_____________________________________________________________________ SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano Montería, treinta (30) de mayo dos mil veinticuatro (2024) DECIDE IMPUGNACIÓN DE TUTELA Radicación: 23001333300920240014101 Accionante (s): Dusthy David López Mendoza Accionada (s): Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, Salud Total E.P.S. y SERCARGA SAS.
I. OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se decide la impugnación presentada por el accionante contra el fallo 24 de abril de 2024 proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Montería, mediante el cual se concedió el amparo constitucional solicitado; este Tribunal Administrativo confirmará la decisión. II.
ANTECEDENTES 1. Derechos fundamentales invocado ✓ Vida digna ✓ Mínimo Vital ✓ Seguridad social 2. Petición de amparo El accionante solicitó se le ampare los derechos fundamentales invocados y en consecuencia se ordene a Salud Total EPS y a La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones a pagarle las incapacidades expedidas por los médicos tratantes, en tanto le fue negado por las entidades accionadas su pago. 3.
Síntesis de los hechos que originan la tutela De los hechos presentados en el escrito de tutela por el accionante se tiene como relevante: ✓ El señor Dusthy David López Mendoza está vinculado laboralmente con SERCARGA SAS desde el año 2022, en el oficio de conductores de vehículos de transporte (tierra o agua) devengando un salario mínimo legal mensual vigente, pero este no le ha sido cancelado desde que se incapacitó. ✓ El accionante se encuentra afiliado al Sistema Integral de Seguridad Social Integral por parte de la empresa SERCARGA SAS, quien le cancela sus aportes en materia pensional de esta manera: en salud a la SALUD TOTAL EPS -S, en pensión a la AFP COLPENSIONES y en riesgos laborales a la compañía de SEGUROS BOLIVAR.
CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 ✓ A parir del agosto de 2022 el actor fue diagnosticado con urticaria, dermatitis atópica de meses de evolución en tratamiento en dermatología, alergología, a la espera de junta médica para determinar conducta y continúa con lesiones en piel, por lo que le han venido realizando procedimientos y por ende Salud Total EPS le ha venido otorgando incapacidades de manera ininterrumpida hasta la fecha. ✓ El accionante presentó derecho de petición a SALUD TOTAL EPS-S a fin se le informara sobre el pago de las incapacidades pendientes, recibiendo respuesta el 24 de enero de 2024 donde se le informa que fue solicitada una documentación a su empleador SERCARGA SAS desde el 28/11/2023, sin que la hubiesen remitido para tal fin, relacionando lo requerido así: • Historia clínica ocupacional donde se incluyan los exámenes médicos de ingreso, periódicos y de egreso si es pertinente. • Constancia laboral actual donde se describan cargos y labores que ha desempeñado el trabajador en la empresa. • Formato único de reporte de enfermedad laboral (FUREL) diligenciado exceptuando los ítems de información por la enfermedad y de los factores de riesgo. • Análisis de puesto de trabajo con énfasis químico en el cual desempeña sus funciones, para patologías de la piel, importante describir todo tipo de químicos y sustancias a las que se expone su cargo. ✓ Concluye que la ausencia de pago de las incapacidades que han estado continuas desde 28 de agosto de 2022 y hasta la fecha, han creado una afectación a su derecho al mínimo vital y a la dignidad humana, pues cuando recibía sus salarios y prestaciones sociales estas le permitían solventar sus necesidades básicas (alimentación de él y su familia, pago de obligaciones crediticias), sin que ahora sea posible además se encuentra en una difícil situación, pues tiene a su cargo una hija menor de 7 meses de edad y se encuentra en mora con un crédito y con el pago de los servicios públicos domiciliarios. 4.
Pronunciamiento de la entidad accionada • SALUD TOTAL E.P.S. Solicitó que se deniegue las pretensiones pues no incurrió en la presunta violación de derechos fundamentales invocados por el accionante, pues esta no le ha negado el acceso a los servicios de salud ni a las prestaciones económicas que le han correspondido. Señaló que en validación a la solicitud Dusthy David López Mendoza cuenta con transcripción incapacidades, pero que desde el 2 de mayo de 2023 completó los 180 días de incapacidad continuos periodo que la EPS cubrió como legalmente le corresponde, por lo que desde el día 3 de mayo de 2023 (día 181) de las incapacidades generadas por el mismo diagnostico o patología secundaria, le corresponde CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 directamente al Fondo de Pensiones realizar el reconocimiento económico de las incapacidades e iniciar el proceso de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral.
Alegó que el accionante tiene una interrupción de incapacidades así: i) en el 2022 los días 18 de septiembre, 29 de septiembre a 13 de octubre, 23 de octubre a 2 de noviembre, 15 y 26 de noviembre, 8 a 11 de diciembre, 22 de diciembre; ii) en el 2023 los días 2 al 6 de enero, 6 al 8 de febrero, 19 al 21 de febrero, 4 a 6 de marzo, 17 a 20 de marzo, 11 a 28 de abril, 28 de mayo, 18 a 19 de junio, 22 a 23 de julio, 3 de agosto, 24 de agosto al 2 de septiembre, 23 al 24 de septiembre, 15 al 17 de octubre, 28 de octubre a 6 de noviembre, 19 de noviembre, 10 de diciembre de 2023 a 10 de enero de 2024; y iii) 21 de enero, 1° a 22 de febrero y 24 a 25 de marzo, señaló que con el fin de verificar y mantener las prórrogas en los periodos de incapacidad es necesario que el usuario presente los soportes o certificados de incapacidad de esas fechas, o de lo contrario si en dicho periodo laboró, que adjunte una certificación de su empleador en donde lo informe, para confirmar si la incapacidad debe continuar prórroga o si se liquida como inicial, perdiendo el tiempo en días de acumulado de incapacidad anteriores.
Manifestó que para validar y liquidar las incapacidades anteriores a 180 días que se encuentran sin valor, es necesario que aclare las interrupciones, por lo que para el día 18 de abril de 2023 en Contacto No. 041823756, la familiar del accionante indicó que, si contaba con las incapacidades, pero que no contaba con los soportes ya que habían sido enviados a la empresa.
Posteriormente, el día 12 de abril de 2024 en Contacto No. 04122418673 se comunicó con el apoderado del protegido al número 3017143072, el cual indicó que a la fecha no cuentan con dictamen de pérdida de capacidad laboral, debido a que radicaron todos los documentos, y aun no se comunican con ellos. Finalmente, aduce que el 15 de abril del presente año, remiten soportes de incapacidades, pero solamente del año 2024, dejando por fuera las anteriores al 2024. • SERCARGA SAS.
El apoderado judicial para asuntos laborales de la Sociedad SERCARGA SAS dió contestación a la acción de tutela, solicitando que se declare improcedente en lo que refiere a la empresa, en la medida en que el reconocimiento y pago de las incapacidades está en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones o de Salud Total EPS, según sea el caso.
Destaca que como el accionante pretende el reconocimiento y pago de unas incapacidades superiores al día 180, por expresa disposición legal y jurisprudencial, están en cabeza de ambas entidades, por lo que no tiene la obligación legal de realizar los pagos solicitados. Adicionalmente el empleador aportó los soportes de pago de nómina y la respuesta a la de petición de solicitud de documentos a la EPS remitida el 15 de abril de 2024 a SALUD TOTAL EPS. • ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 Solicitó se deniegue el amparo invocado por improcedente, manifestando que no es el mecanismo idóneo como quiera que no cumple con los requisitos de procedibilidad del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como tampoco se encuentra demostrado que se hayan vulnerado los derechos reclamados por el accionante.
La entidad indicó que través de la EPS Salud Total el 25 de abril de 2023 recibió el concepto de rehabilitación (CRE) favorable a nombre del señor Dusthy David López Mendoza de forma extemporánea. Así las cosas, mediante oficio 2023_5953785 de fecha 27 de abril de 2023 se le informó al accionante que Colpensiones estaría a cargo de las incapacidades a partir de la fecha y hasta por un máximo de 540 días.
Aclaró que es obligación de la entidad promotora de salud emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo de pensiones, pues de no hacerlo deberá cancelar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los 180 días hasta cuando se emita y comunique a esa Administradora el correspondiente concepto.
Por lo tanto, los pagos por concepto de incapacidades previos al 25 de abril de 2023 están a cargo de la EPS del afiliado toda vez que hasta ese día se tuvo conocimiento del concepto de rehabilitación (CRE) favorable. No obstante, mediante radicado 2024-3505155 de fecha 23 de febrero el accionante solicitó el reconocimiento y pago de las incapacidades y mediante oficio 2024 3525904 de fecha 1° de marzo de 2024 se le informó la documentación que debía radicar para iniciar el estudio del subsidio de determinación por incapacidad laboral, el cual no ha presentado a la fecha. 5.
Fallo de primera instancia El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Montería mediante fallo del 24 de abril de 2024 accedió al amparo solicitado tutelando el derecho a la vida digna, seguridad social y al mínimo vital del accionante, ordenando a Salud Total EPS a proceder al pago de las incapacidades de 3 a 180 días, es decir, desde el 26 de agosto de 2022 hasta el 3 de mayo de 2023 y desde el 11 de enero hasta el 14 de abril de 2024, y a Colpensiones el pago de las incapacidades comprendidas entre el 4 de mayo de 2023 hasta el 9 de diciembre de 2023, que equivalen a los 360 días posteriores a los 180 en cabeza de la AFP.
Arribó a la anterior decisión, bajo el argumento que si bien existe un hueco o interrupción entre los días de incapacidad conferidos al accionante, las mismas se deben entender prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad, por lo que, aunque es posible inferir de la relación allegada por Salud Total EPS que entre las incapacidades relacionadas no existió un lapso mayor al estipulado, con excepción de la que finalizó el día 9 de diciembre de 2023, iniciando una nueva el 11 de enero de 2024.
Sin embargo, estimó tal justificación no disculpa la ausencia de pago de las incapacidades al actor en los términos solicitado y que son objeto de debate en la presente acción constitucional. En gracia de discusión, advirtió que al expediente fue allegado un reporte de las incapacidades que el empleador tiene CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 como registro del actor, el cual puede ser usado por parte de Salud Total EPS para verificar las prorroga. 6.
Impugnación La entidad accionada Salud Total EPS impugnó la sentencia de primera instancia, informando que: El Sr. Dusthy David López Mendoza el pasado 02 de mayo de 2023 completó los 180 días de incapacidad continuos, periodo que Salud Total EPS cubrió como legalmente le corresponde, por lo tanto desde el día 03 de mayo de 2023 (día 181 de incapacidad) de las incapacidades generadas por el mismo diagnostico o patología secundaria le corresponde directamente al Fondo de Pensiones realizar el reconocimiento económico de las incapacidades e iniciar el proceso de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral.
El accionante reporta un hueco o interrupción de incapacidad desde el día 18 sep 2022 al 18 sep 2022, 29 sep 2022 al 12 oct 2022, 23 oct 2022 al 02 nov 2022, 15 nov 2022 al 15 nov 2022, 26 nov 2022 al 26 nov 2022, 08 dic 2022 al 11 dic 2022, 22 dic 2022 al 22 dic 2022, 02 ene 2023 al 06 ene 2023, 06 feb 2023 al 08 feb 2023, 19 feb 2023 al 21 feb 2023, 04 mar 2023 al 06 mar 2023, 17 mar 2023 al 20 mar 2023, 11 abr 2023 al 28 abr 2023, 28 may 2023 al 28 may 2023, 18 jun 2023 al 19 jun 2023, 22 jul 2023 al 23 jul 2023, 03 ago 2023 al 03 ago 2023, 24 ago 2023 al 02 sep 2023, 23 sep 2023 al 24 sep 2023, 15 oct 2023 al 17 oct 2023, 28 oct 2023 al 06 nov 2023, 19 nov 2023 al 19 nov 2023, 10 dic 2023 al 10 ene 2024, 21 ene 2024 al 21 ene 2024, 01 feb 2024 al 22 feb 2024 y 24 mar 2024 al 25 mar 2024, en ese orden de ideas indicó que con el fin de verificar y mantener las prórrogas en los periodos reclamados es necesario que el usuario presente los soportes o certificados de incapacidad de las fechas mencionadas, o de lo contrario si en dicho periodo laboró, es necesario que adjunte una certificación de su empleador en donde el informe que si laboró. Afirma que lo anterior, es el fin de confirmar si la incapacidad debe continuar la prórroga o por el contrario se liquida como inicial perdiendo el tiempo en días de acumulado de incapacidad anteriores.
Las incapacidades anteriores a 180 días que se encuentran sin valor, para validar y liquidar siendo necesario que nos aclare las interrupciones anteriormente mencionadas. Dado lo anterior, solicita al Despacho se sirva denegar por falta de Legitimación en la causa por pasiva a SALUD TOTAL EPS de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 del Decreto 2591 de 1991, el cual indica que la acción de tutela procede contra: (i) toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya vulnerado, vulnere o amenace vulnerar cualquier derecho fundamental, y (ii) las acciones u omisiones de los particulares.
Esta exigencia refiere a la aptitud legal y constitucional de la persona (natural o jurídica) contra quien se dirige la acción, de ser la posiblemente llamada a responder por la violación o amenaza del derecho fundamental. Por ende, la accionada manifiesta que no ha puesto en riesgo ningún derecho fundamental del actor, estando por consiguiente frente a una clara inexistencia de vulneración de derechos fundamentales y CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 que la acción de tutela y la posible decisión debe estar únicamente dirigida al FONDO DE PENSIONES ACP COLPENSIONES III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. La acción de tutela como mecanismo de protección constitucional El artículo 86 de la Constitución Política estableció la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos fundamentales. Del texto de esa norma constitucional y de su desarrollo jurisprudencial se ha interpretado en forma reiterada que la tutela tiene un carácter subsidiario y que solamente procederá cuando no existan otros medios ordinarios de defensa judicial o cuando ese medio judicial es claramente ineficaz para la efectiva protección de los derechos fundamentales; eventos en los cuales la tutela procederá como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si SALUD TOTAL EPS, La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES y/o SERCARGA SAS han vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante al no realizar el pago de las incapacidades expedidas por los médicos tratantes dentro del periodo comprendido desde 28 de agosto de 2022 hasta la fecha. 3.3 Régimen normativo y jurisprudencial de las incapacidades médicas en el Sistema General de Seguridad Social en Salud - Entidades responsables de efectuar el pago.
En virtud del principio de solidaridad que rige el Sistema General de Seguridad Social se estableció el reconocimiento y pago de las incapacidades a los distintos agentes del sistema, dependiendo del origen de la enfermedad o accidente (común o profesional), y de la persistencia de la afectación de la salud del afiliado en el tiempo; sobre el particular la H. Corte Constitucional en sede de revisión y bajo reiteración de jurisprudencial T-194 de 2021.
MP. Antonio José Lizarazo Ocampo, efectuó el estudio del pago de dichas prestaciones, a la luz del procedimiento reglado a desarrollarse sobre el caso: (…) en primer lugar, de acuerdo con el artículo 1º del Decreto 2943 de 20131, las Administradoras de Riesgos Laborales son las encargadas de asumir el pago de las incapacidades laborales con ocasión de un accidente de trabajo o enfermedades laborales, desde el día siguiente a la ocurrencia del hecho o diagnóstico.
Este pago se surte, por parte de las ARL, “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”2. 1 El artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 modifica el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. 2 T-490 de 2015.
CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 En segundo término, tratándose de enfermedades o accidentes de origen común, la responsabilidad del pago de la incapacidad o del subsidio por incapacidad3 radica en diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongación de esta, de la siguiente manera: Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.
A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 20124, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador5. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.
Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación6, esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación7.
Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación8 -sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.
En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”9.
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador10. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.
En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado. En este punto, como resultado del proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral, es posible: i) que se determine una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%11, evento en el cual, el trabajador puede optar por la pensión 3 De acuerdo con las disposiciones legales que regulan la materia, dependiendo del tiempo de duración de la incapacidad, la remuneración recibida durante ese lapso podrá ser denominada auxilio económico si se trata de los primeros 180 días contados a partir del hecho generador de la misma, o subsidio de incapacidad si se trata del día 181 en adelante. 4 El artículo 142 del Decreto 019 de 2012, modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, previamente modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005. 5 Decreto Ley 019 de 2012, art.121. 6 Decreto Ley 019 de 2012, art.142, inciso quinto. 7 Ver entre otras, las sentencias T-097 de 2015, T-698 de 2014, T-333 de 2013, T-485 de 2010 y T-401 de 2017. 8 Decreto 780 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”, art.2.2.3.2.2: REQUISITOS DEL CONCEPTO DE REHABILITACIÓN. <Artículo adicionado por el artículo 3 del Decreto 1333 de 2018.
El nuevo texto es el siguiente:> El concepto de rehabilitación que deben expedir las EPS y demás EOC antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de la incapacidad derivada de enfermedad general de origen común, conforme a lo determinado en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto-ley 019 de 2012, deberá contener, como mínimo, la siguiente información: a) Información general del paciente. b) Diagnósticos finales y sus fechas. c) Etiología demostrada o probables diagnósticos. d) Descripción de las secuelas anatómicas y/o funcionales, con el respectivo pronóstico (bueno, regular o malo). e) Resumen de la historia clínica. f) Estado actual del paciente. g) Terapéutica posible. h) Posibilidad de recuperación. i) Pronóstico del paciente a corto plazo (menor de un año) y a mediano plazo (mayor de un año). j) Tratamientos concluidos, estudios complementarios, procedimientos y rehabilitación realizada, indicando fechas de tratamiento y complicaciones presentadas. k) Nombre, número del registro profesional, tipo y número del documento de identidad y firma del médico que lo expide. 9 T-419 de 2015. 10 Decreto-Ley 019 de 2012, art.142. 11 Ley 100 de 1993, art.38: “se considera inválida la persona que por cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral”.
CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 de invalidez a cargo de la AFP a la cual se encuentre afiliado; o ii) que se fije una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%, situación en la que “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”12.
En otras palabras, se configura uno de los eventos en los cuales el trabajador se hace acreedor del derecho a la estabilidad laboral reforzada, reconocido por esta Corte a partir del artículo 26 de la Ley 361 de 199713. No obstante, lo anterior, es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la junta de calificación de invalidez.
Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones. Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y, por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 201514 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se encontraban desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días.
Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad15.
En efecto, el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, indicó: “ARTÍCULO 67. Recursos que administrará la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La Entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos.
El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras cosas, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esas incapacidades.” (Resaltado de la Sala) De la norma transcrita se advierte: i) que el Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, y ii) que las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto en los términos del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que asumió funciones a partir del 1º de agosto de 2017, según lo prescrito en el artículo 1º del Decreto 546 de 201716.
Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos, y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades.
Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 2015, el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado. 12 T-401 de 2017. 13 El artículo 26 de la Ley 361 de 1997 fue modificado por el artículo 137 del Decreto 019 de 2012, el cual fue declarado inexequible en la Sentencia C-744 de 2012 por el cargo de exceso en el ejercicio de las facultades extraordinarias. 14 La Ley 1753 de 2015 entró en vigor a partir del 9 de junio del mismo año. 15 Ver Decreto 780 de 2016, art.2.2.3.2.1. sobre revisión periódica de la incapacidad. 16 Por el cual se modificó el artículo 21 del Decreto 1429 de 2016, “Por el cual se modifica la estructura de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- y se dictan otras disposiciones”.
CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 Igualmente, conviene reiterar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada” Sobre la base de lo expuesto, el régimen de pago de incapacidades o subsidios por incapacidad por enfermedades de origen común está previsto de la siguiente manera: 3.4.
Análisis y conclusiones Como se señaló anteriormente y según lo sostenido por la Corte Constitucional, el pago de las incapacidades a partir del día 3 hasta el 180 le corresponde a la entidad promotora de salud (SALUD TOTAL EPS), a partir del día 181 debe asumirlo el fondo de pensiones (Colpensiones), pues la ausencia de claridad en cuanto a la entidad a quién correspondía el pago fue superada con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, y las EPS pueden perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud- ADRES).
En cuanto al mecanismo para ventilar las pretensiones de contenido económico y particularmente la relacionada con el pago de incapacidades laborales, el legislador ha previsto que corresponde ante la jurisdicción ordinaria. Así las cosas, la procedencia excepcional de la tutela está sometida a la verificación de unas circunstancias especiales y a la situación de cada individuo, que supone la necesaria intervención del juez constitucional.
Frente a tales consideraciones se advierte que de las pruebas allegadas están acreditadas las circunstancias especiales para que excepcionalmente fuera procedente dar trámite a la tutela y estudiar de fondo el amparo a los derechos deprecados, en tanto como se evidencia existe una vulneración o grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante como a la dignidad humana y al mínimo vital ante la falta de pago de la prestación económica solicitada, lo cual amerita la intervención del juez constitucional pues se tiene de la historia clínica, las incapacidades médicas formuladas, el registro civil de nacimiento de la menor Rina Antonia López Ávila, la certificación laboral expedida por SERCARGA y los recibos de servicios públicos domiciliarios que fueron allegados que: El accionante tiene 38 años de edad, de estado civil unión libre, con fuente de ingresos que proviene de su trabajo como conductor de vehículo de transporte de tierra o agua para la empresa SERCARGA SAS, este pertenece al régimen contributivo como cotizante devengando el salario mínimo legal, reside o vive en un barrio del Municipio de Montería en estrato 1, su nivel de escolaridad es secundaria tiene a cargo una hija menor CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 de edad de 7 meses de nacida.
Su diagnóstico es de urticaria dermatitis atópica de meses de evolución en tratamiento con dermatología y alergología, continua con lesiones en la piel y está a la espera de junta médica para determinar conducta: De la última consulta 11 de enero de 2024 que aparece en la historia clínica se evidencia que el paciente fue valorado por consulta externa de control o seguimiento por medicina general en donde se evidencia el diagnostico de urticaria dermatitis atópica de mese de evolución, en tratamiento con dermatología alergología, continuando con lesiones en la piel.
Encontrándose a la espera de junta médica para definir conducta. Se observa que al señor Dusthy David López Mendoza se le ha otorgado incapacidad por sus médicos tratantes durante las fechas y periodos que se señalan a continuación en la relación de prestaciones del afiliado de la EPS, donde se observan apenas algunas liquidas en septiembre de 2022, pero ninguna pagada en los demás tiempos señalados así: CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 Una vez verificada la fuente de los ingresos laborales del demandante, su condición física y valoración médica se puede inferir que existe una vulneración o afectación a su mínimo vital, en tanto el pago del subsidio por incapacidad protege este derecho a quien en el momento no puede desempeñarse laboralmente, y teniendo claro que el accionante es cotizante directo (no beneficiario) que tiene que sufragar sus gastos de subsistencia, alimentación, gastos de transporte, alimentación, servicios públicos, y tiene a cargo una menor de edad etc, y que tal prestación no se ha cubierto por la EPS ni ninguna otro ente en tanto se han sustraído de realizar su pago del periodo comprendido desde agosto de 2022 hasta la fecha de la presentación de la tutela, en principio se evidencia una posible vulneración de los derechos cuyo amparo solicita.
Razón por la cual de manera excepcional se estima procedente realizar el estudio de fondo del caso para establecer si hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia que ordenó a SALUD TOTAL EPS y a La Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES el pago de las incapacidades reclamadas. Sobre la procedencia del pago de las incapacidades reclamadas como lo señaló el A-quo se tiene que el señor Dusthy David López Mendoza acude a este mecanismo supra legal para obtener el pago de unas incapacidades, las cuales no han sido pagadas por Salud Total EPS y a La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Adujo el impugnante que al actor el 2 de mayo de 2023 completo los 180 días de incapacidad continuos, periodo que la EPS alega que “cubrió como legalmente le corresponde”, por lo tanto, desde el 3 de mayo de 2023 (día 181 de incapacidad) de las incapacidades generadas por el mismo diagnostico o patología secundaria le corresponde directamente al Fondo de Pensiones realizar el reconocimiento del pago de las incapacidades e iniciar el proceso de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral.
CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 Hasta la fecha de lo acreditado en la actuación no se evidencia pago alguno de las incapacidades solicitadas por el actor por parte de Salud Total EPS, así como tampoco de Colpensiones, pues ninguna de las entidades accionas ha presentado soporte del pago correspondiente en las oportunidades de traslado concedidas ni en el escrito de impugnación. Manifiesta la entidad accionada que el actor reporta una interrupción de incapacidad y con el fin de verificar y mantener las prórrogas de estas, es necesario que el usuario presente los soportes o certificados de incapacidad de las fechas mencionadas o de lo contrario si en dicho periodo laboró, que adjunte una certificación de su empleador en donde se informe, con el fin de confirmar si la incapacidad debe continuar la prórroga o por el contrario se liquida como inicial, perdiendo el tiempo en días de acumulado de incapacidad anteriores.
Afirmó que las incapacidades anteriores a 180 días que se encuentran sin valor, para validar y liquidar era necesario que el accionante aclarara las interrupciones anteriormente mencionadas. Frente al argumento de una la ausencia de pago de las incapacidades reclamadas por las interrupciones de días en las otorgadas al señor Dusthy David López Mendoza, le asiste razón al A-quo al afirmar que no es de recibo tal para abstenerse de pagar las mismas, pues tal como lo ha establecido la Corte Constitucional en Sentencia T-364/16 “las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad”, y en el presente caso se observa que como lo relaciono el A-quo17 el actor no presenta un lapso mayor al estipulado con excepción de la incapacidad que finalizó el 9 de diciembre de 2023, iniciando una nueva el 11 de enero de 2024, razón por la cual no debió omitir el pago de las incapacidades la Salud Total EPS en los términos solicitados por el actor.
Así lo ha Expuesto la H. Corte: (…) “De esta forma, si la incapacidad es igual o menor a 2 días, el pago debe ser asumido por el empleador. Si la incapacidad es mayor a 3 días, debe ser asumida por la EPS a la que se encuentre afiliado el trabajador hasta el día 180, en los términos del parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, modificado por el Decreto Reglamentario 2943 de 2013 y, el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012 “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, siempre y cuando no sea prórroga de otra.
Cabe advertir que las incapacidades se entienden prorrogadas cuando entre una y otra no existe un lapso mayor a 30 días y corresponden a la misma enfermedad. En relación con este deber, este Tribunal ha determinado algunas situaciones excepcionales en que esa competencia se traslada al empleador. Entonces, mientras el empleado se encuentre incapacitado, la EPS a la que se encuentre afiliado debe emitir concepto de rehabilitación antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a más tardar al día 150 a la AFP a la cual pertenezca.
Si no lo hiciere, y se exceden los 180 días de incapacidad, la EPS deberá asumir dicho pago, hasta tanto se expida el correspondiente concepto. (…) Así las cosas tampoco tiene validez el argumento de Colpensiones al afirmar que es obligación de la entidad promotora de salud asumir el pago de todas las incapacidades 17 Ver el cuadro relacionado en la página 10 y 11 del fallo de primera instancia que obra en el Pdf 10 del expediente digital CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 otorgadas al accionante por no emitir concepto de rehabilitación y enviarlo antes del día 150 de incapacidad a la administradora del fondo de pensiones, pues, de las pruebas aportadas se advierte que si bien Salud total EPS emitió y remitió dicho concepto de rehabilitación favorable al fondo de pensiones no dentro de los días 120 a 150 sino al día 176 (el 25 de abril de 2023), es decir tardíamente, lo hizo faltando 8 días antes de cumplir los 180, quedando entonces a cargo del pago desde el 29 de abril de 2023 en cabeza de Colpensiones, por lo que no es de recibo que se sustrajera de pagar, encontrándose en mora por más de un año. Ahora se evidencia que a través de solicitud radicada con N 2024_3505155 de 23 de febrero de 2024 el accionante solicitó a COLPENSIONES el reconocimiento y pago de las incapacidades que le corresponden, dando el fondo pensional respuesta al Señor Dusthy David López Mendoza bajo oficio 2024_3525904 de 1 de marzo de 2024 en donde le requirió documentación que debía radicar para iniciar el estudio del subsidio de determinación por incapacidad laboral, que señaló el actor no ha presentado.
Se evidencia que dicho requerimiento se realiza estando ya en trámite la presente tutela, sin que COLPENSIONES en más de un año realizara ningún trámite administrativo en tal sentido teniendo conocimiento desde el referido 29 de abril de 2023 de la obligación a cargo por la notificación de la EPS con la radicación del concepto de rehabilitación del accionante, por lo anterior se confirmará el fallo de primera instancia para que se adelante el pago de las incapacidades sin ningún tipo de mora ni dilación administrativa, debiendo coordinar entre las accionadas EPS y Fondo de Pensiones a la mayor brevedad todo lo referente a la documentación requerida, más aun teniendo en cuenta el empleador SERCARGA SAS remitió el 15 de abril de 2024 a SALUD TOTAL EPS los soportes de pago de nómina, la relación de incapacidades y todos los que se enlistan obrantes además en este expediente digital en PDF 007ContestaciònTutelaSercarga así: CO-SC5780-99 Tribunal Administrativo de Córdoba Decide Impugnación Acción de Tutela Radicado: 230013333009202400141 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo 24 de abril de 2024 proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Montería, conforme los motivos señalados en la parte motivan de este proveído.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes según el procedimiento previsto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes de la ejecutoria de esta providencia, en la forma prevista en el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 “Por medio del cual se regula la remisión de expedientes de tutela a la corte constitucional para el trámite de su eventual remisión”.
Cópiese, Comuníquese, Notifíquese y Cúmplase La anterior decisión fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE LUZ ELENA PETRO ESPITIA