SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado ponente Pedro Olivella Solano Montería, veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024)
RESUELVE
EXCEPCIONES PROCESO EJECUTIVO (Escritural) Radicación: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Demandante: Departamento de Córdoba Demandados: CODETER y Seguros La Previsora SA I.ASUNTO Se dicta sentencia escrita en la cual se resuelven las excepciones formuladas por la demandada Seguros La Previsora S.A. contra el mandamiento de pago proferido dentro del proceso ejecutivo de la referencia, conforme al artículo 510 original del Código de Procedimiento Civil, aplicable a este caso iniciado y tramitado con anterioridad a la Ley 1395 de 2010 y al Código General del Proceso.
II.
ANTECEDENTES 1. El departamento de Córdoba instauró demanda ejecutiva contra la Cooperativa de Desarrollo Territorial Ltda. (en adelante CODETER LTDA) y la compañía aseguradora LA PREVISORA S.A. solicitando el pago de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS ($238.006.817) correspondientes a un saldo a favor del departamento por UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 1.149.962,25) contenido en la Resolución No 0002130 del 21 de junio de 2000 que realizó la liquidación unilateral de un convenio interadministrativo y por la declaratoria de incumplimiento y cobro de la cláusula penal pecuniaria impuesta mediante la Resolución No 0000087 de 31 de enero de 2000 por valor de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS ($ 236.856.854,80). 2.
El Tribunal Administrativo de Córdoba mediante auto del 28 de julio de 2002 negó en primera instancia el mandamiento de pago. 3. El demandante interpuso el recurso de apelación. 4. Mediante auto del 28 de abril de 2005 la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó la decisión del tribunal y en su reemplazo libró el mandamiento de pago al considerar que: Analizados en conjunto los documentos presentados por la actora, y lejos del prematuro análisis de legalidad de la declaratoria de caducidad del contrato, se tiene que los mismos presentan una unidad jurídica que señala una obligación clara, expresa y exigible a cargo de la entidad ejecutada, pues los actos administrativos expedidos con ocasión del contrato, guardan relación con éste y se encuentran soportados en las cláusulas Tribunal Administrativo de Córdoba Proceso ejecutivo Rad: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Resuelve excepciones CO-SC5780-99 contractuales pactadas por las partes.
De esta manera, la Sala revocará la decisión del Tribunal, y procederá a librar mandamiento de pago en contra de las ejecutadas. 5. El mandamiento de pago fue notificado personalmente a LA PREVISORA SA el 4 de junio de 2008 (fol. 93. C1) y a CODETER LTDA se le designó curador ad litem, con quien se surtió la diligencia el 29 de abril de 2011 (fol. 223.
C1). 6. La apoderada de LA PREVISORA S.A. formuló las siguientes excepciones de mérito: Caducidad de la acción: con fundamento a lo previsto en el artículo 90 del CPC considera que no se interrumpió la caducidad debido a que el mandamiento de pago se notificó al demandado después de transcurrido un año de la notificación del demandante; explica que a este último se le notificó por estado el auto del 16 de septiembre de 2005 que ordenó notificar a los ejecutados, la cual se surtió el 4 de junio de 2008.
Prescripción de la obligación: los títulos están integrados por la Resolución No 0002130 del 21 de junio de 2000 y Resolución No 0000087 de 31 de enero de 2000 y transcurrieron más de 7 años desde que se produjo su firmeza hasta la notificación del mandamiento de pago el 4 de junio de 2008. Carencia de fuerza ejecutiva de los actos administrativos: el convenio No 000161 de 1998 suscrito entre el departamento y CODETER estuvo vigente hasta el 6 de enero de 2000 y la caducidad fue declarada 25 días después el 31 de enero de 2000.
Inexigibilidad de la obligación por no conservación del estado riesgo: señala que desde el inicio del convenio hubo desidia y falta de diligencia por parte del departamento en la vigilancia del buen desarrollo de la obra contratada. Hizo caso omiso a las advertencias del interventor, no estuvo vigilante de su contratista, no tomó los correctivos de ley y mucho menos notificó a la Previsora S.A. del incumplimiento.
Invoca el artículo 1060 del Código de Comercio1. Inexigibilidad por carencia de amparo: En primer lugar, con la expedición de la póliza La Previsora S.A. adquirió la obligación de garantizar el cumplimiento, buen manejo de anticipo y estabilidad de las obras derivadas del Convenio No 000161 de noviembre 4 de 1998; en ningún momento las partes convinieron contratar el amparo de multas impuestas por el incumplimiento del contrato, o por la declaratoria de caducidad del mismo.
En segundo lugar, en el convenio inicial no se convino la imposición de multas, ni en el adicional del 5 de febrero de 1999. En tercer lugar, en la póliza en el acápite de exclusiones se dijo que los amparos no operaban frente A LAS MULTAS IMPUESTAS AL CONTRATISTA. EN CONSECUENCIA TALES SANCIONES SERÁN A SU CARGO. Inexistencia de la obligación para pagar clausula penal: El convenio interadministrativo fue modificado mediante Convenio Adicional No 2 en el cual se incluyó una cláusula penal pecuniaria equivalente al 10% del valor total del contrato; 1 ARTÍCULO 1060. <MANTENIMIENTO DEL ESTADO DEL RIESGO Y NOTIFICACIÓN DE CAMBIOS>.
El asegurado o el tomador, según el caso, están obligados a mantener el estado del riesgo. En tal virtud, uno u otro deberán notificar por escrito al asegurador los hechos o circunstancias no previsibles que sobrevengan con posterioridad a la celebración del contrato y que, conforme al criterio consignado en el inciso lo del artículo 1058, signifiquen agravación del riesgo o variación de su identidad local.
La notificación se hará con antelación no menor de diez días a la fecha de la modificación del riesgo, si ésta depende del arbitrio del asegurado o del tomador. Si le es extraña, dentro de los diez días siguientes a aquel en que tengan conocimiento de ella, conocimiento que se presume transcurridos treinta días desde el momento de la modificación. Notificada la modificación del riesgo en los términos consignados en el inciso anterior, el asegurador podrá revocar el contrato o exigir el reajuste a que haya lugar en el valor de la prima.
La falta de notificación oportuna produce la terminación del contrato. Pero sólo la mala fe del asegurado o del tomador dará derecho al asegurador a retener la prima no devengada. Esta sanción no será aplicable a los seguros de vida, excepto en cuanto a los amparos accesorios, a menos de convención en contrario; ni cuando el asegurador haya conocido oportunamente la modificación y consentido en ella.
Tribunal Administrativo de Córdoba Proceso ejecutivo Rad: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Resuelve excepciones CO-SC5780-99 pero el contratista nunca solicitó ampliar la vigencia de las garantías ni comunicó a su garante tal modificación. Esas modificaciones le son totalmente extrañas y no está obligada a cubrirlas. Ausencia del siniestro de incumplimiento amparado: Según la Resolución 2130 de 21 de junio de 2000, CODETER quedó adeudando al departamento la suma de $ 1.149.962,25; pero ello no implica un incumplimiento contractual porque lo que se produjo fue la no conclusión de obras contratadas y lo pagado fue totalmente ejecutado, salvo esa mínima suma.
Reducción del monto de la sanción por cumplimiento parcial del contrato: Durante la ejecución del contrato solamente se dejó de ejecutar ese $ 1.149.962,25, siendo este el único monto que le correspondería asumir a la aseguradora. Frente a la multa, aunque no tiene el deber de asumirla, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 1596 del Código Civil2 que consagra el derecho a la rebaja de la pena.
Excepción innominada: solicita que se declare oficiosamente cualquier excepción a su favor si se encuentran probados otros hechos que la constituyan. 7. El curador ad litem de la Cooperativa de Desarrollo Territorial Ltda. contestó la demanda ejecutiva y manifestó que se atenía al resultado de las pruebas y declaraciones del tribunal.
Se abstuvo de proponer excepciones por no tener conocimiento de ningún hecho que las constituya. 8. Recaudadas las pruebas documentales solicitadas se corrió traslado para alegar de conclusión (auto del 19 de enero de 2018). La apoderada de La Previsora S.A. reiteró lo esbozado en el escrito de excepciones. III.CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1.
Trámite del proceso y legislación aplicable La demanda fue presentada el 11 de julio de 2002 e inicialmente el tribunal negó el mandamiento de pago. Surtido el recurso de apelación el Consejo de Estado mediante auto del 28 de abril de 2005 libró el mandamiento de pago, el cual fue notificado el 4 de junio de 2008 a La Previsora S.A. que formuló excepciones.
Mediante auto del 13 de agosto de 2008 se corrió traslado de las excepciones y el ejecutante no se pronunció. Conforme a lo anterior, el trámite y resolución de las excepciones quedó sujeto a lo previsto en el artículo 510 original del Código de Procedimiento Civil antes de la modificación hecha por la Ley 1395 de 2010 que introdujo la oralidad y que entró a operar en el Distrito Judicial de Montería el 1 de octubre de 2011 (Acuerdo PSAA 11-8702- de 2011). 3.2.
Análisis y conclusiones 3.2.1. Planteamiento preliminar Inicialmente el tribunal negó el mandamiento de pago por considerar que al tenor del parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 el departamento no podía declarar la caducidad del contrato ni liquidarlo unilateralmente, “ya que estaba en presencia de un contrato interadministrativo en donde se prescinde de la utilización de las cláusulas o 2 ARTICULO 1596. <REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL>.
Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal. Tribunal Administrativo de Córdoba Proceso ejecutivo Rad: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Resuelve excepciones CO-SC5780-99 estipulaciones excepcionales”.
El Consejo de Estado revocó la anterior decisión; pero no emitió un juicio sobre la legalidad de los actos administrativos que se presentaron como título ejecutivo, sino que reprochó que no era el momento procesal para hacer tal estudio: Si bien la Sala no tiene reparos sobre el análisis de la norma expuesto por el A quo, sí se critica la falta de coherencia de dicho análisis, respecto del momento procesal y del objeto de estudio del título que pretende ejecutar la parte actora, teniendo en cuenta que el mérito ejecutivo del título es el punto sobre el cual orbita el proceso iniciado por la actora.
En consecuencia, el tribunal está habilitado para estudiar todos los reproches formulados por la empresa aseguradora demandada, a través de las excepciones de fondo, contra el mandamiento de pago, los cuales pueden agruparse de la siguiente manera, según su objeto y contenido: a) Extinción de la obligación: Las llamadas excepciones de caducidad y prescripción están encaminadas a alegar que cualquier obligación derivada de los actos administrativos que declararon la caducidad del “convenio” (Resolución No 0000087 de 31 de enero de 2000) y su liquidación unilateral (Resolución No 0002130 del 21 de junio de 2000) se extinguieron en virtud de estos fenómenos que no fueron interrumpidos con la presentación de la demanda, ya que la notificación del mandamiento de pago se surtió después del año de haber sido notificado el demandante, circunstancia que hace inoperante la interrupción según lo consagra el artículo 90 del CPC aplicable en este caso3. b) Carencia de fuerza ejecutiva: Esta excepción se centra en la inexigibilidad del acto administrativo que declaró la caducidad por haberse expedido sin competencia por fuera de la vigencia del convenio, es decir que la obligación sería ilegal. c) Exclusión de responsabilidad de la aseguradora: Estas excepciones apuntan a que la Previsora S.A. como aseguradora del convenio estaría exenta de la obligación por ausencia del siniestro y por falta de amparo frente a multas o sanciones. 3.2.2.
Sobre la extinción de la obligación Revisado el plenario encontramos que: • La demanda se presentó el 11 de julio de 2002. • El CE libró mandamiento de pago mediante auto del 28 de abril de 2005. 3 ARTÍCULO 90 (Texto modificado por la Ley 794 de 2003). La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad, siempre que el auto admisorio de aquélla, o el de mandamiento ejecutivo, en su caso, se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante de tales providencias, por estado o personalmente.
Pasado este término, los mencionados efectos sólo se producirán con la notificación al demandado. La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.
Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo, se surtirán para cada uno separadamente, salvo norma sustancial o procesal en contrario. Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos.
Tribunal Administrativo de Córdoba Proceso ejecutivo Rad: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Resuelve excepciones CO-SC5780-99 • El tribunal profirió auto de obedézcase y cúmplase el 15 de junio de 2005 y se notificó al demandante el 19 de agosto de 2005 a través del estado 056 de esa fecha. • El auto admisorio se notificó personalmente a los ejecutados LA PREVISORA S.A. el 4 de junio de 2008 (fol. 93 del exp. físico) y a CODETER LTDA el 29 de abril de 2011 a través de curador ad litem (fol. 223.
C1). El título ejecutivo está constituido por dos actos administrativos: el que hace efectiva la cláusula penal pecuniaria y el que liquida unilateralmente el convenio (Resolución No 0000087 de 31 de enero de 2000 y Resolución No 0002130 del 21 de junio de 2000), de las cuales no aparece constancia de notificación personal al contratista y a la aseguradora.
Sin embargo, al respaldo de dichas resoluciones el asesor jurídico de la gobernación certifica que se encuentran ejecutoriadas, certificación que se presume auténtica y se entenderá que la notificación se surtió conforme a los artículos 44 y 45 del CCA, por lo que el acto de liquidación debió quedar ejecutoriado 20 días después de su expedición4, es decir el 24 de julio de 2000, fecha que debe tomarse como referencia para iniciar el conteo del término de prescripción de la acción de cobro de la administración (5 años conforme al artículo 817 del Estatuto Tributario) y de caducidad (también 5 años) de la acción ejecutiva ante el contencioso administrativo (art. 136-11 CCA5).
En el presente caso, la demanda fue presentada en término el 11 de julio de 2002 y aunque el mandamiento de pago proferido el 28 de abril de 2005 no fue notificado a los demandados dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación al demandante, sin embargo el artículo 90 del CPC en cuanto a los efectos de la no interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad han sido de aplicación restrictiva en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a la falta de atribución subjetiva de la causa de la demora en la notificación, la cual no es imputable en este caso a la entidad demandante sino al trámite judicial del proceso 6. 3.2.3.
Sobre la carencia de fuerza ejecutiva de las resoluciones por extemporaneidad en su expedición 4 5 días para enviar la citación, más 5 que tenía el interesado para comparecer y 10 de fijación del edicto. 5 Desde la entrada en vigencia del artículo 4 de la Ley 446 de 1998 se aplica por analogía el término de caducidad de 5 años para el proceso ejecutivo contractual.
Así lo ha dicho el Consejo de Estado: Teniendo en cuenta que, antes de la vigencia de la Ley 446 de 1998 no existía una disposición legal en materia caducidad de los procesos ejecutivos contractuales, el Consejo de Estado aplicaba lo dispuesto en el artículo 2536 del Código Civil, esto es, el término de prescripción de 10 años para dicha acción. Luego, a partir del 8 de julio de 1998, la Sala interpretó el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 136 del C. C. A., y previó el término de caducidad de 5 años para las acciones ejecutivas derivadas de providencias judiciales.
Así, con fundamento en la figura de la analogía consagrada en el artículo 8 de la Ley 153 de 1887, esta Corporación explicó que, a pesar de que la Ley 446 de 1998 no señaló el término de caducidad respecto de los procesos ejecutivos contractuales, lo cierto es que, como el artículo 44 ibidem previó el término de 5 años para las acciones ejecutivas derivadas de providencias judiciales, dicha disposición resulta aplicable a los títulos ejecutivos contractuales.
SECCIÓN TERCERA. Auto del 3 de diciembre de 2008. Rad: 08001-23-31-000-2007-00860-01(35823) 6 Sobre el carácter subjetivo de este término la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en tutela del 14 de noviembre de 2019, Rad: T 2300122140002019-00141-01, recordó como precedente consolidado que “(…) la interrupción civil no se consuma con la mera interposición de la demanda, sino en el momento en el que se notifica al demandado, salvo que como lo ha señalado esta Corporación, “el retardo en notificar a éste no se deba a culpa del demandante, por no haber realizado la actividad necesaria para que dicha notificación se efectuara, sino al demandado, por haber eludido esta, o al personal del juzgado encargado de hacerla, casos estos en los cuales la interrupción se entiende consumada con la presentación de la demanda” (G.J. números 2032, pág. 634 y 658; 2050 pág. 660; 2154, pág 132; 2318, pág. 120) (…)” (subraya del texto)” (STC7933-2018, 20 jun. 2018, rad. 01482-00).
Tribunal Administrativo de Córdoba Proceso ejecutivo Rad: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Resuelve excepciones CO-SC5780-99 El plazo inicial de ejecución del Convenio 161 del 4 de noviembre de 1998 era 10 meses7 y su vigencia se extendió hasta el 6 de enero de 2000 según el convenio adicional No 2 del 5 de noviembre de 1999, por lo cual se tendrá como un hecho cierto que la Resolución No 0000087 de 31 de enero de 2000 que impuso la sanción de la cláusula penal pecuniaria se realizó después de finalizado el convenio.
En similar sentido, la Resolución No 0002130 del 21 de junio de 2000 que lo liquidó unilateralmente8. Sobre la extemporaneidad de estas actuaciones (que acarrearía la falta de competencia temporal) debe señalarse que la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva la cláusula penal como mecanismo resarcitorio o indemnizatorio sí puede realizarse luego de expirado el plazo contractual9.
En cuanto a la liquidación unilateral del convenio también se hizo dentro del término previsto en el artículo 136 del CCA vigente para la época. Así las cosas, no son de recibo los argumentos relacionados con la falta de competencia temporal de la administración para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, ni para la liquidación unilateral del contrato, por lo que no prospera los medios exceptivos planteados frente este aspecto. 3.2.4.
Falta de competencia de la administración para imponer la cláusula penal y la correspondiente inexigibilidad de esa obligación En el presente caso se tendrá que declarar la falta de exigibilidad de la cláusula penal pecuniaria y declarar que prospera la excepción de carencia de fuerza ejecutoria; pero por la falta de competencia general del departamento para imponerla administrativamente según la normativa vigente y aplicable a este convenio en particular (Ley 80 de 1993 sin la modificación de la Ley 1150 de 2011).
El tribunal al negar inicialmente el mandamiento de pago advirtió que las cláusulas exorbitantes que dieron origen a las resoluciones presentadas como títulos ejecutivos violaban el parágrafo del artículo 14 de la Ley 80 de 199310 que las prohíbe expresamente. Este argumento no fue refutado de fondo en la segunda instancia, la cual se limitó a decir que no era el momento procesal para plantear esa discusión. Al retomar el caso, la Sala considera innecesario detenerse en ese tema y admitirá como punto de partida que por tratarse de un “contrato interadministrativo” y no un “convenio11” propiamente dicho, en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, 7 Concomitante a la suscripción del convenio se hizo el pago del anticipo del 30% según comprobante 3138 del 3 de noviembre de 1998 (folio 244) 8 Esta actuación por fuera del plazo es aceptada por la propia administración y no es motivo de litigio.
Lo que la administración alega era que podía hacerlo y lo sustenta al momento de resolver los recursos de reposición. 9 En la reciente sentencia del 1 de noviembre de 2023, la Sección Tercera del Consejo de Estado, Rad: 20001- 23-33-000-2014-00035-01 (56031), reiteró esta interpretación y precisó que: A partir del marco jurisprudencial referido, resulta claro que las entidades públicas están facultadas para declarar el incumplimiento del contrato, una vez vencido su plazo de ejecución, siempre y cuando la medida se adopte para hacer efectiva la cláusula penal compensatoria o resarcitoria, mas no para imponer multas. 10 PARÁGRAFO.
En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.
Tribunal Administrativo de Córdoba Proceso ejecutivo Rad: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Resuelve excepciones CO-SC5780-99 podía introducirse la cláusula penal pecuniaria que no es en esencia excepcional sino una figura del derecho privado; pero, de todos modos, en vigencia de la Ley 80 de 1993 antes de la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007, en aquellos contratos en que se pactaban, la administración no estaba facultada para imponerlas unilateralmente, sino que debía acudir ante el juez del contrato12.
Al estudiar el tema en sede de consulta el Consejo de Estado en concepto del 26 de julio de 201613 precisó las diferentes regulaciones de las cláusulas excepcionales desde el Decreto Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007 y al referirse a las multas hizo las siguientes precisiones, extensivas a la cláusula penal pecuniaria, así: Retomando el estudio realizado por la Sala en el citado concepto y a manera de ilustración para enfocarse en la consulta que ahora debe resolver, se tiene: i) En un contrato estatal era posible incluir multas como una manera de conminar o apremiar al deudor para el cumplimiento de las obligaciones emanadas del contrato, bien sea porque la ley lo exigía (Decreto Ley 222 de 1983), ora por pacto de las partes en desarrollo de la autonomía de la voluntad (Ley 80 de 1993); ii) El establecimiento y pacto de multas como una medida coercitiva contractual, debe distinguirse de la imposición unilateral de las mismas por parte de la entidad estatal contratante, así como de la posibilidad de hacerlas efectivas directamente.
Mientras la estipulación de las multas obedece y dimana de la autonomía de la voluntad, una vez pactadas su imposición unilateral en acto administrativo es una prerrogativa exorbitante de la Administración en ejercicio de una competencia administrativa que debe estar prevista expresamente en la ley; iii) Desde esta perspectiva, la imposición unilateral de multas al tratarse de una competencia pública debe fundarse en el principio de legalidad previsto en los artículos 6, 121 y 122 C.P, como postulado esencial del Estado Social de Derecho y de toda manifestación del poder público, conforme al cual será legítima la actuación de las autoridades en cuanto se desarrolle dentro del preciso ámbito funcional definido por el legislador, proscribiendo las actuaciones de los servidores públicos que impliquen omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, y iv) En caso de incumplimiento del contratista y ante la ausencia de ley que otorgue competencia a la Administración para la imposición unilateral de las multas pactadas, deberá acudirse directamente al juez del contrato para que declare el incumplimiento y la sanción que de él se derive, sin que que resulte necesario para las partes agotar procedimiento previo alguno. En consecuencia, bajo la última interpretación jurisprudencial de la Ley 80 de 1993 y antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007 estaba vedada la posibilidad para la Administración de imponer multas en forma unilateral, por no existir, en principio, la atribución legal que la autorizara para el ejercicio de esa potestad excepcional, y el ordenamiento jurídico tan solo la habilitaba para pactarlas, reservando su imposición al juez del contrato.
La interpretación descrita en precedencia se modificó con la expedición de la Ley 1150 de 2007 la que en su artículo 17 restauró expresamente la competencia para la imposición unilateral de las multas pactadas en el contrato estatal… … Al entrar a regir la Ley 80 de 1993 la cláusula penal, como ocurrió con el tema de las multas, suscitó igual inquietud en relación con el mantenimiento de esta cláusula y del poder exorbitante de la Administración de hacerla efectiva unilateralmente, razón por la cual aplica también lo explicado a propósito de aquellas. 11 Doctrinaria y jurisprudencialmente se ha distinguido entre “contrato interadministrativo” y “convenio interadministrativo”, teniendo en cuenta su naturaleza y finalidad.
Los primeros conllevan el pago de una remuneración y tiene un claro carácter patrimonial, mientras que los segundos son acuerdos para el cumplimiento de fines comunes sin una relación negocial de carácter patrimonial ni de contraposición de intereses. 12 La facultad para el cobro de las multas y la cláusula penal pecuniaria fue introducida por los artículos 17 de la Ley 1150 y 86 de la Ley 1474 de 2011.
Esas mismas normas permiten en la actualidad que puedan pactarse en los convenios interadministrativos a voluntad de las partes. 13 Sala de Consulta y Servicio Civil. Número Único: 11001-03-06-000-2015-00102-00 Tribunal Administrativo de Córdoba Proceso ejecutivo Rad: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Resuelve excepciones CO-SC5780-99 En vigencia del precitado Decreto 222 de 1983, el artículo 72 disponía que, “[e]n todo contrato que no fuere de empréstito deberá estipularse una cláusula penal pecuniaria, que se hará efectiva directamente por la entidad contratante en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento (…)”.
(Se resalta). La interpretación que la doctrina hizo en su momento de dicha norma entendía que consagraba una “potestad exorbitante”, que le permitía a la Administración contratante por sí y ante sí, mediante acto administrativo, declarar incumplido un contrato de tracto sucesivo -no la caducidad- y cobrar o hacer efectiva la cláusula penal, incluso cuando se encontraba ya vencido su plazo de ejecución y en todo caso antes de efectuarse la liquidación. Sin embargo, al derogarse el Decreto 222 desapareció el fundamento legal de tal potestad, toda vez que no fue incluida en la Ley 80 de 1993 (así se reconoció en Sentencia de 20 de octubre de 1995, Exp. 7757), aunque antes de la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007, la jurisprudencia del Consejo de Estado estimó que las entidades estatales gozaban de la facultad para declarar el siniestro por incumplimiento del contrato y hacer exigible la póliza que cubría este riesgo constituida a su favor, con fundamento en lo dispuesto por los numerales 4 y 5 del artículo 68 del C.C.A. Para zanjar cualquier discusión sobre esta posibilidad, la Ley 1150 de 2007, en el artículo 17, bajo las prerrogativas de control y dirección del contrato estatal, reestableció expresamente la potestad exorbitante de declarar unilateralmente, mediante acto administrativo, el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal pactada.
Con todo, dado que una de las funciones que se le atribuyen a la cláusula penal -quizás la más importante - es la de constituirse en una liquidación anticipada del daño producido por el incumplimiento contractual hecha por las propias partes del negocio jurídico, su fuente deviene de la autonomía de la voluntad y, por contera, no podría la entidad declarar el incumplimiento para hacerla efectiva (poder exorbitante) si no fue estipulada previamente, so pena de contravenir la ley del contrato.
Es de anotar que la potestad unilateral de “declaratoria de incumplimiento” y efectividad de la cláusula penal procede en los contratos interadministrativos, según ha quedado analizado. Finalmente, ante la competencia otorgada a las entidades estatales de declarar el incumplimiento a través de acto administrativo para hacer efectiva la cláusula penal, se autoriza su recaudo y cobro mediante los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista (artículo 1715 C.C.), cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de jurisdicción coactiva (artículo 17, parágrafo, Ley 1150 de 2007).
Conforme a lo anterior, la “sanción penal pecuniaria” por un valor de DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECISIETE PESOS ($ 238.006.817) impuesta por el departamento de Córdoba a la Cooperativa de Desarrollo Territorial Ltda. (CODETER LTDA.) en el artículo cuarto de la Resolución 00087 del 31 de enero de 2000 y contenida en la liquidación del contrato como un pasivo a cargo del contratista (Resolución No 0002130 del 21 de junio de 2000), no es exigible ni puede servir de título ejecutivo, pues según la normativa contractual aplicable al caso la administración no gozaba en ese entonces de dicha facultad.
Esta falta de exigibilidad no afecta el saldo a favor del departamento por UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 1.149.962,25) contenido en la liquidación unilateral del contrato, la cual no ha sido objeto de controversia14. La Sala aclara que no está decretando la nulidad de la Resolución 00087 del 31 de enero de 2000, sino reconociendo su ineficacia jurídica, al observársele como una vía de hecho, pues deviene del ejercicio de una potestad para el momento inexistente, con 14 En la formulación de las excepciones la propia Previsora S.A. reconoce que: En este sentido, puede afirmarse, sin lugar a dudas, que salvo la expresada suma de 1.149.962,25 (mínima frente al valor del contrato) no hay incumplimiento sino la no ejecución de la totalidad de la obra, sin detrimento patrimonial para el Departamento, porque el contratista ejecutó lo pagado, según la liquidación unilateral.
Y agrega: ante una afectación al amparo de cumplimiento, solo hasta ese monto le correspondería asumir a mi representada la obligación de una indemnización a favor del Departamento de Córdoba. Tribunal Administrativo de Córdoba Proceso ejecutivo Rad: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Resuelve excepciones CO-SC5780-99 la que se pretende imponer y declarar una obligación de forma abiertamente ilegal, que por tanto, no puede ser exigible ni predicarse de ella los requisitos de un título ejecutivo conforme el art 488 del C.PC. 3.2.4.
Sobre las otras excepciones formuladas por Seguros La Previsora S.A. La Sala se abstendrá de fallar sobre las demás excepciones relativas a la exclusión de responsabilidad de la aseguradora por ausencia del siniestro y por falta de amparo frente a multas o sanciones, pues todas ellas apuntan contra la cláusula penal pecuniaria sobre la que prosperó totalmente la falta de exigibilidad, aunque no ponga fin a la totalidad del mandamiento ejecutivo (art. 510 CPC). 3.3.
Continuación de la ejecución Visto lo anterior, se ordenará seguir adelante la ejecución por el valor de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 1.149.962,25) contenido en la liquidación unilateral del contrato en contra de CODETER y Seguros La Previsora SA. Ésta última en su condición de aseguradora por lo dejado de ejecutar. 3.4.
Costas Sin condena en costas en esta instancia por no evidenciarse temeridad en ninguna de las partes y porque las excepciones prosperaron de manera parcial. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA: 1. – Declarar no probadas las excepciones de mérito tituladas “caducidad de la acción”, “prescripción de la obligación”, “carencia de fuerza ejecutiva del título por extemporaneidad en su expedición”. 2.- Declarar probada la excepción de mérito inexigibilidad de la obligación frente a la sanción penal pecuniaria, conforme las razones expuestas.
Por sustracción de materia, abstenerse de pronunciarse frente las demás relacionadas con el mismo hecho o interdependientes: inexigibilidad de la obligación por no conservación del estado riesgo, inexigibilidad de la obligación por carencia de amparo, inexistencia de la obligación de pagar la cláusula penal, ausencia de siniestro de incumplimiento amparado y reducción el monto de la sanción por incumplimiento parcial del contrato. 3.- Seguir adelante la ejecución en contra de CODETER y Seguros La Previsora SA por la suma de UN MILLÓN CIENTO CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y DOS PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($ 1.149.962,25), correspondiente a un saldo a favor del departamento contenido en la Resolución No Tribunal Administrativo de Córdoba Proceso ejecutivo Rad: 23 001 23 31 000 2002 00365 00 Resuelve excepciones CO-SC5780-99 0002130 del 21 de junio de 2000 que realizó la liquidación unilateral de un convenio interadministrativo. 4.- Requerir a las partes para que presenten la liquidación del crédito conforme lo establece el art.446 del C. G del P. 5.- Sin condena en costas.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA