República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Sala de Decisión Magistrada Ponente: Yenitza Mariana López Blanco Arauca, Arauca, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Decide la Sala la demanda incoada por Pedro Octavio Gómez Durán contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Dirección Nacional de Impuestos y Adunas - Dian, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Pedro Octavio Gómez Durán, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Dirección Nacional de Impuestos y Adunas – Dian (fls. 3-52, c.1). 1.1. Dentro de los hechos que se invocan, relató que Pedro Octavio Gómez Durán, obtuvo el 28 de noviembre 1996 el título profesional de comunicador social en la Universidad Central de Colombia e ingresó como alumno de la Escuela de Policía General Santander el 17 de enero de 1998, obteniendo el grado como Teniente e ingresando al escalafón de oficiales mediante Resolución 003675 del 05 de noviembre de 1998 del Ministerio de Defensa Nacional.
Narró que en su trayectoria institucional ha sido siempre calificado y clasificado en las evaluaciones anuales del desempeño profesional con las calificaciones de superior y excepcional, por lo que le han sido otorgado condecoraciones y felicitaciones. Señaló que durante su trayectoria profesional ha realizado formaciones complementarias a la carrera, las cuales fueron financiadas con recursos propios y con recursos de la Policía Nacional, contribuyendo al mejoramiento continuo de los procesos y procedimientos Institucionales.
Reseñó que como oficial de carrera realizó los cursos de ascenso hasta el grado de Mayor, que en dicho periodo fue calificado y clasificado su desempeño profesional en las evaluaciones anuales con el rango de superior. De igual forma que su calificación durante su comisión en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, se ha mantenido siempre en el rango de desempeño sobresaliente, el cual corresponde a evaluaciones superior o igual a 4.6 sobre 5.0.
Describió que en el año 2012 se realizó la evaluación de la trayectoria profesional con la expedición de las actas de las juntas de evaluación de trayectoria de las que tuvo conocimiento mediante el Oficio S 275977 ADEHU - GUPOL - 3-22 del 11 de octubre de 2012 en el que indica que en las actas: (i) Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional en la sesión celebrada el 22 de septiembre de 2012 (Acta 006/2012), en la que se acordó por Radicado N.°: 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Providencia: Sentencia de primera instancia 2 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia unanimidad no recomendar su nombre para realizar el concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel;
(ii) Acta de la Junta de Generales de la Policía Nacional celebrada el 26 de septiembre de 2012 (Acta 004/2012) de acuerdo a lo previsto en la Resolución 3593 de 2001, artículo 1°, en la que se acordó por unanimidad no seleccionar su nombre para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel;
(iii) Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión celebrada el 11 de octubre de 2012 (Acta 010/2012) de conformidad con lo establecido en el Decreto 1512 de 2000 Artículo 57-3, en la que se acordó por unanimidad no recomendar el nombre del actor para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel.
Especificó que el contenido de las actas enunciadas en el oficio 233995 del 15 de agosto de 2013, no fue notificado, obligación a cargo de la autoridad evaluadora y clasificadora, en los términos de los artículos 6, 50 y 53 del Decreto 1800 de 2000. Aclaró que las actas no fueron notificadas dentro de los 2 días siguientes a ser proferidas, por lo que no había agotado la vía gubernativa, no teniendo la capacidad de producir efectos jurídicos, concluyendo que las actas de la Junta de Evaluación y Clasificación son nulas absolutas.
Esgrimió que la clasificación para ascenso es el resultado del promedio aritmético de las clasificaciones anuales, según los artículos 45 y 46 del Decreto 1800, además que el artículo 47 determina que no admite interpretación, coligiendo que se trata de una enumeración taxativa, argumentando que de acuerdo a los principios del artículo 3 de la citada norma, el proceso de evaluación es objetivo y no tiene cabida la discrecionalidad.
Agregó que artículo 22 del Decreto 1791 de 2000, no confiere en forma expresa, taxativa o por interpretación, discrecionalidad a las Juntas de Evaluación y Clasificación, a la de Generales, o a la Asesora. Expuso que la Resolución 03593 del 2 de octubre de 2001, proferida por el Director General de la Policía Nacional, tampoco le confiere discrecionalidad a la Junta de Generales, donde se confirió la única función de evaluar la trayectoria policial de los Coroneles para Brigadier General, por lo que las funciones adicionales incluidas exceden la facultad otorgada por el Legislador.
Especificó que los conceptos desfavorables que impidieron el llamamiento a concurso previo para el curso de capacitación para ascenso y su continuación en el servicio activo, mientras se encontraba en Comisión permanente del servicio en la Seccional de Arauca de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Dian, condujo a que lo declararan insubsistente mediante la Resolución 07932 del 20 de agosto de 2015.
Añadió que el Ministerio de Defensa había terminado esta comisión de servicio desde el 11 de mayo de 2015 mediante la Resolución 3619 y que esa decisión no le fue notificada al actor. Dijo que teniendo en cuenta la evaluación del desempeño efectuada por la Dian durante sus 5 años de comisión en el cargo de Director Seccional de Impuestos y Aduanas de Arauca, 3 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia siempre mantuvo la máxima calificación como sobresaliente, por lo que no se explica la decisión de ser declarado insubsistente. Expresó en relación con el no llamamiento a curso de ascenso, que de acuerdo a la hoja de vida y trayectoria institucional no existen reparos a su labor desempeñada que justifique la decisión de no ser llamado a concurso, que argumentos que para tomar tal decisión se desconocen y no existe evidencia de estar debidamente motivados.
Recalcó que el retiro tanto de la Policía Nacional como de la Dian no obedeció a un mejoramiento del servicio a pesar de sus excelentes calificaciones, siendo reemplazado en la Seccional de Arauca por un funcionario de planta de la entidad que no cumplía con el perfil requerido para ocupar el cargo. 1.1.2. Como pretensiones solicitó lo siguiente: «PRIMERO: Que es NULO, en lo que hace relación con mi mandante, el acto administrativo complejo conformado por: 1.
Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional en la sesión celebrada el 22 de septiembre de 2012 (Acta 006/2012), en la que se acordó por UNANIMIDAD NO RECOMENDAR su nombre para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel. 2.
Acta de la Junta de Generales de la Policía Nacional celebrada los días 26 de septiembre de 2012 (Acta N° 004/2012) de acuerdo a lo previsto en la Resolución N° 3593 de 2001, Artículo 1°, en la que se acordó por UNANIMIDAD NO SELECCIONAR su nombre para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel. 3.
Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2012 (Acta 010/2013) de conformidad con lo establecido en el Decreto 1512 de 2000 Artículo 57-3, en la que se acordó por UNANIMIDAD NO RECOMENDAR su nombre para realizar el Concurso previo al Curso de Academia Superior de Policía, prerrequisito para ascenso al Grado de Teniente Coronel. 4.
Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión celebrada el día 17 de enero de 2014 (Acta 001//2014) de conformidad con lo establecido en el Decreto 1512 de 2000 Artículo 57-3, en la que se acordó por UNANIMIDAD CONFIRMAR la decisión contenida en el acta anterior. 5. Acta de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en sesión celebrada el día 19 de Febrero de 2015 (Acta N° 005 – APROP-GRURE-3-22) de conformidad con lo establecido en el Decreto 1512 de 2000 Artículo 57-3, en la que se recomienda su retiro por llamamiento a calificar servicios.
Resolución Ministerial N° 5513 del 01 de Julio de 2015 a través de la cual fui retirado del servicio activo de la Policía Nacional por Llamamiento a Calificar Servicios. Como subsidiarias 1. Que es nula la Resolución N° 3619 del 11 de Mayo de 2015, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional que no ha sido notificada en la forma legal, por la que se resolvió terminar su comisión Permanente en la Administración Publica. 4 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia 2. Que es Nula la Resolución N° 007932 del 20 de agosto de 2015, proferida por el Director General de la DIAN por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento ordinario del señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN.
SEGUNDO: Que como consecuencia de la Nulidad del acto administrativo complejo especificado en la pretensión anterior y a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tal acto administrativo complejo le desconoció, se ordene: A LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, a: 1.1. REINTEGRAR al señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN al servicio activo de la Policía Nacional, con la misma antigüedad y precedencia en el Escalafón de Oficiales, que tenía al momento de su retiro. 1.2.
Reintegrarlo al cargo de Director seccional código 502 grado 02 de la dirección de impuestos y aduanas de Arauca de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales. 1.3. Declarar que el señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN ha superado la Trayectoria personal, policial y profesional necesaria para el ascenso al grado inmediatamente superior de acuerdo a las pruebas documentales que demuestran tal situación. 1.4.
Convocarlo a realizar el concurso previo al Curso de Capacitación para ascenso al Grado de Teniente Coronel, denominado "ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA, que adelante el curso denominado academia superior de Policía y los demás cursos que hayan adelantado los compañeros de promoción para alcanzar los grados que en derecho correspondan.
1.5. SE ORDENE a la Nación, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, la DIRECCION GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL, y a los funcionarios competentes a las sesiones de las Juntas: de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía, de Generales de la Policía Nacional y Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional elaborar las nuevas actas de cada cuerpo colegiado en el que indiquen el señor mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN Supera ampliamente los requisitos para concursar previo para asistir al concurso reglamentario y su posterior ascenso con la fecha fiscal, prelación y antigüedad frente a sus compañeros del curso que le corresponde, declarando que ha superado la Trayectoria personal y profesional necesaria para el ascenso a los grados que hayan obtenido sus compañeros de promoción de acuerdo a las pruebas documentales que demuestran tal situación. 1.6.
Convocarlo a realizar el curso de capacitación previo al ascenso al grado de Teniente Coronel (Academia Superior de Policía) y a los demás grados que hayan ostentado sus compañeros de promoción. 1.7. Ascenderlo al Grado de Teniente CORONEL, y a los grados que hayan obtenidos sus compañeros de curso conservando siempre la misma precedencia en el Escalafón de Oficiales de la POLICÍA NACIONAL, que tenía al momento de la primera evaluación de su trayectoria profesional y personal. 2.
A la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales que se reintegre al servicio de la entidad al hoy actor. 3. Que se ordene a la Caja de retiros de la Policía Nacional que en el evento de sentencia favorable proferida por la Jurisdicción NO realice ningún descuento ni para sanidad de la Policía, ni para cotización de CASUR, ni por concepto de lo que haya cancelado por concepto de asignación de retiro por el tiempo que duro retirado del servicio.
TERCERO: Que también como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto administrativo especificado en la Pretensión Primera, y, a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tal acto administrativo desconoció, se ordene A: 3.1 LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, a pagar al Hoy mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN, o, a quien sus derechos represente, 5 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia la diferencia de la la totalidad de los haberes (Salarios, Primas, Subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde la fecha que debió producirse su ascenso al grado de Teniente Coronel valga decir el 01 de diciembre de 2013 y las PRESTACIONES legales y/o extralegales, a que tenga derecho al momento del ascenso, a título de indemnización. 3.2 LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL, a pagar al hoy Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN, o, a quien sus derechos represente, una INDEMNIZACIÓN equivalente a la totalidad de los haberes (Salarios, Primas, Subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde la fecha de la notificación de sus retiro, vale decir el 05 de agosto de 2015, y las PRESTACIONES legales y/o extralegales, a que hubiera tenido derecho durante el tiempo que estuvo desvinculado de la Institución; es necesario indicar que el actor tenía un sobresueldo por encontrarse en comisión en la función Pública. 3.3 A la DIAN a pagar al hoy Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN, o, a quien sus derechos represente, una INDEMNIZACIÓN equivalente a la totalidad de los haberes (Salarios, Primas, Subsidios y demás emolumentos) dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la declaración de insubsistencia, en el cargo de Director seccional código 502 grado 02 de la dirección de impuestos y aduanas de Arauca de la Unidad Administrativa Especial de la Dirección de Impuestos y aduanas Nacionales; vale decir el 24 de agosto de 2015, y las PRESTACIONES legales y/o extralegales, a que hubiera tenido derecho durante el tiempo que estuvo desvinculado de la Institución.
CUARTO: Que también como consecuencia de la Nulidad impetrada en la Pretensión Primera de esta solicitud demanda, igualmente a título de restablecimiento de los derechos de mi mandante que tal acto administrativo complejo le desconoció, se declare para todos los efectos legales y en particular para los de prestaciones sociales y tiempo de servicio, que no ha habido solución alguna de continuidad en los servicios prestados el señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURAN a la Policía Nacional, ordenando a la Policía Nacional, y a la DIAN y que así lo haga constar en su Hoja de Vida.
QUINTO: Que se ordene que de las sumas que se reconozcan como indemnización no se descuente suma alguna como lo dispuso el H. Consejo de Estado en sentencia del año 2007, de la misma manera que no se haga doble erogación por concepto de pago de cuota a CASUR y a los servicios médicos de sanidad. (…).» 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Estimó que se han violado los artículos 2, 6, 13, 29, 47, 53, 83, 216, 218 y 220 de la Constitución Política; artículo 44 del CPACA; artículos 21, 22, 28, 29, del Decreto 1791 de 2000; artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 16, 18, 22, 42, 43, 45, 47, 50 y 53 del Decreto 1800 de 2000;
Ley 857 de 2003. a) Infracción a las normas en que deberían fundarse: Manifestó que el procedimiento de retiro debe estar precedido de la recomendación de la Junta de Evaluación y Clasificación como lo dispone el artículo 22 del decreto 1791 de 2000, el cual aduce no ha sido expedido, y que luego la Junta Asesora con base en esa recomendación de concepto previo que exige el inciso cuarto del artículo 1 de la Ley 857 de 2003.
Agregó que existe un anormal comportamiento de la entidad demandada, puesto que al producir el acto complejo lo motivó en exceso, violando así sus derechos, constituyendo un acto de temeridad y mala fe. b) Falta de competencia de los funcionarios intervinientes: Indicó que fue retirado mediante acto administrativo suscrito por el Ministro de Defensa en ejercicio de delegación 6 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia que le dio el presidente de la República mediante el Decreto 1338 de 2015, y que es la Ley la que otorga la delegación. c) En forma irregular: Expresó que la evaluación de la trayectoria profesional y policial y el retiro recomendado no cumplió con los requisitos como comunicar al actor los motivos que llevaron a sus integrantes a tomar la decisión. Insistió en que no se vislumbró el más mínimo indicio penal, disciplinario, laboral o ético que argumentará su no llamamiento curso de capacitación para ascenso (academia superior de Policía), y que a pesar de encontrase en comisión en la función pública, no aparece que se haya oficiado a la entidad en la que prestaba sus servicios para que emitiera un concepto en este caso. d) Con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa: Sostuvo que en el presente caso ha sido reiterada la violación al debido proceso, al no permitirle controvertir las pruebas en su contra en el proceso administrativo, toda vez que nunca le fueron puestas en su conocimiento. e) Falsa motivación: Adujo que el acto administrativo de retiro al ser leído en forma general parecería que cumplía con el requisito formal del concepto previo expedido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, pero al desagregar cada uno de los considerandos, se llega a la conclusión que es verdaderamente un retiro deshonroso en contra de un excelente funcionario del Estado. f) Con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió: Subrayó que teniendo en cuenta los méritos alcanzados durante su permanencia en el servicio, la administración lo hizo confiar de buena fe en que sería recomendado por las diferentes Juntas para continuar alcanzando el proyecto de vida que se había trazado y ser propuesto para hacer el curso de capacitación de ascenso y posteriormente ser recomendado para ascender al grado de Coronel.
Añadió que la no recomendación para hacer el curso de capacitación para ascenso y su no ascenso, y posterior retiro no solo fue sorpresivo en contra de los propios actos de la administración, vulnerando el principio de la buena fe. 1.2. La contestación de la demanda. 1.2.1. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional en su escrito de contestación de la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 502-507, c.3).
Frente a los hechos del 1 al 5 dijo que se probaran, por cuanto no le constan por ser de la esfera familiar y personal del demandante. Del 6 al que 15 que son ciertos, según consta en los documentos aportados al proceso relacionados con su hoja de vida. Del 22 al 35 que no son ciertos e indicó que actúo diligentemente y cumplió con todos los requisitos para realizar el llamamiento a calificar servicios, decisión que no necesita motivación y que solo requiere el tiempo de servicios y tener derecho a una asignación de retiro, en consideración que es una institución jerárquica y piramidal. 7 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia Del 36 al 46 que se prueben toda vez que la junta de evaluación y clasificación para oficiales toma una decisión discrecional, que si bien realiza un estudio de los oficiales en cuanto a su hoja de vida y trayectoria institucional, no significa que al no tener sanciones y calificaciones sobresalientes, se les garantice automáticamente el ascenso al grado inmediatamente superior, aunado a que era su obligación prestar un servicio sobresaliente teniendo en cuenta sus obligaciones como servidor público, agregó que su retiro no fue deshonroso y se le reconoció la asignación de retiro.
Del 47 al 64 que se prueben habida cuenta que no se vulneró el debido proceso y las decisiones de terminar la comisión del servicio en la Dian, la notificación de la decisión de no llamarlo a curso de ascenso al grado inmediatamente superior y la decisión de la junta, le fueron debidamente notificadas, haciendo claridad que la decisión tomada por la junta es un acto de mero trámite que no está sujeto a control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, por lo que la nulidad que se busca es la del acto donde se ejecuta la figura del llamamiento a calificar servicios, y que no se puede pretender que se declare la nulidad por hechos que no guardan relación con la decisión tomada por la Institución. Aludió que la administración al retirar del servicio al demandante lo hizo en virtud de la facultad discrecional que le otorga el Decreto 1791 de 2000 Refirió que el acto administrativo conserva su presunción de legalidad y que no se logra evidenciar o materializar una supuesta falsa motivación o desviación de poder en la decisión tomada por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que depende del número de cupos y de las necesidades del servicio para saber quiénes y cuántos pueden lograr acceder al grado inmediatamente superior.
Añadió que el retiro por llamamiento a calificar servicios comporta el ejercicio de una facultad discrecional y de conformidad con la normatividad solo exige el cumplimiento de los requisitos para acceder a la asignación de retiro. Así mismo precisó que: «Dentro de sus argumentos, la Honorable Corte Constitucional unificó y precisó su jurisprudencia, al decidir un conjunto de acciones de tutela presentadas por exintegrantes de la Policía Nacional que habían sido retirados del servicio activo, frente a la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Fuerza Pública diferenciándola del retiro por voluntad del Gobierno o del Director General, señalando: • El llamamiento a calificar servicios no requiere motivación expresa. • El llamamiento a calificar servicios es una condición normal de retiro del servicio activo dentro de la Policía Nacional y procede cuando se cumple un determinado tiempo de servicio y se tiene derecho a una asignación de retiro. • Esta causal de retiro obedece a la estructura piramidal de la jerarquía del personal uniformado al servicio de la Policía Nacional, “que no admite el ascenso al grado superior de todos los que se ubican en el grado inmediatamente anterior, permitiendo la renovación del personal uniformado, mecanismo que obedece a razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, no sujetas exclusivamente a las condiciones personales o profesionales del funcionario.” • La motivación de la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios está contenida en la ley que indica los requisitos que debe agotar la Institución para materializar la misma, por lo que una motivación adicional del acto, no es obligatoria ni necesaria. 8 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia • Finalmente deja en claro la diferencia existente entre esta causal y la vinculada con el retiro por Voluntad del Gobierno o del Director General, para enfatizar que esta última, conforme con las disposiciones que la regulan y la jurisprudencia de la Corte Constitucional “requiere la expedición de un acto administrativo, previa recomendación realizada mediante Acta de la Junta de Evaluación correspondiente”, el cual debe estar debidamente motivado en razones objetivas orientadas al mejoramiento del servicio.» 2.2.
La Dirección Nacional de Impuestos y Adunas - Dian contestó la demanda oportunamente (fls. 513-524, c.3), manifestando que se opone a todas las pretensiones de la demanda, frente a algunos hechos mencionó que no le constaban y debían probarse, mientras aceptó parcialmente los numerales 10, 16 y 63. Aclaró que la desvinculación del demandante del cargo de la Dian no es producto de una facultad discrecional ligada a una presunta falsa motivación probada desde un inexistente desmejoramiento del servicio.
Especificó que la desvinculación por parte de la Dian obedeció al no cumplimiento de un requisito de Ley taxativo, en el cual se establece que el Director Seccional de Aduanas o de Director Seccional de Impuestos y Aduanas cuya sede este ubicada en cruce de frontera o terminal marítimo, podrán ser provistos con personal «Activo» de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 4050 de 2008 modificado parcialmente por el Decreto 2326 de 2009.
Formuló las siguientes excepciones de mérito: «Falta de legitimación material de la causa por pasiva de la Dian»: Expresó que el demandante solo refiere a ellos en las pretensiones primera, segunda numeral 2, tercera numeral 3.3 y cuarta, existiendo por lo tanto en las demás peticiones falta de legitimación. «Frente a una presunta falsa motivación»: Describió que al desparecer la calidad de oficial activo, por circunstancias o hechos ajenos a la Dian en virtud de la Resolución 5513 del 1 de julio de 2015 del Ministerio de Defensa, no se estaría cumpliendo con los requisitos de para ostentar el cargo de Director según lo previsto en el Decreto 4050 de 2008, el cual fue modificado por el Decreto 2326 de 2009.
Coligió que la decisión de la Policía Nacional generó la pérdida del requisito esencial (personal activo de la Policía Nacional), y que la terminación de la comisión permanente en la administración pública mediante dos actos administrativos goza de plena presunción de legalidad (resoluciones 5513 del 01 de julio de 2015 y 3619 del 11 de mayo de 2015), por lo que su desvinculación no se fundamentó en el mejoramiento del servicio debido a que se presentaron circunstancias legales que le impedían continuar en el cargo. «Respecto a la violación al debido proceso»: Arguyó que esta demostrado su correcto actuar con sujeción y aplicación a la norma, respetando los derechos de defensa, debido proceso y justicia. 1.3.
Alegatos de conclusión 1.3.1. El demandante reiteró los argumentos de la demanda (fls. 620-639, c.4). 9 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia 1.3.2. La Dian ratificó los argumentos de la contestación de la demanda (fls. 655-658, c.4).
Subrayó que el cargo de Director de la Dian es de libre nombramiento y remoción, aunado que tiene una cualificación (miembro activo de las fuerzas militares en calidad de oficial), por ende tal circunstancia la ampara para declarar la insubsistencia del cargo al demandante, quien perdió la calificación que lo acreditaba para ostentar el empleo, sumado a que posee la libre facultad de designar a confianza al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. 1.3.3.
La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional insistió en lo expuesto en la contestación de la demanda (fls. 659-654, c.4). Dijo que el retiro del demandante no está viciado de nulidad, porque fue una decisión que tomó el gobierno nacional sustentado en normatividad vigente. 1.4. Concepto Ministerio Público guardó silencio (fl. 667, c.4).
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Sala profiere sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 3 del artículo 156 del CPACA. 2.2. Presupuestos procesales de la acción 2.2.1. Jurisdicción. El Tribunal Administrativo de Arauca tiene jurisdicción para conocer del asunto de la referencia, por cuanto la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Dirección Nacional de Impuestos y Adunas - Dian son entidades públicas de acuerdo a la Constitución Política y la Ley. 2.2.2.
Régimen jurídico aplicable. Teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 1 de febrero de 2016 (fl. 468, c.3), el proceso debe tramitarse de acuerdo con las disposiciones procesales vigentes para esa fecha, es decir, con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, y en los aspectos no regulados y que no resulten contrarios a la naturaleza de los procesos de esta jurisdicción, se aplicará el Código General del Proceso - CGP. 2.2.3.
Competencia. Para proferir sentencia de primera instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 156 del CPACA, por lo que éste Tribunal es el competente habida cuenta que la demanda se refiere a un tema de carácter laboral que versa sobre el reintegro a un cargo de la Policía Nacional y la Dian. 2.2.4. Legitimación activa en la causa.
Pedro Octavio Gómez Durán, se encuentra legitimado al haber impetrado la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual busca sea declarada la nulidad de los actos que lo separaron de su vinculación del servicio público, en razón al retiro del servicio activo de la Policía Nacional por el llamamiento a calificar servicios y la declaratoria de insubsistencia en la Dian. 2.2.5.
Legitimación pasiva en la causa. La Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Dirección Nacional de Impuestos y Adunas – Dian, son las entidades en contra de quienes se instauró la demanda, al ser las que profirieron los actos administrativos que dieron por terminada su relación legal y reglamentaria al servicio público, siendo entonces las legitimadas por pasiva en el presente proceso. 10 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia 2.2.6. Oportunidad. Para la presentación del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el numeral 2 literal d del artículo 164 del CPACA consagra que: «d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales.» De un lado, la ausencia de haber ejercido en tiempo éste requisito procesal conlleva a la imposibilidad de examinar de fondo la litis.
Frente a la caducidad en las acciones contenciosas administrativas ha señalado la Corte Constitucional1 que: «La caducidad es una institución jurídico procesal a través del cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. La caducidad impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado no puede iniciarse válidamente el proceso. Esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia. La justificación de la aplicación de la figura de la caducidad en las acciones contencioso administrativas, tiene como fundamento evitar la incertidumbre que podría generarse ya sea por la eventual anulación de un acto administrativo, o el deber que podría recaer sobre el Estado de reparar el patrimonio del particular afectado por una acción u omisión suya.
Así, en esta materia, se han establecido plazos breves y perentorios para el ejercicio de estas acciones, transcurridos los cuales el derecho del particular no podrá reclamarse en consideración del interés general.» En el sub judice se demandaron los siguientes actos: a) Acta 006 del 22 de septiembre de 2012 de la Junta de Generales de la Policía Nacional (fls. 92-101, c.1), comunicada el 11 de octubre de 2012 por intermedio del oficio 275977 ADEHU-GUPOL-3-22 (fls. 89-91, c.1, 275CD, c.pruebas). b) Acta 004 del 26 de septiembre de 2012 de la Junta de Generales de la Policía Nacional (fls. 102-106, c.1), comunicada el 11 de octubre de 2012 por intermedio del oficio 275977 ADEHU-GUPOL-3-22 (fls. 89-91, c.1, 275CD, c.pruebas). c) Acta 010 del 11 de octubre de 2012 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional (fls. 107-148, c.1), comunicada el 11 de octubre de 2012 por intermedio del oficio 275977 ADEHU-GUPOL-3-22 (fls. 89-91, c.1, 275CD, c.pruebas). 1 CC.
Sentencia C-832/01 del 8 de agosto de 2001. MP. Rodrigo Escobar Gil. 11 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia d) Acta 001 del 17 de enero de 2014 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional (fl. 275CD, c.pruebas), comunicada el 13 de febrero de 2014 mediante el oficio S-2014- 048891 ADEHU-GUPOL-1-10 (fl. 330, c.2, 275CD, c.pruebas). e) Acta 005 del 19 de febrero de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional (fls. 77-88, c.1), siendo notificada personalmente el 5 de agosto de 2015 (fl.76, c.1). f) Resolución 5513 del 1 de julio de 2015 del Ministro de Defensa Nacional «Por la cual se retira del servicio activo a un Oficial de la Policía Nacional» (fls. 63-66, c.1) notificada personalmente el 5 de agosto de 2015 (fl.76, c.1) remitida por la Policía Nacional nuevamente a petición del demandante el 13 de octubre de 2015 (fl. 354, c.2). g) Resolución 3619 del 11 de mayo de 2015 del el Director General de la Dian «Por la cual se termina y destina en comisión permanente en la Administración Pública a un personal de la Policía Nacional» (fl. 220, c.2), expresó el demandante que conoció de su existencia el 7 de septiembre de 2015 (fl. 268, c.2). h) Resolución 007932 del 20 de agosto de 2015 del Director General de la Dian «Por la cual se declara insubsistente un nombramiento ordinario» (fl. 209, c.2), notificada a través del correo electrónico el 24 de agosto de 2015 (fls. 211-212, c.2).
Sumado a lo anterior, se tiene acreditado en el expediente que el demandante presentó la solicitud de conciliación extrajudicial el 28 de octubre de 2015 ante la Procuraduría 52 Judicial II Para Asuntos Administrativos (fl. 54, c.1). Vale agregar que el término de la caducidad se suspende, por una sola vez, con la presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho, de acuerdo a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 640 de 2001 y el artículo 3 del Decreto 1716 de 2009.
Ahora bien, subraya la Sala que sobre las actas 006, 004 y 010 fueron comunicadas al demandante el 11 de octubre de 2012, mientras el acta 001 se comunicó el 13 de febrero de 2014, de ahí que haya operado el fenómeno de la caducidad al haberse excedido el plazo oportuno para interponer el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que no hay lugar a pronunciarse acerca de la prosperidad o no de las pretensiones sobre tales actos, en el entendido de que la ausencia del presupuesto procesal del ejercicio oportuno del derecho de acción impide el estudio de fondo de la controversia.
En este orden de ideas, se encuentra demostrado en el expediente que los citados actos enjuiciados superan ampliamente el término de 4 meses previsto en el numeral 2 literal c del artículo 164 del CPACA después de haber sido comunicados al demandante, toda vez que la solicitud de la conciliación extrajudicial se radicó el el 28 de octubre de 2015 y luego se interpuso la correspondiente demanda el 1 de febrero de 2016.
Se destaca de igual manera por la Sala que si bien es cierto las actas 006, 004, 010 y 001 fueron mencionados en la resolución 5513 del 1 de julio de 2015, por medio de la cual se retiró al demandante de la Policía Nacional en virtud de la aplicación de la figura jurídica para la administración de personal de la fuerza pública denominada llamamiento a calificar servicios, tal circunstancia no tienen la posibilidad de revivir términos judiciales con el fin de poder presentar ante la jurisdicción la reclamación pretendida, por cuanto el medio de 12 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia control se encontraba ampliamente caducado por la propia inactividad del demandante respecto a los citados actos. Por otra parte, en lo que tiene que ver con el acta 005 del 19 de febrero de 2015 notificada personalmente el 5 de agosto de 2015, la resolución 5513 del 1 de julio de 2015 notificada personalmente el 5 de agosto de 2015, la resolución 3619 del 11 de mayo de 2015 notificada por conducta concluyente el 7 de septiembre de 2015 y la resolución 007932 del 20 de agosto de 2015 notificada el 24 de agosto de 2015, se tiene conforme a las notificaciones obrantes en el expediente que tales actos fueron demandados oportunamente, al no haberse superado los 4 meses plasmados en el numeral 2 literal d del artículo 164 del CPACA. 2.2.7.
Excepciones de mérito. Determina la Sala que las excepciones tituladas «falta de legitimación material de la causa por pasiva de la Dian», «frente a una presunta falsa motivación» y «respecto a la violación al debido proceso», constituyen argumentos de defensa y no medios exceptivos, relacionados con el fondo de la controversia, los que serán estudiados cuando se analicen tales presupuestos en la sentencia. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si los actos acusados incurren en las causales de nulidad invocadas por el demandante, y en consecuencia determinar si le asiste el derecho a ser reintegrado a la Policía Nacional en el cargo de Mayor al haber sido retirado del servicio activo por el llamamiento a calificar servicios, y subsidiariamente definir si tiene derecho a ser reintegrado a la Dian en el empleo de Director Seccional por haber sido declarado insubsistente su nombramiento. 2.3.
Aspectos normativos y jurisprudenciales del asunto bajo examen 2.3.1. Marco normativo del retiro de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. La norma aplicable al caso sometido a estudio se encuentra regulada en la Ley 857 de 2003, «Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones», conforme se explicará a continuación. De acuerdo con el artículo 1 de la norma ibidem determina que: «Artículo 1.º Retiro.
El retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional. El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel.
El retiro de los Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de 13 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.» A su vez, el artículo 2 de la norma en cita, modificó el artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, fijando como causal de retiro del servicio el llamamiento a calificar servicios, al señalar que: «Artículo 2°.
Causales de retiro. Además de las causales contempladas en el Decreto- ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por llamamiento a calificar servicios. 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales. 6.
Por incapacidad académica.» Asimismo, el artículo 3 puntualiza la exigencia prevista por dicha Ley en relación con el llamamiento a calificar servicios que: «Artículo 3o. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios, sólo cuando cumpla los requisitos para hacerse acreedor a la asignación de retiro.» Mientras tanto, el artículo 1 del Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública», dispuso las condiciones para otorgar la asignación de retiro, al describir que: «Artículo 1°.
Asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional en actividad. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad sicofísica, por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, según corresponda, y los que se retiren a solicitud propia, o sean separados en forma absoluta, con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que se terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…).
Parágrafo. Las condiciones previstas en este artículo para tener derecho a una asignación de retiro son aplicables al uniformado que sea retirado del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por inasistencia al servicio o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado o categoría, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente.» Por lo tanto, se logra establecer que para que sea procedente el retiro de los miembros activos de la Policía Nacional bajo la causal denominada llamamiento a calificar servicios, es indispensable que el uniformado cumpla con los requisitos fijados por la Ley, de un lado contar con el tiempo mínimo de servicios y de otra parte tener el derecho a la asignación 14 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia de retiro, sumado a que en la situación de los Oficiales es imprescindible que se emita un concepto previo por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional. 2.3.2.
Precedente Jurisprudencial sobre el retiro de los miembros de la Policía Nacional por el llamamiento a calificar servicios. El Consejo de Estado2 sobre el particular señaló: «Al respecto ha considerado la Corte Constitucional que el retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública por llamamiento a calificar servicios es una forma normal de retiro del servicio activo cuando se cumple el requisito de tiempo de servicio, para permitirle al uniformado ser beneficiario de la asignación de retiro.
La causal de retiro en comento, se constituye en un instrumento importante para la administración, que permite el relevo generacional dentro de la línea jerárquica que supone el ascenso de algunos miembros y la separación del servicio de otros, de ahí la especial connotación que adquiere frente a otras formas de retiro laboral. Tal característica ha sido objeto de análisis de la jurisprudencia en varias oportunidades.
En efecto, la Corte Constitucional sostuvo: «[…] "calificar servicios", acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio. […]» (Resaltado intencional).
Igualmente, el pronunciamiento contenido en la sentencia SU-091 de 2016 se refirió al tema de motivación en el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios para indicar que en este caso, aquella está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos, a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, regla que en la sentencia SU-217 de 2016, juzgó conveniente para promover la «[…] necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial. […]».
En esta última providencia la Corte Constitucional hizo énfasis en que la ley «[…] no impone un estándar de razonabilidad y proporcionalidad sobre estas decisiones más allá de que se configuren las causales objetivas para que se pueda proceder a retirar […]», de manera que es claro que no es exigible que el nominador exponga razones adicionales para la adopción de la decisión. 2 CE.
Secc. II. Subsección A. Sentencia del 22 de julio de 2021. MP. William Hernández Gómez. Radicación: 25000-23-42-000-2016-05675-01(1476-19). 15 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia Por su parte el Consejo de Estado ha sostenido que el llamamiento a calificar servicios corresponde al ejercicio de una facultad discrecional, cuya materialización depende de las necesidades del servicio, atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal, en desarrollo de la cual el nominador tiene libertad para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las varias posibilidades.
Por otro lado, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el Consejo de Estado ha considerado: «[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre. […] Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público. […]» En consecuencia, según el criterio del Consejo de Estado no debe motivarse expresamente el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales, dado que se presume expedido con la finalidad de relevar la línea jerárquica en aras del buen servicio.
Ahora bien, dadas las particularidades del llamamiento a calificar servicios, principalmente, el hecho de que es reconocida como una manera decorosa de culminación de servicios en la Fuerza, esta jurisdicción sostuvo que un excelente desempeño de las funciones no riñe con la legitimidad del acto administrativo que así ordene el retiro.
En efecto, el buen cumplimiento de las funciones, ha sido entendido como connatural al ejercicio de la labor y por ello, no genera fuero e inamovilidad en el empleo. De igual forma, también se ha precisado que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es una sanción o trato degradante, sino un instrumento por el cual se permite que los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de Policía disfruten de la asignación de retiro.
Bajo esa óptica, la causal de llamamiento a calificar no requiere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el militar demuestre: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro, además del concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional.
Colofón, el acto administrativo mediante el cual se retira del servicio a los miembros de las Fuerzas Militares y de Policía con ocasión de la prerrogativa de llamamiento a calificar servicios, no debe motivarse, empero, cuando como en este caso, se advierten sus fundamentos, el juez debe analizar aquellos, con el fin de verificar si la administración atendió los límites legales y constitucionales.» En reciente Sentencia de Unificación del Consejo de Estado3 se abordó este tema, en el que se puntualizó: 3 CE.
Secc. II. Sentencia de Unificación del 7 de abril de 2022. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. CE-SUJ-SII-26- 2022. Radicación 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016). 16 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia «Retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.
Cabe anotar que el retiro por llamamiento a calificar servicios de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, tal como lo consagra el precitado artículo 3.° de la Ley 857 de 2003, procede cuando el servidor colme los requisitos para acceder a la asignación de retiro, los cuales están consagrados en el artículo 24 del Decreto 4433 de 2004, «por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en los siguientes términos: (…) En aplicación de los criterios de interpretación legal señalados en la Ley 57 de 1887, se tiene que el artículo 3.° de la Ley 857 de 2003 no impone a la Administración el deber de motivar o justificar expresamente las razones por las cuales determina el retiro del servicio de un policial por llamamiento a calificar servicios, en todo caso dicha decisión no comporta un acto de arbitrariedad o abuso en la medida en que su expedición está reglada y, por contera, promover cuestionamientos basados en opiniones subjetivas o personales derivadas del malestar que genera la orden de desacuartelamiento, no tienen la virtud de generar fuero de estabilidad laboral o limitar la potestad discrecional que el legislador otorgó al ejecutivo en procura de mejorar el servicio público o incluso controlar el ascenso de los uniformados a grados superiores, a los que evidentemente no pueden acceder todos los miembros de la Policía Nacional o de cualquier fuerza armada por su esquema piramidal y las exigencias excepcionales requeridas, las cuales sin lugar a dudas deben ser valoradas según los criterios (discrecionales y autónomos) de sus mandos.
En efecto, esta Corporación, en sentencia de 20 de marzo de 2013, explicó: (…) Por lo tanto, esta causal de desvinculación de los miembros de la fuerza pública comporta un instrumento mediante el cual se remueve al personal uniformado, en la medida en que cumplan las condiciones para acceder a la asignación de retiro, cuyo propósito es su adaptación a las nuevas necesidades de la sociedad y la promoción de sus miembros, sin que implique una sanción o trato degradante, por lo que el ordenamiento jurídico no impone la obligación de motivar el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios, ya que se presume expedido con la finalidad de mejorar el servicio «[…] y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre».
Por su parte, la Corte Constitucional, en sentencia SU- 91 de 25 de febrero de 2016, precisó su jurisprudencia acerca de la motivación de los actos administrativos a través de los cuales la Administración dispone el retiro de servidores de la fuerza pública por llamamiento a calificar servicios, así: (…) En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad. 17 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 2011), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora.» (Se ha eliminado la numeración y pies de páginas originales).
En consecuencia, la Jurisprudencia ha precisado que los actos administrativos en los que se utiliza aquella facultad concerniente al llamamiento a calificar servicios no requieren ser motivados, toda vez que la fundamentación está contenida en la misma Ley, consistente en la demostración de los elementos materiales como son el tiempo mínimo de servicios a la institución policial y el poseer el derecho a la asignación de retiro.
Finalmente, la Jurisprudencia resalta que el desempeño a satisfacción de las funciones a cargo del uniformado no genera inamovilidad en la vinculación con la Fuerza Pública, aunado a que el interesado en promover la nulidad del acto cuestionado tiene el deber de acreditar las motivaciones subrepticias que alega son diferentes a las finalidades consagradas en la norma, como también cuando se esgrime que no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que quedaron consignados en la decisión. 2.4.
Caso concreto. Pedro Octavio Gómez Durán demandó a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Dirección Nacional de Impuestos y Adunas – Dian, solicitando la anulación del acta 005 del 19 de febrero de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional y la resolución 5513 mediante la cual fue retirado del servicio por el Ministro de Defensa Nacional, bajo la causal denominada llamamiento a calificar servicios, para que en su lugar sea reintegrado al cargo de Mayor o uno superior, además pidió la nulidad de la resolución 3619 expedida por el Ministro de Defensa, que dio por terminada su comisión en la Dian, además imploró la nulidad de la resolución 007932 por la cual fue declarado insubsistente de esta última entidad, suplicando ser reintegrado en el cargo de Director Seccional.
En consecuencia, el demandante exigió así el pago de todos los emolumentos dejados de percibir durante su desvinculación, al considerar que los actos administrativos que lo separan de Policía Nacional y la Dian no tuvieron en cuenta su hoja de vida, la actividad meritoria en la entidad y la comunidad, por lo que invocó que se configuraron las causales de nulidad por él invocadas. 2.4.1.
Del estudio de los medios de convicción se encuentra demostrado que: El 5 de abril de 2010 mediante la resolución 1754 el Ministro de Defensa Nacional concedió al Mayor de la Policía Nacional Pedro Octavio Gómez Durán comisión permanente en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fl. 74, c.1). El 27 de julio de 2010 mediante resolución 0007240 el Director General de la Dian nombró con carácter ordinario a Pedro Octavio Gómez Durán en el cargo de Director Seccional Código 502 Grado 02 de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Arauca de la 18 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fl. 21, c.pruebas) siendo comunicado el 28 de julio de 2010 (fls. 21-22, c.pruebas) El 11 de octubre de 2012 por intermedio del oficio 275977 ADEHU-GUPOL-3-22 (fls. 89-91, c.1, 275CD, c.pruebas) el Director de Talento Humano de la Policía Nacional le comunicó a Pedro Octavio Gómez Durán su evaluación de trayectoria profesional, señalando que el 22 de septiembre de 2012 (Acta 006) la Junta de Generales de la Policía Nacional (fls. 92-101, c.1), el 26 de septiembre de 2012 (Acta 004) la Junta de Generales de la Policía Nacional (fls. 102-106, c.1) y el 11 de octubre de 2012 (Acta 010) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional (fls. 107-148, c.1), no recomendaron su selección para que realice el concurso previo al curso de capacitación para ascenso «Academia Superior de Policía» año 2013.
El 15 de noviembre de 2012 según lo expresado en el oficio 2012-321014 ADEHU-GUPOL- 22 del 27 de noviembre de 2012, suscrito por el Jefe de Área Humano de la Policía Nacional, Pedro Octavio Gómez Durán interpuso recurso de reconsideración en contra de la decisión de no ser llamado para curso de ascenso al grado de teniente coronel (fl. 151, c.1), decisión que fue confirmada el 5 de febrero de 2013 en el acta 001 realizada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, según lo expuesto en el oficio 2013-079384 ADEHU-GUPOL-21 de marzo de 2013 (fl. 275CD, c.pruebas).
El 18 de diciembre de 2013 Pedro Octavio Gómez Durán presentó ante el Ministro de Defensa Nacional recurso de reconsideración en contra del acta 010 del 11 de octubre de 2012 (fls. 326-328, c.2). El 13 de febrero de 2014 mediante el oficio S-2014-048891 ADEHU-GUPOL-1-10 el Director de Talento Humano de la Policía Nacional le comunicó a Pedro Octavio Gómez Durán la decisión adoptada el 17 de enero de 2014 (Acta 001) por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, en donde se resolvió el recurso de reconsideración en contra del acta 010 del 11 de octubre de 2012, en el que se dispuso confirmar su no recomendación para realizar el curso reglamentario para ascenso al grado de teniente coronel (fl. 330, c.2, 275CD, c.pruebas).
El 19 de febrero de 2015 mediante acta 005 – APROP-GRURE-3-22 (fls. 77-88, c.1) la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó el retiro por llamamiento a Calificar Servicios del Mayor Pedro Octavio Gómez Durán, cuyos motivos que fueron ampliamente descritos en la resolución 5513, como se describirá a continuación. El 11 de mayo de 2015 por intermedio de la resolución 3619 el Ministro de Defensa dio por terminada la comisión permanente en la Administración Pública - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fl. 220, c.2), documento sobre el que Pedro Octavio Gómez Durán manifestó que conoció de su existencia el 7 de septiembre del mismo año (fl. 268, c.2).
El 1 de julio de 2015 a través de la resolución 5513 se retiró a Pedro Octavio Gómez Durán del servicio de la Policía Nacional (fls. 63-66, c.1), decisión que fue remitida el 13 de octubre del mismo año (fl. 354, c.2), en el citado acto se consignó que: «MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL RESOLUCIÓN NÚMERO 5513 DE 2015 19 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia (01 JUL. 2015) Por la cual se retira del servicio activo a un Oficial de la Policía Nacional EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL En ejercicio de las facultades legales, en especial las que le confieren los artículos 1° de la Ley 857 de 2003 y 7° del Decreto 1338 de 2015, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, y
CONSIDERANDO
Que en sesión celebrada el 19 de febrero de 2015, protocolizada mediante Acta No. 005- APRO-GRURE-3-22, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional recomendó al Gobierno Nacional, el retiro del servicio activo del señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURÁN, por “Llamamiento a Calificar Servicios", y expuso lo siguiente;
(…) De lo expuesto se concluye, que la ley exige como requisito indispensable de procedencia para que pueda operar la causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios", el haber cumplido un tiempo mínimo de servicio, con el fin de garantizar el acceso a una asignación mensual de retiro, como reconocimiento a la labor desempeñada y al servicio prestado, este mecanismo de terminación normal de la carrera policial procederá por la sola prestación del servicio dentro del lapso preestablecido por la normatividad vigente y aplicable a cada caso en particular.
Que el retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales. La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.
(…) "Se sometió a consideración de los integrantes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, el retiro por la causal de llamamiento a calificar servicios del señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.520.241, que fue dado de alta en el grado de Teniente (SIC) el cinco (05) de Noviembre (SIC) de 1998 y actualmente se encuentra prestando su servicio en el Departamento de Policía Arauca, y que una vez consultado el Sistema de Información para la Administración del Talento Humano SIATH de la Policía Nacional, tiene un tiempo de servicio de 17 años, 01 mes y 03 días, tiempo que lo hace acreedor a una asignación mensual de retiro, de conformidad a lo dispuesto en el artículo primero del decreto 1157 del 24 de junio de 2014, que establece que el personal de Oficiales, de la Policía Nacional, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas computables que trata el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, portes primeros quince (15) años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más, por cada año que exceda de los quince (15), hasta el ochenta y cinco por ciento (85%), incrementado en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de tes veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables. 20 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia Sobre el particular resulta necesario resaltar que al señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURÁN, en el año 2012 le fue evaluada su trayectoria profesional de conformidad con lo regulado en el artículo 22 del Decreto -Ley 1791 de 2000, decisiones que le fueron comunicadas a través del Oficio No. 275977- ADEHU-GUPOL-3-22 del 11 de octubre de 2012, que a la letra dice: “ La Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 22 de septiembre de 2012 (Acta No 006 / 2012), de conformidad con lo establecido en el articulo 22 del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000 y artículos 1o y 3o de la Resolución número 06088 del 14 de diciembre de 2006, previa evaluación de su trayectoria profesional, acordó por unanimidad NO RECOMENDAR SU SELECCIÓN, ante la Junta de Generales de la Policía Nacional para que realice el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA" año 2013.
La Junta de Generales de la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 26 de septiembre de 2012 (Acta No 004 / 2012). de acuerdo a lo previsto en la resolución No. 3593 de 2001 articulo 1o decidió por unanimidad NO SELECCIONARLO para que presente el concurso previo al curso de capacitación para ascenso ACADEMIA SUPERIOR DE POLICÍA" año 2013.
La Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en sesión celebrada el día 11 de octubre de 2012 (Acta No. 010 / 2012), de conformidad con lo establecido en el decreto No 1512 de 2000 articulo 57 numeral 3. Acordó (SIC) por unanimidad NO RECOMENDAR al Gobierno Nacional su nombre para realizar el concurso previo al curso de capacitación para ascenso “ACADEMIA SUPERIOR DE POLICIA" año 2013 ' Con fundamento en lo expuesto, se colige que el señor Oficial al no haber superado la Evaluación de la Trayectoria Policial y en consecuencia tener conceptos desfavorables para su promoción al grado inmediatamente superior, no le es posible continuar ascendiendo en la escala policial y en consecuencia el permanecer en actividad, desnaturaliza la estructura y posición piramidal de la Policía Nacional, así mismo altera la jerarquía, antigüedad y el ejercicio del mando, pilares fundamentales de la Institución, tal y como se desprende del contenido de los artículos 2, 4, 5 y 28 del Decreto- Ley 1791 de 2000, más aún si se tiene en cuenta que estas características se encuentran íntimamente ligadas al cumplimiento de las órdenes que imparten en el desarrollo de su función por cuanto la antigüedad se tiene en cuenta a partir del último ascenso.
En el caso particular del señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURÁN, vale la pena indicar que éste dada su trayectoria profesional ha ocupado cargos como en los cuales ha ejecutado tareas de liderazgo, supervisión, control y direccionamiento del personal bajo sus órdenes en el cumplimiento de las Políticas Institucionales y Directrices Gubernamentales, puesto que tales circunstancias conllevan a que ostentándose una posición de garante propia del “ejercicio del mando”, se atribuya un rol preponderante al oficial dentro de la Institución, el cual se verá afectado por la imposibilidad de ascenso.
Aunado a lo anterior, al no poder proseguir ascendiendo en su carrera profesional y de continuar en la Institución, se desconoce el Lineamiento General de Política Institucional denominado Direccionamiento en el Ejercicio del Mando, el cual es un baluarte fundamental de la disciplina de la Policía Nacional; lo anterior teniendo en cuenta que el uniformado no podrá imponer al personal con menos tiempo de servicio en la institución pero con mayor grado, medios preventivos para encausar la disciplina generando con esto como se ha indicado en líneas precedentes alteración en el normal desarrollo de la finalidad y los conceptos fundamentales bajo los cuales ha sido prevista y encauzada la jerarquía. Así las cosas, al no poder trascender la carrera del señor Oficial por existir una imposibilidad de tracto normativo para integrar un escalafón complementario de conformidad con lo regulado en el artículo 4° del Decreto Ley 1791 de 2000, resulta ser el retiro por llamamiento a calificar servicios una herramienta útil en la administración para la renovación de la 21 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia estructura piramidal de la Policía Nacional que garantizará la posibilidad de ascenso dentro de líneas jerárquicas en la Oficialidad, permitiendo que el personal que ya cumple con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, de paso a una nueva generación de Oficiales que continúen el legado de servicio a la comunidad y el cumplimiento de la misión institucional encomendada en el artículo 218 superior (SIC).
En el mismo sentido, resulta pertinente mencionar que el escalafón de cargos organiza al personal que integra la Policía Nacional en orden de grado y antigüedad, estableciéndose así una de las características de la Institución como lo es la jerarquía, pues a través de ésta se regulan pautas para efectos de mando, régimen disciplinario y su ubicación laboral en las unidades de la entidad; al respecto cabe resaltar que la sentencia C-445/11 indica “Es palmario que entre los cargos superiores y más bajos de una escala jerárquica hay distinciones que justifican precisamente esta estructura piramidal; razones de índole académico, profesional y de experiencia en el campo motivan esta diferenciación”.
Al respecto, a manera de ilustración, se sostuvo en sentencia C-676 de 2001, reiterada en este sentido en la sentencia C-892 de 2003, que “existe una clara y directa relación entre el nivel de preparación de los miembros de la Fuerza Pública y el grado que ostentan en el escalafón correspondiente. Esta evidente correspondencia da cuenta de que (SIC) los Oficiales de la Policía o de las Fuerzas Militares no se encuentran en igualdad de condiciones a los soldados, agentes y Suboficiales de una y otra fuerza.
Antes bien, el hecho de ocupar ese lugar en la Jerarquía castrense, denota -como se dijo- un nivel de preparación superior que le otorga ciertos derechos de mando y decisión, los cuales no podrían ser desconocidos sin atentar, en tal caso, contra el principio de igualdad Constitucional.” (Negrillas por fuera del texto original). Por otra parte, el cumplimiento de las funciones y tareas asignadas, así como la existencia de reconocimientos, condecoraciones y felicitaciones, corresponde al deber ser de todo policía, por ello dichas situaciones no se constituyen en “fuero de estabilidad”.
Lo anterior teniendo en cuenta que la carrera policial es dinámica, exigente y establece sus propias limitaciones, por cuanto no todos los Subtenientes que egresan de la Escuela de Cadetes, pueden llegar al grado de Generales de la República, ni todos los Patrulleros pueden llegar a Comisarios, puesto que por organización, funcionalidad y por ejercicio del mando, las plazas para cada rango se van reduciendo desde los grados inferiores hasta los grados superiores.
Concomitante con lo expuesto, el espíritu de la estructura piramidal lleva implícita la necesidad de un relevo en la línea jerárquica de cuya virtud se pone término al desempeño de unos oficiales para permitir el ascenso de otros. Sobre el particular las Altas cortes (SIC) han considerado que el no llamamiento a curso de unos señores oficialas es una dinámica normal dentro de las entidades que conforman la fuerza pública, toda vez que las vacantes para Tenientes Coroneles son limitadas como quiera que esto se encuentra directamente relacionado con la disponibilidad que anualmente asigna el Ministerio de Hacienda y Crédito Público en el decreto de planta Global (SIC).
De otro lado, ante el pronunciamientos efectuado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, el señor Oficial solicitó la reconsideración de la decisión adoptada en el Acta No. 010 de 2012, requerimiento que fue resuelto mediante el Acta No. 001 del 17 de enero de 2014, en la que se señala “ CONFIRMAR la decisión adoptada mediante Acta No. 010 del 11 de octubre de 2012.
Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, mediante la cual NO RECOMENDÓ AL GOBIERNO NACIONAL su nombre, para realizar el curso reglamentario para ascenso al grado de Teniente Coronel”. En virtud de lo anterior, se concluye que el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios, no constituye sanción alguna, más bien es una forma de culminación normal y no deshonrosa de la carrera policial, por las razones ya expuestas. 22 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia Con fundamento en lo precedente, la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, por votación unánime de sus integrantes, recomienda el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios del señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURÁN. identificado con cédula de ciudadanía No. 79.520.241”.
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1° del Decreto 1157 de 2014, los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional en servicio activo escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que se terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro.
Que teniendo en cuenta la recomendación de retiro del servicio activo de la Policía Nacional, efectuada por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional transcrita anteriormente, es necesario retirar al Oficial antes mencionado.
RESUELVE
Artículo 1. Retirar del servicio activo de la Policía Nacional, “POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS”, al señor Mayor PEDRO OCTAVIO GÓMEZ DURÁN, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.520.241, de conformidad con lo establecido en los artículos 1, 2 numeral 4 y 3 de la Ley 857 de 2003, a partir de la fecha de comunicación del presente acto administrativo.
Parágrafo. El mencionado Oficial, continuará dado de alta por el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de retiro, en la respectiva tesorería de la Policía Nacional, en los términos y para los efectos del artículo 145 del Decreto Ley 1212 de 1990. Artículo 2. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su expedición
COMUNIQUESE Y CÚMPLASE. Dado en Bogotá, D.C., 0 1 JUL. 2015 EL MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL,» El 5 de agosto de 2015 en la oficina de Talento Humano DEARA se notificó personalmente a Pedro Octavio Gómez Durán el contenido del acta 005 – APROP-GRURE-3-22, además se consignó que se leyó el contenido de la resolución 5513 e hizo entrega de una fotocopia de está (fl. 76, c.1).
El 20 de agosto de 2015 el Director General de la Dian a través de la resolución 007932 declaró insubsistente el nombramiento de Pedro Octavio Gómez Durán del cargo de Director Seccional Código 502 Grado 02 de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Arauca de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (fl. 209, c.2) siendo notificado mediante correo electrónico el 24 de agosto del mismo año (fls. 211- 212, c.2). 2.4.2.
Análisis sustancial. De entrada establece la Sala que no tienen vocación de prosperidad los argumentos sostenidos en la demanda frente al llamamiento a calificar servicios, según lo analizado en el numeral 3, relacionado con el marco normativo y el precedente Jurisprudencial aplicable al caso sometido a análisis, al evidenciarse que se 23 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia cumplieron con los requisitos materiales para que se produjera el retiro del demandante del servicio activo de la Policía Nacional, pues no se demostró que se haya desconocido los fundamentos legales que la regulan y la Jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el particular.
De un lado, en relación con el acta 005 del 19 de febrero de 2015 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, mediante la cual se emitió el concepto previo para separar del servicio activo al demandante (fls. 77-88, c.1), puntualiza la Sala que se trata de un acto de trámite que no es susceptible de ser controlado en sede judicial, por cuanto no goza de la condición de acto complejo junto con la resolución 5513, es por ello que la recomendación contenida en dicha acta tiene la naturaleza de un acto preparatorio para el retiro de los uniformados mediante el llamamiento a calificar servicios.
De ahí que las actas expedidas por Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional en relación con la recomendación para llamar a calificar servicios a sus uniformados, son actos de mero trámite que no contienen decisión alguna de la administración y por tanto no crean, modifican o extinguen una situación jurídica ni reconocen derecho alguno particular y concreto, pues lo que allí se determine o recomiende requiere de la materialización de un acto administrativo posterior y definitivo que crea una situación jurídica en cabeza de una persona.
Así lo ha puntualizado el Consejo de Estado4: «Establecida como está la diferencia entre los actos de trámite y los administrativos complejos, surge con claridad el motivo por la cual no le asiste razón a la parte apelante, sin embargo, sobre este punto es necesario hacer énfasis en el carácter de acto de trámite de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, tal y como pasa a explicarse: (…) De acuerdo con lo anterior, dichas actas contienen únicamente recomendaciones de las Juntas Asesoras, las cuales no podrán ser modificadas sino por el Ministerio de Defensa Nacional o por la respectiva Junta Asesora, es decir que por sí mismas carecen del carácter vinculante de los actos que crean, modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas, lo que determina que no sean pasibles de control de legalidad ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
(…) De lo descrito, se evidencia que el acta de la Junta Asesora hace parte del supuesto de hecho a partir del cual la autoridad nominadora con fundamento en la facultad discrecional tiene la posibilidad de elegir la consecuencia jurídica, es decir, de adoptar la decisión de retiro o no, pero ambas declaraciones no conforman una unidad de contenido que tengan entre sí una relación de interdependencia que les permita llegar a perfeccionarse como acto administrativo, pues sería viable la existencia jurídica separada e independiente dado que puede darse el concepto sin la decisión de retiro.» No obstante, precisa la Sala que tales actas pueden ser estudiadas en su contenido con el propósito de analizar la presunción de legalidad del correspondiente acto administrativo 4 CE.
Secc. II. Subsección A. Sentencia del 26 de abril de 2018. MP. William Hernández Gómez. Radicación: 18001-23-31-000-2011-00044-01(1237-16). 24 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia definitivo por medio del cual se ejerce la prerrogativa de la calificación de servicios en la Policía Nacional.
A su vez, dentro del plenario se logró determinar que en virtud de la resolución 5513 del 1 de julio de 2015 (fls. 63-66, c.1), el Ministro de Defensa Nacional adoptó la decisión discrecional de desvincular de la Policía Nacional al demandante, fundamentado en que se cumplieron con los supuestos fácticos y jurídicos señalados en la Ley 857 de 2003, para hacer uso de la figura jurídica denominada llamamiento a calificar servicios, herramienta por intermedio de la que los miembros activos de la Policía Nacional pueden ser retirados de la institución bajo la filosofía de garantizar la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública en aras del mejoramiento del servicio.
Así lo sostuvo el Consejo de Estado5 al señalar que: «Vale la pena destacar que el retiro por llamamiento a calificar servicios es una causal de retiro con la cual se pretende renovar el personal de la Fuerza Pública para garantizar el mejoramiento del servicio. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado que se trata de «un instrumento valioso de relevo generacional dentro de la línea jerárquica institucional, en la que se pone término al servicio profesional de unos uniformados para permitir el ascenso y promoción de otros»6 y que garantiza la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza Pública7 y, como consecuencia de ello, el único requisito es haber cumplido un tiempo mínimo en la institución que le otorgue el derecho a la asignación de retiro.» De igual manera, advierte la Sala que se cumplió con el tiempo mínimo de servicios requerido por la preceptiva legal en cita, puesto de acuerdo a la resolución 5513 el demandante tuvo una vinculación laboral con la Policía Nacional por más de 17 años, exigiéndose para la fecha en que se produjo la desvinculación, haber laborado por más de 15 años conforme al artículo 1 del Decreto 1157 de 2014, siendo entonces en aquel momento acreedor de la asignación de retiro, deviniendo por tal razón en ajustados a la normativa vigente los motivos allí expresados en el acto enjuiciado relacionados con la situación laboral del demandante.
Aunado a lo anterior, la decisión del Ministro de Defensa Nacional estuvo soportada en la recomendación emitida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, puesto que emitió el concepto previo para desvincular Oficiales, tal como se evidencia en el acta 005 del 19 de febrero de 2015, en la que se invocó la configuración de los requisitos legales de Ley 857 de 2003 para efectuar el llamamiento a calificar servicios del demandante, al colegir que se habían reunido tales elementos para así recomendar su separación del servicio activo de la entidad demandada; por tal motivo advierte la Sala que el acto impugnado cumplió con el anterior requisito material fijado en la mencionada norma.
Sobre los requisitos materiales precisó la Corte Constitucional8 que: «25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la 5 CE.
Secc. II. Subsección A. Sentencia del 5 de agosto de 2021. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación: 25000-23-42-000-2016-01659-01(3825-19). 6 Corte Constitucional, Sentencia T-107 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-091 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-217 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 25 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.» (Negrillas y subrayas fuera del texto original).
Además, de acuerdo con la postura decantada de la Jurisprudencia, no es necesario que en la parte motiva de dicho acto administrativo se realice una justificación abundante en explicaciones o excesiva en razones más allá de los parámetros delimitados por la norma, supeditándose entonces a la verificación estricta de los dos requisitos materiales antes mencionados.
Pese a ello, observa la Sala que la resolución 5513 estuvo sustentada en argumentos adicionales que guardan armonía con las decisiones de las Altas Cortes en cuanto a las finalidades en que se inspira el llamamiento a calificar servicios, toda vez que se consideró en dicho acto que el demandante no superó en el año 2012 la evaluación de la trayectoria policial para ser aceptado en el curso de ascenso al grado de teniente coronel, circunstancia que imposibilitó su promoción a un mayor rango jerárquico, frustrando así su desarrollo en dentro de la carrera de oficial, permitiendo con ello la renovación de la estructura piramidal en la administración del personal en la Policía Nacional.
En cuanto a la infracción a las normas en que debería fundarse el llamamiento a calificar servicios alegado por el demandante, advierte la Sala que no se ha configurado la mencionada causal de anulación, habida cuenta que la resolución 5513 fue expedida de conformidad con la Ley 857 de 2003, el artículo 1 del Decreto 1157 de 2014 y el artículo 7 del Decreto 1338 de 2015, normas que contemplan el ejercicio de la mencionada figura jurídica para el retiro de sus miembros activos al servicio de la Policía Nacional, sin que se haya demostrado por el demandante en el plenario que el acto administrativo enjuiciado haya vulnerados normas de carácter superior en las que debía fundarse.
Relacionada con la falta de competencia de los funcionarios intervinientes esbozada por el demandante en lo que concierne con las facultades que ostenta el Ministro de Defensa Nacional para disponer del llamamiento a calificar servicios de los miembros de la Policía Nacional, subraya la Sala que el acto cuestionado fue expedido en virtud de las potestades que le fueron atribuidas a dicho alto funcionario del gobierno central en el artículo 1 de la Ley 857 de 2003 y el artículo 7 del Decreto 1338 de 20159, por lo que no fue desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo en comento, al haberse proferido por el funcionario que la Ley y el reglamento le ha otorgado la facultad para retirar a los oficiales.
Respeto a que fue expedido el acto impugnado en forma irregular según lo aducido por el demandante, evidencia la Sala que la resolución 5513 estuvo precedida del concepto previo 9 Artículo 7°. Delegación en el Ministro de Defensa respecto del personal de la Policía Nacional. Delégase en el Ministro de Defensa Nacional, respecto del personal de la Policía Nacional, la facultad de decidir sobre el ingreso al escalafón de oficiales de la Policía Nacional y realizar el respectivo nombramiento; conferir grados honorarios, el otorgamiento de las medallas y condecoraciones policiales al personal o a instituciones nacionales, con excepción de la medalla Cruz al Mérito Policial; el retiro del servicio activo del personal de ofíciales correspondiente a los grados de subteniente a teniente coronel de la Policía Nacional, inclusive, y el reintegro al servicio activo del personal de oficiales de la Policía Nacional en cumplimento de una orden judicial, de conformidad con lo dispuesto en las normas propias del estatuto de carrera del personal de oficiales de la Policía Nacional.
(Negrillas y subrayas fuera del texto original). 26 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional expresada en el acta 005 del 19 de febrero de 2015, requisito necesario según lo previsto en la Ley 857 de 2003, por lo que carece de asidero jurídico las afirmaciones sostenidas en relación con dicha causal de anulación. Vale resaltar que el demandante alude a la falta de motivación frente a la evaluación de la trayectoria profesional y a la ausencia de antecedentes sancionatorios que impidieran su ascenso, pese a ello tales consideraciones no eran necesarias, según se estudió en precedencia, para que se hiciese uso del llamamiento a calificar servicios al requerirse los dos presupuestos ya antes citados, de ahí no que deban hacer parte de los fundamentos en que debe soportarse dicha figura jurídica, por ende no serán analizados los argumentos elevados en tal sentido, aunado a que tales hechos se encuentran contenidos en las actas 006, 004, 010 y 001, actos a los que se aludió al inicio de esta providencia y que conservan su presunción de legalidad, los que no pueden ser ventiladas en un juicio de legalidad en el sub lite por cuanto operó sobre ellos el fenómeno de la caducidad, de modo que no se acreditó la casual de nulidad invocada.
Concerniente al desconocimiento del derecho de audiencia y defensa esgrimido por el demandante, corrobora la Sala de acuerdo con el material probatorio allegado al expediente que la resolución 5513 fue notificada a su destinatario, además que para la formación del acto que retira a los oficiales del servicio activo por el llamamiento a calificar servicios no contempla un procedimiento en el que intervenga o participe el uniformado, además que parte de la base del ejercicio de una facultad discrecional que le ha sido conferida al Ministro de Defensa Nacional en aras el mejoramiento del servicio y la renovación de la línea o cuadro de mando en la estructura piramidal que soporta el manejo del personal en la Policía Nacional, en tal sentido no se ha incurrido en dicha causal de anulación. En relación con la falsa motivación esgrimida por el demandante, no observa la Sala que se haya configurado dicha causal de nulidad en el presente caso, pues como se explicó en precedencia, el acto administrativo que retira a los miembros de la Policía Nacional a través del llamamiento a calificar servicios no requiere de motivos adicionales a los previstos por la Ley 857 de 2003, puesto que está preceptiva jurídica los contiene, los cuales se consideran suficientes para que se proceda a ejercer tal facultad por parte de la administración, siempre y cuando el ejercicio de esta competencia se ciña a los requisitos materiales antes analizados.
En tal orden, el recurrente no logró demostrar que la resolución 5513 se encuentre viciada de nulidad por falsa motivación, al no probar que el acto administrativo cuestionado se haya proferido sustentado en circunstancias fácticas o jurídicas irreales, inexistentes o distorsionadas que sean contrarias en las que debió basarse la manifestación de voluntad de la administración, toda vez que en el plenario se pudo verificar la concordancia material y real entre los fundamentos de hecho y derecho para la expedición de acto enjuiciado, por lo que no se desvirtuó la presunción de legalidad.
En torno a la desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, señaló el demandante que no se tuvo en cuenta al momento de separarlo del cargo que ostentaba de una excelente hoja de vida, teniendo en cuenta sus condiciones laborales, académicas y experiencia, por lo que adujo que su desvinculación no buscó el mejoramiento del servicio. 27 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia Sin embargo, determina la Sala que tales argumentos no están llamados a prosperar, puesto que no se demostró que el acto enjuiciado haya sido expedido con una finalidad diferente, torcida u oculta a la consagrada en la norma o la Jurisprudencia, que se haya alejado de las razones en que sustenta el eje axial del llamamiento a calificar servicios, por lo que su presunción de legalidad no fue desvirtuada.
Del mismo modo, destaca la Sala que el buen desempeño de los servidores públicos en sus empleos es aquel que la administración espera obtener de ellos, siendo está su obligación natural y obvia al vincularse al servicio público, en el particular a prestar sus servicios a la Policía Nacional, la que se instituyó con el fin de garantizar las condiciones para el ejercicio de los derechos, las libertades y la convivencia pacífica, por lo que el cumplimiento a satisfacción de sus funciones misionales no conlleva a que se genere estabilidad o inamovilidad en el cargo.
Sobre este punto, el Consejo de Estado10 expresó que: «En el presente caso, el demandante alega que el llamamiento a calificar servicios no buscó el mejoramiento del servicio, pues no tuvo en cuenta su excelente trayectoria profesional, por lo que su retiro fue no solo sorpresivo sino injusto. Cabe precisar que aunque el mencionado Oficial demostró tener una excelente hoja de vida, múltiples condecoraciones, felicitaciones, evaluaciones de desempeño policial sobresalientes y, en general, una carrera militar brillante, ese buen desempeño en el servicio no le otorgaba una estabilidad absoluta, pues ello es fruto del deber connatural que tenía como servidor público.» Por lo tanto, el perfil laboral acreditado por el demandante durante su vinculación al servicio activo de la entidad demandada, no tiene la virtualidad de garantizar su permanencia en el cargo, así como tampoco ostentaba la facultad de restringir o enervar el ejercicio de la potestad discrecional prevista en la Ley 857 de 2003 de la causal aquí analizada, toda vez que, se reitera, dicha herramienta jurídica se ejerce con el fin de ascender a algunos miembros de la institución policial y a su vez retirar a otros, inspirado en motivos de necesidad y conveniencia, por cuanto la estructura piramidal en la que se fundamenta la Policía Nacional no lo permite al tener una planta limitada de cargos, además de fundamentarse en razones de renovación generacional en el orden de mando efectuado por la administración. Así las cosas, concluye la Sala que la determinación adoptada por el Ministerio de Defensa Nacional a través de la la resolución 5513 del 1 de julio de 2015, se ajustó a las normas que regulan el llamamiento a calificar servicios a los uniformados oficiales de la Policía Nacional, al igual que tal decisión se encuentra acorde con la postura Jurisprudencial adoptada recientemente por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, tal como se analizó en precedencia. Por otra parte, se pretende por el demandante que se declare la nulidad de la Resolución 3619 del 11 de mayo de 2015 del Ministerio de Defensa «Por la cual se termina y destina en comisión permanente en la Administración Pública a un personal de la Policía Nacional» (fl. 220, c.2) y la Resolución 007932 del 20 de agosto de 2015 del Director General de la Dian «Por la cual se declara insubsistente un nombramiento ordinario» (fl. 209, c.2), sin que 10 CE.
Secc. II. Subsección. A. Sentencia del 8 de octubre de 2020. MP. Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación. 73001-23-33-000-2013-00721-02(0103-15). 28 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia se haya desarrollado el concepto de la violación, por lo que en principio no habría lugar a que la Sala se pronuncie sobre dichos actos, por cuanto es a dicha parte a quien le incumbe indicar las normas que considera infringidas y exponer el concepto de esa violación, así como los vicios atribuidos a los actos administrativos impugnados, sin que le corresponda al Juez efectuar un control integral y absoluto de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes.
A pesar de lo anterior, al realizar un análisis integral y sistemático de la demanda y en procura de garantizar el acceso a la administración de Justicia, determina la Sala que los argumentos elevados en contra de los citados actos están referidos a la falsa motivación y a la desviación de poder. En relación con resolución 3619 acusada por el demandante, evidencia la Sala que fue proferida en el ejercicio de las facultades señaladas en el numeral 2 literal i artículo 42 del Decreto 1791 de 2000 «por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», decisión que se entendió como notificada por conducta concluyente el 7 de septiembre de 2015 (fl. 268, c.2), por cuanto expresó el demandante conocer de la existencia de mencionado acto, de manera que se encuentra debidamente notificado.
También se presentó una solicitud previa por parte del Director General de la Policía Nacional el 26 de marzo de 2015 dirigida mediante oficio S-2015 086820/DIPON-DITAH 59.1 al Ministro de Defensa Nacional (fl. 221, c.2) acompañada de la exposición de motivos (fls. 223-224, c.2), al considerar procedente la terminación de la comisión por necesidades del servicio conforme al concepto jurídico del Secretario General de la Policía Nacional (fls. 223-224, c.2).
Adicionalmente, conforme a las normas reglamentarias no se advierte la necesidad de que dicho acto deba ser motivado, bajo el entendido que se inspira en la necesidad del servicio y la facultad discrecional de la autoridad competente para conceder o terminar una comisión para prestar sus servicios en otra entidad pública. En efecto, así lo establece el Decreto 1791 de 2000: «CAPITULO V DE LAS DESTINACIONES, TRASLADOS, COMISIONES, ENCARGOS, PERMISOS, FRANQUICIAS Y LICENCIAS ARTICULO 40.
DEFINICIONES. (…) 3. COMISIÓN. Es el acto de autoridad competente por el cual se designa a dependencia policial, militar, oficial o privada para cumplir misiones especiales del servicio. (…)
ARTICULO
41. CLASIFICACIÓN DE LAS COMISIONES. Las comisiones podrán ser individuales o colectivas, de acuerdo con la misión a cumplir y se clasifican así: (…) 2. COMISIONES PERMANENTES: Las que exceden de noventa (90) días y no superen dos (2) años. 29 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia (…)
PARÁGRAFO 1. Las comisiones permanentes podrán ser terminadas en cualquier tiempo por la autoridad competente previa solicitud del Director General de la Policía Nacional cuando medien necesidades del servicio.
PARÁGRAFO 2. Las comisiones permanentes al exterior y en la administración pública cuya duración inicial sea de dos (2) años, podrán prorrogarse por una sola vez hasta por un término igual, previo concepto del Director General de la Policía Nacional en consideración a las necesidades del servicio. Aquellas de la misma naturaleza inferiores a dos (2) años, podrán prorrogarse sin que se supere el tiempo máximo establecido para las comisiones permanentes.
(…)
ARTICULO
42. FORMA DE DISPONER DESTINACIONES, TRASLADOS, COMISIONES Y ENCARGOS. Las destinaciones, traslados, comisiones y encargos, se dispondrán en la siguiente forma: (…) 2. Por Resolución Ministerial: i. Comisiones para oficiales hasta el grado de Teniente Coronel, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes en la administración pública o entidades oficiales o privadas.» De manera que no se encuentra demostrada la falsa motivación ni la desviación de poder que se aduce en la demanda, puesto que no se desvirtuó la presunción de legalidad que le asiste a la resolución 3619.
Precisa la Sala que la falsa motivación del acto ocurre cuando: i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la administración pública; ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas; iii) porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen; y iv) porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión, circunstancias que no fueron acreditadas por el demandante.
Mientras la desviación de poder se configura cuando el acto administrativo persigue un fin espurio, innoble o dañino, distinto a los que ha fijado el ordenamiento jurídico, como es el de interés general o el mejoramiento del servicio, de modo que en su actuar el funcionario desvía los fines de las competencias otorgadas, disfrazando la actuación con un manto de legalidad, el cual encubre la motivación subjetiva y arbitraria que conlleva a la expedición del acto, aspectos violatorios que tampoco fueron demostrados por el demandante en el expediente.
Referente a la resolución 007932 indicada por el demandante, precisa la Sala que la misma tuvo como fundamento en el artículo 26 del Decreto 2400 de 196811 «Por el cual se modifican 11 ARTÍCULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. 30 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones» y el Decreto 765 de 2005 «Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN», normas que consagran la facultad discrecional para remover a los empleados que ostenten cargos de libre nombramiento y remoción. El Decreto 765 de 2005 específica que: «ARTÍCULO 25.
Competencia para provisión de empleos. De acuerdo con la naturaleza de los empleos, su provisión se sujetará a las siguientes reglas: 25.1 Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario de la siguiente manera: (…) 25.1.2 Los demás empleos, por el Director General. (…)
ARTÍCULO 26. Clases de nombramiento. La provisión de los empleos se sujetará a las siguientes clases de nombramiento: 26.1 Nombramiento ordinario: Es aquel mediante el cual se proveen los empleos que, de conformidad con el presente Decreto, tienen el carácter de empleos de libre nombramiento y remoción.» Bajo el anterior criterio normativo, el acto demandado puntualiza la Sala que no está expedido con falsa motivación o desviación de poder, como quiera que la declaratoria de insubsistencia del demandante se halla justificada en la facultad discrecional del nominador por cuanto ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el cual podía ser provisto mediante nombramiento ordinario y para su desvinculación no era necesario expresar los motivos para ser retirado del mismo, por ende no se logró comprobar por el demandante que el ejercicio de dicha potestad por parte del Director General de la Dian haya sido proferida desconociendo la realidad fáctica y jurídica vigente al momento se separar al demandante del cargo de Director Seccional de la Dian de Arauca.
Cabe agregar, que el artículo 1 del Decreto 2326 de 200912, establece la posibilidad de nombrar en los cargos de Director Seccional de Impuestos y Aduanas ubicados en zona de frontera con personal activo de la Policía Nacional, de manera que el demandante al perder su condición de uniformado activo en el grado de Mayor al haber sido retirado del servicio por el llamamiento a calificar servicios en virtud de la resolución 5513 del 1 de julio de 2015, se constituía en otro fundamento adicional para ser removido del cargo de Director Seccional Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.
La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (Negrillas y subrayas fuera del texto original). 12 Artículo 1°. Modifícase el parágrafo del artículo 6° del Decreto 4050 de 2008, el cual queda así: “Parágrafo. Los cargos de Director Seccional serán provistos mediante la figura de la designación, salvo los de Director Seccional de Aduanas o de Director Seccional de Impuestos y Aduanas cuya sede esté ubicada en cruce de frontera o terminal marítimo, los cuales podrán ser provistos con personal activo de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares”.
(Negrillas y subrayas fuera del texto original). 31 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia de la Dian de Arauca, por cuanto la calidad jurídica por la que fue comisionado para desempeñar dicho empleo se había extinguido, de ahí que el nominador se encontraba a fortiori facultado por las normas en comento para disponer discrecionalmente sobre la provisión de tal cargo.
En lo concerniente a los resultados que obtuvo el demandante como sobresalientes al ser evaluada su prestación del servicio en la Dian durante los años 2011 a 2014 (fls. 306-309, c.2), subraya la Sala que tal circunstancia no le generaban estabilidad o inamovilidad en el empleo desempeñado, tampoco impedían el ejercicio de la facultad discrecional del nominador en el cargo de libre nombramiento y remoción, además que un comportamiento responsable, eficiente y eficaz es el normalmente esperado de quien ostente la condición de servidor público.
En consecuencia, tal situación no es suficiente para que sea desvirtuada la presunción de legalidad de la 007932. En suma, determina la Sala que no se avizora la existencia de causales de nulidad en torno a las resoluciones 3619 y 007932, por cuanto el demandante no logró demostrar la ocurrencia de los anunciados motivos de anulabilidad sobre los que aquí se discurrido.
De otro lado, vale resaltar que el demandante solicitó memorial del 11 de agosto de 2022 (archivo 16 del expediente digital), que se le aplique los criterios de la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, proferida el 7 de abril de 2022. CE-SUJ-SII-26-2022. Radicación 52001-23-31-000-2009-00349-01 (4288-2016), sin embargo las reglas plasmadas no pueden ser utilizadas en esta litis, por cuanto lo allí regulado en la unificación se refiere a lo previsto en el artículo 4 de la Ley 857 de 200313, relacionado con la facultad discrecional para el retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional, y no lo estudiado en el sub examine bajo la causal del retiro por llamamiento a calificar servicios, pues en efecto indicó el Alto Tribunal que: «Retiro del servicio por voluntad del Gobierno o discrecional.
De conformidad con el artículo 4.° de la Ley 857 de 2003, citado en precedencia, el retiro de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional por voluntad del Gobierno y del director general de la institución, respectivamente, debe ser, de igual modo, por razones del servicio, de manera discrecional y para ello debe mediar recomendación de desvinculación de la junta asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía, cuando se trate de los primeros, o de la junta de evaluación y clasificación, para los segundos.
(…) Ante este panorama jurisprudencial, resulta menester armonizar el criterio de esta Corporación a la luz de los postulados constitucionales tendentes a proteger tanto el interés público como los derechos constitucionales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva de quienes son separados del servicio militar y policial en ejercicio de la facultad discrecional, en la medida en que el «estándar mínimo de motivación» al que alude la Corte Constitucional, permite que el interesado pueda conocer los soportes que sirvieron de fundamento a la respectiva recomendación de retiro y el consecuente acto de desvinculación, para que posteriormente pueda ventilar sus inconformidades ante el juez de 13 «Artículo 4o.
Retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.
(…)» 32 Rad. N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia lo contencioso-administrativo, y este a su turno pueda valorar de manera objetiva si la motivación del acto administrativo estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio público o encubre una finalidad contraria a las necesidades del servicio.
(…) A manera de conclusión, con el fin de garantizar, por una parte, a la Administración el correcto ejercicio de la facultad discrecional al momento de decidir la desvinculación del personal uniformado, y por la otra, al interesado el debido proceso, se insiste, la mencionada recomendación debe basarse en el estudio pertinente que sustente la sugerencia de retirar al militar o policial del servicio, el cual debe plasmarse en la respectiva acta y conceder la oportunidad de conocer su contenido al desvinculado (o por lo menos ese estudio), por lo que en el evento en que el interesado formule el respectivo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá aportar las pruebas que estime pertinentes para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo y la Administración, conforme a la preceptiva del parágrafo del artículo 145 del CCA (hoy artículo 175, numeral 4, del CPACA), allegue todos los elementos probatorios que tenga en su poder.
Reglas de unificación. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionadas con el retiro tanto del personal uniformado de la Policía Nacional como de las fuerzas militares (cuya normativa resulta materialmente igual para efectos de esta situación administrativa) por voluntad del Gobierno en ejercicio de la facultad discrecional, la Sala fija las siguientes reglas jurisprudenciales: i) La recomendación de retiro del servicio de la respectiva junta asesora o de evaluación y clasificación, que sirve de sustento al acto administrativo definitivo, deberá estar respaldada en razones objetivas (sin visos de arbitrariedad o capricho), dejando plasmado el estudio pertinente y completo que fundamente la sugerencia de desvinculación, de acuerdo con los documentos que permitan entrever su correlación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad. ii) En la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al interesado, la correspondiente institución deberá entregarle copia de la referida recomendación y sus soportes; y de comportar carácter reservado, de igual modo, se deberá garantizar su acceso a ellos, con la obligación de preservar tal condición. Lo anterior no habilita al retirado para recurrir la decisión en sede administrativa. iii) En caso de incumplimiento de los parámetros enunciados, el juez administrativo en el respectivo proceso deberá determinar si se satisfacen las condiciones de proporcionalidad y razonabilidad de la decisión administrativa, que le permitan conservar su presunción de legalidad, en armonía con las reglas de la sana crítica en la valoración probatoria de los documentos relevantes que despejen cualquier duda de arbitrariedad.» (Se ha eliminado la numeración y pies de páginas originales).
Así las cosas, denegará la Sala las pretensiones de la demanda al no haberse configurado causales de nulidad sobre los actos demandados. 2.5. Respuesta al problema jurídico. En suma de lo expuesto, atendiendo al problema jurídico planteado, la Sala responde que se negarán las pretensiones de la demanda, al no demostrase la existencia de las causales de nulidad imploradas por el demandante en contra de las resoluciones 5513, 3619 y 007932, proferidas por el Ministro de Defensa Nacional y la Dian respectivamente. 33 Rad.
N.° 81001 2339 000 2016 00072 00 Demandante: Pedro Octavio Gómez Durán Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y otro Sentencia de primera instancia 2.6. Costas. De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas en esta instancia (agencias en derecho y gastos del proceso), toda vez que no se encuentran probadas en el proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO. NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. DECLARAR que no hay condena en costas.
TERCERO. ORDENAR que previas las anotaciones de rigor, por Secretaría del Tribunal Administrativo de Arauca se remita copia de esta providencia por correo –Electrónico si aparece registrado o postal- a las partes y al Ministerio Público con carácter de mera información. Esta sentencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión ordinaria de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmada electrónicamente YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada Firmada electrónicamente Firmada electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Magistra