SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Arauca

Jud ar e Me AE Y: E o y SA, A: > o” e L CC AD TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, diecisiete (17) de marzo dos mil veintitrés (2023) Proceso: 81001-3331-001-2011-00246-01 Medio de control: Reparación Directa Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional Tema: Lesiones prestación del servicio militar obligatorio Decisión: Se modifica Procede esta Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Quinto (5% Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, el día 5 de abril de 2019, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda LIDER FABIAN SANTOS ALAPE; JOSE LIDER SANTOS GONZALEZ; SOR HAYDE ALAPE GUZMIAN, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos menores ELIZABETH SANTOS ALAPE, YESSICA PAOLA SANTOS ALAPE, ESTHEFANIA SANTOS ALAPE y CRISTIAN CAMILO SANTOS ALAPE; y YASSON ANDRES SANTOS MADRIGAL? instauraron demanda en ejercicio del medio de control de Reparación Directa contra la Nación — Ministerio de Defensa -— Ejército Nacional, pretendiendo se declare administrativamente responsable a dicha entidad, por los daños materiales y morales causados en razón a las lesiones sufridas por LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, como consecuencia de un ataque guerrillero producido por las FARC el día 11 de Julio del año 2010, en la Vereda Sinaí del Municipio de Arauquita, Departamento de Arauca, mientras prestaba el servicio militar obligatorio. 1.2.

Pretensiones y condenas” La parte demandante las solicitó de la siguiente manera: “PRIMERO: Que LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, son administrativa y patrimonialmente responsables de los por los daños y perjuicios sufridos por LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, JOSE LIDER SANTOS GONZALEZ, SOR HAIDE ALAPE GUZMAN, ELIZABETH SANTOS ALAPE, YESSICA PAOLA SANTOS ALAPE, ESTHEFANIA SANTOS ALAPE, CRISTIAN CAMILO SANTOS ALAPE y YASSON ANDRES SANTOS MADRIGAL, a causa de las lesiones morales, físicas y daño a la vida relación o daño a la salud, padecidas por LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, con ocasión T En adelante la parte demandante. ? Folios 2 a 4 del archivo No. 1 del expediente digital.

Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional del ataque guerrillero ocurrido el día 11 de Julio del año 2.010, en la Vereda Sinaí del Municipio de Arauquita, Departamento de Arauca, cuando prestaba su servicio militar obligatorio como soldado regular a favor del Ejercito Nacional.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, LA NA CIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, pagará por concepto de perjuicios morales las siguientes sumas de dinero: 1.) Para LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de OCHENTA (80) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 2.) Para JOSE LIDER SANTOS GONZALEZ, en su condición de padre del joven LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de CUARENTA (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 3.) Para SOR HAYDE ALAPE GUZMAN, en su condición de madre del joven LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de CUARENTA (40) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 4.) Para ELIZABETH SANTOS ALAPE, en su condición de hermana de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de VEINTE (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 5.) Para YESSICA PAOLA SANTOS ALAPE, en su condición de hermana de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de VEINTE (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 6.) Para ESTHEFANIA SANTOS ALAPE, en su condición de hermana de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de VEINTE (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 7.) Para CRISTIAN CAMILO SANTOS ALAPE, en su condición de hermano de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de VEINTE (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 8.) Para YASSON ANDRES SANTOS MADRIGAL, en su condición de hermano de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de VEINTE (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

TERCERO: Condénese, a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJERCITO NACIONAL, a pagar a favor del joven LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de OCHENTA (80) Salarios Mínimos Legales Mensuales por concepto de indemnización a que tiene derecho por daño a la vida relación o daño a la salud.

CUARTO: Condénese, a LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar a favor del joven LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la suma de SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($77. 153.665.) moneda corriente o la suma de dinero que se declare probada dentro del proceso, por concepto de los perjuicios materiales causados en la modalidad de lucro cesante.

QUINTO: Se condene en costas a la entidad demandada conforme lo regulado en el artículo 171 del C.C.A.

SEXTO: Para el cumplimiento de la sentencia se de aplicación a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del C.C.A.” Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional 1.3. Hechos o fundamento del medio de control? Como fundamentos de hecho de las pretensiones, se tienen: - JOSE LIDER SANTOS GONZALEZ y SOR HAYDE ALAPE GUZMAN, son los padres de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE. - ELIZABETH SANTOS ALAPE, YESSICA PAOLA SANTOS ALAPE, ESTHEFANIA SANTOS ALAPE, CRISTIAN CAMILO SANTOS ALAPE y YASSON ANDRES SANTOS MADRIGAL, son hermanos de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE. - LIDER FABIAN SANTOS ALAPE prestaba el servicio militar obligatorio en la OCTAVA DIVISION DE LA DECIMA OCTAVA BRIGADA DEL BATALLON ESPECIAL ENERGETICO Y VIAL No.1 GENERAL JUAN JOSE NEIRA VELAZCO. - El día 11 de julio de 2010 en horas de la mañana, LIDER FABIAN SANTOS ALAPE cumpliendo la orden de operaciones y recibiendo instrucciones del teniente coronel JUAN DAVID CARDONA DIAZ, inició su desplazamiento desde el kilómetro 17 del tramo del oleoducto Caricare con destino a la torre 113 de ISA que había sido derribada por guerrilleros de las FARC el día 8 de Julio del 2010. - En horas de la tarde del 11 de Julio del año 2.010, en la Vereda Sinaí del Municipio de Arauquita, guerrilleros de las FARC atacaron al pelotón, resultando herido LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, quien sufrió herida por arma de fuego craneoencefálica en región occipitopariental, con leve exposición de masa encefálica. - A LIDER FABIAN SANTOS ALAPE le fue practicado el día 12 de agosto de 2011 por parte de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, examen de capacidad sicofísica para determinar disminución laboral, dando como resultado una merma del 73.43%. - El Ministerio de Defensa le reconoció a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE una indemnización por disminución de capacidad laboral en cuantía de $49.809.730. - El Ministerio de Defensa ordenó a través de la Resolución No. 1546 del 26 de abril de 2012, el reconocimiento y pago a favor de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, de una pensión de invalidez. 1.4.

Fundamento de derecho Se cita como fundamento las siguientes: Constitución Política: artículos 90 y 216. Ley 48 de 1993: artículos 10, 13, 14, 38 y 39. 3 Folios 4 a 8 del archivo No. 1 del expediente digital. Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional 1.5.

Contestación de la demanda? La entidad demandada contestó la demanda argumentando que para efectos de acceder a lo pretendido por la parte actora se tenía que demostrar el daño que sufrió LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, el cual hasta ese momento no aparecía acreditado en el expediente, es decir, el acta de Junta Médica Laboral, como requisito para acreditar el daño causado al soldado regular.

En consecuencia, era fundamental y básico que se demostrara ese perjuicio o daño que sufrió LIDER FABIAN SANTOS ALAPE de acuerdo al informe administrativo por lesiones. Para tal fin y considerando la merma de la capacidad laboral se tenía que valorar ese perjuicio dependiendo de la perdida de la disminución del Soldado el cual quedaba a criterio de la razonabilidad de la que goza el Juez de lo Contencioso Administrativo para tasar el quantum del daño que se reclama dependiendo de lo establecido en el Acta de Junta Médica laboral.

El grado de la disminución de la capacidad laboral que se demostrara a través del proceso de la referencia, era el punto referente para entrar a establecer el reconocimiento de perjuicios que pretendía la parte actora. 2. SENTENCIA APELADA? El Juzgado Quinto (5% Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en providencia del 5 de abril de 2019, dispuso en su parte resolutiva lo siguiente: “PRIMERO. Declarar administrativa y extracontractualmente responsable a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL, por los perjuicios ocasionados al demandante como consecuencia de las lesiones y daños en la salud sufrida por el Soldado Regular LIDER FABIAN SANTOS ALAPE durante la prestación de su servicio militar obligatorio en la Octava División de la Décima Octava Brigada del Batallón Especial Energético y Vial No. 1 General Juan José Neira Velazco del Municipio de Arauquita.

SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior determinación NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL a pagar a los demandantes, la siguiente indemnización: 1. Perjuicios Materiales A favor del señor LIDER FABIAN SANTOS ALAPE la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($67.736.478), por concepto de lucro cesante, derivados de las lesiones sufridas el 11 de julio de 2010 durante la prestación de su servicio militar obligatorio en la Octava División de la Décima Octava Brigada del Batallón Especial Energético y Vial No. 1 General Juan José Neira Velazco del Municipio de Arauquita. 2.

Perjuicios Morales A favor del señor LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, el equivalente a 100 SMLMVY, por concepto de perjuicios morales. % Folios 56 a 59 del archivo No. 1 del expediente digital. 5 Folios 202 a 221 del archivo No. 5 del expediente digital. Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional A favor de los señores JOSE LIDER SANTOS ALAPE Y SOR HAYDE ALAPE GUZMAN, en calidad de padres del señor LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, el equivalente a 100 SMLMV para cada uno, por concepto de perjuicios morales.

A favor de ELIZABETH SANTOS ALAPE, YESICA PAOLA SANTOS ALAPE, ESTHEFANIA SANTOS ALAPE, CRISTIAN CAMILO SANTOS ALAPE Y YASSSON ANDRES SANTOS MADRIGAL en calidad de hermanos del señor LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, el equivalente a 50 SMLMVY para cada uno, por concepto de perjuicios morales. 3. Daños a la salud A favor del señor LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, el equivalente a 100 SMLMV, por concepto de daño a la salud.

TERCERO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO. Sin condena en cosías.

QUINTO. Cumplido lo anterior y ejecutoriada esta providencia, por secretaría del juzgado de origen, déjese las anotaciones en el sistema único de información de la Rama Judicial "Justicia Siglo XXI".

SEXTO. Por secretaría de este despacho y a través del Centro de Servicios envíese el expediente al Juzgado Primero Administrativo de Arauca.” Como sustento de su decisión, el a quo señaló que del material probatorio allegado al proceso estaba demostrada la existencia y gravedad de las lesiones sufridas por LIDER FABIAN SANTOS ALAPE por cuanto las heridas con arma de fuego le produjeron un traumatismo intracraneal en región parietoccipital y otras lesiones en el cuerpo, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral, sumado al impacto emocional, moral psicológico y económico sufrido por él y sus familiares, como consecuencia de los hechos ocurridos el 11 de julio de 2010 mientras se encontraba realizando funciones propias del servicio militar.

De igual forma, los demás demandantes señalaron haber sufrido lesiones de tipo moral, derivadas del hecho dañoso que sufrió su familiar directo y de la merma en su capacidad laboral. El fallador de primera instancia una vez determinado el daño, indicó que era preciso establecer si este resultaba imputable a la entidad demandada, para lo cual se debía esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron las lesiones de SANTOS ALAPE.

Conforme a las pruebas analizadas, se encontraba que LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, para el día 11 de julio de 2010 se encontraba como miembro activo del Batallón Especial Energético y Vial No. 1, en cumplimiento del deber de prestar servicio militar obligatorio como Soldado Regular. De ¡igual forma, aparecía acreditado que el 11 de julio de 2010, mientras se encontraba en funciones propias del servicio LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, fue herido en combate, es decir, que el conscripto sufrió las lesiones mientras se encontraba en custodia del Ejercito Nacional, por lo tanto, era deber de la institución garantizar su integridad física.

Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional Igualmente, se acreditó la existencia de nexo de causalidad entre las lesiones sufridas por el actor con el hecho de las mismas, en la medida que el daño ocurrió en la prestación del servicio militar obligatorio, siendo esta la causa inmediata del daño, pues si LIDER FABIAN SANTOS ALAPE no estuviese prestando el servicio militar, no hubiere sido afectado por las lesiones sufridas en combate.

Teniendo en cuenta lo anterior, al haberse superado el riesgo de la actividad militar por la acción del enemigo, la responsabilidad del Estado en ese caso era de tipo objetivo, sin culpa de la administración, por consiguiente, probado el hecho dañoso, era necesario que la entidad pública demostrara que existía algún eximente de responsabilidad como la fuerza mayor, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la víctima.

En los alegatos de conclusión la entidad demandada señaló que las lesiones sufridas por el Soldado Regular LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, si bien fueron con ocasión del servicio, fueron a causa de un tercero, esto es, un grupo al margen de la Ley que combate contra la Fuerza Pública, por consiguiente, no debía responder el Ejército Nacional en este asunto.

El fallador de primera instancia señaló que el hecho que las lesiones del actor hubieren sido producidas por la acción de un tercero, no eximía de responsabilidad a la entidad pública, por cuanto no era un riesgo inherente o propio del servicio, habida cuenta que se trató de un soldado regular y no de un soldado voluntario o profesional en donde el Estado asume una relación de especial sujeción, la cual lo torna responsable del daño antijurídico padecido, existiendo una relación directa entre el daño y el servicio prestado por SANTOS ALAPE.

En cuanto a los perjuicios pretendidos, la primera instancia los reconoció así: en relación al lucro cesante indicó que la Junta Nacional de Calificación de Invalidez con dictamen No. 1024515412 de fecha 25 de noviembre de 2015 estableció una pérdida de capacidad laboral y ocupacional de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE en un 51 37%. Que teniendo en cuenta el reconocimiento de la pensión mensual de invalidez a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, la primera instancia consideró que la misma si se debía descontar, en el entendido que el lucro cesante es una indemnización por daño patrimonial que consiste en la pérdida de una ganancia legítima o de una utilidad económica por parte de la víctima, el cual se encuentra satisfecho con el derecho pensional.

En consecuencia, dicho perjuicio debía liquidarse solamente tomando el 25% como estimativo del valor de las prestaciones sociales del salario base de liquidación que estaba devengando el demandante, debido a que era ese concepto el que no recibía por efecto de su lesión. En ese sentido, se tenía que LIDER FABIAN SANTOS ALAPE i) nació el 6 de marzo de 1991, ii) resultó herido el 11 de julio de 2010, y iii) el salario mínimo para el 2019, correspondió a la suma de $828.116.

La indemnización debida o consolidada se reconoció desde la fecha de los hechos (11 de julio de 2010) hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, esto es, 104,63 meses. Página Y de 30 Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional Así pues, se reconoció la suma de $28.159.227 por concepto de lucro cesante debido o consolidado a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE.

La indemnización futura o anticipada corrió desde el día siguiente de la fecha de la sentencia hasta el 26 de diciembre del año 2064 cuando LIDER FABIAN SANTOS ALAPE cumpliría 73,86 años conforme a los Índices de esperanza de vida certificados por el DAÑE, para un total de 548,93 meses. Se reconoció la suma de $39.577.251 por concepto de lucro cesante futuro.

En cuanto a los perjuicios morales, se tenía que la parte demandante pretendió el equivalente a 89 SMMLV a favor de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, a JOSE LIDER SANTOS ALAPE Y SOR HAYDE ALAPE GUZMAN como padres de soldado el pago de 40 SMMLV, a favor de ELIZABETH SANTOS ALAPE, YESICA PAOLA SANTOS ALAPE, ESTHEFANIA SANTOS ALAPE, CRISTIAN CAMILO SANTOS ALAPE Y YASSSON ANDRES SANTOS MADRIGAL en calidad de hermanos la suma de 40 SMMLV.

La primera instancia atendiendo al criterio unificado por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2014, proferida dentro del expediente No.31172, y teniendo en cuenta una incapacidad laboral del 51.37%, reconoció a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, JOSE LIDER SANTOS ALAPE y SOR HAYDE ALAPE GUZMAN la suma de 100 SMMLV para cada uno de ellos.

Por su parte, a ELIZABETH SANTOS ALAPE, YESICA PAOLA SANTOS ALAPE, ESTHEFANIA SANTOS ALAPE, CRISTIAN CAMILO SANTOS ALAPE Y YASSSON ANDRES SANTOS MADRIGAL, en calidad de hermanos de LIDER FABIAN SANTOA ALAPE, la suma de 50 SMMLV. Por último, por concepto de daño a la salud, la primera instancia le reconoció a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE la suma de 100 SMMLV.

No hubo condena en costas, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.

2.1. RECURSO DE APELACIÓNC La entidad demandada interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda. En ese sentido indicó, que los soldados del Ejército Nacional hacen parte de las Fuerzas Militares, cuya finalidad es la defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio y del orden constitucional (art. 217 Carta Política).

Por tanto, si en el desarrollo de una de esas tareas se materializa un riesgo propio del servicio (muerte, accidente de trabajo o enfermedad común), la reparación del daño se realizará a través de la indemnización legal, predeterminada o a forfait que se paga con independencia de que la responsabilidad de la administración se halle comprometida. $ Folios 226 a 229 del archivo No. 5 del expediente digital.

Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional Que en el caso en estudio, forzoso es concluir del acervo probatorio recaudado dentro del proceso, que las lesiones de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE se compadecen con la materialización de un riesgo propio del servicio, uno de los tantos a que están expuestos los integrantes de la milicia, quienes exponen su vida e integridad personal al servicio de la patria.

Por lo tanto, no habría lugar a la declaratoria de responsabilidad del Ejército Nacional. Que en caso de que se llegare a confirmar la decisión de primera instancia en cuanto a la responsabilidad del Ejército Nacional, era necesario modificar lo concerniente a los perjuicios reconocidos en favor de la parte demandante. En cuanto a los perjuicios materiales reconocidos, indicó que si bien compartían el análisis que realizó el fallador de primera Instancia cuando manifestó que para el lucro cesante debía descontarse aquel porcentaje reconocido por la pensión de invalidez, no estaban de acuerdo con que se reconociera el 25% como estimativo del valor de las prestaciones sociales.

Lo anterior, teniendo en cuenta que, en primer lugar, en el caso particular no se demostró que el joven LIDER FABIAN SANTOS ALAPE tuviera un contrato de trabajo o similar previo a la prestación del servicio militar obligatorio; es decir, no bastaba con que se demostrara que el lesionado se encontrara en edad productiva sino que era estrictamente necesario que se probara que su vinculación laboral le generaba esta prerrogativa, lo cual a todas luces no ocurrió en el caso que nos ocupa.

Aunado a ello, debía tenerse en cuenta que al parecer el fallador de primera instancia omitió que el reconocimiento pensional que se le hizo a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE tuvo su sustento en una norma especial, esto es el Decreto 4433 de 2004. Y es que para el caso particular, aunque el salario básico de un cabo tercero para el año en que se consolidó el derecho del actor era de $849.893 y dado que el señor SANTOS ALAPE adquirió el derecho en cuantía equivalente al 50% de dicho salario como partida computable, al realizar la operación divisoria, la suma obtenida resultaba ser inferior al salario mínimo legal por lo que la entidad procedió a incrementar esta suma de conformidad con las previsiones normativas de la Ley 923 de 2004 y el ya mentado Decreto 4433 de 2004.

Por esa razón, debía revocarse lo relacionado con el reconocimiento de perjuicio material realizado al demandante principal pues a todas luces carecía de todo sustento fáctico y probatorio además de que con él se propiciaba un enriquecimiento sin causa a favor del extremo activo y un empobrecimiento correlativo a las arcas de la entidad.

En cuanto a lo reconocido por perjuicios morales, la entidad demandada no compartía la decisión del Juez de primera instancia pues a más de otorgar montos sobre el límite de lo permitido por la Jurisprudencia Nacional (100 SMLV), no motivó dicha decisión ni tampoco la fundó en pruebas debidamente aportadas al proceso. Las sumas reconocidas por concepto de esta clase de perjuicios resultan desproporciónales, pues si bien el administrador de justicia, está facultado para determinar el monto de la indemnización, dicha tarea debe ser desarrollada dentro de los parámetros jurisprudenciales y obedeciendo a la Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional configuración del daño, teniendo en cuenta el grado de afectación real de cada uno de los demandantes.

3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 5 de abril de 2019, proferida por el Juzgado Quinto (5%) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja. Así mismo, se ordenó a las partes, la presentación por escrito de los alegatos de conclusión; y vencido este, el traslado al Ministerio Público delegado ante esta Corporación, para que emitiera concepto. 3.1.

Alegatos de segunda instancia” Solo la entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión, reafirmando lo expuesto en la primera instancia. 3.2. Concepto del Ministerio Público El Representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto. 4, CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia El Artículo 308 de la Ley 1437 de 2011, se refiere al tema de transición y vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo “CPACA”, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 308.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como fas demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior * (Subrayado de la Sala) Teniendo en cuenta lo anterior, y como quiera que la demanda fue presentada el día 5 de diciembre de 2011, es claro que se deberá regir por las normas anteriores a la Ley 1437 de 2011, es decir, el Decreto — Ley 01 de 1984.

En este sentido, según el artículo 133 del Decreto — Ley 01 de 1984 “Código Contencioso Administrativo”, al Tribunal se le asignó el conocimiento en Archivo No. 13 del expediente digital. Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 4.2.

Problema jurídico Deberá determinarse si hay lugar a revocar o modificar la sentencia proferida el 5 de abril de 2019, por el Juzgado Quinto (5% Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que accedió a las pretensiones de la demanda. En ese sentido, la controversia consiste en dilucidar si la NACION — MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -— EJERCITO NACIONAL es administrativamente responsable por los daños materiales y morales causados en razón a las lesiones sufridas por LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, como consecuencia de un ataque guerrillero producido por las FARC el día 11 de Julio del año 2010, en la Vereda Sinaí del Municipio de Arauquita, Departamento de Arauca, mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

En caso afirmativo, deberá establecerse si la tasación de los perjuicios materiales y morales reconocidos a la parte demandante, se ajustaron a los parámetros legales y jurisprudenciales previstos para ello. En ese sentido, lo primero será hacer un recuento de los hechos probados, para luego referirse al régimen de responsabilidad aplicable, y por último, analizar el caso concreto. 4.3.

Hechos probados Es importante señalar que se aportan con la demanda los siguientes documentos los cuales, a pesar que puedan estar en copias simples serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo? pues no cuentan con reparos de ningún tipo. Se transcriben textualmente con errores.

Ellos son: a) Informativo administrativo por lesiones No. 026-10 del 16 de agosto de 2010 en el cual se señaló: “Descripción de los Hechos: Teniendo en cuenta el informe presentado por señor SV. PEREZ GONZALEZ JOHN Comandante de Pelotón, los hechos ocurrieron el día 11 de julio de 2010 siendo las 06:20 horas cuando se dirigía en movimiento pedreste hasta la torre 113, que había sido derribada por terroristas de las FARC, entonces se contínto a lo largo de las torres de ISA y del oleoducto con un dispositivo amplio debido a que el C3, HERRERA había estado meses antes en ese lugar con dardo uno y había recibido información por una moradora de la vereda llamada SHAQUIRA, de no transitar dentro de la mata de monte ya que la guerrilla la tenía minada para que el Ejercito al entrar en ellas quedaran atrapados allí, al observar el terreno, sí era el más descubierto para el helipuerto ya que las cuerdas de alta tensión ocupan el sector, se procedió a revisar la vivienda para confirmar o desvirtuar la presencia de explosivos ya que podrían atentar contra la aeronave cuando aterrizara, salimos del registro de la vivienda y procedía a tomar las coordenadas, no se alcanzo hacerlo porque empezó un $ Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014.

Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional ataque por parte de la guerrilla que tenía la zona preparada e iniciando este con la explosión de un cilindro y activación de minas enterradas y lanzamiento de tatucos en ramilletes dejando como resultado diez muertos que fueron rematados por dos francotiradores que tenia la guerrilla y Siete soldados heridos entre ellos el soldado SANTOS ALAPE LIDER FABIAN quien sufrió herida por arma de fuego craneoencefálica en región occipitopariental, con leve exposición de masa encefálica de acuerdo a la epicrisis entregada por el hospital San Vicente de Paul IMPUTABILIDAD: De acuerdo al artículo 24 Decreto 1796 del 14 de septiembre de 2000 Literales (A, B, C, D) LA LESION OCURRIO: ( ) Literal__x Enel servicio como consecuencia de combate o en accidente relacionado con el mismo, o por acción directa del enemigo, en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional (AT).

( )." (Folio 35 del archivo No. 1 del expediente digital). b) Historia clínica del paciente LIDER FABIAN SANTOS ALAPE atendido en el Hospital San Vicente de Arauca ESE (folios 37 a 44 del archivo No. 1 del expediente digital). c) Historia clínica del paciente LIDER FABIAN SANTOS ALAPE atendido en el Hospital Militar Central (folios 12 a 101 del archivo No. 3 del expediente digital). d) Acta de Junta Médico Laboral No. 45768 del 12 de agosto de 2011 practicada a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 del Decreto 1796 de 2000.

En dicho documento se concluyó lo siguiente: “A- DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES: 1) TRAS COMBATE SUFRE HERIDA POR PROYECTIL DE ARMA DE FUEGO EN REGION OCCIOPITOPARIETAL VALORADO POR NEUROPSICOLOGIA AUDIOMETRIAS Y TRATADO POR OTORRINOLARINGOLOGIA NEUROCIRUGIA PSIQUIATRIA CON ESQUIRLECTOMIA REHABILITACIONB TERAPIA FISICA QUE DEJA COMO SECUELA: A) CICATRIZ CON DEFECTO ESTETICO LEVE EN CARA SIN LIMITACION FUCNIONAL- B) HIPOACUSIA IZQUIERDA DE 80 DECIBELES- C) TINNITUS IZQUIERDO CRONICO- D) CEFALEA CRONICA- E) TRASTORNO MENTAL Y DEL COMPORTAMIENTO SECUNDARIO A LESION CEREBRAL.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para el servicio. INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL NO APTO - PARA ACTIVIDAD MILITAR C. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral. LE PRODUCE UNA DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL SETENTA Y TRES PUNTO CUARENTA Y TRES POR CIENTO (73.43%) D. Imputabilidad del Servicio LESION-1 OCURRIO EN EL SERVICIO POR ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO, EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PUBLICO O CONFLICTO INTERNACIONAL LITERAL (C) (AT) DE ACUERDO A INFORMATIVO No. 26/2010.

Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional E. Fijación de los correspondientes índices. DE ACUERDO AL ARTICULO 47 DECRETO 0094 DEL 11 DEENERO DE 1989, LE CORRESPONDE POR: 14) NUMERAL 10-003. LITERAL (A) INDICE DOS (2)- 18) NUMERAL 6 -036.

LITERAL (A) INDICE NUEVE (9)- 71€). NUMERAL 6 -037, LITERAL (A) ÍNDICE TRES (3)- 1D) NUMERAL 3-028 INDICE DOS (2]- 1E)., NUMERAL 3-017. LITERAL (B) INDICE CATORCE (14)-." (Folios 272 a 277 del archivo No. 4 del expediente digital) e) Certificación expedida el 20 de marzo de 2012 por la Jefatura de Desarrollo Humano de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, a través de la cual hizo constar lo siguiente: “Que el (la) Señor (a) (ita) SER.

SANTOS ALAPE LIDER FABIAN ( ) fue DOLSADO del Ejército Nacional e ingresó como SOLDADO REGULAR mediante DIRTRA No. 0867 de 20061215 con novedad fiscal 20090804. Se retiró en el grado de SOLDADO REGULAR por TIEMPO DE SERVICIO MILITAR CUMPLIDO mediante OAP-EJC No. 1946 de 01 de diciembre de 2011 con novedad fiscal 13 de mayo de 2011, con un tiempo de servicio prestado a las fuerzas militares de 1 año, 9 meses y 9 días hasta el 13 de mayo de 2011.

( ).” (Folio 285 del archivo No. 4 del expediente digital) f) Resolución No. 133942 del 11 de abril de 2012 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de INDEMNIZACION POR DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL con fundamento en el expediente No.177249/ de 2012”, mediante la cual se resolvió: “ARTÍCULO 1o Reconocer y ordenar pagar con cargo al presupuesto del Ejército Nacional, fa suma que más adelante se relaciona por concepto de Prestaciones Sociales, según lo expuesto en la parte motiva, así: CONCEPTO FACTOR VALOR RESULTANTE INDEMNIZACION POR 58.60 $49.809.730 DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL ( ).? (Folio 287 del archivo No. 4 del expediente digital) g) Resolución No. 1546 del 26 de abril de 2012 “Por la cual se reconoce y ordena el pago de pensión mensual de invalidez, con fundamento en el Expediente MDN No. 1727 de 2012”, proferida por el Ministerio de Defensa Nacional.

Dicho acto administrativo dispuso lo siguiente: “Que al Soldado Regular del Ejercito Nacional, LÍDER FABIAN SANTOS ALAPE le fue practicada Acta de Junta Médica Laboral No. 45768 de agosto 12 de 2011, (folios 4 y 5) que le determinó una disminución de la capacidad laboral total del 73.43%, por lesión ocurrida en el servicio acción directa del enemigo en el restablecimiento del orden público o conflicto internacional, su retiro se produjo el 13 de mayo de 2011; según hoja de liquidación de servicios No. 3-1024515412 de marzo 6 de 2012.

Que el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, señala que el personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, Miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, que adquieran una incapacidad permanente parcial igual o superior al cincuenta por ciento (50%) e inferior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en combate, o actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio, tendrá derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio y mientras subsíista la incapacidad a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de fa Policía Nacional, según el caso, equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas dispuestas en el presente decreto, siempre y cuando exista declaración médica de no aptitud para el servicio y no tenga derecho a la asignación de retiro.

( ) Que de conformidad con lo dispuesto en el Decreto No. 4433 de 2004, el mencionado ex Soldado adquirió el derecho al reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez, fa cual se reajustará conforme lo prevea la ley, en cuantía equivalente al 50% de las siguientes partidas: Sueldo Básico Cabo Tercero $849.893.00 Que en atención a que el 50% de la partida señalada anteriormente, es inferior al salario mínimo legal vigente, la citada prestación se deberá incrementar a dicho salario, en cumplimiento de lo establecido en la Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.

RESUELVE

ARTICULO %to. Reconocer y ordenar pagar con cargo al Presupuesto del Ministerio de Defensa Nacional, a partir del 13 de mayo de 2011, a favor del ex - Soldado Regular del Ejército Nacional, LÍDER FABIAN SANTOS ALAPE, C.C. No. 1.024.515.412, Código No. 1024515412 (folios 7 y 11), una pensión mensual de invalidez, en cuantía de QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS MCTE ($535.600.00), correspondiente al salario mínimo mensual legal vigente para el año 2011, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa del presente acto administrativo.

( ).” (Folios 299 a 300 del archivo No. 4 del expediente digital) h) Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima No. 210432013 del 13 de febrero de 2013, en la que se llegó a las siguientes conclusiones: “Paciente masculino de 22 años, vive en la vereda Chenche Asoliados de Purificación. Tolima), escolaridad primaria, pensionado por invalidez por Ejercito Nacional, quien refiere que el 11 de julio de 2010 estando en la vereda Sinai de Arauca, fue herido en combate presentando herida por proyectil arma de fuego de largo alcance en región occipitoparietal, manejado inicialmente en el Hospital de Arauca y luego remitido a Hosmil con tratamiento quirúrgico con Esquirlectomía y cuidados hospitalarios por un mes y medio.

En la valoración de neuropsicología déficit de atención y en la función mnésica. De acuerdo con las consideraciones anotadas, con base en los fundamentos de Hecho y de Derecho, con el concepto de la terapeuta ocupacional de la Junta Regional de calificación del Tolima y lo manifestado por el paciente, se califica la pérdida de fa capacidad laboral con una Deficiencia de 32,72%, Discapacidad de 2.10%, Minusvalia de 8,75% para un total de 43,57% de origen Accidente de Trabajo y fecha de estructuración el 11 de Julio de 2010.

Una vez Leído y aprobado el dictamen se firma por quienes en el intervinieron a fos 8 días del mes de marzo de 2013.” (Folios 256 a 263 del archivo No. 4 del expediente digital) Ii) Dictamen de determinación de origen y/o pérdida de capacidad laboral y ocupación del 25 de noviembre de 2015, elaborado por la Junta Nacional de Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional Calificación de Invalidez a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, a través del cual se modificó el porcentaje de disminución de capacidad laboral otorgado por Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima del 43.57% al 51.37% discriminado según los siguientes conceptos: DEFICIENCIAS: 31.22%, DISCAPACIDADES: 3.90% y MINUSVALÍAS: 16.25% (folios 156 a 160 del archivo No. 1 del expediente digital). j) Testimonios rendidos por JOSE HERMES PORTELA ÑUSTES y LUZ CEMIDA VARGAS (folios 133 a 135 del archivo No. 3 del expediente digital). 4.4, Responsabilidad patrimonial del Estado por daño al soldado conscripto El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.

Así pues, para que se configure la responsabilidad patrimonial del Estado, deben concurrir dos presupuestos: (i) un daño antijurídico y (11) su imputación al Estado por la acción u omisión de autoridades públicas. De conformidad con la Ley 48 de 1993 “por la cual se reglamenta el servicio de Reclutamiento y Movilización”, los hombres colombianos estaban obligados a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumplieran la mayoría de edad, con excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes tienen que definirla cuando obtengan el respectivo título?.

Por su parte, en relación con los conscriptos, el Estado contrae un deber positivo de protección, el cual implica que debe responder por los daños que éstos sufran en el ejercicio de la actividad militar pues, al imponer el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado, de suerte que la Administración asume una posición de garante, al doblegar la voluntad del soldado y disponer de su libertad individual para un fin determinado, por lo que entra en una relación de especial sujeción, que lo hace responsable de los posibles daños que pueda padecer aquél, mientras permanezca a su cargo?".

Ahora bien, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado ha señalado que el régimen de responsabilidad bajo el cual debe resolverse la situación de los conscriptos es diferente del que se aplica a quienes voluntariamente ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, como es el caso, por ejemplo, de los militares y agentes de policía?!.

Lo Y El artículo 13 de la referida ley definió las siguientes modalidades de prestación del servicio militar obligatorio: ) soldado regular, de 18 a 24 meses, li) soldado bachiller, durante 12 meses, li) auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses y iv) soldado campesino, de 12 a 18 meses. 1% CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCION A. Consejero ponente: JOSE ROBERTO SÁCHICA MENDEZ.

Sentencia de cinco (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número:19001-23-31- 000-2011-00159-01 (52997). 31 «Estos deben soportar los daños causados como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad, y sólo habrá lugar a la reparación cuando dicho daño se haya producido por falla del servicio, o cuando se someta al agente estatal a un riesgo excepcional, diferente o mayor al que deban afrontar quienes se encuentran en las mismas condiciones.

En todo caso, éstos y quienes hayan sufrido perjuicio con el hecho dañoso, tendrán derecho a las Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional anterior, bajo el entendido de que el sometimiento de aquéllos a los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que obedece al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas, “derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”*? para “defender la independencia nacional y las instituciones públicas” *?.

En sentencia de 5 de marzo de 2021**, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo manifestó lo siguiente: “Ello implica que quienes prestan servicio militar obligatorio sólo están obligados a soportar fas cargas inherentes a éste, como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales*?.

Por su parte, los que prestan el servicio en forma voluntaria asumen fodos y cada uno de fos riesgos propios de la actividad militar. Por eso, de tiempo atrás, se consideró que, cuando una persona ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud, debe dejar el servicio en condiciones similares”*, criterio a partir del cual se estableció la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades inherentes a la condición de militar”.

En relación con los títulos de imputación aplicables cuando se trata de estudiar la responsabilidad del Estado respecto de los daños causados a soldados conscriptos, la jurisprudencia ha establecido que los mismos pueden ser (i) de naturaleza objetiva -fales como el daño especial o el riesgo excepcional- y (ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al proceso ésta se encuentre acreditada!”.

Adicionalmente, en aplicación del principio jura novit curia, el Honorable Consejo de Estado ha señalado que el juzgador debe verificar si el daño antijurídico resulta imputable al Estado con fundamento en uno cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados. Tratándose del daño especial, el mismo opera cuando se produce un rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas?*?.

Por su parte, el riesgo prestaciones e indemnizaciones previamente establecidas en el ordenamiento jurídico (a forfait)» Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 21 de febrero de 2002, exp. 12.799, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.. 12 Corte Constitucional, sentencia T-250 del 30 de junio de 1993, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 13 Artículo 216 de la Constitución Política., % CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSE ROBERTO SÁCHICA MENDEZ. Sentencia de cinco (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número:19001-23-31- 000-2011-00159-01 (52997). 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2006, exp. 15.583, M.P. Alier Hernández Enríquez. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 3 de marzo de 1989, exp. 5290 y del 25 de octubre de 1991, exp. 6465, ambas con ponencia del Consejero Carlos Betancurth Jaramillo, entre otras. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de abril de 2010, exp. 17.992, M.P. Enrique Gil Botero. 18 En sentencia del 10 de agosto de 2005, expediente 16205, el Consejo de Estado, al decidir la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridas por un soldado que, en cumplimiento de la orden proferida por su superior jerárquico, consistente en realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: «( ) la causación de los daños material, moral Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional excepcional se configura como consecuencia de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que, en su estructura, son peligrosos.

A su turno, la falla en la prestación del servicio surge cuando la irregularidad administrativa produce el daño. En todo caso, éste no resulta imputable al Estado cuando ocurre por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, circunstancia que lleva al rompimiento del nexo causal y lo libera de responsabilidad.

En los casos en que se invoque, por parte de la entidad demandada, la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ésta se produjo, pues es posible que el Estado haya contribuido co-causalmente a su generación. En la mencionada sentencia de 5 de marzo de 2021 ?*, se indicó: *( ) [LJa sola constatación de la existencia de una aparente causa extraña como origen o fuente material de los daños ocasionados a conscriptos no es suficiente para que éstos (los daños) sean considerados como no atribuibles a la Administración Pública, pues se requiere, además, que ésta acredite que su actuación no contribuyó a su producción, por lo cual no le sería imputable fáctica ni jurídicamente».

Lo anterior, por cuanto es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima, pero que, en todo caso, dicho resultado perjudicial tenga una relación inmediata con el servicio desarrollado por el soldado conscripto, caso en el cual la demandada no puede liberarse de su responsabilidad, pues, aún en esa eventualidad, es posible que le sea atribuible jurídicamente el daño”.

El Honorable Consejo de Estado, en sentencia de 10 de septiembre de 2020, evocando sus pronunciamientos anteriores, ya había concluido lo siguiente: “Al respecto, mediante sentencia del 2 de marzo de 2000, la Sección Tercera Sostuvo: *( ) [Djdemostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado.

En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anofadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligactos a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen. No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un fercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada”.

De conformidad con todo lo antes expuesto, se procederá al estudio del caso concreto. y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho». 18 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCION A. Consejero ponente: JOSE ROBERTO SÁCHICA MENDEZ. Sentencia de cinco (9) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Radicación número:19001-23-31- 000-2011-00159-01 (52997). Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional 4.5.

Análisis de la Sala 4.5.1. Prueba de la condición de conscripto de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE En este caso quedó acreditado que LIDER FABIAN SANTOS ALAPE estuvo vinculado con el Ejército Nacional, en calidad de soldado regular, prestando su servicio militar obligatorio en el período comprendido entre el 4 de agosto de 2009 al 13 de mayo de 2011, para un total de un año, nueve meses y nueve días. 4.5.2.

Responsabilidad del Estado en el caso concreto de acuerdo a lo probado Teniendo en cuenta los planteamientos efectuados en párrafos precedentes el estudio del asunto que ocupa la atención de la Sala, se efectuará bajo el régimen de responsabilidad objetivo, ya que lo alegado se enmarca en torno a un daño especial por el rompimiento de las cargas públicas en las que se encontraba el joven LIDER FABIAN SANTOS ALAPE obligado a soportar, en estos eventos basta demostrar: a) un daño que implique una lesión a un bien jurídicamente tutelado; y b) la relación de causalidad con la Administración. 4.5.2.1.

En cuanto al primer elemento, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado también ha reiterado que, el daño antijurídico comprendido, desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual?” y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patriímonio”?!; o la “Tesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa””; y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable ¡) bien porque es contrario a la Carta Política o a una 20<(.) el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal 0) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”.

PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en AFDUAM, No.4, 2000, p.185. Martín Rebollo se pregunta: *¿ Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las Administraciones Públicas, que impongan la obligación de tolerarlo.

Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord. Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF.

LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, pp.278 y 279.. 21 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1% ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329.. 22 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis.

Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.Y. 1% ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, p.329. Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”*, en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos, y, ¡li) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general?*.

En cuanto al daño antijurídico, la Jurisprudencia Constitucional en sentencia C- 254 de 2003, señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o Hlicitud de fa conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima”. Así pues, y siguiendo lo dispuesto por la Honorable Corte Constitucional, ha señalado en sentencias C- 333 de 1996 y C-918 de 2002 “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado Social de Derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración” De igual manera, la Jurisprudencia Constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (Art. 1) y la igualdad (Art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de fos ciudadanos, prevista por los artículos 2 y 58 de la Constitución” Debe quedar claro, que es un concepto que es constante en la Jurisprudencia del Honorable Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado Social de Derecho, ya que como lo señala el precedente un “Estado Social de Derecho y solidario y respetuoso de fa dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos””.

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable”*f, anormal?” y que se trate de una situación jurídicamente protegida”*. El daño está demostrado porque el soldado conscripto LIDER FABIAN SANTOS ALAPE sufrió una lesión en el desarrollo de una misión táctica, tal y como así quedó demostrado con el informe administrativo por lesiones, el acta de Junta Médico laboral y los actos administrativos a través de los cuales, por un lado, se ordenó el reconocimiento de una indemnización por disminución de capacidad laboral y por el otro, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez. 23 *(..) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit, p.186. 24 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. “La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción”, próximo a publicación. 25 Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana".

Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, expediente 9550. 26 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, expediente 2001-01541 AG. 27 “Dor haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”. Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, expediente 12166. 28 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, expediente 1999-02382 AG.

Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional 4.5.2.2. En cuanto a la responsabilidad del Estado, se observa entonces que las características de esta teoría -daño especial- se enmarcan perfectamente en el caso objeto de estudio, pues LIDER FABIAN SANTOS ALAPE se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, un deber que es impuesto legalmente; por lo tanto, el reclutamiento y la restricción de algunos derechos de los conscriptos por parte del Ejército Nacional es una decisión legitima de la administración. Por ello, estando bajo la égida del Estado prestando el servicio militar, uno de los demandantes y víctima directa, LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, sufrió la lesión rompiéndose de esta forma el principio de igualdad frente a las cargas que deben soportar los demás soldados conscriptos, pues es deber del Estado entregarlos a su vida social luego de terminado el servicio, en las mismas condiciones de salud en las que fueron incorporados, además el caso no pudo ser encasillado en los demás regímenes de responsabilidad.

Así las cosas, y como quiera que las lesiones de LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, se originaron por causa y en ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, dicho daño es imputable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional. El Tribunal Administrativo de Arauca en un caso de supuestos fácticos similares manifestó?*: *( ) Por consiguiente, de los hechos probados se evidencia que el título jurídico aplicable al caso bajo estudio es el del Daño Especial, “con fundamento en el cual el Estado debe responder por los daños causados en el evento de que las pruebas sean indicadoras de que los hechos ocurrieron con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, sin que se necesite hacer valoración subjetiva de la conducta del demandado y, por fanto, sin que éste pueda exonerarse con la prueba de que su conducta estuvo sometida a la diligencia; para romper el nexo de causalidad son admisibles únicamente los hechos de culpa exclusiva de la víctima o del tercero y fuerza mayor” ( ) Vale fa pena recordar que la prestación del servicio militar obligatorio encuentra soporte jurídico en lo establecido en el artículo 216 de fa Constitución, en lo reglado en el artículo 3? de la ley 48 de 1993 y en el reglamento contenido en el Decreto 2048 del 11 de octubre de 1993, y así mismo, que en el artículo 47 se define como conscripto al joven que se ha inscrito para definir su situación militar en los términos de la ley 48 de 1993.

Siguiendo los derroteros jurisprudenciales, no cabe la menor duda sobre el hecho de que la obligación es de resultado, porque sí bien es cierto la obligación de proteger la vida e integridad es de medio; en el caso de los reclusos o de los conscriptos que prestan el servicio militar obligatorio se torna de resultado, pues se encuentran en lugares de instrucción donde no tienen capacidad de tomar decisiones, sino únicamente de obedecer las instrucciones de sus superiores; de ahí que mientras permanecen en los mencionados sitios, o bajo la órbita o tutela del Ejercito Nacional, la administración debe responder por su vida e integridad personal. 22 Radicación número: 810012331-002-2011-00065-00.

Arauca, dos (2) de mayo de dos mil trece (2013). Demandante: ELIECER RESTREPO VILLA Y OTROS. Demandado: NACIÓN. MINISTERIO DE DEFENSA — EJERCITO NACIONAL. REFERENCIA: REPARACION DIRECTA- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional En este orden de ideas, se ha precisado con relación a la prestación del servicio militar por los soldados conscriptos: 1.- Que es obligatorio su ingreso por decisión imperativa del Estado y, 2.- Que el conscripto no tiene por qué soportar las consecuencias dañinas o perniciosas de la actividad militar, salvo que se demuestre por parte del Estado, alguna de las eximentes de responsabilidad (culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo del tercero y/o fuerza mayor).

( ).” En virtud de ello, es procedente confirmar la decisión de primera instancia que declaró la responsabilidad de la entidad demandada por las lesiones ocasionadas a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE, durante la prestación del servicio militar obligatorio. 4.5.3. Indemnización de perjuicios 4.5.3.1. Perjuicios materiales La entidad demandada dentro del recurso de apelación interpuesto manifestó que LIDER FABIAN SANTOS ALAPE no tenía derecho al reconocimiento y pago por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, como quiera que el mencionado ex soldado regular ya gozaba de una pensión de invalidez, otorgada por el Ministerio de Defensa a través de la Resolución No. 1546 del 26 de abril de 2012, en cuantía 535.600.00, efectiva desde el 13 de mayo de 2011.

Es decir, que LIDER FABIAN SANTOS ALAPE en razón al porcentaje de disminución de capacidad laboral determinado por la Junta médico Laboral - autoridad competente- ya era beneficiario de un derecho prestacional. Por esa razón, carecía de todo sustento fáctico y probatorio se le reconociera suma adicional por la disminución de capacidad laboral, propiciándose un enriquecimiento sin causa a favor del extremo activo y un empobrecimiento correlativo a las arcas del Ejército Nacional.

La Sala no comparte el argumento alegado por la entidad demandada, pues existe una gran diferencia entre la indemnización que deviene de la reparación por los perjuicios causados en razón de la producción de un daño o “indemnización plena” y la indemnización de tipo legal o “indemnización a forfait”. Sobre ello, el Honorable Consejo de Estado ha indicado que*Y: “En efecto, cuando en el ordenamiento jurídico de manera prevía se establecen una serie de compensaciones, reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales -que en derecho francés se han denominado "indemnización a forfait" - su reconocimiento es compatible con la indemnización a cargo de quien es encontrado responsable de un daño, por cuanto la causa jurídica de la primera es la ley y, la causa jurídica de la indemnización plena proveniente de la responsabilidad, es el daño mísmo.

En otras palabras, los dos beneficios: el a 390 Consejo de Estado —Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, M.P. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, expediente radicado bajo el número 25000-23-26-000-1999-00631- 01 (25020). Sentencia del 3 de mayo del año 2007. Radicación: 81001-3331-001-2011-00246-01 Demandante: LIDER FABIAN SANTOS ALAPE y OTROS Demandado: Nación — Ministerio de Defensa — Ejército Nacional forfalt y la prestación indemnizatoría a cargo del responsable del daño, tienen causas jurídicas distintas y por lo tanto no se excluyen entre sí. En el caso en estudio, a la esposa y al hijo del patrullero fallecido, la entidad pública demandada les reconoció las prestaciones sociales consolidadas y la compensación por muerte, así como una pensión de sobrevivientes, de conformidad el Decreto 1091 de 1995.

Entonces, la causa jurídica por la cual se llevó a cabo dicho reconocimiento es el mencionado Decreto y, aquella que justifica el reconocimiento de una indemnización a cargo de la Nación en el presente proceso, es el daño antijurídico que se le imputa, por ser además la única prestación que tiene la virtud de extinguir la obligación reparatoría a su cargo.

Por lo tanto, la compensación legal por muerte y las prestaciones sociales consolidadas, reconocidas a los familiares del patrullero Méndez Rodríguez, no son incompatibles con la indemnización de perjuicios que se liquidará en la presente providencia, en consecuencia, no hay lugar a descuento ( )” Así las cosas, el reconocimiento de perjuicios materiales — daño emergente y lucro cesante- resulta ser compatible con todos aquellos reconocimientos efectuados a LIDER FABIAN SANTOS ALAPE relacionados en el expediente prestacional, por cuanto la causa jurídica de las prestaciones consolidadas y la compensación es la Ley, mientras que la indemnización en el presente proceso, obedece al daño ocasionado a los demandantes e imputado al ente accionado.

Dicha posición además está soportada en la sentencia de tutela proferida por el Honorable Consejo de Estado**, en la que Alta Corporación ha aceptado la compatibilidad entre el pago de la indemnización a forfait y los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro, cuando el daño antijurídico sufrido por integrantes de las Fuerzas Militares es el resultado de una falla en el servicio o del sometimiento a un riesgo excepcional.

En la mencionada decisión manifestó lo siguiente -se cita sín