SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Arauca

Notas al pie · 13

1. 4.El recurso de apelación. La demandada sostiene (c.01) que el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 en su artículo primero indica que: «A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.» Norma que fue plenamente cumplida por CREMIL por lo que no se desvirtúa la presunción de legalidad al estar vigente el decreto en el ordenamiento jurídico. Dicha norma, expresa la forma de reconocer la asignación de retiro, sin entrar a contemplar ni siquiera la posibilidad de factores adicionales. De lo anterior, se colige que la demandada aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar 1.5. Trámite surtido en la segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido y se corrió traslado para alegatos de conclusión y concepto (c.1 fl.152). 1.6. Los alegatos de conclusión 1.6.1. El demandante no radicó escrito en esta etapa. 1.6.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (c.1 fl.164) en sus alegatos reitera los argumentos del recurso de apelación, informando que la entidad cumplió con los parámetros del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014. 1.7. Concepto del Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios de la segunda instancia, pasa la Sala a decidir de fondo el presente proceso judicial. 2.1. El problema jurídico. Consiste en: ¿Procede revocar la sentencia de primera instancia, por las razones que expone la parte demandada? 2.2. Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Marco legal relativo al subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. La Ley 21 de 1982, definió en su artículo 1º el subsidio familiar como una prestación social pagada en dinero, especie y 4 Rad. N.º 81001 3333 002 2018 00110 01 Wilmar Núñez Martínez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia servicio para los trabajadores de menores y medianos ingresos, con el fin de aliviar las cargas económicas que implican el sostenimiento de una familia, pero en esta no se indicó que esta fuera un factor computable en la asignación de retiro. Posteriormente, con la expedición del Decreto 1211 de 1990, se reguló el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro, pero únicamente en favor de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en un porcentaje equivalente al 30% del salario básico percibido por estos. Más adelante, se dictó el Decreto 1794 de 2000, en el cual se reconoció el subsidio familiar como un factor computable en las asignaciones de retiro de los soldados profesionales en un porcentaje del 4% del salario básico percibido, más las sumas devengadas por concepto de prima de antigüedad. No obstante, el Decreto 3770 de 2009, derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: «Artículo 1°. Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo 1°. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio. Parágrafo 2°. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. Artículo 2°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.”2 (Subrayado y negrilla de la Sala)» Después se emitió el Decreto 4433 de 2004 "por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública", que en su artículo 13 consagró, entre otros conceptos, el subsidio familiar como partida computables para los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, mientras que para el grupo de soldados profesionales dispuso solo el “Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 20003” y la “Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto4." Por su parte, el artículo 16 ibídem, consagró la asignación de retiro para los soldados profesionales, la cual es equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de ese mismo estatuto, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. A partir de una comparación normativa, el Honorable Consejo de Estado evidenció la existencia de un trato diferenciado entre los Oficiales y Suboficiales respecto de los Soldados Profesionales de las Fuerza Pública, expresamente en lo relacionado a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro; y, como 2 Este estatuto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante providencia del 8 de junio de 2017, expediente No. 0686-10, Consejero Ponente Dr. César Palomino Cortés. 3 Artículo 13.2.1 4 Artículo 13.2.2 5 Rad. N.º 81001 3333 002 2018 00110 01 Wilmar Núñez Martínez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia consecuencia de ello, la jurisprudencia de este órgano de cierre, prohijó la tesis que consideraba que no existía justificación objetiva para que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, excluyera esta partida al momento de reconocer la asignación de retiro, y en esa medida, era procedente el reajuste de la misma a los Soldados Profesionales, con la inclusión del subsidio familiar igual proporción que este personal venia devengando cuando se encontraba activo. Al respecto de este tema, en sentencia del once (11) de diciembre de dos mil catorce (2014)5, el Honorable Consejo de Estado, señaló: «Por otra parte, en lo que tiene que ver con la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto viola el principio de igualdad al excluir el subsidio familiar de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pese a que sí se incluye para la de los Oficiales y Suboficiales, la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación en sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente núm. 2013-01821-00, en un asunto idéntico al que ocupa la atención de la Sala, concluyó que no existe justificación para dicho trato desigual y, por lo tanto, la citada disposición debe ser inaplicada.” (Subrayado de la Sala)» Con el Decreto 1161 de 2014 se estableció que el subsidio familiar es un factor salarial computable en las asignaciones de retiro de los soldados e infantes de marina profesionales, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. PARÁGRAFO
2. 1.El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales. PARÁGRAFO
3. 2.Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago. 5 Consejo de Estado, sentencia de 11 de diciembre de 2014, Consejera Ponente: Doctora María Elizabeth García González, proferida dentro del expediente con radicación No. 2014-02292-01. 6 Rad. N.º 81001 3333 002 2018 00110 01 Wilmar Núñez Martínez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia PARÁGRAFO
4. 3.Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». Además, en el artículo 5 de la misma norma se determinó que desde el 1° de julio de 2014 se incluiría dicha prestación como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro y pensión de invalidez de soldados e infantes de marina profesionales en un porcentaje equivalente al 70% de lo devengado por ellos en actividad por ese concepto, el cual sería sumado directamente a los valores reconocidos de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004. Finalmente, se expidió el Decreto 1162 de 2014 en el que se estableció: «ARTÍCULO
5. 1.A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan». Del anterior recuento normativo, para la Sala es claro que solo hasta el 2014, con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 se contempló expresamente que el subsidio familiar constituía un factor que debía tenerse en cuenta para establecer las asignaciones de retiro en favor de soldados e infantes de marina profesionales. Es del caso precisar que el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación SUJ- 015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 fijó las reglas relativas al subsidio familiar en el siguiente sentido: «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente:
6. 1.En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
7. 2.Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 7 Rad. N.º 81001 3333 002 2018 00110 01 Wilmar Núñez Martínez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia
8. 3.Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.
9. 4.A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1. La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2. Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%.
10. 5.Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.
11. 6.La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo.
12. 7.No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
13. 8.Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción. (…)” (Subrayado de la Sala)» Posteriormente, al resolverse las solicitudes de adición y aclaración presentadas en el proceso, la Sala Plena de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado indicó: «(…) De lo anterior, es plausible concluir que en la sentencia de unificación solo se abordó el tema del subsidio familiar para definir si debía o no ser incluido como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, dado que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 no lo señalaba expresamente y que solo se modificó con la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. Precisamente, en los párrafos 188 a 202 se analizó lo relativo a la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, de lo cual se concluyó que «Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal». A su turno, en el párrafo 187 de la providencia se concluyó: «Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho 8 Rad. N.º 81001 3333 002 2018 00110 01 Wilmar Núñez Martínez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.» Es de anotar que tal regla de unificación se fijó teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, el cual incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: (…) Se observa entonces que la norma en cita dispuso que a partir de julio de 2014, el subsidio familiar sería partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en un porcentaje del 70% de lo que devengue en actividad por tal partida y que dicho valor se sumaría en forma directa al valor que corresponda por concepto de la asignación de retiro de conformidad con lo previsto en el Decreto 4433 de 2004 o en las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. Es de anotar que lo relativo a ese punto se consagró en la sentencia en los párrafos 183 a 187 y se incorporó como regla de unificación en el numeral 2 del ordinal primero de la providencia. Ahora bien, frente a la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encuentren en servicio activo, hipótesis contemplada en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, no se realizó pronunciamiento alguno en la sentencia de unificación como quiera que no fue un tema materia de debate, ni respecto del cual se avocara conocimiento para unificar o sentar jurisprudencia. En efecto, lo que fue objeto de estudio por parte de esta corporación de conformidad con lo expuesto, fue lo relativo a determinar si el subsidio familiar era partida computable o no para la asignación de retiro de los soldados profesionales, aspecto que difiere del acá pretendido, cuál es la forma de liquidar el subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo. Conclusión: No hay lugar a adicionar la sentencia para emitir pronunciamiento relacionado con la aplicación del artículo 5 del Decreto 1161 de 2014, dado que este tema fue abordado en la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019. Por su parte, tampoco hay lugar a adicionar la sentencia en relación con el artículo 1 ibidem, toda vez que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia. (…)» (Subrayado de la Sala) 2.3. Medios de prueba. Del acervo probatorio allegado y valorado, se destacan las siguientes: Es importante señalar que se aportan con la demanda los siguientes documentos los cuales, a pesar que puedan estar en copias simples serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo6, pues no cuentan con reparos de ningún tipo. Los relevantes son: - Hoja de servicios No. 3-8374869 del 2 de junio de 2017, en donde consta que NUÑEZ MARTÍNEZ WILMAR ingresó al Ejército Nacional en la modalidad de soldado regular desde el 1 de noviembre de 2001 hasta el 31 de mayo de 2017. (folio 29 del expediente). - Adicionalmente, en la hoja de servicios se relacionan los haberes percibidos en la última nómina de WILMAR NUÑEZ MARTÍNEZ, así: 6 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014. Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. 9 Rad. N.º 81001 3333 002 2018 00110 01 Wilmar Núñez Martínez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia - Resolución No. 5510 del 7 de julio 2017 «Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Soldado Profesional (r) del Ejercito WILMAR NUÑEZ MARTINEZ». En dicha decisión, se estableció la asignación de retiro así: «- En cuantía del 70% del salario mensual (decreto 2209 de diciembre 30 de 2016) indicado en el numeral 13.2.1 (salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000). - Adicionado con un treinta y ocho puntos cinco (38.5%) de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014.» (Folios 28 a 29 del expediente) - WILMAR NUÑEZ MARTÍENZ peticionó el día 31 de agosto de 2017 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, el reajuste del porcentaje de la partida de subsidio familiar que se viene computando en la liquidación de su asignación de retiro de un 18.5% de la asignación básica, al 62.5% que tenía reconocido al momento de su retiro (folio 22 del expediente). - La entidad accionada emitió respuesta desfavorable a WILMAR NUÑEZ MARTÍNEZ mediante oficio No. 0057788 2017-57789 del 20 de septiembre de 2017 (folio 25 del expediente). 2.4. Caso concreto. Descendiendo al caso objeto de estudio, se tiene que WILMAR NUÑEZ MARTÍNEZ prestó sus servicios al Ejército Nacional por 20 años, 4 meses, y 25 días y su último grado fue el de Soldado Profesional. Así mismo, que en la relación de los haberes percibidos en la última nómina de servicios constaba que devengaba por concepto de subsidio familiar la suma de $645.502.50. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, mediante la Resolución 5510 del 7 de julio de 2017, le reconoció la asignación de retiro en cuantía del 70% del salario mensual, el 38.5% de la prima de antigüedad y el 30% del subsidio familiar devengado en actividad. Que en virtud de lo dispuesto en los artículos 5° y 1° de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, respectivamente, el Gobierno Nacional se encargó de regular la inclusión del subsidio familiar como factor para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales que causaren ese derecho a partir de julio de 2014, estableciendo que los porcentajes a computarse dependerían de si el uniformado había devengado o no en servicio activo ese beneficio económico, premisa que determinaría cuál de las dos disposiciones normativas le era aplicable. Así las cosas, y de conformidad con el análisis precedente, la Sala considera que atendiendo a lo establecido en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 y el criterio jurisprudencial aplicable Descripción Porc. Valor SUEDO BÁSICO 1.032.804.00 SUBSIDIO FAMILIAR 4.00 645.502.50 PRIMA DE ANTIGÜEDAD SOLDADO PROFESIONAL 58.50 604.190.34 SEGURO DE VIDA SUBSIDIADO .00 12.760.00 BONIFICACIÓN ORDEN PUBLICO SOLDADO PF 25.00 258.201.50 10 Rad. N.º 81001 3333 002 2018 00110 01 Wilmar Núñez Martínez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia al caso, esto es, la sentencia de unificación SUJ- SUJ-015-CE-S2-2019, es claro que el porcentaje que le fue reconocido a WILMAR NUÑEZ MARTÍNEZ estuvo ajustado a derecho, en tanto que el demandante devengaba la partida de subsidio familiar en servicio activo, lo que imponía se le otorgara en la proporción a la que lo hizo la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, es decir, en un 30% de lo que percibía al momento de su retiro, en aplicación al artículo 1° del Decreto 1162 de 2014. Para esta Corporación entonces, el demandante no reunía los requisitos para que se le computara el subsidio familiar de forma distinta a la reconocida en su asignación de retiro, en tanto que ello solo era posible para aquellos soldados profesionales que no percibían ese concepto en servicio activo, debiéndoseles aplicar lo preceptuado en el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, que estableció la inclusión de esa partida en la prestación pensional en un 70% del valor que se devengara en actividad, como precisamente lo consideró la Sala Plena de la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en la sentencia de unificación que se transcribió en párrafos precedentes. De esta forma debió estudiarse lo pretendido por el demandante, más si se tiene en cuenta no solo que WILMAR NUÑEZ MARTÍNEZ devengaba el subsidio familiar en servicio activo, sino que, además la asignación de retiro le fue reconocida con posterioridad a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. Por tanto, el estudio del asunto no podía hacerse a partir de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, alegando un trato desigual entre las partidas computables que le eran reconocidas a los oficiales y suboficiales en la asignación de retiro y las que por ese mismo concepto se les otorgaban a los soldados profesionales, ya que como se dijo en párrafo precedente, para la fecha en que WILMAR NUÑEZ MARTÍNEZ cumplió con los requisitos legales para acceder al derecho pensional, ya regían los Decretos 1161 y 1162 de 2014, disposiciones que se refieren a la inclusión del subsidio familiar como factor para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales que causaren esa prestación a partir de julio de 2014, marco normativo que debe ser tenido en cuenta por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Es decir, que en caso objeto de controversia no podía hablarse de un trato discriminatorio entre integrantes de las Fuerzas Militares, considerando que una categoría de uniformados -oficiales y suboficiales- percibían un beneficio pensional del cual otros no gozaban – soldados profesionales-. En consecuencia, se considera que no existió la vulneración del derecho a la igualdad planteado por el actor y que fue el argumento principal de la sentencia de primera instancia para reconocer el derecho pretendido y en esa medida, deberá revocarse la decisión materia de reproche y en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas. La Sala se abstendrá de condenar en costas7 a la parte vencida por cuanto no asumió en el proceso una conducta que hiciera merecedora a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad. 7, Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda. C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona. 11 Rad. N.º 81001 3333 002 2018 00110 01 Wilmar Núñez Martínez Nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia de segunda instancia En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. REVOCAR la sentencia de primera del 27 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Arauca. SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda. TERCERO. DECLARAR que no hay condena en costas por el trámite de la segunda instancia. CUARTO. ORDENAR que en firme la presente providencia, se devuelva el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión ordinaria de la fecha. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistra