Marulanda y Jazmín Morales Marulanda, junto con sus respectivos hijos, convivían en la casa de su madre, la señora María Danelly Marulanda Valencia, ubicada en el barrio San José de Manizales, por la cual pagaban arrendamiento no sólo los miembros del núcleo familiar, sino también los demás hermanos 5 Páginas 25 a 33 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 4 (Yuliana Andrea y Alejandra Morales Marulanda) y su padre, el señor Alirio Morales Ríos. 2. La manutención y gastos propios de la casa eran suplidos igualmente por los miembros del grupo familiar, quienes se distinguían por ser muy unidos para sobrellevar las precarias condiciones económicas que les impedía vivir en casas independientes. 3.
El 13 de noviembre de 2014 en horas de la noche, el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia se encontraba en su casa en compañía de su madre, abuela, primos y tíos, cuando su mamá le solicitó que fuera a entregar una razón a una vecina del barrio de nombre Paula Andrea Cardona, y que luego regresara para preparar sus cosas para asistir el día siguiente a clases escolares. 4.
Atendiendo lo solicitado por su madre, el menor salió de su casa a las 9:00 p.m. con destino hacia la residencia de la vecina, y una vez entregó el recado, se encontró con su amigo también menor de edad, Deiner Estiven Ruiz Cardona, con quien empezó a jugar en el inmueble ubicado en la carrera 12 # 27-47 del barrio San José La Avanzada, propiedad de la ERUM, en el que estaban también otros menores jugando. 5.
El citado inmueble se encontraba abandonado, sin ningún tipo de barrera arquitectónica que impidiera el paso a la misma, y ninguna señal que indicara peligro. 6. Con ocasión del Macroproyecto San José La Avanzada, la ERUM ha adquirido viviendas en el sector para después demolerlas y darle paso a las obras que se pretenden construir.
En virtud de esto, la citada entidad adquirió el predio ubicado en la carrera 12 # 27-47, iniciando su demolición el 13 de noviembre de 2014, sin culminar o concluir la labor, y dejándola sin ningún tipo de señal, barrera o elemento físico que impidiera el ingreso a dicho inmueble. 7. Siendo las 9:15 p.m., una de las estructuras de la parte superior del predio en estado de demolición cedió y aplastó el cuerpo y cráneo del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, quien de inmediato quedó inconsciente y fue auxiliado por uno de los vecinos del sector que lo llevó al centro piloto de ASSBASALUD en San José, al cual ingresó con signos vitales pero claramente afectado por el trauma, y falleció posteriormente, pese a los intentos médicos por preservar su vida.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 5 8. Al ver la tardanza de su hijo en regresar a la casa, la madre del menor, la señora Lina María Marulanda Valencia, salió a buscarlo y recibió la noticia que su hijo había sufrido un accidente en la casa que estaba con una demolición inconclusa, y que se encontraba en ASSBASALUD. Al llegar al centro asistencial, le informaron que su hijo había fallecido a las 9:30 p.m. por la gravedad de las lesiones sufridas. 9.
Posteriormente, el personal del CTI arribó a ASSBASALUD para realizar el levantamiento del cadáver y trasladarlo a que le efectuaran el respectivo protocolo de necropsia. 10. El mismo 13 de noviembre de 2014, posterior a la muerte del menor, personal de la Fiscalía General de la Nación realizó visita e inspección a la casa donde ocurrió el accidente, verificando la inexistencia de señales, de avisos de peligro, de barreras o elementos arquitectónicos que impidieran el paso, por lo que se inició investigación penal, dentro de la cual se han recaudado pruebas que permiten establecer la negligencia y omisión de la ERUM y del Municipio de Manizales. 11.
La muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia ha causado en su grupo familiar, perjuicios materiales, morales, daño por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, y daño a la vida de relación. 12. El hecho referido ha causado también gran indignación en la ciudad, y especialmente en el barrio San José La Avanzada, quienes han padecido las inclemencias del macroproyecto, por la multiplicidad de accidentes por los desplazamientos de habitantes que ha generado.
Fundamentos de derecho Como fundamentos de derecho la parte actora invocó el contenido de las siguientes disposiciones6: Constitución Política: artículos 90; Resolución nº 1453 del 27 de julio de 2009 que adoptó el Macroproyecto San José La Avanzada, modificada por las Resoluciones nº 1527 del 6 de agosto de 2010, nº 483 del 16 de julio de 2012 y nº 0693 del 13 de noviembre de 2013: artículos 43 y 45; y Decreto 1469 de 2010: artículos 7 –numeral 7–, 39 – numeral 1–, y 61.
Indicó que las licencias de construcción que debían ser solicitadas por el ejecutor del macroproyecto, esto es, por la ERUM, tenían que ajustarse a los requerimientos y obligaciones establecidas por el Decreto 1469 de 2010, 6 Páginas 33 a 45 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 6 siendo el alcalde municipal el encargado de realizar la vigilancia y control de las obras durante la ejecución. Aseguró que es evidente que el alcalde municipal no cumplió el deber de vigilancia y control que le asistía, pues la ERUM cometió múltiples errores y omisiones que llevaron a la trágica muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. En efecto, adujo que incurrió en una clara omisión al no terminar la demolición de la vivienda, al dejar escombros y estructuras a punto de caerse, al no disponer elementos arquitectónicos o personal idóneo que impidiera el ingreso a la misma, y al no señalizar el peligro de entrar al inmueble; incumpliendo con ello la obligación de garantizar la salubridad y seguridad de las personas.
Manifestó además que la ERUM no contrató personal idóneo para realizar la demolición. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando dentro del término previsto para tal efecto, y debidamente representadas, las entidades accionadas contestaron la demanda, de la siguiente manera. Municipio de Manizales7 Manifestó oponerse a las súplicas de la demanda y solicitó condenar en costas a la parte actora.
Refirió que, contrario a lo señalado en la demanda, la vivienda objeto de demolición se encontraba protegida con yute y además con un celador. Consideró que en este caso debe aplicarse el principio prohibitivo del abuso del derecho y el principio de que nadie puede beneficiarse de su propia culpa, pues fue el núcleo familiar del menor fallecido el que omitió el cumplimiento de sus funciones respecto de éste, al enviarlo a la calle en horas de la noche sin ninguna vigilancia. Precisó que en proyectos de renovación urbana no es necesario el trámite de licencia de demolición, por lo cual, el municipio no estaba obligado a inspeccionar la ejecución de la demolición, correspondiendo esta actividad únicamente a la ERUM. 7 Páginas 77 a 137 del archivo nº 06 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 7 Formuló los siguientes medios exceptivos: “INDEBIDA ACUMULACION (sic) DE PRETENSIONES”, al estimar que las pretensiones relacionadas con perjuicios morales, daño inmaterial, daño a la vida de relación y daño a la salud son excluyentes; “INAPLICACION (sic) DE LA FIGURA DEL JURAMENTO ESTIMATORIO EN EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO”, en tanto el juramento estimatorio sólo tiene consecuencias para la estimación de la cuantía pero no como medio de prueba;
“INEPTA DEMANDA”, por la inexistencia de aplicación del juramento estimatorio en el procedimiento contencioso administrativo; “AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LOS HECHOS Y EL ACTUAR DE LA ADMINISTRACION (sic) / CUMPLIMIENTO DE DEBERES LEGALES Y CONSTITUCIONALES POR PARTE DEL MUNICIPIO DE MANIZALES”, en la medida en que no era requerido el trámite de licencia de demolición para la ejecución de programa o proyectos de renovación urbana;
“CULPA O HECHO DE UN TERCERO”, en tanto la red de apoyo familiar del menor faltó a sus deberes de cuidado del mismo, lo que necesariamente condujo al desenlace fatal, y dicha situación no puede endilgársele al municipio; “IMPROCEDENCIA DEL COBRO VIA (sic) REPARACION (sic) DIRECTA FRENTE AL MUNICIPIO DE MANIZALES POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO LEGAL PARA PERCIBIR EL COBRO INDEMNIZATORIO FRENTE A LOS CAUSANTES DEL DAÑO”, cual es el incidente de reparación integral del daño;
“EXAGERADA E INDEBIDA VALORACION (sic) DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y FALTA DE PRUEBA SOBRE EL MONTO DE LAS PRETENSIONES”; “APLICACIÓN DE PRINCIPIOS PROHIBITIVOS DEL ABUSO DEL DERECHO Y DEL PRINCIPIO DE QUE NADIE PUEDE BENEFICIARSE DE SU PROPIA CULPA”, en los términos de los artículos 95 y 230 de la Constitución Política; “FALTA DE LEGITIMACION (sic) EN LA CAUSA POR PASIVA”, toda vez que la ERUM es la encargada de la gestión del Macroproyecto San José y no el Municipio de Manizales; y “(…) GENERICA (sic)”, respecto de cualquier otra excepción que se llegare a acreditar en el proceso y que beneficie a la entidad.
ERUM8 Se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que no incurrió en omisión alguna dentro de la gestión predial del Macroproyecto San José. Añadió que los perjuicios reclamados sobrepasan los topes de indemnización fijados por el Consejo de Estado. 8 Páginas 263 a 288 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 8 Reprochó la ausencia de vigilancia de la familia respecto del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, pues éste contaba con escasos nueve años de edad, y no debía estar en la calle, en un sector peligroso de la ciudad, a altas horas de la noche. Aseguró que sí existía un yute y una cinta que demarcaban la demolición del inmueble, los cuales fueron arrancados en horas previas por habitantes de la misma zona.
Precisó así mismo que el vigilante de la casa fue intimidado por jóvenes del sector que se dedicaban a extraer varilla de las obras en demolición para comercializarlas. Manifestó que los menores que se encontraban al interior de la estructura hicieron caso omiso a los llamados de varios adultos que en reiteradas oportunidades les dijeron que salieran del sitio, entre ellos, el hermano del menor Deiner Estiven Ruiz, el señor Pedro Alejandro Montoya Cardona, quien adicionalmente señaló que sí había vigilante y un “costal verde” en el piso.
Expuso que los hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2014 no pueden ser atribuidos a la acción u omisión de la ERUM, pues fueron irresistibles y extraños a la entidad. En efecto, sostuvo que la ERUM se encontraba interviniendo el sector de manera legítima para la puesta en marcha del Macroproyecto San José, con ocasión de lo cual contrató al señor Humberto Hurtado Nariño para la demolición de varios inmuebles adquiridos, pactándose como obligación de éste la adopción de precauciones necesarias para la protección de la comunidad y de los trabajadores de la obra, tal como la señalización y cerramiento durante la demolición y la disposición de vigilancia en el predio, lo cual efectivamente hizo el contratista.
Refirió que en el sitio de los hechos se encontraba material de cerramiento, el cual fue violentado por personas ajenas a la obra y a la ERUM (adultos, jóvenes y menores de edad), que pretendían extraer varilla para comercializarla, como es usual en el sector. Indicó que, tal como consta en uno de los testimonios recibidos dentro de la actuación penal, el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia también se encontraba en el lugar extrayendo varilla; y que en todo caso, fue alertado por el hermano del niño con quien se encontraba, para que no ingresara el lugar.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 9 Consideró entonces que la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia no se produjo por negligencia atribuible a la ERUM, pues el contratista de obra actuó en cumplimiento del objeto contractual al disponer los elementos de seguridad para impedir el paso de las personas al interior del inmueble, y al designar a un celador que fue intimidado por quienes entraron a la fuerza al predio.
Señaló que el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia actuó de manera imprudente y que por ello, su conducta fue culposa, y también la de su madre, pues lo envió solo a la calle, a altas horas de la noche, y en un barrio peligroso, omitiendo su deber de cuidar y velar por la seguridad de su hijo. Propuso como excepciones las que denominó “AUSENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD”, en razón a que la causa eficiente del daño se debió a una serie de situaciones ajenas a la ERUM;
“EXONERACIÓN DE RESPONSABILIAD (sic) POR EL HECHO DE UN TERCERO”, como quiera que la madre del menor expuso a su hijo de manera innecesaria a un peligro para su integridad física; “CONDUCTA IMPRUDENTE DE LA PROPIA VICTIMA (sic)”, pues aun cuando el menor no tenía capacidad aquiliana dada su corta edad, sí actuó de manera imprudente al no atender los llamados de atención de un adulto que le advirtió el peligro de jugar en la obra en demolición, conducta culposa que generó el fatídico desenlace; y “GENERICA (sic)”, de conformidad con el artículo 187 del CPACA y en relación con cualquier otra excepción que se prueba en el proceso.
LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA La ERUM llamó en garantía al señor Humberto Hurtado Nariño9, por ser éste el contratista a cargo de la demolición de los bienes inmuebles adquiridos para el macro proyecto San José de Manizales, de conformidad con el contrato nº 344-2014. De igual forma, la ERUM llamó en garantía a la Aseguradora Solidaria de Colombia10, con base en la póliza de seguro de responsabilidad civil extracontractual nº 500-74-994000001663, con vigencia entre el 7 de julio de 2014 y el 7 de julio de 2015, de la cual fue tomador el señor Humberto Hurtado Nariño y asegurada o beneficiaria la llamante en garantía. Por su parte, el Municipio de Manizales llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros11, con fundamento en la póliza de 9 Folios 1 a 11 del cuaderno 2 del expediente físico. 10 Folios 1 a 60 del cuaderno 3 del expediente físico. 11 Folios 1 a 8 del cuaderno 4 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 10 responsabilidad civil nº 1003530, con vigencia entre el 1º de enero de 2014 y el 1º de enero de 2015. Con auto del 1º de febrero de 201712, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales negó los llamamientos en garantía formulados por la ERUM; al tiempo que tuvo por no contestada la demanda por parte del Municipio de Manizales y, en consecuencia, por no presentado el llamamiento en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
Contra dicha decisión, ambas entidades interpusieron recurso de apelación13, el cual fue resuelto por esta Corporación a través de auto del 7 de diciembre de 201814, con el cual se rechazó por extemporánea la alzada de la ERUM y se rechazó por improcedente el recurso del Municipio de Manizales, ordenando al Juzgado de primera instancia que resolviera la reposición. Mediante auto del 13 de febrero de 201915, el Juzgado de primera instancia repuso la decisión correspondiente a tener por no contestada la demanda por parte del Municipio de Manizales y, en su lugar, la tuvo por presentada y le concedió término para corregir el llamamiento en garantía. Corregida la solicitud16, a través de auto del 5 de marzo de 201917, la Juez a quo admitió el llamamiento en garantía formulado por el Municipio de Manizales frente a La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA Actuando dentro de la oportunidad legal correspondiente y debidamente representada, La Previsora S.A. Compañía de Seguros se pronunció frente a la demanda instaurada así como en relación con el respectivo llamamiento en garantía18, de la manera que se describe en seguida: En relación con los hechos de la demanda, La Previsora S.A. indicó que no le constaba ninguno de ellos, por lo que debían ser probados.
Se opuso a las pretensiones de la demanda, pues consideró que existen 12 Páginas 135 a 139 del archivo nº 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 13 Páginas 145 a 160 y 165 a 169 del archivo nº 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 14 Folios 16 a 18 del cuaderno 5 del expediente físico. 15 Páginas 1 a 4 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital. 16 Folios 9 a 13 del cuaderno 4 del expediente físico. 17 Páginas 9 a 11 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital. 18 Folios 16 a 30 del cuaderno 4 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 11 claros eximentes de responsabilidad que exoneran a la entidad territorial de la obligación indemnizatoria y, por lo tanto, a la aseguradora. Objetó la estimación razonada de la cuantía, por estimar que la misma es exagerada y notoriamente injusta. Coadyuvó las excepciones de fondo formuladas por el Municipio de Manizales y, además, propuso las siguientes: “FALTA DE LEGITIMACION (sic) EN LA CAUSA POR PASIVA”, como quiera que la ERUM es una entidad sustancialmente diferente a la entidad territorial, y para llevar a cabo las demoliciones en los proyectos de renovación manejados por aquella no se requiere licencia;
“CULPA EXCLUSIVA DE LOS ACCIONANTES”, en tanto la salida del menor de su casa a altas horas de la noche obedeció a solicitud que le hizo su misma progenitora, quien era la directa responsable del cuidado del menor; “AUSENCIA DE ELEMENTOS GENERADORES DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL (INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL)”, ya que el Municipio de Manizales no fue el causante de la muerte del menor ni de los perjuicios reclamados;
“SUBSIDIARIA: AUSENCIA O INDEBIDA ACUMULACION (sic) DE PRETENSIONES”, pues consideró que las pretensiones no gozan de precisión, claridad y coherencia; “CARGA DE LA PRUEBA”, de conformidad con el artículo 167 del CGP; “SUBSIDIARIA: INSUFICIENCIA DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR HECHOS Y PERJUICIOS”; “SUBSIDIARIA: IRREAL TASACION (sic) DE PERJUICIOS”, ya que éstos son exagerados y salidos de toda realidad; y “SUBSIDIARIA: LA GENERICA (sic)”, en los términos del artículo 282 del CGP.
En relación con el llamamiento en garantía, la aseguradora formuló los siguientes medios exceptivos: “PRINCIPAL: INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN AL NO EXISTIR RESPONSABILIDAD IMPUTABLE AL ASEGURADO”, de conformidad con las excepciones de fondo formuladas contra la demanda presentada; “INEXISTENCIA DE AMPARO PARA LOS HECHOS ORIGEN DE LA DEMANDA”, por cuanto los hechos que originaron la demanda tienen una fuente diferente a la enunciada en los amparos de la póliza;
“INEXISTENCIA DE OBLIGACIÓN DE INDEMNIZAR AL ASEGURADO MUNICIPIO DE MANIZALES”, atendiendo las exclusiones de la póliza; “PRINCIPAL: PRESCRIPCION (sic) DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGURO”, en los términos del artículo 1.081 del Código de Comercio; “SUBSIDIARIA: DE LÍMITE DEL VALOR ASEGURADO, REEMBOLSO Y DEDUCIBLE”, en el entendimiento que en el evento hipotético de una condena, la aseguradora sólo responde hasta concurrencia de la suma asegurada y si ésta no se ha agotado, y teniendo en cuenta en todo caso el deducible del 10% sobre el Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 12 valor de la pérdida; y “SUBSIDIARIA: LA GENERICA (sic)”, en relación con cualquier otro hecho o circunstancia que resulte acreditada en el proceso y que se oponga a las pretensiones de la demanda o del llamamiento en garantía. LA SENTENCIA APELADA El 24 de marzo de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales dictó sentencia en el asunto de la referencia19, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto: i) negó la objeción por error grave al dictamen elaborado por Aliar S.A.; ii) declaró probadas parcialmente las excepciones de culpa o hecho de un tercero, exagerada e indebida valoración de las pretensiones y falta de prueba sobre el monto de éstas y exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero, propuestas las dos primeras por el Municipio de Manizales y la última por la ERUM; iii) declaró no probados los demás medios exceptivos planteados; iv) declaró administrativa y patrimonialmente responsables al Municipio de Manizales y a la ERUM por la muerte del menor Jhon Alexander (sic) Marulanda Valencia ocurrida el 13 de noviembre de 2013 (sic); v) condenó a las entidades demandadas al pago solidario de perjuicios morales a favor de la madre del fallecido (50 salarios mínimos legales mensuales vigentes), y de la abuela y hermana de éste (25 salarios mínimos legales mensuales vigentes); vi) negó las demás pretensiones; y vii) se abstuvo de condenar en costas.
Lo anterior, con fundamento en las siguientes consideraciones. Inicialmente y en relación con la prueba trasladada, precisó que las pruebas testimoniales practicadas en el proceso penal no podían ser valoradas; que tampoco era posible otorgar valor probatorio a las entrevistas realizadas por la Policía Judicial y que obran en la actuación penal, puesto que tales diligencias no se llevaron a cabo bajo la gravedad de juramento, conforme al artículo 220 del Código General del Proceso (CGP)20; y que el contenido del acta de inspección a lugares del 2 de diciembre de 2014 no podía ser oponible a todos los sujetos procesales, ya que no se practicó con audiencia de éstos, sino sólo del apoderado de la parte demandante.
A continuación, indicó que en actividades como la demolición, el régimen de responsabilidad aplicable es el de riesgo excepcional, en virtud del cual debe acreditarse el daño y el nexo de causalidad entre éste y el ejercicio de la actividad peligrosa del Estado. 19 Archivo nº 49 del cuaderno 1 del expediente digital. 20 En adelante, CGP.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 13 Indicó que en este caso se encontraba acreditada la configuración de un daño antijurídico, ya que el caudal probatorio evidencia la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, en hechos ocurridos el 13 de noviembre de 2015 (sic). En lo que respecta al nexo causal, explicó que la ERUM estaba realizando una actividad de riesgo, en tanto, al efectuar una labor legítima, como lo es la construcción del Macroproyecto San José, que implicaba la demolición de la vivienda ubicada en la carrera 12 # 27-47 de la ciudad de Manizales, creó para el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia un riesgo de naturaleza excepcional, en la medida en que la actuación por la cual se materializaba la reforma urbanística es por su naturaleza riesgosa y el menor se vio expuesto a la misma.
Precisó que aunque la demolición había sido asignada al contratista Humberto Hurtado Nariño, es procedente imputar al Estado el daño padecido por los ejecutores de la obra o por terceros ajenos a ella, en consideración a su condición de dueña de la misma. Aclaró que aun cuando no se requiere analizar la falla en el servicio, del estudio del acervo probatorio se evidencian algunas circunstancias irregulares, tales como: ▪ La ERUM conocía la situación de seguridad de las viviendas a demoler, por lo que era necesario instalar cerramientos que no pudieran retirarse fácilmente, y propender por una vigilancia efectiva que tuviera a su alcance impedir el ingreso de personas ajenas a la obra. ▪ La demolición de la vivienda no corresponde con la forma correcta de ejecución, lo que a la postre está ligado a las condiciones en que quedó la estructura y que podían constituir un riesgo. ▪ No hubo una debida supervisión de la ERUM que permitiera reducir el riesgo ya incrementado por el contratista. ▪ El Municipio de Manizales omitió todo tipo de actuación dirigida a controlar y vigilar la ejecución de las obras puestas en marcha para la construcción del Macroproyecto San José, ignorando el mandato del artículo 3º de la Ley 136 de 1994, y la obligación impuesta en el artículo 45 de la Resolución nº 1453 del 27 de julio de 2009 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que por su mismo texto – artículo 50– es una determinante del ordenamiento territorial.
Frente a los eximentes de responsabilidad alegados por las demandadas, la Juez a quo señaló que la madre del menor omitió su deber de cuidado para con su hijo, lo que contribuyó de una manera importante a la concreción del Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 14 daño que se reclama. Lo anterior, ya que no sólo fue ella quien le ordenó ir a entregar un mensaje a una vecina, sin tener en cuenta que aquél tenía tan solo 9 años de edad y que además eran las 9:00 p.m., sino que adicionalmente permitió que el niño permaneciera afuera sin ninguna supervisión adulta, aún con el conocimiento de los peligros a los que se expone un menor fuera de su casa, especialmente en el barrio San José donde se estaban llevando a cabo varios trabajos de demolición y, por ende, era una zona que representaba peligro incluso para las personas mayores; y no fue en búsqueda de su hijo para retornarlo a su hogar, y solamente se enteró de su paradero cuando fue informada de los desafortunados eventos.
Por lo expuesto, redujo la responsabilidad de las entidades accionadas en un 50%. Frente a la supuesta conducta imprudente de la propia víctima, el Juzgado acudió a la sentencia T-474 de 1996 de la Corte Constitucional, concluyendo que para la ley civil un menor de 9 años, como lo era Jhon Anderson Marulanda Valencia, no tenía la capacidad jurídica de adquirir derechos y obligaciones, y mucho menos podía exigírsele reflexiones o introspección sobre determinadas decisiones, como sería el ingreso a la vivienda en demolición, pues tal prerrogativa corresponde a los padres de los menores que están calificados como incapaces absolutos.
En lo que respecta a la liquidación de perjuicios, estimó lo siguiente: ▪ No hay lugar al reconocimiento de perjuicios materiales, en tanto, al tratarse de un menor de edad, no puede presuponerse alguna actividad económica que adelantaría en el futuro. ▪ Procede el reconocimiento de perjuicios morales a favor de la madre, la hermana y la abuela del menor fallecido, atendiendo los topes fijados por el Consejo de Estado, y reducidos en un 50% por la incidencia que tuvo la ausencia de deber de cuidado sobre la víctima. ▪ No se demostró la relación afectiva entre el menor fallecido y los tíos y primos que demandan, lo que impide otorgar indemnización por daño moral. ▪ Al no allegarse ningún elemento de juicio que aludiera a la relación de abuelo de crianza del señor Alirio Morales Ríos con la víctima, no hay lugar al reconocimiento de perjuicios morales a su favor. ▪ No se demostró la grave perturbación que sufrió el menor al momento del accidente y que diera lugar al reconocimiento de daño a la salud, ya que la perita del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses expuso que el menor perdió inmediatamente el conocimiento, sin que fuera posible que sintiera dolor.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 15 ▪ El daño a la vida de relación o alteración grave a las condiciones de existencia fue mutado definitivamente al concepto de daño a la salud desde el año 2011 por parte del Consejo de Estado, el cual sólo puede ser reconocido a la víctima directa; de manera que no hay lugar a conceder dicho perjuicio a los demandantes. ▪ La indemnización por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, alude a reprobar las graves violaciones a los derechos humanos, situación que no corresponde con el debate jurídico abordado en este proceso; y además, la causación del daño se produjo también por la inacción de la madre del menor, por lo que no hay lugar a reconocer las medidas de indemnización deprecadas.
Finalmente, la Juez a quo se abstuvo de condenar en costas, en vista de que las pretensiones prosperaron parcialmente. RECURSOS DE APELACIÓN Inconformes con la decisión adoptada por la Juez a quo y actuando dentro del término legal, las partes interpusieron recursos de apelación contra el fallo de primera instancia, tal como se explica en seguida.
Parte demandante21 Manifestó su desacuerdo en lo que respecta a la negativa de reconocerle valor probatorio a algunas pruebas del proceso penal trasladado, ya que para tenerse como válidas se debe surtir la contradicción de las mismas, tal como ocurrió en este caso, en el que incluso la prueba trasladada se decretó de manera común para el Municipio de Manizales y la parte actora, y al correr traslado de la misma, la ERUM e incluso la misma entidad territorial no objetaron ni manifestaron su inconformidad con los testimonios o los dictámenes periciales.
Expuso que, según el régimen de responsabilidad de riesgo excepcional escogido, lo que debía probarse para declarar la responsabilidad administrativa fue debidamente demostrado y con creces, en tanto las omisiones de la ERUM y del Municipio de Manizales en el proceso de demolición del inmueble constituyó la causa eficiente del daño. En ese sentido, consideró que no era procedente que, teniendo este panorama claro, el Juzgado hiciera un análisis adicional del comportamiento de la madre del menor, para exponer que el mismo fue el causante del daño, cayendo incluso en una conducta revictimizante. 21 Archivo nº 59 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 16 Alegó que no hubo un actuar imprudente o descuidado por parte de la madre del menor, como quiera que la salida de éste tuvo un objeto concreto, cual era llevar un recado a una casa cercana, donde residían una amiga de la familia y un amigo de colegio de la víctima; situación común en un barrio popular de estrato bajo, donde existe una mayor fraternidad y amabilidad entre los vecinos. Indicó que no transcurrió mucho tiempo entre la salida del menor y el accidente sufrido por éste, por lo que no puede hablarse de descuido y falta de cuidado.
Aseguró que la única causa eficiente del daño fue el actuar descuidado, negligente e imprudente de quienes dejaron una vivienda a medio demoler, sin barreras arquitectónicas y vigilancia que impidiera su ingreso. Consideró que el hecho que la madre del menor lo enviara a dar un recado jamás puede constituirse como la causa eficiente del daño, así como tampoco alegarse que contribuyó de forma importante a la concreción del daño, afectando gravemente la indemnización justa de los hoy demandantes, y además revictimizando con ello a la madre y desconociendo que ésta estuvo en tratamiento psicológico por intentarse suicidarse por la muerte de su hijo.
Solicitó entonces que, como los únicos causantes de la muerte de Jhon Anderson Marulanda Valencia son la ERUM y el Municipio de Manizales, no debe haber lugar a la reducción del 50% de la indemnización, sino que ésta debe ser plena en un 100%. En relación con la negativa de perjuicios morales a favor de los tíos y primos de la víctima, la parte recurrente indicó que en las declaraciones recibidas se describió detalladamente al grupo familiar, se indicó que eran muy unidos y se precisó que éste había quedado muy afectado por el fallecimiento del menor; de manera que sí está probado el daño moral a través de dicho medio de prueba, y también mediante la prueba pericial psicológica y el video producido por UELKOM MOTION DREAMS.
Expuso que está acreditado que el señor Alirio Morales Ríos ha sido el cónyuge de la señora María Danelly y que, en consecuencia, ha actuado como abuelo de los niños que vivían en la misma casa, por lo que sí le asiste derecho al reconocimiento de perjuicios morales, en tanto existe prueba del vínculo con la víctima. Alegó que el daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 17 convencional y constitucionalmente amparados no se causa de forma exclusiva con la vulneración de derechos humanos, sino también con la afectación relevante de bienes o derechos de rango constitucional, como el derecho fundamental a la vida del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, que se vio cercenado por la omisión y el actuar negligente y descuidado de las entidades accionadas.
Consideró que no es pertinente desconocer los perjuicios causados por daño a la vida de relación y alteración grave a las condiciones de existencia como una tipología autónoma, pues cada caso concreto permite avizorar la imposición de perjuicios específicos, y en éste, la muerte inesperada, abrupta y como consecuencia de un actuar negligente de las entidades demandadas, causa una alteración a las condiciones de existencia propias del núcleo familiar al cual pertenecía la víctima; alteración que se distingue del perjuicio moral, pues no se trata del dolor y aflicción por la pérdida del ser amado, sino del dolor y aflicción por la forma en que cambia el entorno y la alteración que se sufre en actividades cotidianas como salir a comer, compartir un paseo, levantarse junto a esa persona, interactuar ante la sociedad con la falta del hijo, nieto, sobrino y primo.
Se opuso a la negativa de reconocimiento de perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, pues estimó que es un hecho cierto que el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia estaba escolarizado, que de seguir con vida hubiese culminado sus estudios e iniciado actividades laborales por las cuales hubiera percibido presumiblemente el salario mínimo legal mensual vigente, con el cual proveería lo necesario no sólo para sí mismo, sino también para su madre y hermana.
Municipio de Manizales22 Insistió en que la gerencia integral del Macroproyecto San José se encuentra a cargo de la ERUM, por lo que sería esta entidad y no la administración municipal la llamada a responder por una eventual condena, pues ésta no tiene injerencia alguna en dicha actividad. Expuso que cualquier intervención en la zona del Macroproyecto San José tiene necesariamente que contar con la participación, la aprobación y la construcción normativa del Gobierno Nacional en cabeza del Ministerio de Vivienda.
Aseguró que ninguna acción ni omisión del Municipio de Manizales en cabeza de sus agentes contribuyó a determinar el hecho dañoso que pesa 22 Archivo nº 61 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 18 sobre la parte demandante. ERUM23 Reiteró que el predio objeto de demolición contaba con cerramiento de lona verde y cinta amarilla; señales ampliamente conocidas por los habitantes del sector como impedimento para ingresar por cuestiones de seguridad, pese a lo cual el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia y sus compañeros ingresaron al inmueble haciendo caso omiso de la señalización y advertencia de peligro.
Indicó que por las condiciones estructurales de la vivienda, no era posible demolerla en un día con maquinaria pesada, sino que debía hacerse de manera manual y parcial, sin que ello significara que existían elementos estructurales que corrían el riesgo de desprenderse por sí solos, sino que, por lo contrario, fueron las herramientas usadas para sustraer varillas las que produjeron la desestabilización y caída.
Señaló que al tratarse de un menor de edad, la responsabilidad de las actuaciones que éste realiza se encuentra en cabeza de sus padres, y en este caso, se incumplió el deber de vigilar y custodiar a la víctima. Adujo que la responsabilidad de la ERUM cesa cuando entrega los predios al contratista encargado de la demolición, quien debe velar por la custodia del mismo, razón por la cual la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia no se produjo por una negligencia u omisión atribuible a la entidad.
Manifestó que ninguno de los agentes de la ERUM realizó las actividades que generaron el daño, de manera que no puede predicarse acción u omisión de la entidad que dé lugar a imponérsele responsabilidad por lo ocurrido. Cuestionó que los demandantes solicitaran un resarcimiento adicional, pese a que el menor quedó inconsciente de manera inmediata.
Por todo lo expuesto, solicitó revocar la providencia recurrida y, en su lugar, negar las pretensiones de la parte actora frente a la ERUM. PRONUNCIAMIENTOS EN RELACIÓN CON LOS RECURSOS DE APELACIÓN Parte demandante y Municipio de Manizales 23 Archivo nº 52 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 19 Guardaron silencio.
ERUM24 Intervino no para pronunciarse en relación con los recursos de apelación formulados por los demás intervinientes, como lo dispone el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, sino para para reiterar lo expuesto en su propio recurso de apelación, en relación con la configuración de un hecho exclusivo de la víctima, y la ausencia de responsabilidad de la entidad en la causación del daño. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA Reparto. Para conocer del recurso de alzada, el expediente fue repartido a este Tribunal el 30 de junio de 202125, y allegado el 28 de julio del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia26. Admisión y alegatos. Por auto del 29 de julio de 2021 se admitió el recurso de apelación27.
Atendiendo lo previsto por el numeral 4 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, la ERUM allegó pronunciamiento en relación con el recurso de apelación de las demás partes28. El Ministerio Público no rindió concepto en esta oportunidad. Paso a Despacho para sentencia. El 24 de agosto de 2021 el proceso ingresó a Despacho para sentencia29, la que se dicta en seguida atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos.
Requerimiento. Al constatar la ausencia de pruebas supuestamente allegadas por la parte actora al expediente, el Magistrado Ponente de esta providencia profirió auto el 19 de marzo de 202430, con el cual requirió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales para que 24 Archivo nº 05 del cuaderno 2 del expediente digital. 25 Archivo nº 01 del cuaderno 2 del expediente digital. 26 Archivo nº 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 27 Archivo nº 02 del cuaderno 2 del expediente digital. 28 Archivo nº 05 del cuaderno 2 del expediente digital. 29 Archivo nº 06 del cuaderno 2 del expediente digital. 30 Archivo nº 007 de la plataforma SAMAI.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 20 remitiera las piezas procesales faltantes o, en su defecto, informara lo que correspondiera sobre el particular. Respuesta a requerimiento. El 3 de abril de 2024, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales manifestó que los documentos requeridos no habían sido aportados por la parte demandante al proceso como anexos de la demanda, pues en el acta de la audiencia inicial aquellos no fueron decretados como pruebas y esta decisión no fue recurrida por los interesados31.
Traslado de la respuesta al requerimiento. Por la Secretaría de la Corporación se corrió traslado a las partes de la respuesta emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales32. Pronunciamiento frente a la respuesta al requerimiento. El 9 de abril de 2024, la parte actora allegó memorial33, a través del cual aseguró que la secretaria del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales faltó a la verdad en la certificación expedida, toda vez que, de un lado, tal como consta en el acta de reparto, con la demanda se aportaron 4 CD’s de pruebas, y de otro, la ERUM en su contestación se opuso a las fotografías y videos aportados, dando a entender que conoció su contenido.
Acotó que en el acta de la audiencia inicial no se negó la incorporación de las pruebas allegadas con la demanda, y que en la misma sentencia se da cuenta de la existencia de los CD’s, pues fueron incluso puestos en conocimiento de uno de los testigos. Finalmente manifestó que cuenta con el archivo de las pruebas que fueron aportadas, y los adjuntó de manera física, precisando que los mismos tienen fecha del año 2015.
Traslado del pronunciamiento a la respuesta al requerimiento. Del pronunciamiento de la parte actora frente a la respuesta emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, la Secretaría de la Corporación corrió traslado a las partes34, sin que éstas hicieran alguna manifestación, tal como quedó consignado en acta secretarial visible en el expediente35.
Paso a Despacho. El 19 de abril de 2024, el proceso pasó nuevamente a Despacho para sentencia36. 31 Archivo nº 009 de la plataforma SAMAI. 32 Índices nº 0009 y 00010 de la plataforma SAMAI. 33 Archivo nº 012 de la plataforma SAMAI. 34 Índices nº 0013 y 00014 de la plataforma SAMAI. 35 Archivo nº 021 de la plataforma SAMAI. 36 Archivo nº 021 de la plataforma SAMAI.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 21 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por todas las partes contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, en los estrictos términos en que aquellos fueron formulados.
Problema jurídico La cuestión que debe resolverse en el sub examine se centra en resolver las siguientes preguntas: ▪ ¿La muerte del menor de edad Jhon Anderson Marulanda Valencia, ocurrida en accidente sufrido al interior de una vivienda que se encontraba en proceso de demolición en el marco del Macroproyecto San José, es jurídicamente imputable a la ERUM y/o al Municipio de Manizales? ▪ ¿La conducta de la víctima influyó de manera determinante y exclusiva en la causación del daño antijurídico que se dice padecido por los demandantes? ▪ En caso de que se configure responsabilidad de la parte demandada, ¿se acreditaron la totalidad de los perjuicios reclamados en la demanda? Para despejar los interrogantes planteados, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) elementos generales de responsabilidad del Estado; ii) régimen de responsabilidad aplicable; iii) hechos probados; iv) acreditación de los elementos del régimen de responsabilidad en el caso concreto; y v) sobre el reconocimiento y liquidación de perjuicios.
Hipótesis de solución del caso Para abordar la solución del problema jurídico precisado, la Sala propone una hipótesis según la cual en este proceso se ha demostrado que tanto la ERUM como el Municipio de Manizales no sólo crearon un riesgo excepcional al iniciar labores de demolición de una vivienda en el marco del Macroproyecto San José, sino que además incrementaron la situación riesgosa al dejar inconclusa la demolición sin disponer medidas de prevención, protección y seguridad que, a la postre, permitió que el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia sufriera en dicho inmueble un accidente que lo llevó a la muerte, y al que concurrió igualmente la conducta omisiva de la madre del niño. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 22 Previa demostración de lo anterior como producto del examen fáctico y jurídico pertinente, la Sala propone igualmente como hipótesis de reparación la consistente en que a la parte actora no le asiste derecho al reconocimiento de la totalidad de los perjuicios reclamados en la demanda, particularmente de los morales a favor de los tíos y primos de la víctima, y del señor Alirio Morales Ríos, del daño a la vida de relación y daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados, y de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante. 1.
Elementos generales de la responsabilidad De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, norma que le sirve de fundamento al actual artículo 140 del CPACA que consagra el medio de control de reparación directa, cuyo ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar la reparación del daño cuando su causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
La responsabilidad del Estado puede surgir en virtud de diversos títulos de imputación tales como la falla del servicio, el daño especial, o la denominada teoría del riesgo, los cuales obedecen a diversas situaciones en las que el Estado, a través de sus autoridades, está llamado a responder por la producción de un daño antijurídico. Atendiendo el título de imputación aplicable en cada caso, se constatará la existencia de los siguientes elementos que estructuran la responsabilidad de la administración pública por sus hechos u omisiones; aspectos éstos que conviene dilucidar a manera de exordio.
La jurisprudencia y la doctrina, a partir de las sucesivas reformas constitucionales y legales que se han dado en Colombia, han señalado que para deducir la responsabilidad de la administración pública por sus hechos u omisiones, deben reunirse tres condiciones: Como primer elemento de la responsabilidad pública, el daño o perjuicio por el cual se reclama la indemnización debe tener la característica de ser resarcible, indemnizable, teniendo en cuenta que no todos lo son; algunos perjuicios no son resarcibles por parte de quien los ocasiona, como sucede Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 23 cuando la persona que los padece está obligada a asumir las consecuencias en virtud del mandato legal o constitucional, impuesto en función del interés general, cuando éste prima sobre el interés individual.
El hecho de la administración se concreta en una actuación u omisión de los agentes del Estado, cuando obran u omiten obrar en ejercicio de sus funciones públicas, es decir, en representación de la administración, salvo cuando se configura lo que en la doctrina y jurisprudencia se conoce como la falta personal del agente, caso en el cual, responde el empleado total o parcialmente por los perjuicios derivados del hecho.
Finalmente entre la acción u omisión y el perjuicio debe mediar una relación de causalidad, lo cual impone al actor el deber de demostrar que el perjuicio provino exactamente de las actuaciones u omisiones de la administración, con un nexo de causa a efecto, el que se rompe, como también lo ha dicho la jurisprudencia, cuando se prueba una causa extraña a la administración en la producción del daño, como la culpa de la propia víctima, el hecho de un tercero o una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.
Por regla general, corresponde a la parte demandante la comprobación plena de los hechos de su demanda, en los términos del artículo 167 del CGP, es decir, de los tres elementos que permiten deducir la responsabilidad. 2. Régimen de responsabilidad aplicable Para definir el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto es necesario remitirse al texto mismo de la demanda y a la manera en la cual se estructuraron las imputaciones relacionadas con la responsabilidad extracontractual de la Administración; ello no obstante la aplicación del aforismo jurídico “venite ad factum, iura novit curia” (dame los hechos, el Juez dará el Derecho), que significa que en materia de acciones de reparación directa se permite al Juez de la causa acudir al régimen de responsabilidad que más se ajuste a los hechos que dan origen al proceso, sin que se esté limitado a lo expuesto por el actor o los sujetos procesales37.
Las imputaciones jurídicas de la demanda realizadas contra la parte accionada aluden a la omisión en la que supuestamente incurrieron la ERUM y el Municipio de Manizales, pues la primera no dispuso las medidas de protección y seguridad necesarias para adelantar la demolición de la 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 14 de agosto de 2008. Radicación número: 47001-23-31- 000-1995-03986-01(16413). Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 24 vivienda ubicada en la carrera 12 # 27-47 del barrio San José de Manizales, mientras que el segundo no ejerció la vigilancia y el control que le correspondía en relación con dicha actividad; todo lo cual ocasionó la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. Pese a que las condiciones descritas en la causa petendi son indicativas de una falla en el servicio, este Tribunal concuerda con la Juez de primera instancia en el sentido que el asunto debe definirse con fundamento en el régimen de responsabilidad por riesgo excepcional38, como quiera que la ejecución de una obra pública, en este caso la demolición de una vivienda en el marco de un macroproyecto para realizar infraestructura vial en el municipio, comporta el ejercicio de una actividad peligrosa en razón de los instrumentos o herramientas que se involucran en ella, y cuyo riesgo en este caso al parecer fue aumentado por el supuesto descuido de las entidades accionadas.
Acerca de este título de imputación, el Consejo de Estado ha hecho las siguientes precisiones39: “El régimen de imputación del riesgo excepcional, en este caso concreto, halla asidero y fundamento, en el concepto de daño antijurídico (art. 90 C.P.), en la medida que éste impone el reconocimiento del deber de indemnizar ante la constatación efectiva de un daño o lesión jurídica a un bien jurídicamente tutelado, que la persona no se encuentra en la obligación de soportar, dado que ese detrimento se impone con transgresión del principio de igualdad ante las cargas públicas, como quiera que, en estos eventos, se somete por parte de la administración pública – a través de una actividad lícita y/o legítima– a la persona a un riesgo de naturaleza especial, excepcional y extraordinario que desborda, necesariamente, el parámetro de riesgo permitido40 – asumido- al interior del conglomerado social. 38 Sobre el particular, pueden consultarse las siguientes providencias: i) 13 de julio de 2022 (Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Fredy Ibarra Martínez, radicación número: 54001-23- 31-000-2009-00280-01(56916)); ii) 10 de diciembre de 2021 (Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Sánchez Luque, radicación número: 25000-23-26-000-2002-02106-02(49599)); iii) 5 de diciembre de 2016 (Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Ramiro Pazos Guerrero, radicación número: 05001-23-31-000-2006-00396-01(38221)); y iv) 15 de febrero de 2012 (Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero, radicación número: 73001-23-31-000-1999-00016-01(20468)). 39 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 15 de febrero de 2012. Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00016-01(20468)). 40 Cita de cita: “Las más elemental distinción que puede efectuarse en relación con las repercusiones que determinada conducta acarrea permite distinguir entre sus ventajas y sus desventajas; sobre esta clasificación, ha surgido el concepto de “riesgo” con el cual se alude al desfavorable devenir de un suceso, o la posibilidad de que una acción traiga consigo desventajosas consecuencias.
“(…) Para que un riesgo pueda ser considerado como permitido no basta tan solo que la actividad de la cual emana represente considerables beneficios sociales frente a un mínimo de peligrosidad Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 25 “Como se aprecia, la teoría del “riesgo creado” resulta aplicable a eventos en los cuales no sólo se somete a una persona a la existencia de un riesgo que desborda la normalidad, como consecuencia del uso de instrumentos o elementos para la prestación de un determinado servicio o actividad (v.gr. instalaciones públicas o de policía, armas de dotación oficial, automotores oficiales, etc.), sino que también puede, eventualmente, configurarse el título objetivo de riesgo, en aquellos eventos en que la administración pública, en desarrollo de una actividad legítima del poder público, crea y libera, en cabeza de un particular, un determinado riesgo que excede los límites de normalidad a los que generalmente se encuentra sometido y, por consiguiente, en el supuesto de que se ocasione un perjuicio, éste es el producto directo del rompimiento de las cargas públicas y, consecuencialmente, del principio de igualdad (artículo 13 C.P.).
“Si se analiza con detalle el fundamento de la responsabilidad por actividades peligrosas, se tiene que la misma se origina en la concreción de un riesgo derivado de la ejecución de una acción específica o del uso de elementos o instrumentos que llevan envuelta una determinada probabilidad de ocasionar un perjuicio41. “Entonces, la responsabilidad del Estado puede serle imputada o atribuida mediante la formulación de la teoría del riesgo, esto puede ser a través de dos vías, claramente diferenciables: i) a través del perjuicio ocasionado por la concreción de un riesgo excepcional que desborda el marco de la normalidad- por parte de la administración, bien derivado de determinada cosa o sino que es indispensable la absoluta indeterminación de potenciales víctimas de ese riesgo residual; por ello, en el hipotético evento de que anticipadamente pudieran ser individualizadas las víctimas de una actividad peligrosa ella debería ser prohibida porque su desarrollo no puede prevalecer frente a la inminente lesión de un individuo… Como postulado general puede decirse que todas aquellas actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera riesgo permitido no pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el evento de que generen lesiones a particulares; por el contrario, son desaprobadas todas aquellas conductas que exceden el riesgo permitido, lo cual cobija no solo aquellas actividades que han sido desplegadas a pesar de ser socialmente prohibidas, sino también las que siendo toleradas han sido ejecutadas sin la observancia de las normas de cuidado previamente establecidas para la minimización del riesgo… En consecuencia, cualquier actuación conforme a las previsiones vigentes que genere un riesgo será tolerada en cuanto no exceda los límites preestablecidos, mientras que toda conducta con la cual se genere un peligro mayor del permitido será considerada como generadora de un riesgo jurídicamente desaprobado si eleva el riesgo mínimo tolerado.” (destaca la Sala) Cf.
REYES Alvarado, Yesid “Imputación Objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, Pág. 92, 93 y 160. 41 Cita de cita: “El concepto amplio de riesgo creado como factor de atribución nos lleva a propiciar que él debe tener aplicación no sólo cuando el daño ha sido causado por una cosa riesgosa, tal como lo contempla en su parte pertinente el art. 1113, C.C., sino incluso cuando se trate de actividades riesgosas…Cabe tener muy presente lo siguiente, a pesar de que parezca algo sobreentendido.
Este factor de atribución exige siempre la presencia de una cosa o actividad riesgosa, calificada ésta como un prius, y no por el mero hecho de haber originado un daño. Por ello no se trata de un factor de tipo residual que pueda justificar la reparación de cualquier daño. Insistimos en la necesidad de la creación de un riesgo como requisito ineludible para su funcionamiento.” VÁSQUEZ Ferreyra, Roberto A. “Responsabilidad por daños”, Ed. Depalma, Buenos Aires, Pág. 210.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 26 instrumento, o el advenido de una específica actividad pública– o ii) mediante la realización de un daño derivado de la materialización del riesgo que emana de una actividad peligrosa.”42 Así pues, conforme al citado criterio de imputación, debe acreditarse por la parte actora los presupuestos que permitan endilgar responsabilidad a las entidades enjuiciadas, que para el sub examine se concretan en el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre éste y la actividad que generó y/o incrementó el riesgo; mientras que a la parte demandada se le exige demostrar la existencia de una causa extraña (fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva de la víctima) para eximirse de responsabilidad.
Conviene precisar que así la demolición estuviese siendo adelantada por un contratista, tal como se explicará más adelante, ello no impide que pueda imputarse responsabilidad al Estado, como quiera que cuando la administración es quien contrata la obra pública, es como si ella misma la ejecutara directamente y, además, es la dueña de la obra porque afecta el patrimonio público y su realización obedece a razones del servicio público43. 3.
Hechos acreditados En aras de establecer si los elementos del régimen de responsabilidad aplicable en este asunto se encuentran configurados, procede esta Sala de Decisión a reseñar preliminarmente las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos que dieron origen a esta demanda y que se encuentran acreditados en el expediente.
Previo a ello, el Tribunal considera necesario precisar lo siguiente respecto de algunas pruebas allegadas, y su valor probatorio en el sub examine: ▪ CD’s aportados con la demanda Según consta en el libelo44, la parte accionante indicó que con la demanda aportaba cuatros CD’s que contenían lo siguiente: 42 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 18 de enero de 2012, expediente 21.162 C.P. Enrique Gil Botero. 43 Así lo ha sostenido el Consejo de Estado en las siguientes providencias: i) 13 de julio de 2022 (Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Fredy Ibarra Martínez, radicación número: 54001-23-31-000-2009-00280-01(56916)); ii) 10 de diciembre de 2021 (Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Sánchez Luque, radicación número: 25000-23-26-000-2002-02106- 02(49599)); y iii) 15 de julio de 2020 (Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: Dr. Guillermo Sánchez Luque, radicación número: 05001-23-31-000-1997-03187-01(47956)). 44 Folio 260 del cuaderno principal.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 27 - CD 1: localización de la casa en demolición en mapa, y fotos de la indebida forma de llevarla a cabo. - CD 2: respuestas a derechos de petición elevados por la parte actora. - CD 3: video producido por UELKOM MOTION DREAMS, en el que se narra lo sucedido con el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia y se entrega una perspectiva de lo que vive la comunidad del barrio San José La Avanzada por el Macroproyecto San José. - CD 4: fotos tomadas el 14 de noviembre de 2014 a la vivienda que fue objeto de demolición y en la que ocurrió el accidente, así como a su entorno. Al examinar el expediente digital remitido, el Despacho constató la ausencia de piezas procesales, razón por la cual solicitó al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el envío físico del mencionado proceso.
Revisado en detalle tanto el expediente físico como el digital, en concordancia con las pruebas supuestamente allegadas al expediente, se advirtió que no obraban en la actuación los cuatro CD’s que, según consta en el libelo, fueron aportados con la demanda. Fue con ocasión de lo anterior que el Despacho sustanciador profirió auto con el cual requirió al Juzgado de primera instancia para que remitiera las piezas faltantes o para que informara lo que correspondiera.
Analizada la respuesta emitida por la secretaria del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, en concordancia con el pronunciamiento que sobre ésta hizo la parte actora, según quedó reseñado en el trámite procesal de segunda instancia, y atendiendo la totalidad del expediente físico y digital, este Tribunal advierte lo siguiente: - La demanda enlistó 4 CD’s aportados, precisando el contenido de cada uno45. - En el acta de reparto del asunto46 se observa que la Oficina Judicial de Manizales consignó expresamente que con la demanda se habían allegado: “5 CDS, 10 PODERES, ANEXOS 4 COPIAS CON CDS”.
Lo expuesto confirma lo señalado por la parte actora en la 45 Folio 260 del cuaderno principal. 46 Folio 1 del cuaderno 1. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 28 demanda y desdice la manifestación hecha por el Juzgado Segundo. - Pese a que el libelo fue objeto de dos órdenes de corrección47, el mismo fue finalmente admitido48 sin haber solicitado previamente a la parte actora que allegara los documentos y CD’s relacionados en el acápite de pruebas, lo que significa que había plena concordancia entre lo informado y lo obrante en el expediente. - En la contestación de la demanda, la ERUM se opuso a que se tuvieran como pruebas las fotografías y videos que los demandantes pretendían hacer valer49, lo que permite inferir que conoció el contenido de dicha información. - En la audiencia inicial, si bien la Juez de primera instancia no enlistó ni incorporó los supuestos 4 CD’s como parte de las pruebas allegadas con la demanda50, lo cierto es que al resolver sobre la oposición hecha por la ERUM frente a las fotografías y videos, no manifestó que tal información no existía en el expediente, sino que expresamente señaló, en lo que respecta a las fotografías, que éstas “(…) cumplen con los requisitos del artículo 168 del Código General del Proceso para ser decretadas como pruebas documentales en esta etapa procesal.
Sin embargo, la valoración que se pueda realizar de las mismas se efectuará al momento de proferir la providencia que resuelva de fondo el medio de control de la referencia”51; y frente a “(…) los videos arrimados con el libelo introductor”52, cuestionó a la entidad por no haberlos tachado en la oportunidad procesal pertinente. - Examinados cada uno de los 4 CD’s que con ocasión del requerimiento hecho por el Despacho sustanciador, la parte actora aportó nuevamente a la actuación, se observa que los mismos contienen la información relacionada en la demanda y además datan de los años 2014 y 2015, lo que es consecuente con la fecha de los hechos y de la presentación de la demanda.
Así pues, en criterio de este Tribunal, la parte actora sí allegó con la demanda los 4 CD’s que ahora se incorporan de nuevo al proceso, y respecto de los cuales los interesados no realizaron manifestación alguna, pese a corrérsele el traslado correspondiente. 47 Páginas 187, 188, 221 y 222 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 48 Páginas 231 y 232 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 49 Páginas 283 y 284 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 50 Páginas 71 a 75 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital. 51 Páginas 75 y 76 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital. 52 Página 76 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 29 Ahora, el hecho que tales CD’s se tengan como parte de las pruebas aportadas con la demanda, no significa que los elementos que contienen puedan ser valorados sin ninguna consideración adicional, tal como se precisará más adelante, específicamente en lo que corresponde a las fotografías y videos obrantes en los CD’s 1, 3 y 4. ▪ Recortes de periódico o de prensa Con el escrito de demanda53, la parte accionante aportó un recorte de prensa relacionado con los hechos en los que murió el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. Sobre el mérito probatorio de esta clase de documentos, la jurisprudencia del Consejo de Estado54 ha indicado que: 9.1.
Estos recortes de prensa se estimarán según el valor probatorio que les otorgue su confrontación con otros documentos y testimonios obrantes en el plenario, de conformidad con lo decidido por la Corporación en pleno en su sesión del 29 de mayo de 201255. Se reitera entonces que dichos informes de prensa no tienen, por sí solos, la entidad suficiente para probar la existencia y veracidad de la situación que narran y/o describen, por lo que su eficacia probatoria depende de su conexidad y su coincidencia con otros elementos probatorios que obren en el expediente. 9.2.
Por tanto, “cualquier género periodístico que relate un hecho (reportajes, noticias, crónicas, etc.), en el campo probatorio puede servir solo como un indicador para el juez, quien a partir de ello, en concurrencia con otras pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, podría llegar a constatar la certeza de los hechos”56. Previamente, la misma Sala Plena había señalado que 53 Folio 260 del cuaderno principal. 54 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 6 de diciembre de 2013. Radicación número: 50001-23-31-000-2001-00150-01(30814). 55 Cita de cita: Expediente 110010315000201101378-00, C.P. Susana Buitrago Valencia. 56 Cita de cita: Cabe señalar que este planteamiento acerca del valor indiciario de los recortes de prensa fue objeto de una aclaración de voto expresada en los siguientes términos por los magistrados Stella Conto Díaz del Castillo y Danilo Rojas Betancourth: “Centralmente debe advertirse que, en determinados eventos, atendiendo, verbi gratia, la naturaleza de la noticia, el espectro de difusión y la calidad de los medios que la comunicaron, puede el juez considerar que se trata de un hecho notorio que no requiere prueba adicional, pues las notas periodísticas otorgan esa naturaleza.// Es que, por ejemplo, casos como desastres naturales de repercusión nacional que son registrados en detalle por todos los medios de comunicación no podrían recibir el mismo trato, ni tampoco debería aplicarse la jurisprudencia vigente para hechos que impactan al colectivo en general y por lo mismo son registrados por la opinión pública hasta convertirse en temas de discusión en cualquier foro social.// Por tanto, el llamado de la presente aclaración tiene por objeto morigerar el precedente vigente para que en cada caso el juez, orientado por su sana crítica, pueda darle a las notas e informaciones periodísticas un alcance superior al de la simple veracidad de su sola difusión y pueda, dependiendo del sub júdice, tener el hecho como notorio y por lo mismo relevarlo de cualquier exigencia de prueba adicional, estimando entonces cierto el contenido que a nivel nacional registren Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 30 los recortes de prensa constituyen documentos en los términos del artículo 251 del C.P.C., por lo que no es razonable excluirlos prima facie del debate probatorio, aunque reconoció que corresponde al juez determinar si puede o no conferirles eficacia57.
Atendiendo lo anterior, el Tribunal valorará los recortes de prensa en conjunto con los demás elementos probatorios allegados al proceso. ▪ Fotografías y video Como se ha referido en esta providencia, el Tribunal entiende que con el escrito de demanda se allegaron varias fotografías en los CD’s 1 y 458, relacionadas con lo que se aseguró fue una indebida forma de llevar a cabo la demolición del inmueble en el que sucedieron los hechos que convocan a esta Sala, así como el estado de la vivienda demolida y en la que ocurrió el accidente.
En relación con el valor probatorio de las fotografías, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado lo siguiente59: (…) “dentro del género de los documentos las fotografías corresponden a la especie de los representativos, puesto que “… no contiene ninguna declaración, sino que se limita a fijar una escena de la vida en particular, en un momento determinado, es decir, a representarla.”60 Con la intención de definir el valor probatorio de las fotografías que se relacionarán a continuación, la Sala advierte que de acuerdo con el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil los documentos que han de apreciarse como pruebas deben ser auténticos, “es decir debe haber certeza respecto de la persona que lo ha elaborado y de que el hecho plasmado en el documento, en este caso en las fotografías, corresponda a la realidad, puesto que, al igual que en cualquier otro documento, hay riesgo de alteración”61.
(…) los medios de comunicación, atendiendo también a su grado de credibilidad social.// Además, no puede desconocerse que la publicación de determinada información, puede tenerse como un indicio que, apoyado con otras pruebas, permita alcanzar un grado de convencimiento sobre la certeza del hecho noticioso, esto a partir de su confiabilidad”. 57 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 20 de mayo de 2003, expediente PI-059, CP.
Tarcisio Cáceres Toro. 58 Páginas 73 a 80 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 59 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 25 de abril de 2012. Radicación número: 68001-23-15-000-1997-00807-01(22377). 60 Cita de cita: CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 14 de abril de 2010. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. A.P. Exp. 1472. 61 Cita de cita: Ibídem. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 31 En relación con las fotografías, además de que resulta imposible establecer su autenticidad, lo cierto es que bajo ningún supuesto pueden ser valoradas dado que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes, sobre las que no es posible determinar su origen, ni el lugar, ni la época en que fueron tomadas o documentadas62.
Contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte actora en el pronunciamiento que hizo en esta instancia frente a la respuesta emitida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales respecto de los CD’s allegados, las fotografías visibles en los CD’s 1 y 4, no fueron nunca objeto de reconocimiento por ninguno de los testigos que rindieron declaración en este asunto.
Si bien a algunos de éstos se le puso de presente un material fotográfico, lo cierto es que éste corresponde al recaudado por la Policía Judicial. Así pues, las citadas fotografías allegadas por la parte actora con la demanda, carecen de mérito probatorio en este caso concreto, como quiera que sólo dan cuenta del registro de varias imágenes sobre las cuales no es posible determinar o acreditar su origen o autor, el lugar exacto, el momento en que fueron tomadas, ni quienes figuran en ellas; no existiendo entonces certeza sobre la veracidad de lo que pretende probarse a través de las mismas, y al carecer de reconocimiento o ratificación, no pueden ser cotejadas con otros medios de prueba allegados al proceso63.
La parte actora allegó igualmente video que obra en el CD 3, con el cual se narra supuestamente lo sucedido con el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia y se entrega una perspectiva de lo que vive la comunidad del barrio San José La Avanzada por el Macroproyecto San José. De conformidad con el artículo 243 del CGP, los videos hacen parte de las clases de documentos y así como se predica de las fotografías, para que exista certeza sobre la secuencia de imágenes allí registrada se requiere establecer origen o autor, lugar exacto, momento en que fueron tomadas, o quiénes figuran en ellos, a través de su reconocimiento, ratificación o cotejo con otros medios de prueba allegados al proceso. 62 Cita de cita: Cfr. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 3 de febrero de 2010. C.P. Enrique Gil Botero. Exp. 18034. 63 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 14 de marzo de 2012. Radicado: 17001-23- 31-000-1999-00338-01(21848).
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 32 En relación con el video aportado, observa la Sala que aun cuando el mismo no fue desconocido o tachado de falso por las entidades demandadas, lo cierto es que, igual que sucede con las fotografías, no brinda certeza respecto de quién lo elaboró –más allá de figurar el nombre de la productora que al parecer lo editó–, de las fechas, de los lugares que se muestran, de algunos de los momentos que captan las tomas, ni de las personas a quienes se entrevistan –varias de las cuales no aparecen identificadas–.
Adicionalmente, ninguno de los testigos identificó a quienes figuran en el video, ni las situaciones que allí se muestran, y no puede cotejarse lo registrado con otros medios de prueba. En ese sentido, el Tribunal se abstendrá de otorgarle mérito probatorio a lo consignado en dicho video. ▪ Prueba trasladada Con la demanda64, la parte actora allegó copia de pruebas correspondientes al expediente radicado con el número 170016000030201401963, contentivo de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación con ocasión de la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. Adicionalmente, la parte actora solicitó el traslado de la totalidad de las pruebas obrantes en la investigación penal mencionada65.
Con la contestación de la demanda66, el Municipio de Manizales solicitó oficiar a la Fiscalía General de la Nación, para que allegara copia del expediente radicado con el número 170016000030201401963, contentivo de la investigación penal adelantada por la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. En audiencia inicial llevada a cabo el 18 de septiembre de 201967, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales tuvo como pruebas documentales las aportadas con la demanda, hasta donde la ley lo permitiera68; y decretó como prueba común de la parte demandante y del Municipio de Manizales, el traslado de la actuación 64 Páginas 61 a 63 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital, en concordancia con las páginas 127 a 246 del archivo nº 02 ibidem, y con las páginas 1 a 163 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 65 Página 67 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 66 Página 136 del archivo nº 06 del cuaderno 1 del expediente digital. 67 Páginas 63 a 79 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital. 68 Página 71 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 33 surtida por la Fiscalía General de la Nación dentro de la investigación penal ya referidas, conforme a lo solicitado por los interesados69. Por Oficio nº 20480-01-02-22-234 del 8 de octubre de 201970, la Fiscalía General de la Nación remitió con destino a este proceso, la investigación penal decretada como prueba trasladada71, dentro de la cual obran, entre otros elementos probatorios, los siguientes: - Formato de Reporte de Iniciación -FPJ-1- del 13 de noviembre de 201472, para la verificación de los hechos en los cuales falleció el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. - Informe ejecutivo -FPJ-3- del 14 de noviembre de 201473. - Inspección Técnica a Cadáver –FPJ-10- del 13 de noviembre de 201474. - Formato de Entrevista –FPJ-14- del 13 de noviembre de 2014, en relación con el señor Ade (sic) Valencia Henao75. - Formato Primer Respondiente del 13 de noviembre de 201476. - Acta de Inspección a Lugares –FPJ-9- del 13 de noviembre de 201477. - Formato Investigador de Campo –FPJ11- del 14 de noviembre de 201478. - Informe Pericial de Necropsia nº 2014010117001000294 del 14 de noviembre de 201479. 69 Páginas 76 y 77 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital. 70 Página 159 del archivo nº 12 del cuaderno 1 del expediente digital. 71 Archivos obrantes en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 72 Página 1 del archivo 1 obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 73 Páginas 2 a 4 del archivo 1 obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 74 Páginas 5 a 10 del archivo 1 obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 75 Páginas 11 a 13 del archivo 1 obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 76 Páginas 5 a 8 del archivo 9 denominado “201401963 II”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 77 Páginas 5 a 8 del archivo 9 denominado “201401963 II”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 78 Páginas 9 a 12 del archivo 9 denominado “201401963 II”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 79 Páginas 7 a 12 del archivo 10 denominado “201401963 III”, páginas 3 a 9 del archivo 6 denominado “201401963 18” y páginas 1 y 2 del archivo 7 denominado “201401963 19”, obrantes en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 34 - Informe Investigador de Campo -FPJ11- del 9 de diciembre de 201480. - Acta de Inspección a Lugares –FPJ-9- del 2 de diciembre de 201481. - Formato Investigador de Campo –FPJ11- del 11 de diciembre de 201482. - Formato Investigador de Campo –FPJ11- del 12 de diciembre de 201483. - Formato Investigador de Campo –FPJ11- del 14 de enero de 201584. - Formato de Entrevista -FPJ-14- del 4 de diciembre de 2014, en relación con la señora Lina María Marulanda Valencia85. - Formato de Entrevista -FPJ-14- del 4 de diciembre de 2014, en relación con la señora Yuliana Andrea Morales Marulanda86. - Formato de Entrevista -FPJ-14- del 3 de diciembre de 2014, en relación con el señor Ademir Valencia Henao87. - Formato de Entrevista -FPJ-14- del 3 de diciembre de 2014, en relación con el señor Pedro Alejandro Montoya Cardona88. - Formato de Entrevista -FPJ-14- del 3 de diciembre de 2014, en relación con el menor Deiner Estiven Ruiz Cardona89. 80 Páginas 13 a 15 del archivo 10 denominado “201401963 III”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 81 Páginas 1 a 4 del archivo 11 denominado “201401963 IV”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 82 Páginas 6 a 11 del archivo 13 denominado “201401963 V”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 83 Páginas 8 a 10 del archivo 11 denominado “201401963 IV”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 84 Páginas 12 y 13 del archivo 13 denominado “201401963 V”, y páginas 1 a 5 del archivo 14 denominado “201401963 VI”, obrantes en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 85 Páginas 6 a 8 del archivo 14 denominado “201401963 VI”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 86 Páginas 9 a 11 del archivo 14 denominado “201401963 VI”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 87 Páginas 1 a 3 del archivo 15 denominado “201401963 VII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 88 Páginas 4 y 5 del archivo 15 denominado “201401963 VII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 89 Páginas 6 y 7 del archivo 15 denominado “201401963 VII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 35 - Formato de Entrevista -FPJ-14- del 3 de diciembre de 2014, en relación con el señor Juan Diego Cortes Torres90. - Información acerca de la escolarización del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia91. - Información en relación con la destinación de la vivienda donde ocurrieron los hechos al Macroproyecto de San José, las medidas de seguridad, prevención y protección de bienes y personas involucrados en la demolición, la existencia de seguridad física, electrónica o humana para evitar y controlar el ingreso de personas al inmueble y el personal a cargo de la obra92. - Orden de Archivo del 7 de marzo de 201793.
En el marco de la audiencia de pruebas llevada a cabo el 16 de octubre de 201994, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales corrió traslado a las partes de la prueba allegada por la Fiscalía General de la Nación95, sin que se efectuara pronunciamiento alguno en dicho momento o posteriormente en la continuación de la audiencia de pruebas el 10 de septiembre de 202096 y el 1º de octubre de 202097.
En relación con la prueba trasladada, el artículo 174 del CGP, aplicable a este asunto por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, previó lo siguiente:
ARTÍCULO 174. PRUEBA TRASLADADA Y PRUEBA EXTRAPROCESAL. Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte 90 Páginas 8 a 10 del archivo 15 denominado “201401963 VII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 91 Páginas 1 a 6 del archivo 16 denominado “201401963 VIII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 92 Páginas 7 a 11 del archivo 16 denominado “201401963 VIII”, páginas 1 a 4 del archivo 12 denominado “201401963 IX”, páginas 1 y 2 del archivo 17 denominado “201401963 X”, páginas 1 a 4 del archivo 18 denominado “201401963 XI”, páginas 1 a 5 del archivo 19 denominado “201401963 XII”, páginas 1 a 4 del archivo 20 denominado “201401963 XIII”, y páginas 1 a 11 del archivo 2 denominado “201401963 14”, obrantes en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 93 Páginas 3 a 8 del archivo 8 denominado “201401963 20”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 94 Páginas 139 a 157 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital. 95 Página 141 del archivo nº 09 del cuaderno 1 del expediente digital. 96 Archivo nº 34 del cuaderno 1 del expediente digital. 97 Archivo nº 38 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 36 contra quien se aducen o con audiencia de ella. En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan.
Atendiendo la norma en cita, y revisada la prueba trasladada que obra en el expediente, esta Sala se permite hacer las siguientes anotaciones: - En relación con los folios puramente documentales y los informes técnicos, esta Corporación considera que deben ser valorados en este proceso, en los términos de los artículos 275 y 246 del CGP, por cuanto se trata de documentos públicos que obran en copia auténtica y sobre los cuales no se efectuó tacha alguna. - De igual modo, tanto las actas de inspección a cadáver como las del lugar de los hechos, con su respectivo material fotográfico y topográfico, habrán de ser valoradas, en tanto se trata de documentos públicos, de los cuales se presume su autenticidad al haber sido registrados por funcionarios públicos en ejercicio de sus cargos, y que no fueron objeto de tacha alguna en el trámite de este proceso.
Sobre el particular, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha dicho: “(…) el documento público, es decir aquel que es expedido por funcionario de esa naturaleza, en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251 C. de P. C.), se presume auténtico y tiene pleno valor probatorio frente a las partes, los terceros y el juez, salvo que su autenticidad sea desvirtuada mediante tacha de falsedad, según lo dispone el artículo 252 del C. de P.C.”98.
Debe precisarse que, contrario a lo manifestado por la Juez de primera instancia, este Tribunal considera que la inspección al lugar de los hechos, al constituir una actividad propia de la Policía Judicial en la indagación e investigación de posibles hechos punibles, tal como se extrae del artículo 205 del Código de Procedimiento Penal, no puede equipararse a la inspección judicial que establece el CGP como uno de los medios de prueba, pues son realizadas por autoridades y con finalidades y alcances diferentes.
Ahora, no puede perderse de vista que la inspección al lugar de los hechos no fue decretada y/o incorporada al proceso como 98 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 11 de agosto de 2010. Radicación número: 27001-23-31- 000-1994-02100-01(19056).
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 37 inspección judicial, sino como prueba documental trasladada, y así habrá de ser valorada, máxime cuando de ésta se corrió traslado a las partes en audiencia de pruebas, sin que éstas se opusieran a la misma. Finalmente, este Tribunal no encuentra coherente que la Juez de primera instancia se abstuviera de valorar el acta de inspección a lugares, con el argumento referente a que es equiparable a una inspección judicial y, por ello, requería que hubiese sido practicada con audiencia de todos los sujetos procesales, pero en cambio sí le otorgara valor a la inspección técnica a cadáver, pese a que, bajo la lógica de la Juez a quo, con ésta se busca igualmente esclarecer un hecho que interesaba a la investigación penal. - En punto a las entrevistas recolectadas por la Policía Judicial dentro de la investigación penal adelantada con ocasión de la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, dentro de las cuales se encuentran las rendidas por los señores Ademir Valencia Henao99, Lina María Marulanda Valencia100, Yuliana Andrea Morales Marulanda101, Pedro Alejandro Montoya Cardona102, Deiner Estiven Ruiz Cardona103 y Juan Diego Cortes Torres104, esta Sala de Decisión estima que no pueden ser valoradas para resolver el asunto sometido a examen, teniendo en cuenta que i) no fueron practicadas con audiencia de la parte contra la cual se aducen en esta demanda; ii) no fueron objeto de ratificación en este proceso; y iii) fueron recibidas en la etapa de indagatoria de la investigación penal, sin la formalidad del 99 Páginas 1 a 3 del archivo denominado “201401963 VII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 100 Páginas 6 a 8 del archivo denominado “201401963 VI”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 101 Páginas 9 a 11 del archivo denominado “201401963 VI”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 102 Páginas 4 y 5 del archivo denominado “201401963 VII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 103 Páginas 6 y 7 del archivo denominado “201401963 VII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 104 Páginas 8 a 10 del archivo denominado “201401963 VII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 38 juramento y, por lo tanto, no reúnen las características para ser consideradas como testimonio, de conformidad con el CGP105. Adicional a las razones esgrimidas anteriormente, se observa que dos de las entrevistas fueron recibidas a las señoras Lina María Marulanda Valencia y Yuliana Andrea Morales Marulanda, quienes hacen parte del grupo de demandantes en su calidad de madre y tía del menor fallecido, lo que sugiere que les asiste un interés directo en el resultado de este proceso, haciendo que tal circunstancia afecte su credibilidad e imparcialidad.
Sobre la imposibilidad de valorar los testimonios de parte, el Consejo de Estado se ha pronunciado, entre otras, en sentencias del 11 de noviembre de 2009106, del 28 de abril de 2010107 y del 29 de marzo de 2012108. Precisado lo anterior, procede la Sala a reseñar los hechos que se encuentran acreditados en el expediente: a) Sobre la relación de parentesco de los demandantes con la víctima Al expediente fueron allegados los Registros Civiles de Nacimiento de: Jhon Anderson Marulanda Valencia109, Alejandra Morales Marulanda110, Jazmín Morales Marulanda111, Emily Sofía Palacio Morales112, Yuliana Andrea Morales Marulanda113, Saray Morales Ocampo114, Josban Estiven Morales Ocampo115, Dazadet Morales Marulanda116, Nicol Pamela Morales 105 A idéntica conclusión ha llegado el Consejo de Estado, entre otras, en las sentencias del 12 de marzo de 2015 (Radicación número: 52001-23-31-000-2002-01265-01(30341)), 9 de octubre de 2014 (Radicación número: 07001-23-31-000-2002-00228-01(29033)) y 29 de octubre de 2012 (Radicación número: 20001-23-31-000-1999-00274-01(21377)). 106 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Enrique Gil Botero. Sentencia del 28 de abril de 2010. Radicación número: 13001-23-31-000-1991- 08050-01(19474). 107 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 11 de noviembre de 2009.
Radicación número: 05001-23-26- 000-1995-01935-01(18163). 108 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección ‘B’. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 29 de marzo de 2012. Expediente: 21380. Radicación: 20001-23-31-000-1999-00655-01. 109 Página 83 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 110 Página 85 del archivo nº 01 y página 213 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 111 Página 87 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 112 Página 89 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 113 Página 91 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 114 Página 93 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 115 Página 95 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 116 Página 97 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 39 Marulanda117, Ángela Natalia Carrillo Morales118, Lina María Marulanda Valencia119, Melani Valeria Meza Marulanda120, Sherid Taliana Sierra Morales121. Con lo anterior, se demuestra que el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia era hijo de la señora Lina María Marulanda Valencia; hermano de Melani Valeria Meza Marulanda; nieto de la señora María Danelly Marulanda Valencia; sobrino de los señores Alejandra Morales Marulanda, Jazmín Morales Marulanda, Yuliana Andrea Morales Marulanda y Dazadet Morales Marulanda; y primo de Emily Sofía Palacio Morales, Saray Morales Ocampo, Josban Estiven Morales Ocampo, Nicol Pamela Morales Marulanda, Ángela Natalia Carrillo Morales y Sherid Taliana Sierra Morales.
Adicionalmente, de los documentos aportados se advierte que el señor Alirio Morales Ríos es el padre de los tíos del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. b) Propiedad del inmueble ubicado en la carrera 12 # 27-47 del barrio San José de Manizales Mediante Resolución nº 1453 del 27 de julio de 2009122, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial adoptó por motivos de utilidad pública e interés social, el Macroproyecto de Interés Social Nacional “Centro Occidente de Colombia San José” de Manizales.
Tal como lo informó el secretario general de la ERUM a la Fiscalía 21 Seccional de Manizales en Oficio nº 2610 del 18 de diciembre de 2014123, el inmueble ubicado en la carrera 12 # 27-47 del barrio San José de Manizales, hacía parte de la zona de influencia del Macroproyecto San José. Fue con ocasión de lo anterior que la ERUM, a través de la FIDUPREVISORA S.A., vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Macroproyecto San José Manizales, adquirió el referido bien inmueble124. 117 Página 99 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 118 Página 101 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 119 Página 103 del archivo nº 01 del cuaderno 1 del expediente digital. 120 Página 105 del archivo nº 01 y página 217 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 121 Folio 55 del cuaderno 1 y página 219 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital. 122 Páginas 139 a 200 del archivo 06 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 1 a 15 del archivo nº 07 ibidem. 123 Página 8 del archivo 16 denominado “201401963 VIII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 124 Páginas 31 a 41 del archivo 12 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 40 Previo a la adquisición del predio, se observa que el 22 de enero de 2014, la ERUM diligenció fichas socio familiares de arrendatarios125, en las que consta que la vivienda se encontraba arrendada a tres núcleos familiares constituidos así: el primero por Lina María Marulanda, Danelly Marulanda, Yazmin (sic) Morales M., Melany Valeria Mesa, Jhon Anderson Marulanda y Emily Sofía Palacios; el segundo por Ángela María Ocampo, Isabella Camargo, Saray Morales Ocampo y Josban Steven Morales; y el tercero por Doris Amalia Bañol, José Salgado, Jimy Andrés Trujillo, José Edwin Trujillo, Natalie, Valentina y Juan Sebastián Marín Trujillo.
El 16 de septiembre de 2014, la ERUM realizó ficha social por núcleos familiares al propietario del inmueble126, quien manifestó tener arrendada parte de la vivienda a tres inquilinos, así: Paula Andrea Cardona Mina, Lina María Marulanda y Doris Amalia Bañol, por $250.000 a cada una. El 18 de septiembre de 2014, la ERUM realizó nuevamente ficha social por núcleos familiares a la señora Lina María Marulanda en calidad de arrendataria127, consignando que el núcleo familiar de ésta estaba constituido por Danelly Marulanda, Jazmín Morales M., Dazael Morales M. y Anderson Marulanda.
Se acotó que en el predio vivía la arrendataria con su hijo, su madre y sus dos sobrinos. c) Contrato para la demolición de las viviendas adquiridas en desarrollo del Macroproyecto San José Consta en el expediente que entre la ERUM y el señor Humberto Hurtado Nariño se suscribió contrato nº 344-2014 del 9 de julio de 2014128, por valor de $429’189.988, con el siguiente objeto: “EL CONTRATISTA se compromete a realizar la “DEMOLICIÓN DE BIENES INMUEBLES ADQUIRIDOS POR LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. COMO VOCERA DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO MACROPROYECTO SAN JOSÉ MANIZALES PARA LOS PROYECTOS DE ZONA MIXTA, AVANZADA Y MUNICIPIO DE MANIZALES PARA OBRAS DE INFRAESTRUCTURA VIAL DE LA AVENIDA COLÓN””. 125 Páginas 85 a 87 y 91 a 97 del archivo 12 del cuaderno 1 del expediente digital. 126 Páginas 1 y 2 del archivo 20 denominado “201401963 XIII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 127 Páginas 3 y 4 del archivo 20 denominado “201401963 XIII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 128 Folios 4 a 11 del cuaderno 2 del expediente físico y páginas 221 a 228 del archivo nº 07 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 41 Dentro de las obligaciones del contratista, se extrae la siguiente: “(…) 6. El contratista planeará la ejecución de sus trabajos y adoptará las precauciones necesarias para la protección de la comunidad y de los trabajadores de la obra. El contratista es responsable, si por falta de señalización de obra y medidas de seguridad inadecuadas, de explosivos y materiales inflamables, ocurren accidentes o daños a terceros.
(…)”. Se observa que conforme a la propuesta económica del contratista, se previó “Protección en guadua y esterilla de predios colindantes a las demoliciones”, “Protección en plástico de culatas de predios colindantes a las demoliciones” y “Cerramiento en guadua (h=2.5m) y alambre de púas 8 hilos”. Se advierte que se designó como interventora y/o supervisora del contrato a la arquitecta de la ERUM, señora María Teresa González Henao.
Pactaron las partes que el contratista respondería civil y penalmente tanto por el cumplimiento del contrato de demolición, como por los hechos u omisiones que le fueren imputables y que causaran daño o perjuicios a la entidad, derivadas de la celebración y ejecución del contrato. El 10 de julio de 2014, las partes suscribieron otro sí al contrato nº 344- 2014129, con el cual aclararon el valor y la forma de pago. d) Procedimiento para realizar las demoliciones contratadas Para la realización de demoliciones de los bienes de la zona de influencia del Macroproyecto San José, la ERUM contaba con un instructivo130, del cual se extrae lo siguiente, por considerarlo relevante para el estudio de este asunto: 2.
ALCANCE: El procedimiento inicia con la entrega del bien inmueble a la entidad por parte del propietario, hasta la entrega del terreno libre de escombros por parte del contratista nuevamente a la entidad.
3. DESCRIPCIÓN DE ACTIVIDADES No. ACTIVIDAD DESCRIPCIÓN RESPONSABLE 1 Identificar el predio a demoler Realizar la identificación del predio a demoler, previa verificación del listado de predios entregados para su Contratista del área técnica 129 Páginas 1 y 2 del archivo nº 08 del cuaderno 1 del expediente digital. 130 Páginas 1 a 4 del archivo 12 denominado “201401963 IX”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 42 intervención por parte del área de gestión predial de la ERUM. Ver formato datos de inmueble 2 Entregar el inmueble al contratista El contratista del área técnica de la ERUM, encargado de las demoliciones, realiza desde la supervisión de demoliciones el reporte del predio a entregar a las empresas de servicios públicos y al contratista demoledor Contratista del área técnica (…) (…) (…) (…) 5 Inspeccionar el predio Realiza la visita al predio con el fin de analizar los riesgos que implica la demolición del inmueble, tanto para el personal, como para los predios colindantes y la comunidad en general de los solicitantes; esta visita se acompaña del área social para evaluar los aspectos El área social evalúa y analiza los riesgos anímicos de los habitantes del predio.
Si se requiere se envía reporte de novedades al área correspondiente Contratista del área técnica 6 Elaborar actas para recibo y entrega del bien inmueble Elabora las actas de recibo y entrega del bien inmueble a la administración y tenencia de los bienes inmuebles adquiridos por LA FIDUPREVISORA S.A. quien a su vez actúa como vocero del PATRIMONIO AUTONOMO (sic) identificando la subcuenta correspondiente.
Se registrarán los datos del promitente vendedor, los datos de ficha catastral del predio o mejora y la dirección del mismo. El contratista del área técnica encargado de las demoliciones realizará las visitas de campo de inspección a las actividades ejecutadas, verificando la adecuada instalación de Contratista del área técnica Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 43 cerramientos y las protecciones a las que haya lugar.
(…) (…) (…) (…) 11 Entrega formal del inmueble al contratista Realizar la entrega formal del inmueble al contratista (…). Sobre este predio se compromete el contratista demoledor a efectuar la entrega de este (sic) nuevamente a la ERUM LTDA como un lote de terreno completamente libre de construcciones y escombros (…) Contratista del área técnica 12 Inicio de demolición Realizar la definición formal de necesidades para demolición por parte del contratista demoledor: - Maquinaria. - Pertinencia de cerramientos provisionales. - Materiales requeridos para cerramientos. - Pertinencia de protección de culatas de predios colindantes habitados.
Contratista del área técnica 13 Verificación de inicio de demolición Verificar las variables definidas por el contratista y brindar instrucciones autorizando inicio de demolición a que haya lugar por parte del interventor. Contratista del área técnica 14 Asignar vigilancia al predio El Contratista de demolición es responsable de colocar la señalización y cerramientos requeridos durante la demolición del predio, así mismo debe asignar una persona para que vigile el predio durante el proceso de demolición hasta la disposición final de materiales.
Esta persona debe cumplir con perfil requerido para dicho cargo. Contratista de demolición 15 Actividades de supervisión Realizar acompañamiento y verificación permanente al contratista demoledor y a su personal técnico, operadores de maquinaria y cuadrillas por parte de la interventoría. Contratista del área técnica 16 Actividades de verificación de demolición Realizar el acompañamiento por parte del interventor en la separación manual de madera, Contratista del área técnica Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 44 materiales y escombros. - Verificación de maquinaria y funcionamiento óptimo y documentos en regla. - Verificación de jornales. - Verificación de cumplimiento de cronogramas. - Verificación de cumplimiento de criterios mínimos ambientales.
Manejo de escombros (res (sic) 541 de 1994) retiro prioritario de maderas, retiro de sólidos ordinarios a empresa de aseo, verificación de ausencia de residuos de aceite de los vehículos. - Verificación de limpieza de andenes y vías de la zona de intervención. - Verificación del taponamiento de colillas y acometidas de alcantarillado. - Verificación de datos en formato de preacta. 17 Reporte de novedades Realizar el reporte por parte del contratista demoledor y/o interventor de las novedades durante el proceso de demoliciones: - PQR’s y quejas. - Daños a terceros. - Casos de vandalismo en la zona. - Obligaciones contractuales Contratista del área técnica y contratista demoledor (…) (…) (…) (…) Según lo manifestó el contratista Humberto Hurtado Nariño tanto en el oficio del 11 de diciembre de 2014131 como en su declaración rendida en este proceso132, aquel tenía conocimiento del referido instructivo. e) Demolición del inmueble ubicado en la carrera 12 # 27-47 del barrio San José de Manizales De conformidad con lo expuesto en el Oficio nº 2610 del 18 de diciembre de 131 Páginas 10 y 11 del archivo 2 denominado “201401963 14”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 132 Minuto 1:13:40 a ++ del primer audio y minuto ++ del segundo audio, contenidos ambos archivos en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 45 2014133, la demolición del inmueble ubicado en la carrera 12 # 27-47 de San José se encontraba también a cargo del ingeniero Humberto Hurtado Nariño. El citado predio fue entregado a la ERUM el 11 de noviembre de 2014, según consta en acta de diligencia de entrega y recibo134, y en oficio del 9 de diciembre de 2014 suscrito por la trabajadora social de la empresa de renovación urbana135.
La respectiva demolición inició el 12 de noviembre de 2014, pero no culminó en esa fecha, tal como lo precisó el mismo contratista en oficio del 11 de diciembre de 2014136. Previo al inicio de las labores de demolición, según informó la trabajadora social de la ERUM en oficio del 9 de diciembre de 2014137, se realizaron visitas de acompañamiento social a inmuebles colindantes y se advirtió que varios jóvenes del sector intentaron sacar puertas y ventanas del predio entregado, lo cual fue controlado por el grupo social y el maestro de obra; y que además en esa misma fecha percibieron que otro de los predios estaba siendo desmantelado por personas del lugar, quienes no se detuvieron sino que fueron desafiantes frente al equipo. f) Medidas de seguridad, prevención y protección adoptadas por el contratista de la obra Al quedar inconclusa la demolición del mencionado inmueble, según lo aseguró el mismo contratista de la obra, se dispuso la colocación de yute y se dejó a cargo a un cuidandero para evitar el ingreso de personas ajenas.
Así lo señaló el señor Humberto Hurtado Nariño en oficio del 11 de diciembre 133 Página 8 del archivo 16 denominado “201401963 VIII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 134 Páginas 3 a 6 del archivo nº 06 del cuaderno 1 del expediente digital; y página 11 del archivo 16 denominado “201401963 VIII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 135 Páginas 2 y 3 del archivo 19 denominado “201401963 XII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 136 Páginas 10 y 11 del archivo 2 denominado “201401963 14”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 137 Páginas 2 y 3 del archivo 19 denominado “201401963 XII”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 46 de 2014138, con el cual respondió requerimiento de la Fiscalía. El informe de interventoría139 realizado con posterioridad a los hechos materia de examen, contiene registro fotográfico de viviendas semi demolidas, en las cuales figura la que convoca la atención de esta Sala, así como de cerramientos para la protección de los vecinos colindantes a la demolición, sin que se tenga certeza sobre si esto realmente sucedió para el predio en cuestión. Por lo demás, no consta en el expediente ningún otro documento que dé cuenta acerca de la señalización y cerramientos colocados durante la demolición del predio, ni de la verificación de la adecuada instalación de tales medidas.
Ahora, de algunas declaraciones rendidas en el proceso, particularmente las referidas a los señores Humberto Hurtado Nariño, Ademir Valencia Henao, Andrés Felipe Galvis García y Jhon Alexander Buitrago García140, se extrae lo siguiente en punto a las medidas de seguridad, prevención y protección que supuestamente fueron adoptadas con ocasión de la demolición del inmueble sometido a examen: ▪ Testimonio del señor Humberto Hurtado Nariño141: - Ingeniero civil. - Para noviembre de 2014 tenía contrato con la ERUM de demolición de más o menos 100 casas.
El contrato tenía como plazo desde el 14 de julio de 2014 hasta el 31 de diciembre del mismo año. - El protocolo previo era que la ERUM, a través de una interventoría y mediante acta, le entregaba los inmuebles que había que demoler. Entraba a revisar el predio, el cual generalmente estaba desbalijado. Se levantaba el acta, se firmaba, y la interventora María Teresa le entregaba el inmueble. - Inmediatamente entregaban el predio, de los pagos que iban para el contratista se disponían jornales para personal para cuidar el 138 Páginas 10 y 11 del archivo 2 denominado “201401963 14”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 139 Páginas 113 a 131 del archivo 12 del cuaderno 1 del expediente digital. 140 Minuto 1:03:26 a 1:12:14 del primer audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico. 141 Minuto 1:13:40 a ++ del primer audio y minuto ++ del segundo audio, contenidos ambos archivos en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 47 predio, porque los jóvenes trataban de meterse al inmueble para robar los materiales que pudieran comercializar. - No recuerda en qué fecha le entregaron el inmueble de los hechos para realizar la demolición. - Normalmente los predios los entregaban en la tarde e inmediatamente se disponía personal para cuidarlos, y se dejaba una señalización para que no entraran a robar o a desbalijar el predio.
Se colocaban unas barreras de yute, poli sombra y cintas de señalización. Para el inmueble en cuestión, se colocó yute y cintas de seguridad. Normalmente la señalización se pone cubriendo el antejardín y el andén para evitar que se cayera algún elemento porque lo entregaban casi desbalijado. - El testigo, como contratista, tenía el deber de señalizar.
Eso está en el protocolo de demoliciones. - Tanto la vigilancia como la señalización eran constatadas por la interventora, pues tales acciones se efectuaban inmediatamente después de la entrega del bien, y ella no se retiraba si no observaba el cumplimiento de tales deberes. - Para todos los predios había vigilancia. - Para el inmueble en cuestión se dispuso de una persona, cree que se llamaba Ademir, vinculado directamente por el contratista. - Normalmente los predios los entregaban en la tarde y ya en la mañana desde las 7:00 a.m. los empezaban a intervenir. - Cree que el mismo día en que entregaron el bien fue cuando se presentó el accidente. - El inmueble no se alcanzó a demoler porque estaba en vigilancia porque lo habían entregado el mismo día o había mucho flujo de trabajo. - Normalmente el vigilante se deja hasta tanto no se inicie la demolición. - En este caso el inmueble no se demolió porque cree que apenas ese día lo habían entregado y el insuceso pasó esa misma noche. - No recuerda qué pasó con el inmueble después del accidente. - Las condiciones de la vivienda al momento de la entrega eran las siguientes: había una entrada que estaba a nivel de la calle, y al entrar, hay un tipo de sótano debajo del andén; era de dos plantas; estaba en mal estado, no recuerda si ya habían saqueado; los pisos y paredes estaban en mal estado; había unas partes del techo, sobretodo en el sótano, que estaban muy deterioradas; las viviendas en general eran muy viejas. - Supo del accidente en horas de la mañana del día siguiente, y cree que fue a través de la ERUM.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 48 - Inmediatamente se enteró, fue al inmueble y la gerente de la ERUM le comentó lo que había pasado. - Al llegar al inmueble, observó desde afuera, porque no entró, que en la parte de abajo del sótano había un muro caído, que era un muro divisorio en mal estado. - Después de que se hace la entrega, se le asignaba el inmueble a un vigilante y luego se ponía la señalización. - Normalmente en el celular de cada vigilante había una conexión con la comandancia de policía de San José para los eventos en los que la gente entraba a robar o a desbalijar los predios. - Lo que conoció de los hechos fue por el relato del vigilante, quien mencionó que el niño ya conocía la casa porque había vivido allá, que los niños ingresaron al inmueble y luego escuchó un estruendo. - El acta de entrega está dirigida a plasmar las condiciones del inmueble en lo relacionado con la norma sismorresistente. - No recuerda exactamente cuándo se inició la demolición. - El protocolo de demoliciones disponía advertir a los celadores para que impidieran el acceso de terceros al sitio. - Para la suspensión de una demolición, como ocurrió en este caso, en el comité de obra se dejan expresas instrucciones de cómo debe acordonarse la parte circundante, con señalización, con revisión de la estabilidad de las estructuras para terminar la demolición de las que se observen como inseguras.
No apuntalaban o aseguraban las estructuras, pues se instalaba cerramiento exterior para que no ingresara nadie y se disponía vigilancia para ello. La demolición debe realizarse de arriba hacia abajo; y cuando no culminan la demolición, se pone la señalización y la vigilancia. - De conformidad con el registro fotográfico levantado por la Policía Judicial al día siguiente de los hechos, la demolición no se inició de abajo hacia arriba, lo que no es usual; y para la suspensión de una demolición el predio no debía quedar en las condiciones que se aprecian en las imágenes, lo que puede constituir un riesgo, incluso para el personal. - Si hay presencia de lluvias, el inmueble debe cubrirse con plásticos para evitar que se humedezca. - La Policía no les pidió poner vigilancia. - Se dio estricto cumplimiento al protocolo de demoliciones, en lo que tiene que ver con las medidas de seguridad externas. - Todo el tiempo hubo conato de que las personas entraran a robar, por eso hubo conexión con la Policía. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 49 ▪ Testimonio del señor Ademir Valencia Henao142: - Para el día de los hechos, se encontraba cumpliendo la función de celaduría, para la cual fue contratado por el señor Carlos Humberto Urrea hacía cinco meses. - Recibió turno a las 5:30 p.m. - Desde que llegó al inmueble ubicado en la carrera 12 con 27 de la ciudad de Manizales, observó que los trabajadores hicieron un cerramiento con lona verde –estaba clavada a las paredes y asegurada con una guadua– y cinta amarilla. - Le entregaron el predio con cerramiento.
La lona verde estaba clavada a las dos paredes divididas de las dos casas, y en la mitad le habían clavado una guadua. - Cuando llegó el CTI, luego de los hechos, la lona verde estaba en el suelo junto con la cinta amarilla que estaba reventada, ya que las personas entraron a la fuerza. ▪ Testimonio del señor Andrés Felipe Galvis García143, del cual se extrae que: - Patrullero de Policía. - Era una vivienda que estaba prácticamente caída, muy demolida. - En los recorridos que hacía como patrullero, ya tenía identificada esa vivienda, pero no sabe cuánto llevaba en el proceso de demolición. Veía que estaba deshabitada, que no tenía servicio de vigilancia, que la estaban demoliendo, que había personas del sector que aprovechaban y se metían para sacar hierro, ventanas y materiales para vender.
Consideró que fue producto de esto que se vino la casa encima, porque los mismos habitantes del sector se metían sin permiso a demoler la vivienda. - Le consta que la gente hacía eso porque en los recorridos que realizaba, le tocaba retirar gente del lugar. Eran personas ajenas a la obra. Llegaban al sitio y las personas se retiraban, pero luego cuando se iban, volvían a entrar. - Por parte de ERUM no ponían servicio de vigilancia en el sector, lo cual era muy necesario y se solicitó muchas veces de manera informal pero no por escrito. - No había servicio de vigilancia porque constantemente la policía tenía que retirar gente de la vivienda. 142 Minuto 51:48 a 1:45:56 del cuarto audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico. 143 Minuto 49:28 a 1:02:38 del primer audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 50 - En el momento del accidente, cuando llegó al lugar, no había servicio de vigilancia; tampoco observó algo que pudiera impedir el paso al interior del inmueble. - A la policía tampoco les fue solicitado por parte de la ERUM que prestaran vigilancia. ▪ Testimonio del señor Jhon Alexander Buitrago García144, del cual se destaca lo siguiente: - Patrullero de la Policía. - Le consta que muchos adultos y niños sacaban material de las viviendas que estaban siendo demolidas, porque varias veces retiraron a estas personas. - Había visto esa casa antes del accidente y era una de las que estaban demoliendo. - Cuando pasó por ahí, estaban en proceso de demolición. Era una casa de 2 pisos y ya no quedaba nada cuando empezaron a demolerla. - La ERUM no disponía servicio de vigilancia. - Había por lo menos 10 casas en demolición en el sector, y en ninguna había servicio de vigilancia. - Cuando llegó a la casa después del accidente, el acceso era fácil, no tenía ni una cinta para acordonar el lugar. - Ya cuando ocurrió el accidente, le pusieron una cinta.
De otro lado, según informó el Municipio de Manizales en Oficio nº AGM- 033-2019 del 14 de noviembre de 2019145, no cuenta en su archivo con documentos soportes de seguimiento a las obras desarrolladas en virtud del macroproyecto San José. g) Accidente sufrido por el menor El 13 de noviembre de 2014, entre las 9:00 y 9:13 p.m., el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia sufrió un accidente cuando se encontraba en la vivienda ubicada en la carrera 12 # 27-47 del barrio San José de Manizales.
De lo anterior da cuenta el siguiente material probatorio: 144 Minuto 1:03:26 a 1:12:14 del primer audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico. 145 Página 179 del archivo nº 12 del cuaderno 1 del expediente digital. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 51 ▪ Formato Primer Respondiente nº 170016000030201401963 del 13 de noviembre de 2014146: El día de hoy (13-11-2014) siendo las 21:40 horas mientras nos encontrábamos realizando labores de patrullaje motorizado en la cra (sic) 14 con calle 26 nos aborda el ciudadano PEDRO ALEJANDRO MONTOYA CARDONA (…) el cual manifiesta que en la cra (sic) 12 numero (sic) 27-47 vivienda que estaba siendo demolida por habitantes de este sector fue desplomada causándole heridas de gravedad al menor ANDERSON MARULANDA VALENCIA de 9 años de edad (…) el cual fue auxiliado por parientes y amigos trasladándolo al centro de salud Assbasalud San José. Motivo por el cual nos trasladamos de inmediato a verificar el estado del menor antes mencionado.
Al llegar al sitio nos informan que el joven llego (sic) al centro de salud sin signos vitales. ▪ Poligrama nº 10707 del 14 de noviembre de 2014147: (…) A LAS 21:40 HORAS, ZONA URBANA, CARRERA 12 No 27-47 BARRIO SAN JOSE (sic), JURISDICCIÓN CUADRANTE 21 DEL CAI TERRAZA, EN VIVIENDA QUE ESTABA DESABITADA (sic), YA QUE ESTABA SIENDO DEMOLIDA POR EL MACROPROYECTO SAN JOSE (sic) PERDIO (sic) LA VIDA EL MENOR ANDERSON MARULANDA VALENCIA, (…) 9 AÑOS DE EDAD, (…) EL CUAL AL PARECER SE ENCONTRABA SACANDO ESCOMBROS (HIERRO) DE ESTE INMUEBLE CUANDO UN MURO CEDIÓ CAYÉNDOLE ENCIMA, SIENDO TRASLADADO DE INMEDIATO AL CENTRO DE SALUD DE ASSBASALUD SAN JOSE (sic), DONDE LOS MEDICOS (sic) MANIFIESTAN QUE LLEGO (sic) SIN SIGNOS VITALES Y COMO DIAGNOSTICO (sic) PRESENTABA TRAUMA CRANEOENCEFALICO (sic) CEVERO (sic), REALIZA LA INSPECCION (sic) A CADAVER (sic) PERSONAL DEL CUERPO TECNICO (sic) DE INVESTIGACIONES CTI (…) ▪ Informe Ejecutivo -FPJ-3- del 14 de noviembre de 2014148: Con relación a los hechos se estableció que el menor desde las horas de la tarde se encontraba al interior de la casa ubicada en la cra (sic) 12 numero (sic) 27- 47 barrio San Jose (sic), la cual esta (sic) en proceso de demolición, versión entregada por el señor Ade (sic) Valencia Henao (…), quien se desempeña como 146 Páginas 33 a 35 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 2 y 3 del archivo 9 denominado “201401963 II”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 147 Página 31 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 148 Páginas 151 a 155 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 2 a 4 del archivo 1 obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 52 vigilante de 2 de las casas en demolición del sector, indica esta persona que él le solicitó al menor abandonar el sitio pero que no acató la orden y posterior a ellos (sic) sucedió el fatal accidente. Indica también que el menor se encontraba sacando barilla (sic) de la estructura en compañía de otros menores, práctica muy común en ese sector donde el Macro-proyecto San Jose (sic) esta (sic) demoliendo casas desde hace varios meses, lo cual es aprovechado por diferentes personas para extraer material y ser comercializado por chatarra.
Esta persona también manifestó que luego de que sucedieron los hechos él ingresó a la vivienda y observó que el piso en madera de lo que fuera anteriormente la cocina estaba desfondado al parecer por el peso de los menores, siendo este (sic) el motivo por el cual al parecer la hoy víctima cae a un nivel inferior y es golpeado por partes de la estructura que le caen encima.
Finalmente el testigo manifiesta que la obra de demolición esta (sic) a cargo de un ingeniero de nombre Humberto pero que desconoce donde (sic) se pueda ubicar. Otro vecino del sector de nombre Néstor Raúl Garzón (…) informa que el fatídico accidente se presenta a eso de las 21:00 horas en momentos que varios menores entre ellos la víctima y otros de nombre Guicho, Deiner y Alejandro (sin mas (sic) datos) extraían varilla de la residencia en demolición, cuando se siente el fuerte golpe y los vecinos llegan a auxiliar a Jhon Anderson trasladándolo al centro Piloto. ▪ Formato Investigador de Campo -FPJ-11- del 9 de diciembre de 2014149, en relación con la inspección al lugar de los hechos.
Participaron, además de los servidores de la Policía Judicial, un defensor de familia y el testigo menor de edad de nombre Deiner Estiven Ruiz Cardona. Consta en dicho formato que el citado menor manifestó que el día de los hechos se encontraba jugando escondite en esa casa con el hoy fallecido, y que “(…) se encontraba parado en el marco de una puerta cuando observó que Anderson dio un paso, el sitio brincó “…eso se cayó abajo con él…” (…)”.
Se dejó constancia de que el señor Pedro Alejandro, hermano mayor de Deiner Estiven, se encontraba el día de los hechos sentado afuera de la residencia en demolición mientras su hermano y el hoy occiso jugaban al escondite. Se anotó que el citado señor manifestó que en varias ocasiones les pidió que se salieran y que no le hicieron caso; y también que no observó obstáculos para evitar el ingreso a la vivienda, pero reconoció que había un pedazo de costal verde tirado en el piso de la entrada. 149 Páginas 231 a 235 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 13 a 15 del archivo 10 denominado “201401963 III”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 53 ▪ Formato Investigador de Campo –FPJ-11- del 11 de diciembre de 2014150, en relación con la fijación fotográfica del lugar de los hechos, de acuerdo con la inspección realizada el 2 de diciembre de 2014. ▪ Formato Investigador de Campo –FPJ-11- del 12 de diciembre de 2014151, en relación con la fijación topográfica del lugar de los hechos, de acuerdo con la inspección realizada el 2 de diciembre de 2014, y atendiendo el relato del menor Deiner Estiven Ruiz Cardona. ▪ Formato Investigador de Campo –FPJ-11- del 14 de enero de 2015152, en relación con las labores de campo y de vecindario realizadas, informando lo siguiente: (…) que de acuerdo a (sic) las entrevistas tomadas, labores de verificación y de vecindario se pudo establecer que el día 13 de noviembre de 2014, en la cra (sic) 12 número 27-47 barrio San Jose (sic), aproximadamente entre 19:30 las (sic) 21:00 horas, el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia se encontraba jugando con otro menor de nombre Deiner Estiven Ruiz Cardona (…) en zona aledaña al inmueble donde ocurren los hechos acto seguido y en medio del juego los dos menores ingresan a la vivienda; paralelamente en el sitio también se encontraban dos menores de nombre Juan Diego Cortes Torres o “Morocho” (…) y Jose (sic) Felipe Vargas Rendón o “Cheche”, quienes estarían extrayendo varilla, latas y otros elementos para comercializarlos.
Así mismo, en el sitio estaba Ademir Henao Valencia (…), quien estiraría (sic) cuidando o “celando” dos predios en demolición sobre esa misma cuadra, esta persona, al ver que habían (sic) menores extrayendo varilla y otros jugando al interior de la estructura, al parecer les llama la atención y les solicita que se retiren del inmueble quienes haciendo caso omiso al llamado y continúan dentro.
Entretanto, el hoy occiso y su amigo Deiner Estiven continúan jugando al escondite al fondo del inmueble, minutos después el piso de la estructura cede y cae Jhon Anderson al piso de abajo o sótano, al oír el estruendo un joven a quien apodan el Mono (no se ha podido ubicar ya que los testigos indican que no saben cómo se llama o donde (sic) vive) ingresa a la casa, saca al menor, sube a la avenida y lo lleva al centro piloto de San Jose (sic) donde fallece.
Es de anotar que fuera de la casa también se encontraba el joven “Alejo” o Pedro alejandro (sic) Montoya Cardona (…), hermano de Deiner Estiven Ruiz 150 Páginas 27 a 37 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 6 a 11 del archivo 13 denominado “201401963 V”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 151 Páginas 5 a 9 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 8 a 10 del archivo 11 denominado “201401963 IV”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 152 Páginas 39 del archivo nº 04 del cuaderno 1 del expediente digital; páginas 12 y 13 del archivo 13 denominado “201401963 V”, y páginas 1 a 5 del archivo 14 denominado “201401963 VI”, obrantes en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 54 Cardona, quien al oír el golpe de la caída ingresa a la casa y observa al menor con una piedra sobre su cabeza. Se consignó que según informó la ERUM, el inmueble en el que sucedieron los hechos hace parte del Macroproyecto San José, y que entre la entidad y el señor Humberto Hurtado Nariño se suscribió contrato de obra pública para demoler viviendas, el cual no fue anexado por la entidad ni por el citado ingeniero.
Se precisó que el señor Humberto Hurtado Nariño indicó que para la demolición de viviendas se sigue un protocolo, el cual no aportó, y que resumió en siete puntos esenciales. Se refirió que aunque el ingeniero señaló que se cumplieron las medidas de protección indicadas en el protocolo y que además se dejó un cuidandero para que evitara el ingreso de persona ajenas a la obra, lo cierto es que no aportó los documentos que lo sustenten ni tampoco brindó datos del cuidandero.
Se manifestó que el señor Ademir Valencia Henao, respecto del cual se pudo establecer que era la persona encargada de cuidar el predio por acuerdo con el ingeniero Humberto, pero sin mediar contrato, fue nuevamente entrevistado, indicando que al inmueble se le instaló una cinta amarilla y un yute de tela verde de lado a lado tapando el ingreso, pero que los menores que ingresaron a la vivienda lo tumbaron y rasgaron para abrir paso.
Se dejó constancia de que el entrevistado aseguró que a las 6:30 p.m. empezaron a rondar jóvenes que querían meterse al predio, que dañaron la cinta y el yute, y como eran aproximadamente siete personas, no los podía detener, pues además éstas lo insultaron y se negaron a salir. Se recibió entrevista al menor Juan Diego Cortes Torres o “Morocho”, informando que éste indicó que ese día se encontraba desde las 6:30 p.m. sacando latas y varillas del inmueble en compañía de Felipe o “Cheche”, y que los otros menores estaban jugando en la esquina de la casa y luego ingresaron al predio, y que estando ellos atrás, comenzó a traquear la edificación y se desplomó. Mencionó que en entrevista rendida por la madre del menor fallecido refirió que a eso de las 8:00 p.m. lo había mandado a llevar un recado; que aquel era muy travieso y se había ido con el hijo de la persona a quien iba dirigido el mensaje; y que después alguien tocó a su puerta y Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 55 le avisó sobre lo sucedido, momento en el que se desplazó al Centro Piloto, donde el informaron que su hijo había muerto.
También se recibió entrevista de la señora Yuliana Andrea Morales Marulanda, tía de la víctima, quien indicó que se encontraba en su casa cuando la llamaron a informarle lo sucedido, por lo que se dirigió a la casa de su hermana Lina María, encontrándola desesperada y gritando. Añadió la entrevistada que fue al Centro Piloto donde le informaron la muerte de su sobrino. Precisó que el sitio de los hechos correspondía a la casa que su madre había entregado hacía aproximadamente 20 días, la cual no tenía ningún tipo de seguridad para evitar el ingreso.
Se señaló que el occiso y su núcleo familiar residían en el sitio de los hechos antes de que fuera demolida, y que para la fecha del accidente, el menor residía con su madre Lina María Marulanda, su hermana Melanie (sic) Mesa, su abuela Danelly Marulanda, sus tíos Dazael (sic) y Jasmin (sic) Morales y su prima Sofía Palacios. ▪ Del testimonio del señor Ademir Valencia Henao153, se extrae lo siguiente en relación con el accidente ocurrido: - Estuvo presente en el momento del accidente porque estaba cumpliendo la función de celaduría, para la cual fue contratado hacía 5 meses por el señor Carlos Humberto Urrea. - Los hechos ocurrieron en la carrera 12 con 27 de la ciudad de Manizales, en una casa construida en material y bahareque. - Recibió turno a las 5:30 p.m. - Al cabo de media hora, al lugar arribaron cinco muchachos de 16 y 17 años y había tres menores, quienes tumbaron el cerramiento e ingresaron para sustraer varilla, tablas. - Como también tenía a su cargo otro predio –la casa de enseguida–, no pudo hacer nada frente a la actuación de los jóvenes, aunque les previno para que no entraran. - Ante eso, se quedó en la parte de afuera a la espera de la Policía que no acudió a pesar de sus llamados a la línea de emergencia. - Luego, esas personas empezaron a sacar hierro y tablas.
Se quedaron ahí hasta que ocurrió el accidente que fue a las 8:00 p.m. - En ese lapso no pudo comunicarse tampoco con su jefe porque apagaba el celular. La Policía tampoco contestó. - Conocía a Jhon Anderson del barrio. 153 Minuto 51:48 a 1:45:56 del cuarto audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 56 - Jhon Anderson entró a la vivienda, en la que antes vivía con la mamá, la abuela, los tíos y los primos. - Jhon Anderson estaba en la cocina tratando de demoler el mesón con una almadana de doce libras para sacar varillas, situación que observó desde afuera, ya que la parte de adelante ya había sido demolida y faltaba la de atrás. - Sintió un ruido de que se había desfondado el piso de la cocina.
Ahí fue cuando un compañero lo auxilió. - Era muy usual que terceras personas entraran a estructuras en demolición para robar varillas, tablas, lo que reportó a sus superiores, pero nunca se tomaron medidas al respecto. - Estuvo desde que empezó a demolerse la vivienda. - No podía meterse maquinaria, había que demoler a mano, porque eran paredes compartidas. - Se colocaba una lona verde con cinta amarilla. - Los jóvenes que ingresaron quitaron la lona verde. - A veces le ponían a vigilar dos predios si quedaban en la misma cuadra. - Era sólo él el que vigilaba.
No tenía más acompañamiento. Le entregaron un bolillo. - La estación de Policía se encuentra a una cuadra y media del sitio en referencia, pero no se desplazó hasta allá para poner en conocimiento lo que estaba sucediendo, ya que se le podían meter a la otra casa. - No tenía instrucción alguna en los eventos en que entraran personas ajenas a la obra. - La casa tenía vigas que compartían las paredes de la otra casa. - El ingreso de personas a los predios no era una situación permitida por su jefe Carlos. - Se contrataba a alguien para que realizara la desmantelación manual.
Ese mismo día estaban trabajando. - El menor era muy rebelde, no le hacía caso a la familia, por eso el testigo no le dijo a la familia que éste estaba en el predio. - La vivienda de los familiares del menor estaba a tres cuadras y media. - El lugar no estaba iluminado, estaba a oscuras. - Jhon Anderson estaba allá porque era el único que sacaron de allí, y todos estaban diciendo que era él. El menor no era el único que estaba en el predio, había de 8 a 9 personas más sacando madera y varillas.
Jhon Anderson se encontraba en la cocina con una almadana de doce libras y los otros estaban sacando tablas. Aunque sostuvo que vio al menor y lo ayudó a sacar, luego se Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 57 retractó de su manifestación de que nunca entró a la vivienda, ya que sí lo hizo después del accidente para ayudar a sacar al menor. - Una almadana es como un martillo cuadrado de doce libras.
Lo sabe porque él cogió ese elemento. Ese era el instrumento que el menor estaba usando para sacar las varillas del mesón de la cocina, y cuando ocurrió el accidente, todos salieron corriendo y dejaron las herramientas ahí tiradas. Ese material quedó ahí adentro, no fue incautado por la Policía. Los trabajadores al otro día madrugaron por los elementos.
Los elementos no se devolvieron a los muchachos. - La vivienda era de dos pisos. - Para realizar su labor de vigilancia no ingresaba a los inmuebles, sino que los observaba desde afuera. - Cuando ocurrió el accidente e ingresó fue que observó las herramientas. - Las personas entraron a la fuerza. - Sólo hasta el otro día a las 7 de la mañana que los trabajadores le recibieron el turno pudo informar lo sucedido. - La vivienda no se demolió el mismo día porque no se podía entrar maquinaria. - Cuando las demoliciones no se completaban en un mismo día era necesaria la intervención de personal para terminar la demolición de la obra.
No se caían las estructuras por sí solas. - Sólo restaba un día más para terminar de demoler el inmueble. - Cuando quedaban estructuras pendientes por demoler, siempre se levantaba cerramiento, y las personas del sector eran conscientes de la prohibición de ingreso a los inmuebles que atravesaban por ese proceso, por la cinta amarilla y la lona que ponían. - Recalcó que ese día era la primera vez que veía a Jhon Anderson ingresar a ese predio y tampoco lo había observado entrando a otros inmuebles. h) Atención médica brindada al menor Tal como se indicó anteriormente, con ocasión del accidente ocurrido el 13 de noviembre de 2014, el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia fue llevado a la ESE ASSBASALUD, la cual le brindó atención médica según se dejó constancia en la historia clínica respectiva154, así: 154 Páginas 5 a 15 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 58 ▪ El 13 de noviembre de 2014, a las 9:13 p.m., el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia ingresó al servicio de urgencias de la ESE ASSBASALUD155, llevado en brazos por un desconocido156. ▪ En la etapa de triaje de la unidad de urgencias, el médico de turno consignó como motivo de consulta el de presentar un TEC severo.
Precisó además que el menor se encontraba en coma, y ordenó pasarlo de inmediato a sala de reanimación157. ▪ A las 9:28 p.m., el menor fue examinado, encontrando lo siguiente158: PCTE (sic) EN MUY MALAS CONDICIONES GENERALES, CON CABEZA: ESCORIACION (sic) A NIVEL DE HEMICARA DERECHA, CON HERIDA EN REGION (sic) FRONTAL DERECHA, HERIDA EN REGION (sic) SUPRACILIAR INTERNA DERECHA, HERIDA EN MEJILLA DERECHA, OJOS: PROTRUCCION (sic) OCULAR DERECHA, CON PUPILAS MIDRIATICAS (sic), CON AUSENCIA DE REFLEJOS CORNEOPALPEBRAL Y FOTOMOTOR BILATERAL, OIDOS (sic): NO SE OBSERVA OTORRAGIA, NI OTORRAQUIA, NARIZ: MUCOSAS SIN ESTYGMAS (sic) DE SANGRADO, BOCA: CON ESTIGMAS DE SANGRADO, CON FRACTURA DE MAXILAR SUPERIOR IZQUIERDO, CON PERDIDA (sic) DEL 23 Y FRACTURA DE LA CARA VESTIBULAR DEL 45, CUELLO: SIN ADENOPATIAS (sic), SIN LESIONES EVIDENTES, CON PULSO CAROTIDEO (sic) LEVE, TORAX (sic): SIN EVIDENCIA DE FRACTURAS, SIN ESFUERZO RESPIRATORIO, RsCs (sic): HIPOFONETICOS (sic), NO SOPLOS, ADDOMEN: BLANDO, DEPRESIBLE, SIN PRESENCIA DE HEMATOMAS, RsHs (sic): AUSENTES, GU (sic): GENITALES EXTERNOS SIN LESIONES EVIDENTES, EXT (sic): LACRETACION (sic) EN CODO IZQUIERDO A NIVEL FLEXURA, ESCORIACION (sic) DE RODILLA Y PIERNA IZQUIERDA, CON PRESENCIA DE HEMATOMA EN 1/3 PROXIMAL DE MUSLO IZQUIERDO, ESCORIACION (sic) DE RODILLA DERECHA Y PIERNA DERECHA, LLENADO CAP (sic) 5 SEG, ROT (sic) AUSENTES NEUROLOGICO (sic): GLASGOW 3/15 ▪ Encontrándose el menor en urgencias, consta que llegó al centro asistencial la abuela de aquel, quien se identificó como Danelly Marulanda159. 155 Página 5 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 156 Página 7 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 157 Página 5 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 158 Página 11 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 159 Página 7 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 59 ▪ En relación con el proceso de atención brindado y la evolución del menor, se consignó lo siguiente160: PCTE (sic) QUE SE INCIA MANEJO AVANZADO DE LA VIA (sic) AEREA (sic), CON COLOCACION (sic) DE CANULA (sic) DE GUEDEL, SE ADMINISTRA OXIGENO (sic) POR MEDIO DE AMBU (sic), PERO AL NO PRESENTA (sic) NINGUN (sic) TIPO DE RESPUESTA A LA REANIMACION (sic), CON AUSENCIA POSTERIOR DEL PULSO CAROTIDEO (sic), SECUNDARIO AL TEC SEVERO, POR DICHA RAZON (sic) POSTERIOR A 5 MIN (sic) DE REANIMACION (sic) SE DETERMINA SUSPENDER LA MISMA AL TENER CLARAS MUESTRAS DE MUERTE CEREBRAL Y POSTERIOR PARO CARDIOPULMONAR, SE INDICA HORA DE DECESO 9:30 PM. ▪ Como diagnóstico principal causante de la muerte se anotó el de “TRAUMATISMO POR APLASTAMIENTO DE OTRAS PARTES DE LA CABEZA”, y como diagnósticos relacionados, los de “FRACTURAS QUE AFECTAN LA CABEZA CON EL CUELLO”, “TRAUMATISMOS ESPECIFICADOS DE MIEMBRO INFERIOR, NIVEL NO ESPECIFICADO (OTROS)” y “TRAUMATISMOS ESPECIFICADOS DE MIEMBRO SUPERIOR, NIVEL NO ESPECIFICADO (OTROS)”161. i) Fallecimiento del menor Consta en el expediente que el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia falleció el 13 de noviembre de 2014 a las 9:30 p.m. De lo anterior da cuenta el siguiente material probatorio: ▪ Historia clínica en la ESE ASSBASALUD162. ▪ Inspección Técnica a Cadáver –FPJ-10- del 13 de noviembre de 2014163, del cual se extrae que en dicha fecha a las 10:40 p.m., la Policía Judicial realizó el levantamiento del cadáver del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia en la ESE ASSBASALUD. 160 Página 13 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 161 Página 9 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 162 Páginas 5 a 15 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 163 Páginas 157 a 167 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 5 a 10 del archivo 1 obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 60 ▪ Formato Investigador de Campo –FPJ11- del 14 de noviembre de 2014164, en el cual se documentó fotográficamente la inspección técnica a cadáver y el lugar de los hechos. ▪ Informe Pericial de Necropsia nº 2014010117001000294 del 14 de noviembre de 2014165, realizado por la médica forense Gloria Ángela Sepúlveda Gallo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en el que concluyó que: Por los hallazgos durante la necropsia medico (sic) legal, se pudo determinar que el hoy occiso sufrió un trauma encefalo (sic) craneano severo, compatible con haber sido ocasionadas con elemento contundente, se evidenció gran compromiso de estructuras intracraneanas de aspecto vital que desencadenaron un shock Neurogénico de instalación rápida y consecuentemente la muerte.
Causa básica de muerte: SHOCK NEUROGENICO (sic), TRAUMA ENCEFALO (sic) CRANEANO SEVERO Manera de muerte: VIOLENTA - ACCIDENTAL ▪ De la contradicción del dictamen pericial rendido por la señora Gloria Ángela Sepúlveda Gallo166, quien realizó la necropsia, se extrae lo siguiente: - La muerte se dio por trauma encéfalo craneano severo compatible con una lesión de tipo contundente. - Un shock neurogénico es el mecanismo traumático de lesión que llevó a la complicación, se puede dar por el edema, las fracturas, la hemorragia, que compromete estructuras esenciales para el funcionamiento que van perdiendo su capacidad para funcionar adecuadamente y desencadenan en el fallecimiento. - La mencionada afectación en este caso fue de tipo progresiva, pero de evolución muy rápida, en pocos minutos. - La víctima pierde el conocimiento inmediatamente y, por ende, no percibe dolor, incluso si le efectúan maniobras de reanimación. 164 Páginas 189 a 195 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 9 a 12 del archivo 9 denominado “201401963 II”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 165 Páginas 129 a 139 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital; páginas 7 a 12 del archivo 10 denominado “201401963 III”, páginas 3 a 9 del archivo 6 denominado “201401963 18” y páginas 1 y 2 del archivo 7 denominado “201401963 19”, obrantes en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 166 Minuto 13:46 a 49:48 del cuarto audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 61 Puede haber lesiones medulares –pérdida del movimiento–, baja de presión, pérdida de oxígeno, mayor esfuerzo cardíaco. - El hematoma subaracnoideo por lo general lleva a la muerte en 20 o 30 minutos. ▪ Registro Civil de Defunción167. j) Estado del inmueble en el que se produjo el accidente El inmueble en el cual se accidentó el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia se había empezado a demoler el día anterior, pero el proceso todavía se encontraba inconcluso, tal como se hizo constar en las siguientes pruebas, de las que además se desprende que ofrecía peligro inminente para quienes ingresaran a la vivienda, debido al regular estado estructural en que se hallaba, así como a la cantidad de escombros que no habían sido removidos.
Sobre este tema, obra en el proceso lo siguiente: ▪ Acta de Inspección a Lugares –FPJ-9- del 13 de noviembre de 2014168, en la cual se indicó que el predio se encontraba en demolición, señalándose además lo siguiente: “Se llegó a la vivienda en demolición, donde se presentaron los hechos, en compañía del grupo de rescate de los bomberos; de inmediato se notó el peligro que conllevaba el ingreso a la vivienda, toda vez que se [ilegible] escombros y paredes demolidas por partes, representando un gran peligro para nuestro ingreso.
Por comentarios de vecinos del sector se supo que el insuceso se presentó al fondo de la vivienda, donde se quedó sin piso una cocina de madera. No se ingresó hasta el sitio como tal puesto que el riesgo era demasiado alto, razón por la cual se tomaron las fotografías de la vivienda solamente. (…)”. ▪ Formato Investigador de Campo –FPJ11- del 14 de noviembre de 2014169, en el cual se documentó fotográficamente la inspección técnica a cadáver y el lugar de los hechos. ▪ Acta de Inspección a Lugares –FPJ-9- del 2 de diciembre de 2014170, en la que se refirió que: “(…) La vivienda está en proceso de demolición, cuenta 167 Página 215 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 168 Páginas 5 a 8 del archivo 9 denominado “201401963 II”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 169 Páginas 189 a 195 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital y páginas 9 a 12 del archivo 9 denominado “201401963 II”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 62 con regular estado estructural, (…) no cuenta con ventanas ni puerta. La residencia cuenta con dos niveles, el primero es subterráneo y cuenta con gran cantidad de escombros y estructura en madera sobrepuesta, no consta de puerta de ingreso. El segundo nivel, a nivel de la calle se encuentra en la fachada dos vanos para el ingreso a la vivienda, dentro de ella y a mano derecha se localizan dos habitaciones, a la izquierda se evidencia sobre la pared huellas de una antigua escalera que daba a la parte superior; sobre esa misma pared se aprecia un abombamiento hacia la casa objeto de estudio.
Se observa cantidad de escombros sobre el piso; la fachada de la vivienda se encuentra construida en material y la parte interna en material y esterilla; el piso está compuesto por esterilla y madera, que sirve de techo al sótano; al fondo se observan varillas salientes en la parte superior e inferior del extremo final de la construcción. El tercer nivel se encuentra totalmente demolido, observándose en la parte superior de la fachada una saliente y una porción de la pared en la parte superior izquierda.
El sótano, además, posee paredes que conformaban tres alcobas, una sala – comedor, un baño, una cocina y sector del lavadero; el techo se encuentra abobado casi en su totalidad y en el sitio de las varillas antes mencionadas, el techo colapsó, se evidenció material de escombros en todo el nivel. (…)”. Durante la diligencia, los servidores de la Policía Judicial contaron con la versión del menor Deiner Estiven Ruiz Cardona, representando por la defensora de familia del ICBF, y por su madre, la señora Paula Andrea Cardona, quien sobre lo ocurrido, narró: “yo estaba jugando con Anderson, estábamos jugando escondite, en la parte de arriba de la casa, yo esta (sic) adentro parado en un marco de una puerta, Anderson estaba en el lado del pollo de la cocina, cuando él dio un paso eso brincó, eso se cayó abajo con él, el (sic) no gritó ni dijo nada, yo me quedé pasmado, porque los únicos que se tiraron a ayudarlo fueron mi hermano Pedro Alejandro y los amigos de mi hermano, lo sacó un muchacho que le dicen el mono, lo sacó en el hombro.
Cuando lo sacaron yo vi a Anderson como quebrado la cabeza. Cuando Anderson y yo estábamos adentro de la casa, también estaban Cheché y Morocho, pero ellos estaban pal (sic) lado de acá de la puerta. Mi hermano nos dijo que no nos metiéramos allá, la casa estaba toda abierta”. ▪ De la contradicción del dictamen pericial de plano topográfico elaborado por el señor Pedro Lozano171, se extrae lo siguiente: - Topógrafo.
Labora con el CTI. 170 Páginas 1 a 4 del archivo 11 denominado “201401963 IV”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 171 Minuto 20:46 a 51:30 del tercer audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 63 - Sólo se encargó de la topografía, no tomó fotos. - La inspección a lugar en la que se requería sus servicios como topógrafo, tenía que ver con el relato de una persona. - El 2 de diciembre de 2014 a las 9:00 a.m. se realizó la inspección al lugar en compañía del investigador que solicitó el apoyo topográfico.
El sitio se encontraba cubierto con una lona verde y en el centro una cinta amarilla, de lo cual quedó fijación fotográfica. Posteriormente se retiró la lona y observaron la fachada de la construcción y advirtieron huecos donde anteriormente estaba la puerta y una ventana en la parte superior, y se veía hacia el fondo material de demolición. - El cuerpo de bomberos no les permitió acceder al interior por la cantidad de escombros o porque la estructura podía ceder. - Por lo anterior, procedió a hacer el plano basado en el relato de una persona, acudiendo a los equipos digitales de que disponía (distoláser), tomando medidas desde afuera y hacia el fondo. - Lo único que estaba en pie era dos alcobas en la parte derecha. - Daba la impresión de que la casa era de dos pisos por la huella de la escalera. - Accedieron al sótano por el andén, evidenciando escombros de demolición con tres alcobas, una sala y un baño, y la plancha estaba embobada, soplada.
Advirtió varillas salientes. - Sólo había la lona con unos parales en madera. Fue sencillo despegarla, no había nada anclado. - Vieron demolido un piso y mucho escombro, no había planta de cubierta, esto es, techo, y se evidenciaba una sombra en la pared de lo que era antiguamente una escalera. También había un subterráneo, que tenía una escalera de acceso que invadía el andén, porque la persona que quisiera pasar por el andén tenía que pasar el hueco o bajarse a la vía. - Según el relato, el menor se encontraba en el primer piso a nivel de la calle y cayó al sótano. - En el primer piso se evidenciaban dos alcobas sin puerta ni techo.
Había todavía material para demoler. - Su fuerte no es la construcción sino la parte forense. Simplemente evidenció dos alcobas al fondo levantadas y todavía existía una parte del frente de la fachada. - En el sótano había paredes todavía en pie y escombros de demolición. - Todo estaba abierto. - Cuando se ingresaba al sótano, estaba la plancha, el techo, a excepción del hueco donde cayó el menor.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 64 ▪ Testimonio del señor Andrés Felipe Galvis García172, patrullero de la Policía, y del cual se resalta que: - No tiene mucha claridad de los hechos porque han pasado varios años, pero recuerda que un niño se encontraba en un inmueble que estaban demoliendo y una plancha se le vino encima. - Le reportaron el hecho de la central. - No recuerda la hora, pero fue en horas de la noche. - Era una vivienda que estaba prácticamente caída, muy demolida.
Recuerda que tenía dos plantas, que la primera estaba casi toda demolida, que había uno que otro muro todavía en pie, y el menor se encontraba en el segundo piso y fue la plancha la que se le vino encima, no sabe si cayó con la plancha del piso de la segunda planta o si ésta se le cayó encima. - Acordonaron el lugar. - Después del accidente, la vivienda quedó así como estaba, no se terminó de demoler, pero no recuerda. - La situación que se presentó con el inmueble mencionado ha sucedido en varias viviendas que se demolieron en el sector. ▪ Declaración del señor Jhon Alexander Buitrago García173, patrullero de la Policía, y de la cual se destaca lo siguiente: - No recuerda los hechos porque ha pasado mucho tiempo. - Para el 13 de noviembre de 2014, trabajaba en el CAI de La Galería. - El inmueble estaba ubicado en la carrera 12 con calle 27 esquina. - Había visto esa casa antes del accidente y era una de las que estaban demoliendo. - Cuando pasó por ahí, estaban en proceso de demolición. Era una casa de 2 pisos y ya no quedaba nada cuando empezaron a demolerla. - Cuando pasó la novedad, les ordenaron a los policías estar fijos en ese sector y le pusieron una cinta. k) Investigación penal Con ocasión de la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, se inició investigación penal, la cual fue archivada el 7 de marzo de 2017 por 172 Minuto 49:28 a 1:02:38 del primer audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico. 173 Minuto 1:03:26 a 1:12:14 del primer audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 65 atipicidad objetiva de la conducta174. l) Procedimiento para realizar demoliciones En relación con las condiciones, la seguridad y el procedimiento para realizar demoliciones, se practicó en el proceso dictamen pericial presentado el 10 de octubre de 2019 por la ingeniera civil Yenny Viviana Campiño Restrepo, perteneciente a ALIAR S.A.175.
En lo que respecta a las medidas de seguridad al momento de demoler un inmueble ubicado entre viviendas habitadas, la perito indicó, entre otras, las que se señalan a continuación: • (…) • Se deberá disponer de elementos de soporte para las estructuras vecinas y para la estructura a demoler antes, durante y después de la demolición (gatos, tabiques, pedestales, andamios, y demás, que ayuden a controlar las fallas de los elementos con probabilidad de caída). • Asegurarse de que no hallan (sic) partes inestables tanto en la estructura que será demolida como en las construcciones vecinas, de ser así se tendrá que generar un plan de trabajo para trabajar de forma específica en dichas áreas. • (…) • Realizar una señalización y cerramiento preventivo, que proteja la vía pública, construcciones vecinas y que delimite el paso de peatones por el sector. • (…) • Todos los elementos que resulten susceptibles a desprendimientos en especial los elementos de voladizo, deberán ser apeados de forma que pueda garantizarse su estabilidad en tanto no sean demolidos de forma controlada. 174 Páginas 3 a 8 del archivo 8 denominado “201401963 20”, obrante en la carpeta 03 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 80 del cuaderno 6 del expediente físico. 175 Páginas 133 a 155 del archivo nº 12 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 66 • Con anterioridad al inicio de los trabajos de demolición, se deberán retirar todos los elementos inestables o con probabilidad de caída dentro del inmueble (Vidrios, sanitarios, lavamanos, lavaplatos y demás) y se sanearán aquellas zonas con riesgo de desplome descontrolado. • Deberá acordonar debidamente el perímetro de la obra, mediante una valla perimetral, pasajes cubiertos, parapetos rígidos que impidan la caída de elementos o fragmentos, lonas en fachadas y ductos cerrados para evacuar los escombros. • (…) Preferiblemente se efectuará la demolición mediante el siguiente orden secuencial (Avanzar de arriba hacia abajo): - Salientes de cubierta (Chimeneas, conductos u otros) - Cubiertas - Aberturas en forjados (conjunto de vigas de madera o hierro que se utiliza para construir una pared o un techo). - Entramados - Paredes • (…) • Sobre una misma zona no deben realizarse trabajos a distintos niveles que por el riesgo de caída de materiales u objetos que puedan atravesar los niveles inferiores. • (…) • No intervenir elementos estructurales sin antes haber retirado todos los elementos no estructurales como: vigas de cubierta, columnas de los primeros niveles y demás. • (…) • Al finalizar los trabajos del díae (sic) inicio del siguiente debe visualizar y deja limpio las zonas con riesgo de desplome. • (…) • Se debe constar con barreras sobre los predios vecinos con el fin de evitar la caída de escombros.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 67 Sobre las medidas de seguridad que deben adoptarse al dejar una demolición inconclusa para evitar accidentes, la perito señaló las siguientes: • (…) • Se deben limpiar las zonas que tienen peligro de colapso inmediato demolidas • Se deben proteger las zonas de los predios vecinos con el fin de evitar algún riego o afectación por causas de la intemperie. • Apuntalar o sostener los elementos que encuentran con soportes débiles. • Se deben construir pasos peatonales para evitar la caída de partículas sobre los transeúntes. • Colocación de testigos oculares en lugares adecuados, vigilando su evolución durante toda la demolición. • Por ningún motivo se podrá dejar demoliciones a medias en elementos que hacer parte del sistema estructural de viviendas colindantes como: muros, vigas y/o columnas compartidas, ya que podría afectar seriamente la estabilidad de las estructuras que no son objeto de demolición (casas vecinas). • Se deberá cubrir las paredes que quedaron expuestas de las estructuras vecinas, debido a la demolición con elementos que impidan las filtraciones de agua (corta goteras, plásticos o pintura plástica). • Hacer mantenimiento continuo a los alrededores de la demolición, con el fin de evitar la proliferación de roedores o vectores que sirvan como foco de infección para las personas del sector, y los residentes de las casas vecinas. • Realizar monitoreo permanente a la estructura que se encuentra parcialmente demolida, ya que con el cambio de las condiciones climáticas (fuertes lluvias), aumentan las probabilidades de desplome de elementos, pudiendo afectar las estructuras vecinas y generas daños a terceros (peatones). • Y por último se recomienda realizar inspecciones a las estructuras vecinas, con el fin de verificar que no existan grietas, asentamientos diferenciales o falla en los elementos estructurales que puedan ser producto de la demolición de la estructura vecina, ya que en muchos casos se comparten los muros perimetrales, haciendo este (sic) parte del sistema estructura de los dos inmuebles.
Finalmente, respecto de los elementos de protección que debían disponerse en caso de dejar una demolición inconclusa para impedir el paso al lugar de la obra, la experta adujo que “(…) se debe realizar un cerramiento con cualquiera de los diferentes materiales existentes, siendo los más comunes cerramientos con Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 68 guaduas y yute, con malla eslabonada, láminas de acero o en algunos casos se dejan los muros de cerramiento de la demolición cuando se encuentren en buenas condiciones y no generen un riesgo para las personas y la obra”.
De la contradicción del dictamen pericial rendido por la señora Yenni Viviana Campiño Restrepo176, se extrae que: ▪ Una demolición a medias en una construcción medianera puede ser más dañina, porque se comparten elementos con la estructura vecina, como son las paredes perimetrales o laterales; si éstas se demuelen a medias pueden llegar a generar un desplome de la vivienda intervenida y de la colindante, por tal razón, estas estructuras no deben demolerse a medias. ▪ Un apuntalamiento es un apoyo que se da a una estructura que está susceptible de caer, que puede ser vertical (perfil, guadua, madera o columna de cualquier material), y que permite la sostenibilidad e impide el desplome. ▪ Las losas entre pisos deben ser apuntaladas para evitar su colapso, tanto en el proceso de construcción como en el de demolición. Una demolición controlada se hace con apuntalamiento. ▪ En el evento que la demolición esté incompleta o deba dejarse suspendida, las medidas a adoptar para evitar un accidente no son sólo el apuntalamiento, sino que la principal, conforme al Decreto 1076 de 2015, es el cerramiento.
Todas las construcciones que están en un desarrollo y que están inconclusas deben tener un cerramiento. ▪ En el proceso de demolición se deben eliminar todo tipo de elementos que pueden aportar al colapso, por ejemplo, si una losa entre piso que está con alto nivel de deterioro y sobre esa losa hay restos de muros o muros demolidos a medias, sanitarios, partes de elementos de la cocina, deben retirarse todos esos elementos para dejar la estructura sin ninguna sobrecarga o sobrepeso extra que pueda generar o alterar las condiciones estructurales, esto es, aportar más daño al deterioro del elemento. ▪ No es posible demoler parte de una losa, porque en el tema estructural las losas distribuyen las cargas hacia las vigas, ya que ellas por sí solas no pueden sostenerse, funcionan como un solo elemento y, por tanto, lo recomendado es hacer la demolición completa de todo el elemento y no a medias. ▪ Si la losa queda inconclusa y se retiran vigas, columnas, el porcentaje de que la losa se caiga es del 100%, porque el sistema de apoyo de la losa son las columnas y las vigas. 176 Minuto 53:46 a 1:24:01 del tercer audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 69 ▪ El cerramiento de una obra de demolición puede hacerse a través de algunos elementos de la misma actividad, como muros perimetrales, siempre y cuando conserven su integridad; también, puede hacerse con láminas de zinc y madera; mallas eslabonadas con tubería galvanizada; yute y guadua, pero éste es el más susceptible a ser retirado por cualquier persona para ingresar al sitio. ▪ Adicionalmente, si se conocen de elementos susceptibles de desplome, es ideal monitorear el inmueble en la medida que la exposición de la estructura a la intemperie genera deterioro acelerado, factores que inciden en el riesgo de colapso; así mismo, debe instalarse señalización que advierta del peligro. ▪ Los parámetros de precaución son los mismos independientemente de los diferentes materiales que componen la edificación a demoler, pero el comportamiento de la estructura varía, por ejemplo, es más probable que caiga una pared de bareque a una de mampostería; sin embargo, los detonantes del colapso dependen de las medidas de seguridad que se adopten por parte del constructor. m) Sobre los perjuicios causados a los demandantes Al expediente se allegaron y se recaudaron las siguientes pruebas en relación con la causación de perjuicios a los demandantes: ▪ Dictamen pericial de valoración psicológica a la señora Lina María Marulanda Valencia177, elaborado el 29 de noviembre de 2014 por el psicólogo Ricardo Andrés Sandoval Ramírez, y en el cual se concluyó lo siguiente178: Mediante las estrategias utilizadas en la valoración inicial se logra evidenciar claros indicadores y criterios que enfocan una primera impresión diagnóstica de acuerdo a lo establecido en el DSM IV como una depresión mayor, lo cual solo puede tomarse en cuenta si no estuviese atravesando por un proceso de duelo tan complicado como lo es el originado por la perdida (sic) repentina por muerte de un hijo, aspecto que esta (sic) considerado como el proceso de duelo mas (sic) complicado entre todos los diferentes que existen.
Es por ello que un diagnostico (sic) de depresión mayor no puede considerarse para este caso totalmente, puesto que la situación actual esta (sic) mejor explicada por las características innatas que acarrean el proceso de duelo, pero si (sic) hay que tener en cuenta los criterios que maneja el mismo para enfocar el acompañamiento que debe tener la evaluada y así evitar las complicaciones que actualmente se observan y que podrían estar inmersos y reforzados a futuro. 177 Páginas 99 a 117 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital. 178 Páginas 103 y 105 del archivo nº 02 del cuaderno 1 del expediente digital.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 70 Se evidencia que la afectación afectiva y emocional que experimenta la evaluada es de consideración y puede incluso dejar secuelas no solo (sic) en el presente sino a futuro, (…). En diligencia de contradicción del dictamen pericial psicológico rendido por el señor Ricardo Andrés Sandoval Ramírez179, éste explicó que aunque para los dictámenes de esta naturaleza se aplican test, debido a las condiciones emocionales en las que se encontraba la señora Lina María que le impedían prestar atención a las indicaciones de dichos test, optó por aplicar una entrevista abierta, diálogo empático, observación directa del estado general y examen mental.
Indicó que la afectación era muy evidente, y dejó algunas orientaciones. Expuso que la impresión diagnóstica fue de un episodio de depresión mayor, teniendo en cuenta los síntomas presentados, como son: desinterés por su función vital, apatía hacia el diario vivir, acudir constantemente al cementerio o al lugar de los hechos, ideación suicida, afectación sociofamiliar, afectación funcional y llanto.
Refirió que el grupo familiar se vio muy afectado no sólo por la pérdida del menor, sino por la condición de la señora Lina María, por los episodios de autoagresión; por lo que su familia la acompañó y estuvo pendiente de su proceso. Manifestó que el duelo por el fallecimiento de un hijo es de los más duros y la evolución es larga, lo que se ve aumentado por las circunstancias que rodearon la muerte del niño. Aclaró que para la realización del dictamen tuvo dos entrevistas con la paciente.
Recomendó acompañamiento psicológico. Precisó que desde que realizó el dictamen no volvió a valorar a la paciente, por lo que no puede asegurar cuál ha sido la evolución del duelo. 179 Minuto 24:20 a 42:10 del audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 71 ▪ Testimonio de la señora Paula Andrea Cardona Mina180, del cual se extrae que: - Vive en el barrio San José hace más de 20 años, razón por la cual conoce a todos los demandantes. - La madre del menor, la señora Lina María, envió a su hijo a llevarle una razón a la casa de la testigo, y luego de que el niño le dio el recado, salió en compañía del hijo de la declarante, Deiner Estiven Ruiz Cardona, a jugar por la cuadra. - Los dos niños entraron al inmueble, el cual no tenía algo que impidiera que ellos entraran, ni había presencia de un celador. - No presenció el accidente de manera directa, sino que se enteró porque otro niño que no recuerda el nombre fue a contarle lo ocurrido. - El inmueble al que ingresaron los menores estaba a cuadra y media de la casa de la testigo. - La vivienda que se derrumbó llevaba tres meses desocupada; y la ERUM la había mandado a demoler. - El predio quedaba a bordo de carretera y le consta que no había algo que impidiera el paso de los niños al inmueble, ya que ha vivido siempre por el sector y es un paso obligatorio para dirigirse a la casa de su madre, y nunca vio una cinta o un celador. - Para la fecha de los hechos, el menor Jhon Anderson vivía por los lados de la 27, pero no recuerda la dirección completa.
Sabe que vivía allí porque la testigo ha sido muy allegada a la familia de ellos, y siempre han estado en contacto. - El menor vivía con su madre, Lina Marulanda, doña Nelly, Jazmín, Dazadet, Alejandra, Saray, Josban, los cuales eran la mamá, la abuela, los tíos y los primos. - Todos vivían en la misma casa, lo cual le consta porque la testigo iba a la casa de ellos y allá los veía. - El menor fallecido estudiaba en el Sagrado Corazón de Jesús, pero no recuerda qué grado estaba cursando. - Iba a la casa del menor con mucha frecuencia. - La muerte del menor fue muy triste y horrible; desde el fallecimiento de su hijo, la señora Lina mantiene triste, deprimida, llorando, pasa mucho tiempo sola y en el cementerio, del cual la testigo fue a recogerla en compañía de familiares en algunas oportunidades; y ha intentado suicidarse al lanzarse al tráfico. - Antes del fallecimiento de Jhon Anderson, Lina era muy alegre y sociable, y que actualmente prefiere estar sola y es muy callada. 180 Minuto 5:07 a 24:11 del primer audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 72 - El grupo familiar se vio muy afectado con el deceso del menor; mantenían muy deprimidos; la abuela lloraba mucho, así como los primos, quienes preguntaban por Jhon Anderson. - Era muy frecuente que las demoliciones se dejaran incompletas. - El barrio en el que vive no es peligroso. Para mucha gente que no vive allí puede ser peligroso, pero no lo es para la testigo.
A cuadra y media queda ubicado un CAI de Policía. - Los dos niños se conocían desde pequeños, e incluso iban juntos a estudiar y salían juntos; era normal que jugaran frecuentemente. - No es habitual que los niños permanecieran en la calle en la noche. Ese día estaban en el sector porque enviaron al menor a dar la razón y ya de ahí salieron a jugar. ▪ Declaración del señor Víctor Alfonso Caicedo Espinosa181, de la cual se resalta lo siguiente: - Reside en San José. - Conoce a todos los demandantes porque son vecinos del barrio. - Hace parte de una fundación en San José, y el menor Jhon Anderson hacía parte de ciertos procesos que la fundación realiza. - No presenció el accidente, pero sí se enteró de la muerte del menor Jhon Anderson a través de la madre del mismo, pues ésta lo llamó y le contó. - El testigo fue a la casa de los familiares a asesorarlos en ese proceso. - Conocía la casa en que ocurrió el suceso ubicada en la carrera 12 entre calles 27 y 28, era de 3 pisos, en cemento.
A esa casa le empezaron a hacer un proceso de demolición por parte de la ERUM, pero no lo hicieron como debía ser, porque no ubicaron cerramientos para ingresar al inmueble. - Cuando el testigo vio la casa antes del accidente, todavía no la habían empezado a derrumbar. - Después del accidente, al día siguiente a las 2:00 p.m., el testigo fue y visitó el lugar y advirtió que la casa estaba a medio demoler y que cualquiera podía ingresar al predio.
El segundo piso todavía se encontraba; el primer piso no estaba y no tenía techo; sobre el andén había muchos escombros; no había puertas ni ventanas; no había fachada, y no había vigilancia. - Para la época del accidente, le consta que el menor vivía con su madre, que era la persona con la que el testigo más tenía contacto, 181 Minuto 25:42 a 47:34 del primer audio contenido en la carpeta 11 del cuaderno 1 del expediente digital, correspondiente al CD visible en el folio 780 del cuaderno 1B del expediente físico.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 73 pero seguramente también vivía con los tíos y la abuela, porque generalmente viven juntos. - Asistió a las exequias del niño, y fue un momento de mucho dolor y sufrimiento, además por la edad del menor. En un momento de la velación, Lina se quería tirar del segundo piso del lugar donde estaban.
En el cementerio hubo mucha gente del barrio y de la comuna, y vio mucho llanto y también desesperanza. - La relación de Jhon Anderson y Lina siempre fue buena porque estaba pendiente, lo acompañaba, lo protegía. - Posterior al fallecimiento de su hijo, Lina quedó derrumbada, frustrada, tuvo intentos de autoagresión, la vio llorando, descompensada. - En la actualidad hay predios que se han dejado a medio demoler y sin cumplir la normativa. - En diferentes escenarios la comunidad ha solicitado a la ERUM que la ejecución del proyecto se realice más organizadamente, especialmente con la demolición de las viviendas, teniendo en cuenta que en este barrio los niños se reúnen en la calle, y tales situaciones son un riesgo para los menores. - Hay un CAI a dos cuadras de donde ocurrió el accidente. - Con la muerte del menor, el testigo perdió contacto con la madre de éste, porque el niño era el puente de las conversaciones, pero la ha visto más callada, cabizbaja, y con más cara de tristeza. - Cree que fue un gran impacto para el grupo familiar, porque era el niño consentido de la casa. - En un barrio popular como San José, es muy común que las personas permanezcan en la calle, además es un punto de encuentro para los niños que allí residen. - La casa que estaba en demolición era la casa en la que el menor vivía antes; se habían pasado hacía poco para una casa que quedaba a una cuadra y media. 4.
Acreditación de los elementos del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional en el caso concreto Los presupuestos que permiten endilgar responsabilidad bajo el título de imputación por riesgo excepcional se concretan en el daño antijurídico sufrido por el interesado y en el nexo de causalidad entre éste y la actividad que generó el riesgo; aspectos cuya configuración en el sub examine se analizan a continuación. 4.1 El daño Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 74 En relación con la noción de daño, como primer requisito del proceso de determinación de la responsabilidad que le pueda caber a la entidad enjuiciada, la Sala observa que ese concepto se distingue del referido al perjuicio, entendido el primero como el hecho o situación objetiva verificable con los sentidos, que lesiona de manera definitiva un derecho o interés lícito o altera su goce pacífico; el segundo corresponde al menoscabo patrimonial subjetivo sufrido por la víctima del daño y como consecuencia directa de este, que comporta su faz indemnizable.
Esa misma postura ha sido adoptada por el Consejo de Estado al señalar que “(…) es necesario reiterar que el daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad, y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, como quiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar.
En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona, sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó, pues es una entidad fenoménica u ontológica que lejos de estar relacionado con el deber ser de las cosas, es un dato objetivo apreciable por los sentidos y, por consiguiente, una entidad natural.
De allí que, la mera ocurrencia del daño y su nota de antijuricidad es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. (…) La labor del juez, en principio, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, como violación a un interés legítimo, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axial frente al mismo, lo que imprime el sello de antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada” 182.
Es preciso recordar que en el ordenamiento jurídico colombiano, a partir de la promulgación de la Constitución Política de 1991, no basta la demostración de la ocurrencia del daño puro y simple para exigir del Estado la obligación de repararlo, sino que se requiere que el mismo sea calificado como antijurídico183. La antijuridicidad del daño representa, entonces, la ausencia del deber jurídico de soportarlo por parte de quien lo sufre.
Ahora, el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo se torna imprescindible que se acrediten los 182 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Exp. 20001-23-31-000-1998-03813- 01(18451).
Ver también sentencia del 19 de octubre de 2011, de la misma Corporación y Sección, con ponencia de la Dra. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 183 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2001. Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez. Rad. 05001-23-25-000-1992- 3233-01(13233).
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 75 aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, a saber: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, como se indicó; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente, de manera que no puede limitarse a una mera conjetura o alea.
En el caso que convoca la atención del Tribunal, según lo expuesto en la demanda y de conformidad con el material probatorio aportado al proceso, el daño alegado por la parte actora se concreta en el lamentable fallecimiento del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia el 13 de noviembre de 2014 entre las 9:00 p.m. y las 9:13 p.m., en accidente ocurrido cuando se encontraba al interior de la vivienda ubicada en la carrera 12 # 27-47 del barrio San José de Manizales, la cual había empezado a ser demolida en el marco del Macroproyecto San José. Así pues, habiéndose constatado la existencia del daño invocado, pasa la Sala a establecer si éste se produjo como concreción o materialización del riesgo excepcional supuestamente generado e incrementado por la ERUM y/o el Municipio de Manizales. 4.2 Nexo de causalidad Lo primero que habrá de precisarse es que la causalidad material se encuentra establecida, toda vez que la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia fue causada a raíz del accidente sufrido en la vivienda semi demolida.
Ahora bien, la declaración de responsabilidad en un asunto de esta naturaleza requiere no sólo la configuración de la causalidad material, sino la demostración de que el daño le es imputable jurídicamente a la parte accionada. La imputación es la atribución jurídica de un daño causado por uno o por varios hechos dañinos, endilgable a una o a varias personas que, por tanto, deberán en principio responder o repararlo, salvo que medie una causal eximente de responsabilidad.
La imputación, como segundo elemento de la responsabilidad, supone establecer la relación de causalidad entre el daño y el hecho dañino, así como entre el hecho dañino y el autor. En particular, tratándose de un juicio de responsabilidad extracontractual que se adelanta frente a una entidad pública, la carga que ostenta el demandante es la de demostrar que el daño Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 76 provino directa e inmediatamente del hecho que se endilga a la administración. Descendiendo al caso concreto, este Tribunal considera que el accidente que sufrió el menor y que dio lugar a su posterior fallecimiento, se concretó por el incremento del riesgo a que lo expuso la ERUM al haber dejado a medias la demolición de la vivienda, sin adoptar todas las medidas necesarias para evitar el ingreso de personas ajenas a la obra, pese a que, según se desprende del material probatorio, la entidad conocía que al desocupar las viviendas que iban a ser demolidas, y aún iniciado este proceso, algunas personas del sector ingresaban a la fuerza a los predios para hurtar elementos que pudieran comercializar.
Pese a que el contratista y el supuesto cuidandero de la obra informaron que se realizaron cerramientos con yute y cinta amarilla luego de dejar inconclusa la demolición del inmueble, lo cierto es que no sólo no está probado que ello fuera efectivamente así, sino que además dichas medidas no cumplían las precauciones requeridas para conjurar los hechos de vandalismo que se presentaban en la zona y a los que aludieron ellos mismos y los demás testigos.
En efecto, según lo señalado por la ingeniera civil Yenny Viviana Campiño Restrepo en la contradicción del dictamen pericial rendido, la colocación de yute y guadua es el sistema de cerramiento más susceptible a ser retirado por cualquier persona para ingresar al sitio, por lo que debía acudirse a muros perimetrales, a láminas de zinc y madera, y a mallas eslabonadas con tubería galvanizada.
Nótese incluso que ni siquiera la labor de celaduría que al parecer desempeñaba el señor Ademir Valencia Henao se prestaba de manera efectiva, pues tal como lo informaron los patrulleros de la Policía que rindieron declaración en este asunto, la empresa encargada de la demolición no disponía de personal de seguridad, viéndose ellos avocados a retirar a la gente que veían en el sector.
Adicionalmente, no era suficiente una sola persona de guardia, habida cuenta el comportamiento de algunas personas del sector. Se advierte igualmente que, según lo manifestado por el contratista de obra, en concordancia con lo expuesto por la ingeniera civil Yenny Viviana Campiño Restrepo, el proceso de demolición de la vivienda no se llevó a cabo debidamente, pues no sólo iniciaron de abajo hacia arriba, sino que además no eliminaron escombros, generando con esto más inestabilidad y riesgo en la edificación. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 77 De otro lado, este Tribunal considera que el incremento del riesgo en la actividad ya de por sí peligrosa también le resulta imputable al Municipio de Manizales como lo señaló la Juez de primera instancia, pues a éste le correspondía la vigilancia y control de la ejecución de las obras, tal como expresamente lo contempló la Resolución nº 1453 del 27 de julio de 2009 que adoptó por motivos de utilidad pública e interés social, el Macroproyecto de Interés Social Nacional “Centro Occidente de Colombia San José” de Manizales.
En este punto conviene precisar que en esta providencia no se analizará la responsabilidad de la llamada en garantía por parte del Municipio de Manizales, como quiera que ello no fue objeto de pronunciamiento por parte de la Juez de primera instancia y tampoco fue un tema de debate en el recurso de apelación interpuesto por la entidad territorial.
Precisado lo anterior, pasa ahora la Sala a analizar si en el caso concreto se configuró la culpa exclusiva de la víctima, lo cual es necesario independientemente de que, como lo manifiesta la parte actora, el título de imputación sea el de riesgo excepcional, sin el ánimo de revictimizar a los afectados, y habida cuenta que fue propuesta por la parte pasiva como un eximente de responsabilidad.
La causal de exoneración de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima requiere que de manera concurrente se acrediten sus tres elementos constitutivos, esto es, irresistibilidad, imprevisibilidad y exterioridad respecto del demandado; presupuestos que han sido definidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, así184: i) La exterioridad de la causa extraña, “(…) si bien se ha señalado que dicho rasgo característico se contrae a determinar que aquella no puede ser imputable a la culpa del agente que causa el daño o que el evento correspondiente ha de ser externo o exterior a su actividad, quizás sea lo más acertado sostener que la referida exterioridad se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente, pues más allá de que sostener que la causa extraña no debe poder imputarse a la culpa del agente resulta, hasta cierto punto, tautológico en la medida en que si hay culpa del citado agente mal podría predicarse la configuración -al menos con efecto liberatorio pleno- de causal de exoneración alguna, tampoco puede perderse de vista que existen supuestos en los cuales, a pesar de no existir culpa 184 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Radicación número: 85001-23-31- 000-1997-00440-01(16530). Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 78 por parte del agente o del ente estatal demandado, tal consideración no es suficiente para eximirle de responsabilidad, como ocurre en los casos en los cuales el régimen de responsabilidad aplicable es de naturaleza objetiva, razón por la cual la exterioridad que se exige de la causa del daño para que pueda ser considerada extraña a la entidad demandada es una exterioridad jurídica, en el sentido de que ha de tratarse de un suceso o acaecimiento por el cual no tenga el deber jurídico de responder la accionada”. ii) La imprevisibilidad es “(…) aquello que, pese a que pueda haber sido imaginado con anticipación, resulta súbito o repentino o aquello que no obstante la diligencia y cuidado que se tuvo para evitarlo, de todas maneras acaeció, con independencia de que hubiese sido mentalmente figurado, o no, previamente a su ocurrencia”. iii) La irresistibilidad “(…) consiste en la imposibilidad del obligado a determinado comportamiento o actividad para desplegarlo o para llevarla a cabo; en otros términos, el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo -pues el demandado podría, en determinadas circunstancias, llegar a evitar o impedir los efectos dañinos del fenómeno, aunque este sea, en sí mismo, irresistible, caso de un terremoto o de un huracán (artículo 64 del Código Civil) algunos de cuyos efectos nocivos, en ciertos supuestos o bajo determinadas condiciones, podrían ser evitados-”.
Ahora bien, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado185, para que opere la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad, no sólo deben concurrir los elementos mencionados, sino que además resulta necesario establecer si el proceder activo u omisivo de aquélla tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño, pues el Estado sólo podrá liberarse de responsabilidad si la conducta de la víctima fue tanto la causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, ya que en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar la condena en proporción a la participación de la víctima. 185 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 4 de noviembre de 2015. Radicación número: 76001-23-31-000-2007-01145-01(38543). Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 79 Ha sostenido igualmente el Consejo de Estado186 que aún tratándose de menores de edad, la declaratoria del hecho exclusivo de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad procede, ya que “(…) la valoración sobre la intervención causal de la víctima se puede declarar aun tratándose de menores de 10 años y de los dementes, quienes si bien no son susceptibles de cometer culpa, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2346 del Código Civil, su actuación puede exonerar de responsabilidad a la entidad demandada cuando sea causa exclusiva del daño”187.”.
Para el caso concreto, la ERUM alega que la responsabilidad la tiene la madre del menor fallecido, toda vez que éste se encontraba a altas horas de la noche en la calle y en un sector peligroso, sin supervisión de un adulto a sus escasos 9 años de edad. En cuanto al deber que tienen los progenitores respecto de los hijos que se encuentran bajo su dependencia, el Consejo de Estado188 ha señalado que: (…) el ordenamiento jurídico colombiano dispone que la familia tiene el deber de proteger a los niños para garantizar su desarrollo integral189, también que los niños tienen derecho a la vida y goce de todos sus derechos en forma prevalente190.
Este derecho supone la generación de condiciones que les aseguren desde la concepción su cuidado, protección, alimentación nutritiva y equilibrada, acceso a los servicios de salud, educación, vestuario adecuado, recreación y vivienda segura. Los padres tienen, entre otras, la obligación de orientación, cuidado y acompañamiento de los niños en proceso de formación Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos191 en el artículo 19 consagró que “todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”.
Adicionalmente, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proferido en el seno de la Organización de las Naciones Unidas192 en el año 1966, 186 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Sentencia del 22 de mayo de 2013. Radicación número: 70001-23-31-000-1999-91064-01(25541). 187 Cita de cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 18 de febrero de 2010, C.P.: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Exp. 17179, entre otras. 188 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. José Roberto Sáchica Méndez. Sentencia del 5 de marzo de 2021. Radicación número: 73001-23-31-000-2010-00682-01(50657). 189 Cita de cita: Artículo 44 de la Constitución Política. 190 Cita de cita: Artículo 17 de la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia vigente al momento de los hechos- 191 Cita de cita: Aprobado por el Congreso Colombiano por medio de la Ley 16 de 1972. 192 Cita de cita: Adoptado por Colombia por medio de la Ley 74 de 1968.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 80 consagró frente a los derechos de los menores que todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado193.
Así, los padres y/o custodios tienen el deber de cuidado, crianza, formación, educación, asistencia y ayuda de sus hijos menores, sin que tal obligación pueda ser modificada, regulada ni extinguida por la voluntad privada, sino en los casos en los que la propia ley lo permite. De conformidad con lo anterior, y teniendo en cuenta que la señora Lina María Marulanda Valencia era la madre del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, el cuidado y vigilancia de éste se encontraba a cargo de aquella.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha acreditado en este proceso que el 13 de noviembre de 2014, pasadas las 9:00 p.m., en un sector deprimido de la ciudad, el menor de 9 años de edad se encontraba al interior de una edificación semi demolida, sin ningún tipo de supervisión por parte de su madre o de alguno de sus familiares. En ese sentido, sin pretender recriminar ni desconocer lo doloroso que ha debido ser la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia para su madre, esta Sala no puede pasar por alto que el día del accidente la demandante omitió cumplir la obligación de cuidado, protección, vigilancia y control que le correspondía respecto de su hijo, pues el escenario planteado anteriormente denota negligencia y/o desatención al deber asignado a su responsable.
Ahora, el hecho que el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia ingresara a la vivienda semi demolida, producto de la violación al deber de cuidado que recaía sobre su madre, no exonera de responsabilidad a las entidades accionadas, como quiera que dicha situación no les era imprevisible ni irresistible, en la medida en que conocían que personas del sector, incluso niños, ingresaban a los predios objeto de demolición y, aún así, no desplegó ninguna medida efectiva para conjurar esos eventos; e incluso, tampoco era exterior a la parte demandada, pues con la demolición había creado un riesgo excepcional por el cual estaba jurídicamente obligada a responder.
Si bien la conducta de la víctima, materializada por la omisión de su madre, no fue la causa única del fallecimiento del menor, lo cierto es que sí 193 Cita de cita: Artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 81 constituyó un factor determinante para que el daño se produjese, junto con el riesgo excepcional creado y aumentado por las entidades accionadas.
En ese sentido, se configura la concurrencia de culpas y la consiguiente reducción en la liquidación de perjuicios, de acuerdo con lo previsto por el artículo 2.357 del Código Civil, tal como lo expuso la Juez de primera instancia. 5. Sobre el reconocimiento y liquidación de perjuicios 5.1 Perjuicios morales La parte actora se opuso a la negativa de perjuicios morales a favor de los tíos y primos de la víctima, aduciendo que de conformidad con la prueba pericial psicológica, el video producido por UELKOM MOTION DREAMS y las declaraciones recibidas en el proceso, el daño moral reclamado sí está probado, en tanto el grupo familiar está descrito detalladamente, se indicó que era muy unido y se precisó que éste había quedado muy afectado por el fallecimiento del menor.
Adicionalmente, cuestionó que no se hubiere reconocido perjuicios morales al señor Alirio Morales Ríos, pese a estar acreditado que éste es el cónyuge de la señora María Danelly y que, en consecuencia, ha actuado como abuelo de los niños que vivían en la misma casa. Para resolver, se considera: Para el reconocimiento de perjuicios morales a favor de quienes se encuentren en los niveles de cercanía afectiva 3 y 4, tales como tíos y primos, se exige no sólo la prueba del estado civil, sino también la demostración de la relación afectiva entre ellos y la víctima del hecho.
Para el caso concreto se observa que, contrario a lo manifestado por el apoderado de la parte actora, en el expediente no obran pruebas contundentes que conduzcan a esta Sala de Decisión a establecer cuál era la relación afectiva que existía entre Alejandra Morales Marulanda, Jazmín Morales Marulanda, Yuliana Andrea Morales Marulanda, Dazadet Morales Marulanda, Emily Sofía Palacio Morales, Saray Morales Ocampo, Josban Estiven Morales Ocampo, Nicol Pamela Morales Marulanda, Ángela Natalia Carrillo Morales, Sherid Taliana Sierra Morales y el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. En efecto, la testigo Paula Andrea Cardona Mina simplemente aseguró que el menor vivía con su madre Lina María, su abuela Nelly (sic), sus tíos y Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 82 primos a quienes identificó como Jazmín, Dazadet, Alejandra, Saray y Josban, omitiendo a los demás demandantes antes referidos.
Adicionalmente, sólo manifestó que dicho grupo familiar se había visto muy afectado con el deceso de Jhon Anderson Marulanda Valencia, pero no precisó en forma alguna no sólo el alcance y conocimiento de esa supuesta afectación, sino cómo era la relación de la víctima con aquellos. De otro lado, el declarante Víctor Alfonso Caicedo Espinosa sólo indicó que el menor fallecido convivía con su madre, y supuso que también lo hacía con los tíos y la abuela, aduciendo que “generalmente viven juntos”; afirmación que no basta para establecer la relación afectiva exigida, ni el daño moral invocado por los tíos y primos de la víctima, máxime cuando frente a éste también presumió que la muerte de Jhon Anderson había sido un gran impacto para el grupo familiar.
Ahora, la prueba pericial psicológica no da cuenta en ningún momento de la relación afectiva entre la víctima y sus tíos y primos, y tampoco ofrece detalles que permitan establecer un daño moral a favor de éstos. En lo que respecta al video producido por UELKOM MOTION DREAMS, se recuerda que desde el inicio de esta providencia se precisó que aquel no sería valorado probatoriamente por no brindar certeza respecto de quién lo elaboró, de las fechas, de los lugares que se muestran, de algunos de los momentos que captan las tomas, ni de las personas a quienes se entrevistan –varias de las cuales no aparecen identificadas–; máxime cuando ninguno de los testigos identificó a quienes figuran en el video, ni las situaciones que allí se muestran, y no puede cotejarse lo registrado con otros medios de prueba.
Sin perjuicio de lo anterior, conviene anotar que en todo caso lo plasmado en el mencionado video no aporta elementos que permitan variar la decisión de negar perjuicios morales a favor de los tíos y primos del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia, y tampoco frente al señor Alirio Morales Ríos, pues el solo hecho que éste figure en la grabación como abuelo de la víctima, no acredita esta condición ni el perjuicio moral que se reclama para él. Este Tribunal observa que del señor Alirio Morales Ríos sólo se conoce que es padre de los tíos de Jhon Anderson Marulanda Valencia, en razón de los registros civiles de nacimiento aportados, sin que esto lo convierta automáticamente en abuelo del fallecido, máxime cuando no existe prueba alguna que permita establecer que vivía con el menor, producto de lo cual tuviera relación afectiva y de cercanía con éste, ya que ni siquiera fue mencionado por los testigos.
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 83 5.2 Daño a la vida de relación y daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados La parte actora manifestó su oposición en relación con el hecho de no considerar el daño a la vida de relación y alteración grave a las condiciones de existencia como una tipología autónoma, en tanto estimó que la muerte inesperada, abrupta y como consecuencia de un actuar negligente de las entidades demandadas, causó efectivamente una alteración a las condiciones de existencia propias del núcleo familiar al cual pertenecía la víctima.
De otro lado, la parte demandante alegó que el daño inmaterial por afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados sí se encuentra acreditado en el proceso, pues hubo una afectación relevante en relación con el derecho fundamental a la vida del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia. Inicialmente debe precisarse que el daño de alteración grave a las condiciones de existencia, antes denominado daño a la vida de relación, fue incluido por el Consejo de Estado en sentencia de unificación194 como parte de una tercera categoría de daños inmateriales autónomos, catalogados como “(…) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación.” (Negrilla fuera de texto).
De conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014195, el daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones 194 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección ‘C’. Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 24 de octubre de 2013. Radicación número: 68001-23-15-000-1995-11195-01(25869). 195 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Consejero Ponente: Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.
Sentencia del 28 de agosto de 2014. Radicación número: 05001-23-25-000-1999-01063-01(32988). Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 84 o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha explicado que esta clase de daños inmateriales “(…) no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones”196, todo lo cual debe ser acreditado en el curso del proceso por quien lo alega.
Para el caso concreto, el Tribunal considera que si bien la muerte del menor Jhon Anderson Marulanda Valencia ocasionó una afectación moral a su familia, ningún elemento de juicio acredita que aquella fuera de tal entidad que produjera una variación o alteración anormal o transcendental, más allá de la natural y obvia, de las condiciones de existencia de algún miembro de su núcleo familiar, o que afectó algún derecho constitucional o convencionalmente protegido de los demandantes.
En ese sentido, la Sala confirmará la negativa de acceder al reconocimiento de este daño inmaterial, dentro del cual se encuentra cobijado el de daño de alteración grave a las condiciones de existencia. 5.3 Perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante 196 Apartes citados en sentencia del 28 de agosto de 2014 proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Dr. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero, Radicación número: 05001-23-25-000-1999-00163-01(32988).
Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 85 Finalmente, la parte actora consideró que los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante sí deben ser reconocidos en este caso, pues el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia estaba escolarizado, y de haber continuado sus estudios e iniciado actividades laborales, seguramente hubiera percibido presumiblemente el salario mínimo legal mensual vigente, con el cual hubiese ayudado a su madre y hermana.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha entendido el lucro cesante como aquella ganancia frustrada, los intereses no percibidos o la utilidad esperada y no obtenida debido a la existencia del daño. Para su reconocimiento, debe encontrarse plena y adecuadamente demostrado en el proceso. Este Tribunal considera, como lo ha hecho en reciente providencia el Consejo de Estado197, que el perjuicio material por lucro cesante reclamado en este caso es completamente hipotético o eventual y, por consiguiente, no indemnizable, en tanto no es posible establecer que el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia hubiera alcanzado la mayoría de edad, y que de hacerlo habría sostenido económicamente tanto a su madre como a su hermana.
Debe tenerse además en cuenta que se presume que son los padres quienes apoyan financieramente a sus hijos hasta los 25 años de edad y, de hecho, la circunstancia de que la víctima tuviera una hermana haría también en principio pensar que ésta podría velar por su madre en esa misma materia. Por lo anterior, la Sala concuerda con la Juez de primera instancia, en el sentido que el perjuicio material debe ser negado.
Conclusión Estima la Sala de Decisión que la providencia recurrida amerita ser confirmada, en tanto se demostró en este proceso que tanto la ERUM como el Municipio de Manizales crearon un riesgo excepcional al iniciar labores de demolición de una vivienda en el marco del Macroproyecto San José, e incrementaron la situación riesgosa al dejar inconclusa la demolición sin disponer medidas de prevención, protección y seguridad, todo lo que, a la postre, permitió que el menor Jhon Anderson Marulanda Valencia sufriera en dicho inmueble un accidente que lo llevó a la muerte, y en el que concurrió igualmente y de manera determinante la conducta omisiva de la madre del niño. Adicionalmente, este Tribunal concuerda con la Juez de primera instancia en la improcedencia de acceder al reconocimiento de la 197 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Fredy Ibarra Martínez. Sentencia del 30 de noviembre de 2023. Radicación número: 73001-23-33-000-2018-00329-01 (63.867) ACUMULADOS 73001-33-31-002-2007-00133-00 y 73001-33-31-002-2007-00057-00. Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 86 totalidad de los perjuicios reclamados en la demanda.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el numeral 5 del artículo 365 del CGP, esta Sala de Decisión se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que se confirma el reconocimiento parcial de las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. CONFÍRMASE la sentencia del veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de reparación directa promovido por los señores Lina María Marulanda Valencia y otros contra el Municipio de Manizales y la ERUM, y al cual se llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros.
Segundo. ABSTIÉNESE de condenar en costas en esta instancia, por lo brevemente expuesto. Tercero.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, Exp. 17001-33-33-002-2015-00292-04 87 AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.