Sentencia — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: SANDRA MILENA MORELO PÉREZ DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” RADICADO: 20001-23-33-000-2020-00530-00 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Agotado el trámite en lo pertinente procede la Sala a adoptar la decisión que corresponda en el presente medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho, adelantado por la señora Sandra Milena Morelo Pérez contra el SENA.

II.

ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 2-2019-002038 del 28 de marzo de 2019, mediante el cual se respondió negativamente la petición de la actora relacionada con la declaratoria de existencia de una relación laboral entre las partes.

Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la demandada al pago de $190.125.377 por concepto de vacaciones, cesantías, intereses de las cesantías y primas, por el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2018. Solicitó además que a título de restablecimiento del derecho se condene al SENA al pago de una suma por concepto de dotación de calzado y vestido,los valores correspondientes a los dineros descontados por retención en la fuente, las prestaciones especiales de los empleados del SENA dejadas de pagar durante su relación laboral y que se ordene el reajuste de los valores solicitados hasta el pago efectivo de las sumas ordenadas con el IPC, y el pago a COLPENSIONES de lo concerniente a las cotizaciones por pensión. Adicionalmente solicitó que se condenara al SENA a reconocer intereses comerciales moratorios desde su ejecutoria y al pago de las costas procesales.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 2 2.2.

HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que entre la señora SANDRA MILENA MORELO PÉREZ y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA”, se suscribieron sucesivas órdenes y contratos de prestación de servicios desde el 21 de septiembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2018, los cuales tuvieron como objeto la prestación de servicios principalmente como instructora en varias áreas en especial de emprendimiento y empresarismo.

Manifestó que durante el tiempo en que prestó sus servicios en el SENA tuvo que cumplir horario laboral y estuvo bajo las órdenes de directores y subdirectores del Centro de Operación y Mantenimiento Minero del SENA Regional Cesar. Indicó que durante su vinculación le descontaron un porcentaje de su remuneración por concepto de retención en la fuente y pese a que sus contratos de prestación de servicios eran en realidad contratos laborales y por tanto tenía derecho al pago de prestaciones nunca le reconocieron ninguna de las ordinarias, ni de las otorgadas a los empleados del SENA.

Indicó que el 14 de marzo de 201 radicó reclamación administrativa al SENA para que le pagaran las prestaciones a que tenía derecho y el 28 de marzo de 2019 mediante oficio 2-2019.002038 le respondieron negativamente su solicitud.

2.3. NORMAS VIOLADAS Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25 y 53 de la Constitución. Artículos 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.4 CONCEPTO DE LA VIOLACION Manifestó que la señora Morelo Pérez estuvo vinculada al SENA durante 12 años sin solución de continuidad a través de contratos de prestación de servicios simulados porque se trataba de la prestación personal de servicios y recibía una remuneración por la misma, vinculación en la que existía una subordinación respecto de los subdirectores de la entidad, por lo cual se estructuran los elementos de una verdadera relación laboral, lo cual da lugar al reconocimiento y pago de las acreencias laborales que le fueron negadas mediante el acto administrativo demandado.

En apoyo de sus argumentos trajo a colación varias sentencias del Consejo de Estado en las que se ha reconocido la existencia de una relación sustancial por encima de las formas, la existencia de un contrato realidad porque se estructuran los elementos configuradores de la relación laboral. En este orden, el apoderado de la parte actora resaltó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia que data del 19 de febrero de 2009, proferida dentro del proceso No. 73001-23-31-000-2000-03449-01, C.P. Bertha Lucía Ramírez, indicó que “el artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 3 interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas”.

Y añadió que “si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”. Así mismo, en relación con los elementos que caracterizan la relación laboral de los docentes, especialmente de la “subordinación”, señaló que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia del 14 de septiembre de 2014, C.P. Alfonso Vargas Rincón, sostuvo que “La situación de los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios, no resulta igual.

Respecto de ellos, tales exigencias deben observarse en forma más flexible, como quiera que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente”. De igual forma, la sentencia citada en precedencia explicó “que pertenece a la esencia de la labor docente el hecho de que el servicio se preste personalmente y esté subordinado al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pénsum académico y al calendario escolar.

No es entonces la labor docente independiente y siempre corresponde a aquella que de ordinario desarrolla la administración pública a través de sus autoridades educativas, pues no de otra manera puede ejercerse la enseñanza en los establecimientos públicos educativos, sino por medio de los maestros (…). Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del servicio Público de Educación”1. 2.5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: En primera medida, manifestó que si bien fueron suscritos varios contratos con la actora, estos implicaron la ejecución temporal de una labor independiente, sin subordinación, que se manifiesta a través de la sujeción a órdenes impartidas por un superior y horarios sin desconocer la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico.

Señaló que en ningún momento se configuraron los elementos constitutivos del contrato de trabajo durante la vigencia de los contratos de prestación de servicios, por la inexistencia de la subordinación o dependencia y continuidad en la contratación de la actora con el SENA, lo cual desvirtúa totalmente la configuración de un contrato laboral.

Así mismo, advirtió que se violaba el principio de buena fe por el demandante, pues al momento de la celebración de los contratos, reconoció su condición de contratista, firmó libre y voluntariamente en estos términos los contratos mediante los cuales resultó vinculado, se afilió al sistema de seguridad social como trabajador independiente, cobró sus honorarios a satisfacción sin ningún tipo de reclamo o solicitud a la entidad demandada.

Sostuvo que en el sub lite la actora no aportó ninguna prueba siquiera sumaria que demostrara la veracidad de lo que pretendido. 1 Índice 52 de la plataforma de SAMAI. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 4 Por último, manifestó que las pretensiones del demandante están basadas en un fundamento jurídico el cual no es aplicable por extensión al caso en concreto y por esto y todo lo expuesto anteriormente en los demás puntos estudiados no están llamadas a prosperar.

Con base en lo anterior, propuso como excepciones de fondo las denominadas “inexistencia de la relación laboral”, “prescripción”, “cobro de lo no debido”, “buena fe por parte del SENA”. III. TRAMITE PROCESAL La demanda fue presentada el 26 de julio de 2019 y repartida inicialmente al Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar que mediante auto del 20 de enero de 2020 declaró su incompetencia para conocer del mismo por el factor cuantía y ordenó remitirlo a esta Corporación. Sometido a reparto en el Tribunal, con auto del 19 de septiembre de 2019 se inadmitió para que fuera subsanada y posteriormente se admitió en providencia calendada 24 de octubre de 2019.

La audiencia inicial fue celebrada el 3 de agosto de 2022, en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. La audiencia de pruebas se adelantó el 14 de febrero de 2023 en la cual se escuchó la declaración de la señora Miryam Luz Royero Moreno y se suspendió la misma por la ausencia de los otros testigos.

Teniendo en cuenta que fueron citados los testigos a la audiencia de pruebas y que no fue posible localizarlos y tampoco se justificó debidamente su inasistencia, mediante auto del 16 de marzo de 2023 se dispuso prescindir de los testimonios de los señores Romelio González Daza y Oliverio Santos Pulido y se ordenó correr traslado para alegatos de conclusión. IV.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada judicial de la actora descorrió el traslado para alegar de conclusión mediante memorial en el cual reiteró los argumentos planteados en la demanda acerca de la existencia de una relación laboral entre las partes. Indicó que la señora Morelo Pérez estuvo vinculada al SENA durante 12 años, 3 meses y 11 días sin solución de continuidad a través de contratos de prestación de servicios simulados que escondían una verdadera relación laboral entre las partes.

Señaló que la prestación personal del servicio se probó con los contratos y órdenes de trabajo presentadas como prueba documental y con el testimonio de la señora Miryam Luz Royero Moreno se acreditó no solo este aspecto sino también la calidad de docente en la entidad, en especial la subordinación respecto de los subdirectores del SENA y del director del centro biotecnológico o del coordinador del programa y el cumplimiento de un horario.

Finalmente reiteró que las labores ejercidas por la actora eran propias de un educador, razón por la cual necesariamente debía cumplir órdenes de sus NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 5 superiores jerárquicos y someterse a la jornada laboral por lo cual se configuraron todos los elementos de la relación laboral.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto al interior de este proceso. VI. CONSIDERACIONES Al no advertirse en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda. 6.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en primera instancia el presente proceso.

6.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si entre la actora y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.

Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer a la demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente.

Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 6.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 6 de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.

Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización2.

Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos3”. –Sic para lo transcrito-. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 7 En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.

Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica pero sé que nos encontremos ante una relación laboral.

Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.

En ese sentido, para que las pretensiones del actor surjan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.

Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 8 encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.

A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20164, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.

En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 9 seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre la demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.

Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud5, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».6 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.

En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23-33- 000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03- 26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 10 En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3. º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios. (…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 11 sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.

Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 6.4.

PRUEBAS En el trámite de la primera instancia, la parte demandante adosó con la demanda los siguientes medios de prueba relevantes: - Certificación N° DIR 068 2019-16 expedida por el director encargado del SENA en la cual constan los contratos celebrados con la actora (fl 28 a 37, expediente físico). - Certificación N° COMM 016-2019 expedida por el subdirector del centro de operación y mantenimiento minero del SENA regional Cesar en los que constan los contratos celebrados con esa dependencia (fl 38 a 45). - Respuesta derecho de petición 20-110 sobre estatutos del SENA y respuesta negativa a petición de pago de prestaciones de la actora con fecha 20 de enero de 2019 (fls. 46 a 49). - Copia de las actas de entrega de elementos devolutivos a cargo de la actora (fls 56 a 68). - Copia de las actas de inicio de los siguientes contratos: No. 837 el 6 de agosto de 2014, No. 998 el 1 de septiembre de 2012, No. 12 el 28 de enero de 2010, No. 16 de 26 de febrero de 2008, No. 10712 de 8 de marzo 2012, No. 280 el 1 de febrero de 2013, No. 14 del 16 de enero de 2014. - Ordenes de Viajes dadas a la contratista (fl. 76 a 89). - Certificación de órdenes de servicio de la actora expedida por la oficina de relaciones laborales (fls. 91 a 92).

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 12 - Certificaciones Dir 121 a Dir 128 de 2017, en la cual constan los contratos celebrados con la actora (fls. 93 a 110 y 115 a 116). - Certificaciones 1018 a 1023 de contratos 135 de 20 agosto de 2008, 276 del 15 de julio de 2011, 130 de 28 de febrero de 2011, 52 de 13 de febrero de 2009, 12 del 26 de junio de 2010, 16 de 21 de febrero de 2008, 89 del 19 de mayo de 2007 y 243 de 2006 (fls 111 a 114, 117 a 122). - Copia de los siguientes contratos: 20-1016 0077 de 2017;20-1016 0029 de 2016; 20-1010 342 de 2015; 20-1010 837 de 2014; 20-1010 0014 de 2014; 80 de 2013; 010712 de 2012; 039112 de 2012; 0276 de 2011; 0130 de 2011; 0012 de 2010; 0052 de 2009; 135 de 2008; 16 de 2007; 276 de 2007; 89 de 2006; 243 de 2006.

(fls. 129 a 205). - Testimonio de la señora Miriam Luz Royero Moreno, rendido en audiencia de pruebas.

6.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial aplicable al caso particular, con el propósito de esclarecer la verdadera relación existente entre el demandante y el SENA, se analizará si en el plenario se encuentran demostrados los elementos que conforman la relación laboral, a saber: (i) la prestación personal de servicio, (ii) la remuneración y (iii) la subordinación o dependencia respecto del empleador, requisito este último en el que hace énfasis la parte actora, que se cumplió en el presente caso.

De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora SANDRA MILENA MORELO PÉREZ prestó sus servicios como contratista del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE “SENA” desde el 21 de septiembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2018, así: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo 243 de 2006 ‘’Prestación de servicios personales, como INSTRUCTORA impartiendo 270 horas de formación profesional como instructor de MENTALIDAD EMPRENDEDORA, en los ambientes virtuales de aprendizaje del Centro Multisectorial de Valledupar 21 septiembre de 2006 al 30 de noviembre de 2006 4 meses 089 de 2007 Prestación de servicios personales como instructor, para impartir formación profesional 13 de mayo de 2007 al 24 de agosto de 2007 4 meses 183 de 2007 Prestación de servicios personales, como instructor para impartir formación profesional en el área de formulación de proyectos productivos en los cursos de Cultivo de Hortalizas Orgánicas y Viverista Forestal en el(os) municipio)s) de Becerril (La Guajirita y Las Mercedes), dentro del programa de Jóvenes Rurales. 17 de septiembre de 2007 al 30 de noviembre de 2007 3 meses NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 13 276 de 2007 Prestación de servicios personales como instructor para impartir 440 horas de formación profesional en el área de formación regular contabilización de las operaciones en las empresas en los cursos titulados del CBC y formación virtual en contabilidad en las organizaciones, el municipio de Valledupar y todo el territorio nacional, dentro del programa Formación Regular y Formación Virtual. 3 de septiembre de 2007 al 28 de diciembre de 2007 3 meses y 25 días 16 de 2008 Prestación de servicios personales como instructor contratista, para impartir formación profesional integral, en el módulo de emprendimiento y empresarismo, en el programa de JOVENES RURALES adscritos al Centro de Operación y Mantenimiento Minero de Valledupar SENA Regional Cesar, impartiendo horas de formación dentro del CURSO EMPRENDIMIENTO Y EMPRESARISMO, vigencia 2008 (autorización N° 00014 del 1 de febrero de 2008) 26 de febrero de 2008 al 27 de junio de 2008 6 meses 135 de 2008 Prestación de servicios personales como instructor contratista, para impartir formación profesional integral, en el módulo de emprendimiento y empresarismo, en el Centro de Operación y Mantenimiento Minero de Valledupar SENA Regional Cesar, impartiendo horas de formación en EMPRENDIMIENTO Y EMPRESARISMO dentro de los titulados desarrollados en la Subsede de la Jagua de Ibirico y dentro del programa Jóvenes Rurales, vigencia 2008 y brindando asesoría-acompañamiento en planes de negocio (autorización N° 000198 del 31 de julio de 2008) 21 de agosto de 2008 al 16 de diciembre de 2008 4 meses 52 de 2009 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor impartiendo acciones de formación profesional integral en los programas de formación complementaria. 13 de febrero de 2009 al 12 de diciembre de 2009 10 meses 12 de 2010 Prestación de servicios personales de carácter temporal para brindar asesorías en la Unidad de Emprendimiento de los Centros de Formación Profesional del SENA Regional Cesar. 28 de enero de 2010 al 12 de diciembre de 2010 10 meses 15 días 130 de 2011 Prestación de servicios personales de carácter temporal para apoyar el diseño y la gestión de estrategias encomendadas al posicionamiento del programa Jóvenes Rurales Emprendedores consecución de alianzas y convenios para el apalancamiento técnico, financiero y comercial de las unidades productivas y servir de enlace entre los emprendedores y sector productivo de la zona de influencia del Centro de Operación Mantenimiento Minero del SENA Regional Cesar. 28 de febrero de 2011 al30 de junio de 2011 4 meses y 2 días 276 de 2011 Prestación de servicios personales de carácter temporal para de un gestor para la articulación del programa de Jóvenes Rurales emprendedores del Centro de Operación y Mantenimiento Minero del SENA Regional Cesar. 15 de Julio de 2011 al 23 de diciembre de 2011 5 meses y 8 días 107 de 2012 Prestar los servicios profesionales de carácter profesional en el programa de atención a la población desplazada por la violencia, en el desarrollo del emprendimiento, formulación de planes de negocio e implementación de unidades productivas de la población desplazada por la violencia. Así mismo apoyar la gestión en la unidad de emprendimiento. 8 de marzo de 2012 al 29 de junio de 2012 3 meses y 22 días 39112 de 2012 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal de un líder para la atención a población desplazada en SENA Regional Cesar 19 de Julio de 2012 al 22 de diciembre de 2012 5 meses y 4 días 280 de 2013 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal de un líder para la atención a población desplazada en SENA Regional Cesar 1 de febrero de 2013 al 30 de diciembre de 2013 11 meses NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 14 14 de 2014 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal de un líder para la atención a población desplazada en SENA Regional Cesar 16 de enero de 2014 al 30 de Julio de 2014 6 meses y 15 días 837 de 2014 Prestación de servicios profesionales de carácter para articular la oferta institucional con las ofertas del estado y demás estrategias del gobierno nacional, para brindar a las poblaciones vulnerables especialmente a la población víctima del desplazamiento por la violencia una oferta integral que incida positivamente en sus niveles de empleabilidad e inclusión social.

Igualmente responder por los indicadores de medición. 6 de Agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2014 4 meses y 25 días 342 de 2015 Prestar servicios temporales de carácter profesional para articular la oferta institucional con las ofertas del estado y demás estrategias del gobierno nacional, para brindar a las poblaciones vulnerables especialmente a la población víctima del desplazamiento por la violencia una oferta integral que incida positivamente en sus niveles de empleabilidad e inclusión social.

Igualmente responder por los indicadores de medición. 6 de febrero de 2015 al 31 de diciembre de 2015 10 meses y 23 días 29 de 2016 Prestar servicios profesionales de carácter temporal para articular la oferta institucional con las ofertas del estado y demás estrategias del gobierno nacional, para brindar a las poblaciones vulnerables especialmente a la población víctima del desplazamiento por la violencia una oferta integral que incida positivamente en sus niveles de empleabilidad e inclusión social.

Igualmente responder por los indicadores de medición 2 de febrero de 2016 al 31 de diciembre de 2016 10 meses y 28 días 77 de 2017 Prestar servicios profesionales de carácter temporal para articular la oferta institucional con las ofertas del estado y demás estrategias del gobierno nacional, para brindar a las poblaciones vulnerables especialmente a la población víctima del desplazamiento por la violencia una oferta integral que incida positivamente en sus niveles de empleabilidad e inclusión social.

Igualmente apoyar el cumplimiento de las metas de las poblaciones vulnerables. 26 de enero de 2017 al 31 de diciembre de 2017 10 meses y 19 días 17 de 2018 Prestar servicios profesionales de carácter temporal para articular la oferta institucional con las ofertas del estado y demás estrategias del gobierno nacional, para brindar a las poblaciones vulnerables especialmente a la población víctima del desplazamiento por la violencia una oferta integral que incida positivamente en sus niveles de empleabilidad e inclusión social.

Igualmente apoyar el cumplimiento de las metas de las poblaciones vulnerables. 19 de enero de 2018 al 31 de diciembre de 2018 11 meses y once días Ahora bien, con base en las anteriores probanzas, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.

De esta manera, la valoración conjunta de estos documentos, permiten concluir sin hesitación alguna que la actora prestó sus servicios al SENA, en el periodo comprendido entre el el 21 de septiembre de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2018, con algunas interrupciones, lo que demuestra claramente el primer elemento de la relación laboral.

De igual forma debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, puesto que de la lectura simple del objeto de los contratos suscritos por las partes, así como las obligaciones contraídas por la señora SANDRA MILENA MORELO PÉREZ como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por ella en forma directa, en atención a sus capacidades laborales y sin que le fuera posible NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 15 delegar el ejercicio de sus actividades en personas ajenas al contrato celebrado.

Así mismo, el pago de los llamados honorarios se hizo en forma periódica y habitual, y pese a que no se soportó prueba que diera cuenta de los abonos o pagos hechos por la entidad contratante a la contratista, la manifestación de estos pagos hecha en la demanda no fue controvertida como hecho alegado, lo que conlleva concluir que en efecto dichos pagos sí se realizaron.

Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia considerada como uno de los elementos determinantes y clarificadores de la relación laboral encubierta en formalidades propias de un contrato de prestación de servicios, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 16 o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.

Aunado a lo anterior, debe decirse que si bien la jurisprudencia del Consejo de Estado había reconocido en anteriores pronunciamientos que en los casos donde se discutía judicialmente la configuración de contrato realidad sobre los instructores del SENA la subordinación se presumía por la naturaleza de las labores por ellos desempeñadas, lo cierto es que dicho criterio cambió con la interpretación que del elemento de subordinación hace actualmente la Alta Corte según los parámetros contenidos en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, según la cual, todo vínculo laboral debe probarse desde sus elementos, incluyendo especialmente la subordinación, el cual no puede presumirse.

En el sub lite se probó que la demandante suscribió varios contratos de prestación de servicios, con algunas interrupciones, y que el desempeño de sus labores fue por más de 12 años, circunstancia que evidencia que no se trató de un vínculo ocasional o temporal, característica propia del contrato de prestación de servicios, al tenor del numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, lo cual constituye un “indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral”7.

A esa conclusión llegó el Consejo de Estado, en un caso de similares contornos fácticos: «[…] En el caso de autos, según obra en el plenario, se suscribieron con el demandante Contratos de Prestación de Servicios, de forma continua e ininterrumpida. No se trató, entonces, de una relación o vínculo de tipo esporádico u ocasional sino de una verdadera relación de trabajo que, por ello, requirió de la continuidad durante más de 24 meses, constituyéndose en un indicio claro de que bajo la figura del Contrato de Prestación de Servicios se dio en realidad una relación de tipo laboral, en idénticas condiciones a las del Médico General de planta […]»8 (Negrilla fuera del texto original). 7 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicado No.: 250002325000- 2008-00653-01 CP. Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 8 Ibidem. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 17 Ahora bien, de acuerdo con el artículo 4° de la Ley 119 de 1994, el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, tiene, entre otras, las siguientes funciones: “(…) 3.

Organizar, desarrollar, administrar y ejecutar programas de formación profesional integral, en coordinación y en función de las necesidades sociales y del sector productivo. (…) 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. 7. Diseñar, promover y ejecutar programas de formación profesional integral para sectores desprotegidos de la población. 8.

Dar capacitación en aspectos socioempresariales a los productores y comunidades del sector informal urbano y rural. 9. Organizar programas de formación profesional integral para personas desempleadas y subempleadas y programas de readaptación profesional para personas discapacitadas. 10. Expedir títulos y certificados de los programas y cursos que imparta o valide, dentro de los campos propios de la formación profesional integral, en los niveles que las disposiciones legales le autoricen.” -Negrillas para resaltar-.

Así mismo, el artículo 2° del Decreto 1426 de 19989, dispone: “ARTICULO 2o. DE LA CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Según la naturaleza general de sus funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño, los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: (…) e).

Instructor: Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” De las normas arriba transcritas se concluye que el SENA tiene la función de impartir o validar programas de formación profesional integral, tecnológica y técnica profesional, actividad que se concreta a través de sus instructores y coordinadores académicos.

Al respecto al revisar los contratos celebrados con la contratante se evidencia que en los primeros contratos el objeto era la prestación de servicios como instructora luego como “líder para la atención a población desplazada en SENA Regional Cesar” y “Prestar servicios profesionales de carácter temporal para articular la oferta institucional con las ofertas del estado y demás estrategias del gobierno nacional, para brindar a las poblaciones vulnerables especialmente a la población víctima del desplazamiento por la violencia una oferta integral que incida positivamente en sus niveles de empleabilidad e inclusión social.

Igualmente apoyar el cumplimiento de las metas de las poblaciones vulnerables”, Acorde con ello es posible colegir que cumplía una actividad que se relacionaba directamente con el funcionamiento del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, pues, por su naturaleza, era quien se encargada de fortalecer los procesos de formación integral de los trabajadores y demás personas que hacían parte de los programas del SENA, ayudando así a cumplir sus objetivos para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, de suerte que su función era de vital importancia para el buen funcionamiento de la entidad. 9 Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Presidente de la Aprendizaje, SENA.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 18 Ahora bien, al analizar las obligaciones pactadas en el contrato también se evidencia que la entidad imponía condiciones al contratista respecto de los sitios en que debía cumplir sus labores e incluso establecía los desplazamientos de la actora a otras sedes en que se impartían los cursos de instrucción técnica y el suministro de los elementos necesarios para cumplirlos, el pago de gastos desplazamientos, que dan cuenta de un sometimiento de la actora y su falta de independencia en la realización de sus labores, por lo cual no puede hablarse de coordinación. Al respecto el Consejo de Estado ha sostenido: “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación10”. –Se resalta por fuera del texto original-.

Lo antes señalado evidencia la falta de autonomía en la prestación del servicio y contrario sensu la existencia de un direccionamiento de la entidad sobre la ejecución de las actividades desarrolladas por la actora y el que se impartieran instrucciones precisas frente a los sitios de prestación de servicios. Así mismo, resalta la Sala que en el presente proceso solo se recibió la declaración de la señora Miryam Luz Royero Moreno para acreditar la subordinación como elemento estructural de la relación laboral.

La declarante manifestó que conoció a la señora Morelos desde el año 2006 cuando entró a laborar en la entidad, trabajaban en la misma área de emprendimiento se desempeñaban como instructoras por eso conoció de primera mano la labor cumplida por la demandante. Aclaró que en los últimos años la señora Sandra Morelos fungió como jefe de la oficina de desplazados en la entidad.

Afirmó que todos los instructores cumplían un horario de 8 a 12 o de 2 a 6, tenían un supervisor y recibían insumos y materiales de oficina necesarios para prestar sus servicios, no podían ausentarse de sus labores y tampoco podían delegar sus labores porque el servicio debía prestarse personalmente. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 19 Indicó que debían asistir a reuniones con el coordinador en las cuales les daban orientaciones o cuando se presentaba de pronto algún problema los llamaba a reunión y en caso de no asistir podían ser sancionados con la suspensión del contrato o terminación del contrato.

Al preguntarle si había trabajadores con las mismas funciones que pertenecieran a la planta de personal señaló que si había algunas personas vinculadas a la planta que se desempeñaban como instructores de emprendimiento, aunque no en el caso de la jefatura de la unidad de víctimas. Al ser interrogada por la apoderada del SENA aclaró que le constaba el cumplimiento del horario por parte de la señora Sandra Morelos porque eran de la misma área e incluso tuvieron varios desplazamientos a otros municipios que cumplieron juntas y al cuestionamiento de la abogada sobre el punto manifestó que no le constaba que la demandante hubiese recibido llamados de atención o amonestaciones.

A la pregunta del Despacho sobre quién imponía el horario respondió que había que poner un horario para cumplir su actividad, podía ser de 8 a 12 o de 2 a 6 y que el instructor escogía y luego con el coordinador se hacía la programación y se llevaba a coordinación académica y los seguimientos eran por cumplimiento de ese horario. Respecto de la tacha de sospecha manifestada por la apoderada de la parte demandada en la audiencia de pruebas con fundamento en la existencia de un interés particular porque también habían presentado demanda contra el SENA, precisa la Sala que de acuerdo con las disposiciones del Código General del Proceso, la consecuencia de la aceptación de una tacha por parcialidad del testigo no es la eliminación de dicho testimonio al momento de valorar las pruebas sino una valoración realizada con mayor rigor para evitar que exista un sesgo en el resultado del análisis probatorio.

En el presente caso la tacha carece de sustento por cuanto el testimonio aparece coherente y congruente sin que se observe subjetividad de la declarante que reste credibilidad a su dicho, sobre todo porque les consta lo ocurrido toda vez que eran compañeras de labores en la misma área, el testimonio fue entregado de forma imparcial, sobre todo cuando en su desarrollo, en varias oportunidades hizo referencia a que se trataba de un asunto de cumplir con sus responsabilidades porque se había celebrado un contrato y pactado unas obligaciones, las respuestas no contenían valoraciones personales o subjetivas razón por la cual se desestimará la tacha y se dará valor probatorio al testimonio que será analizado en conjunto con las otras pruebas aportadas aplicando la sana crítica.

Para la Sala el análisis de las pruebas allegadas permite concluir que se acreditó que la actora prestó sus servicios al SENA, en su condición de instructora, recibiendo a cambio una remuneración mensual, y siempre bajo una continuada subordinación laboral respecto de la entidad demandada, lo cual es suficiente para establecer la existencia de una verdadera relación laboral entre las partes y en consecuencia la entidad debe responder por las acreencias laborales y prestaciones sociales que se hayan causado durante los períodos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios durante el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2018. • Prescripción NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 20 Ahora bien, en cuanto al tema de la prescripción de los derechos laborales en los asuntos en que se discute la existencia de una relación laboral, se tiene que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación de veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), con ponencia del Consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, proferida dentro de la radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15), CE-SUJ2-005-16, actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba), dispuso: «Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […] 1.º Unifícase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, en el sentido de que (i) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, (ii) sin embargo, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, (iii) lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal;

(iv) las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control; (v) tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(vi) el estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral; y (vii) el juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva» (Se resalta ahora).

Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación del nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida dentro de la radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ2-025-CE-S2-2021, demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín – Personería de Medellín y Otro, respecto a las interrupciones contractuales, estableció: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 21 «3.2.2.

Unificación del término de interrupción o solución de continuidad 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. […]

PRIMERO. Unificar la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el sentido de precisar las siguientes reglas en las relaciones laborales encubiertas o subyacentes: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.» En el sub lite se observa que entre los contratos suscritos hay varias interrupciones AÑO CONTRATO DESDE HASTA INTERRUPCION 2006 243 21 de septiembre 30 de noviembre 162 días 2007 089 13 de mayo 24 de Agosto 22 días 2007 183 17 deseptiembre 30 de noviembre **** 2007 276 3 de septiembre 28 de diciembre 2008 16 26 de febrero 27 de junio 58 2008 135 21 de Agosto 16 de diciembre 51 2009 52 13 de febrero 12 de diciembre 56 2010 12 28 de enero 12 de diciembre 44 2011 130 28 de febrero 30 de junio 76 días 2011 276 15 de julio 23 de dicembre 14 días 2012 107 8 de marzo 29 de junio 73 días 2012 39112 19 de julio 22 de diciembre 20 días 2013 280 1 de febrero 30 de diciembre 38 días NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 22 2014 14 16 de enero 30 de julio 15 días 2014 387 6 de agosto 31 de diciembre 5 días 2015 342 6 de febrero 31 de diciembre 36 días 2016 29 2 de febrero 31 de diciembre 31 días 2017 77 26 de enero 31 de diciembre 25 días 2018 17 19 de enero 31 de diciembre 18 días *** En los contratos 183 y 276 existen tiempos comunes porque inician uno el 3 de septiembre y otro el 17, pero mientras uno acaba el 30 de noviembre el otro finalizó el 28 de diciembre, según la certificación CERTIF.

No. 00455-13 de la Oficina de Relaciones Laborales del SENA, visible a folio 91 del expediente físico. Ahora bien, acorde con las pruebas adosadas con la demanda la actora presentó reclamación a la entidad el día 20 de enero de 2019 de manera que esa fecha marca la contabilización de la prescripción para lo cual debe tenerse en cuenta que la interrupción no supere el término de 30 días a que se alude en la sentencia de unificación antes citada.

No obstante, el Consejo de Estado ha indicado que dicho término no puede constituirse en una camisa de fuerza para el operador judicial quien deberá analizar en cada caso las circunstancias que rodearon la contratación y la entidad contratante. Así lo señaló la Corporación en reciente providencia11: “En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202125, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

En el sub lite se observa que si bien se presentaron algunas interrupciones estas son de 31, 36 y 38 días pero no hubo variaciones sustanciales en los objetos contractuales pactados, razón por la cual la Sala estima que no se presentó la solución de continuidad. No ocurre lo mismo con la interrupción de 73 días comprendida entre el 23 de diciembre de 2011 y el 8 de marzo de 2012 en que además se modificó el objeto del contrato para asumir labores diferentes de las que venía desempeñando hasta ese momento. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de abril de 2024, radicación 7300012333000201400546 01 (0408-2021);

C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 23 En este orden, se tiene que el contrato No. 276 finalizó el 23 de diciembre de 2011, razón por la cual a partir del 24 de diciembre de 2011 el demandante tenía 3 años para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa a reclamar los derechos laborales causados hasta esa fecha, término que feneció el 24 de diciembre de 2014, sin embargo, tal reclamación administrativa solo se presentó hasta el 20 de febrero de 2019, por lo cual es dable concluir que operó el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva sobre las acreencias laborales causadas respecto a los períodos comprendidos entre el 21 de septiembre de 2006 y el 23 de diciembre de 2011, aclarando que en todo caso se mantienen los derechos relacionados con el reconocimiento para efectos de pensión. Por otra parte, resulta menester traer a colación lo manifestado por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, con ponencia del Consejero Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas, proferida dentro de la radicación número: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016), que estableció la improcedencia de la devolución de los mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, así: «3.3.3.

Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección12 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,13 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».14 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,15 no es procedente ordenar su devolución, 12 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 15 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 24 aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.» (Negrillas son del texto original).

Con estos mismos razonamientos, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Sentencia del 25 de noviembre de 2021, proferida dentro del Radicado No. 41001-23-33-000-2015-00874-01 (5754-2019), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, señaló que no es procedente la devolución de los aportes que el contratista hubiese realizado de más al Sistema de Seguridad Social en pensión. Para una mayor claridad, se destacan los siguientes considerandos: «63.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».(…)» (Negrillas fuera del texto original).

De lo expuesto hasta aquí, se puede concluir que los recursos de la Seguridad Social, por su naturaleza parafiscal, solo pueden ser empleados para garantizar la prestación de los servicios de salud y pensión en cualquiera de los regímenes, no siendo legal entonces destinarlos a otros presupuestos, además, por esa misma naturaleza, son ingresos no gravados fiscalmente.

En consecuencia, no es posible la devolución de los aportes que la contratista hubiese realizado de más por concepto de salud y pensión, ya que no le pertenecían, sino al Sistema de Seguridad Social, luego, ningún daño pudo habérsele causado a la demandante, puesto que ella con sus propios recursos cubrió esos riesgos para su propio beneficio.

En cuanto a la pretensión encaminada a lograr el pago a título de indemnización del valor correspondiente a dotación de “calzado y vestido de labor”, la Sala considera que ello sería procedente únicamente en aquellos eventos en que los NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 25 honorarios pactados hubieren sido inferiores a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes de la anualidad en que se suscribió cada contrato, atendiendo que el artículo 1º de la Ley 70 de 1988 reguló este derecho que le asiste a “los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente (…)”.

Al revisar los contratos celebrados se observa que la suma correspondiente a los honorarios pactados están por encima de los señalado en la ley para el reconocimiento de esta prestación. Ahora bien, el demandante tiene derecho a las prestaciones que devengue un empleado de planta, sin embargo, es importante aclarar lo siguiente: Vacaciones En efecto hay lugar a reconocer el dinero de las vacaciones causadas y no disfrutadas, por el periodo efectivamente laborado, toda vez que esa prestación social se encuentra cobijada por el artículo 53 de la Constitución Política, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral encubierta bajo un contrato de prestación de servicios.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado mediante Sentencia de 14 de marzo de 2019, señaló: “(…) CONTRATO REALIDAD/ VACACIONES – Compensación en dinero / PRIMA DE VACACIONES Esa, es la razón argumentativa para el reconocimiento de las vacaciones y prima de vacaciones que fueron negadas en la sentencia impugnada, pero que a la luz de la normatividad que regula el tema, al considerárseles como prestaciones sociales emanadas de la relación laboral declarada, debieron estar comprendidas en la decisión al ser prestablecidas por el legislador dados los servicios subordinados ofrecidos al empleador (…).

Bajo esa tesitura, habrá de adicionarse la providencia apelada para incluir expresamente estas dos prestaciones donde el derecho al descanso previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, al no haberse disfrutado de la forma establecida, será reconocido monetaria y excepcionalmente en los términos del Decreto 1045 de 1978 (…)”16 (Negrillas para denotar).

Como las vacaciones son consideradas prestaciones sociales que provienen de la relación laboral cuya existencia se declara, y ante el hecho de no haber sido disfrutadas en la forma establecida en la norma, resulta procedente su reconocimiento en dinero proporcional al tiempo laborado. Cesantías e Intereses a las cesantías 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 14 de marzo de 2019. Radicado: 15001-23-31-000-2012-00042-01, C.P. César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 26 Sobre el particular, se debe precisar que el Consejo de Estado ha señalado que, en casos como el presente, en los que se reconoce la existencia de la relación laboral, es procedente el pago de las prestaciones sociales ordinarias dentro de las cuales se encuentran las cesantías e intereses a las cesantías, las cuales surgen con la sentencia que resuelve la Litis.

Así, en la Sentencia de Unificación de 9 de septiembre de 2021, radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), se dispuso en el caso concreto, que, al haberse declarado la relación laboral, la demandante tenía derecho a las prestaciones sociales, incluidas las cesantías e intereses, entre otras. Al respecto se consignó: “6. Conclusión 243.

Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que a la señora Gloria Luz Manco Quiroz, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras), en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2005 y el 30 de diciembre de 2011, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)" En ese sentido, es procedente el reconocimiento tanto de las cesantías como de los intereses a las cesantías, entre otras prestaciones sociales ordinarias que devengue un empleado de planta, como ya se señaló. Bonificación por servicios y prima de servicios Los artículos 45 y 58 del Decreto 1042 de 1978, contemplan la mencionada bonificación y prima de servicios para los empleados del orden nacional entre ellos, los de los establecimientos públicos como el SENA, por lo cual hay lugar a su reconocimiento.

Prima de navidad y prima de vacaciones Los artículos 24, 25, 32 y 33 Decreto 1045 de 197817, prevén como prestaciones sociales a favor de los empleados del orden nacional las primas señaladas, razón por la cual es procedente reconocerlas. Retención en la fuente La parte demandante solicita que se ordene a la accionada reembolsar los descuentos que se le efectuaron por este concepto.

Sobre el particular, la Sala estima pertinente traer a colación la Sentencia de 13 de mayo de 201518, proferida por el H. Consejo de Estado, que al resolver un asunto de similares presupuestos fácticos sub judice, frente a la pretensión concerniente a la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la 17 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 13 de mayo de 2015. Radicado No. 68001233100020090063601. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 27 fuente, concluyó que no había lugar a acceder a tal pretensión, con fundamento en el siguiente argumento: “(…) De otro lado, contrario a lo manifestado por el A quo, no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.

(…)”. Así las cosas, siguiendo los lineamientos jurisprudenciales arriba transcritos, los cuales esta colegiatura comparte, se negará esta pretensión. Por último, es del caso precisar también que el Consejo de Estado ha manifestado en reiteradas ocasiones que, en aquellos eventos en los cuales se logra demostrar la existencia de un contrato realidad, los derechos propios de dicha relación laboral surgen a partir de la sentencia que lo declara y no hay lugar a la aplicación de disposiciones de carácter sancionatorio respecto de la morosidad en el pago de las prestaciones reclamadas, por cuanto esta empieza a contarse a partir de la ejecutoria de la providencia. Fue así como, por ejemplo, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 13 de junio de 2013, proferida dentro del proceso No. 05001-23-31-000-2005-03008-01 (1793-12), C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, señaló: «No se condenará a la entidad demandada a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues, como se señaló anteriormente, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad.».

6.6. CONDENA EN COSTAS. Finalmente, en atención al primer inciso del artículo 188 del CPACA19, en concordancia con el numeral octavo20 del artículo 365 del CGP, esta colegiatura se pronunciará, en primera instancia, sobre la condena en costas, advirtiendo que sobre este aspecto no ha habido posición unificada jurisprudencial, por parte del Consejo de Estado (en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho).

La Sala no condenará en costas en esta instancia procesal, habida cuenta de que las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, evento en el cual, 19 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 20 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 28 según lo dispuesto en el numeral 521 del artículo 365 del CGP, el juez podrá abstenerse de condenar en costas. 6.7 DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio 2-2019-002038 del 28 de marzo de 2019, mediante el cual se respondió negativamente la petición de la actora relacionada con la declaratoria de existencia de una relación laboral entre las partes y el pago de salarios y prestaciones, por la desnaturalización de los contratos de prestación de servicios suscritos entre ellos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre el SENA y la señora SANDRA MILENA MORELO PÉREZ, durante el periodo comprendido entre el 21 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2018.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción únicamente respecto al pago de los derechos prestacionales causados durante del período comprendido entre el 21 de septiembre de 2006 y 23 de diciembre de 2011, conforme a lo anteriormente expuesto.

CUARTO: CONDENAR al SENA, a reconocer y pagar en favor de la señora SANDRA MILENA MORELO PÉREZ las prestaciones sociales ordinarias que percibían los empleados de planta del SENA, por el período comprendido entre el 8 de marzo de 2012 y el 31 de diciembre de 2018 (por operancia de la prescripción trienal), tomando como base para ello los honorarios pactados en el respectivo contrato o, en su lugar, el salario devengado por un empleado de planta, en la medida de que no sea inferior a los honorarios.

De igual forma, el SENA deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afilado el demandante, si existe diferencia entre los aportes realizados por él cuando fungió como contratista y los que efectivamente debió pagar, el valor faltante de los aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador. Para ello tomará mes a mes únicamente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, con fundamento en los honorarios pactados durante el período comprendido entre el 21 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2018; salvo las interrupciones.

Por su parte, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema de Seguridad Social durante el tiempo que duró su vinculación y, en caso de no haberse hecho o existir diferencias en su contra, deberá cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, por el período efectivamente trabajado entre el 21 de septiembre de 2006 y 31 de diciembre de 2018, de conformidad con la parte considerativa de esta sentencia. 21 ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Proceso N° 20001-23-33-000-2020-00530-00 Sentencia de primera instancia 29 QUINTO: DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios entre el 21 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de 2018 se debe computar para efectos pensionales.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO: El SENA deberá cumplir esta sentencia dentro de los términos consagrados en los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.

OCTAVO: Sin condena en costas en esta instancia.

NOVENO: En firme esta sentencia, archívese el expediente, previo el registro de las actuaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.57. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0ef84d775904ba25556cfda7aaee9f79c87b3d084e110b2be4b7ac49a2b63ffe Documento generado en 30/05/2024 10:52:09 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica