Tribunal Administrativo del Magdalena Despacho 004 Santa Marta, treinta y uno (31) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Elsa Mireya Reyes Castellanos Nulidad y Restablecimiento del Derecho 47001-3333-004-2018-00059-01 Demandante Mercedes Farías de Tette Demandado Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social – UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2023, por medio de la cual, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Resumen de la demanda La señora Mercedes Farías de Tette, a través de apoderado judicial, incoó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del CPACA, contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social, en adelante UGPP, en la que solicitó las declaraciones y condenas que enseguida se transcriben: “(…) Primero. Se admita la presente demanda, que por tratarse del reconocimiento de prestaciones periódicas que se pueden reclamar en cualquier momento, no opera la caducidad de la acción (Art. 164 literal “c” del C.P.A.C. A.-ley 1437 de 2011) ni requiere de conciliación extrajudicial administrativa en la Procuraduría Gral De La Nación. Segundo. Se declare la NULIDAD por violación de la ley de la RESOLUCION # RDP013653 DEL 31 DE MARZO DE 2017 DE RADICADO # SOP201701004666, LA CUAL FUE NOTIFICADA A ESTE SUSCRITO A MI CORREO ELECTRÓNICO EL DÍA 25 DE ABRIL DE 2017 A LAS 7:17 AM, Por el cual la UGPP, confirmó en instancia de apelación la resolución # RDP 000564 DE 2017 De radicado # SOP201601021738.
Tercero. Se declare la NULIDAD por violación de la ley de la Resolución # RDP 000564 de radicado # SOP201601021738 del 12 DE ENERO DE 2017 en la cual negaron la reliquidación pensional a mi poderdante aduciendo que los valores P á g i n a | 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 presentados presentaban inconsistencias con respecto a los que reposan en el expediente pensional.
Cuarto. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la UGPP, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de que trata el régimen de transición de la ley 100 de 1993, de conformidad con dicho régimen que le aplica, tomando para el IBL todos los factores de los últimos 10 años de servicio PÚBLICO, incluyendo de forma correcta y en el cien por ciento TODOS los factores salariales sobre los que se cotizaron al sistema de pensiones en los 10 últimos años de servicio público; aplicando una tasa de reemplazo del 90% sobre el anterior IBL; en atención al régimen PENSIONAL QUE LE APLICA A MI MANDANTE, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2007 que es la fecha siguiente al retiro definitivo del servicio, o desde la fecha que se pruebe en el proceso.
Dicha tasa de reemplazo conforme a lo establecido en la SENTENCIA UNIFICADA SU 769 DE 2014 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, ya que cuenta con un número mínimo de 1250 semanas entre CAJANAL, ISS HOY COLPENSIONES Y TIEMPOS PÚBLICOS CERTIFICADOS. Quinto A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada UGPP. y a favor de la actora actualizar el ingreso base de liquidación IBL o primera mesada - pensional en la proporción del año del retiro (2007) a la fecha de efectividad de la pensión (03 de abril de 2005), en los términos del artículo 14 y 36 de ley 100 de 1993, esto es, con IPC año a año. Sexto. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada UGPP, y a favor de la actora, pagar el retroactivo pensional por las mesadas causadas y no pagadas, mes a mes desde el primero (1) de septiembre de 2007 y hasta la fecha en que le sea pagada la prestación, con los incrementos anuales de ley Séptimo A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada UGPP y a favor de la actora, pagar los intereses de mora de que trata el artículo 141 de ley 100 de 1993 en concordancia con la sentencia C-601 de 2000, aplicado mes a mes sobre el retroactivo pensional producto del reconocimiento de la pensión, efectiva a partir del 31 de agosto de 2007 y hasta la fecha en que se produzca el pago de la prestación. Octavo En subsidio de lo anterior, y pese a ser menos favorable, a título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada UGPP y a favor de la actora a pagar la indexación aplicada mes a mes sobre el retroactivo pensional producto del reconocimiento de la pensión, efectiva a partir que cada uno se haya causado y hasta la que se produzca el pago de la prestación. Noveno. A título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada UGPP quien le remplace o la represente, a que, sobre las sumas adeudadas a la actora, se Incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo preceptos el Art. 187 del C P.A.C.A.- ley 1437 de 2011, y al pago de los de mora.
Decimo. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada UGPP a que dé cumplimiento del fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 ibídem y con los intereses de mora que dicha norma determina desde la ejecutoria de la sentencia. Decimoprimero. A título de restablecimiento de derecho se condene a la entidad demandada UGPP o a quien la remplace o la represente, si esta no diera cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el Art 192 del C.P.A.C.A., pagar a favor de la actora los intereses moratorios, conforme lo ordena el Art. 195 ibídem y conforme a la sentencia C- 188 de 1999, de la Honorable Corte Constitucional.
Decimosegundo. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. PRETENSION SUBSIDIARIA Primero. De forma subsidiaria y a título de restablecimiento del derecho solicito condene a la demandada que dentro del proceso se determine competente, reconocer y pagar el derecho a la pensión, liquidada de forma correcta, tomando el IBL, el IBC, el porcentaje, el tiempo público y privado, las semanas, todos ellos P á g i n a | 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 aplicados de forma correcta según la norma y forma que le favorece acorde a la probado.
Reiterando que le sigue siendo más beneficiosa con el régimen de transición. Segundo. En lo demás, aplicar las pretensiones principales.”. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, el apoderado demandante expuso en síntesis los siguientes: Que la señora Mercedes Farías de Tette adquirió estatus de pensionada el 19 de junio de 2007, cuando Cajanal profirió la Resolución N° 29206.
Asimismo, que por edad adquirió dicho estatus el 3 de abril de 2005. Que la demandante laboró desde el 1° de enero de 1977 hasta el 31 de agosto de 2007, para un tiempo de servicio continuo y/o discontinuo de 20 años como funcionaria pública. Que la mesada pensional no le fue reconocida a la actora en debida forma, pues a pesar de ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual permite a sus beneficiarios adquirir la pensión conforme a las normativas existentes antes de la entrada en vigencia de dicha ley, en este caso de la Ley 33 de 1985, la liquidación no incluyó todos los factores salariales devengados por la actora durante el último año de servicios.
Que su poderdante solicitó ante la entidad demandada reliquidación pensional, la cual fue negada a través de las Resoluciones Nos. 00564 y 013653 de 12 de enero y 25 de abril de 2017, respectivamente, bajo el argumento que los valores presentados en las certificaciones de salarios allegadas mostraban inconsistencias respecto aquellos que reposaban en el expediente pensional.
Que si bien, con ocasión a la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 ya no es posible solicitar la reliquidación de la prestación en los términos anteriores, al momento del reconocimiento pensional no le fueron acreditados a la actora unas semanas adicionales laboradas antes de su vinculación al INFOTEP Ciénaga, con las cuales acumula un mínimo de 1250 semanas cotizadas.
Sostuvo que teniendo en cuenta lo anterior y conforme a la Sentencia de Unificación SU 769 de 2014 de la Corte Constitucional, su representada tiene derecho a que se le reliquide su prestación con una tasa de remplazo de 90% del IBL de los últimos 10 años laborados (pdf. 01, fls. 98 a 112 exp. digital). P á g i n a | 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 1.2.
Sentencia apelada Cumplidas cada una de las etapas propias del proceso, el Juzgado Noveno Administrativo de Santa Marta, mediante sentencia de 13 de julio de 2023 negó las súplicas de la demanda. La Juez de primera instancia sostuvo que en el expediente se encuentra probado que la demandante adquirió su estatus pensional el 17 de julio de 2005, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, esto es, después de más de diez (10) años desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Asimismo, que laboró entre el 18 de julio de 1985 y el 31 de agosto de 2007 al servicio del Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional “Humberto Velásquez García” INFOTEP y que devengó en los diez (10) años anteriores a su retiro definitivo del servicio los factores salariales sueldo, prima de alimentación, prima de coordinación, bonificación por servicios prestados (v) prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación especial de recreación. Señaló que revisadas la Resolución No. 29206 de 19 de junio de 2007, a través de la cual, el INFOTEP reconoció y ordenó pagar la pensión de jubilación a la actora, se encuentra que la misma se efectuó conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto pensional (75%), empero, estableciendo el ingreso base de liquidación (IBL) de acuerdo a lo ordenado por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, eso es, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez (10) años por el trabajador y teniendo en cuenta los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994; consideración que igualmente indica, expuso la entidad demandada en los actos administrativos demandados.
Expresó que considerando lo anterior, resulta claro que los actos administrativos demandados se expidieron conforme a lo establecido tanto en las normas aplicables al caso como en la más reciente jurisprudencia de unificación del Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo sobre el tema, y que por tanto, los demás factores salariales percibidos por la accionante durante su último año de servicios y que solicita se le incluyan en el IBL de su pensión, no deben ser incluidos al no hacer parte de los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 (pdf. 29, exp. digital). 1.3.
Recurso de apelación Contra la anterior decisión, el apoderado demandante presentó recurso de apelación solicitando su revocatoria y en consecuencia se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, bajo el argumento que su mandante laboró más P á g i n a | 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 de 1250 semanas y que debido a ello la mesada pensional debió ser reliquidada con el 90% de los últimos 10 años cotizados al sistema, por haberse pensionado bajo el régimen de transición de la ley 100 de 1993, según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990.
Alegó que la Juez de primera instancia pasó por alto la pretensión subsidiaria consignada en la demanda que reza: “…Primero. De forma subsidiaria y a título de restablecimiento del derecho solicito condene a la demandada que dentro del proceso se determine competente, reconocer y pagar el derecho a la pensión, liquidada de forma correcta, tomando el IBL, el IBC, el porcentaje, el tiempo público y privado, las semanas, todos ellos aplicados de forma correcta según la norma y forma que le favorece acorde a la probado.
Reiterando que le sigue siendo más beneficiosa con el régimen de transición…”. Asimismo, sostuvo que no es posible confundir lo establecido en la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018, con lo que se reglamenta respecto a los beneficiarios del régimen de transición que poseen 1250 semanas o más de tiempos laborados y cotizados, pues según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aquellos que sean beneficiarios y reporten dichas semanas, entre tiempos públicos laborados reportados a la extinta CAJANAL en el sector privado o al Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones, se le debe aplicar una tasa de reemplazo del 90% sobre los valores de los últimos 10 años reportados o cotizados al sistema pensional.
Sostuvo que en el caso concreto y conforme a la Sentencia de Unificación SU 769 de 2014 de la Corte Constitucional, al sumar los tiempos laborados en la Alcaldía Municipal de Ciénaga Magdalena y los de la empresa privada EXMIMAG Ltda., junto con los que figuran en el expediente pensional, los cuales corresponden a los laborados en el INFOTEP Ciénaga, hacen que cuente la actora con más de 1250 semanas entre CAJANAL, el Instituto de Seguro Social y tiempos públicos certificados no incorporados al expediente pensional.
Manifestó que la etapa probatoria no fue practicada en su totalidad y que esta era indispensable para conceder la pretensión subsidiaria y así probar en definitiva toda la vida laboral de su mandante, lo cual la hace acreedora de aplicar una tasa de reemplazo del 90% del IBL, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Insistió que el Juez de primera instancia olvidó que la regla general de la liquidación con una tasa de reemplazo del 90% del IBL, produce efectos erga omnes y que por P á g i n a | 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 tanto se le debe ordenar a Colpensiones y a la Alcaldía Municipal de Ciénaga Magdalena entregar a la UGPP las cuotas partes pensionales que les corresponden, por ser ésta última la entidad que responde por su mesada pensional.
Finalmente, solicitó al Tribunal disponer que el IBL sea actualizado conforme al artículo 53 Constitucional, desarrollado en los artículos 14, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, que los últimos diez (10) años sean actualizados con el IPC año a año, hasta la fecha de efectividad de la pensión (pdf. 31, exp. digital). 1.4. Trámite y alegatos en segunda instancia La Juez a quo, mediante auto del 4 de agosto de 2023, concedió el recurso de apelación, interpuesto por la parte demandante1.
El Tribunal, en virtud de la competencia asignada por el artículo 153 de la Ley 1437 de 20112, el 3 de octubre de 2023 admitió el recurso de apelación3 y en el mismo auto comunicó a las partes y al Ministerio Público la posibilidad de pronunciarse sobre el recurso de alzada. Dentro del término previsto en el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 -desde que concede la apelación hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso- las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
Seguidamente, y en aplicación del numeral 5° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2020, la Secretaría de la Corporación adelantó el trámite previsto en él4, por lo que no se registran alegaciones finales en esta instancia ni concepto del Ministerio Público. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, procede la Sala a decidir sobre el fondo de la Litis planteada en la demanda objeto de revisión en sede de segunda instancia con el siguiente derrotero: i) problema jurídico y tesis del Tribunal, ii) fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal, iii) análisis del caso en concreto y iv) condena en costas. 1 Pdf 33, exp.
Digital (carpeta actuaciones primera instancia) 2 Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Igualmente, el artículo 243 de la citada normatividad establece que son susceptibles del recurso de apelación las sentencias de primera instancia proferidas por los Tribunales y los Jueces. 3 Pdf 04 exp. digital (carpeta actuaciones segunda instancia) 4 “(…) 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días.
En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar. El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. (…)” P á g i n a | 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 2.1.
Problema jurídico para resolver y tesis del Tribunal Conforme a los argumentos aducidos por el recurrente, corresponde a la Sala determinar si la señora Mercedes Farías de Tette, por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, esto es, calculada sobre el 90 % del promedio de todos los factores salariales devengados por aquella durante los últimos 10 años de servicios.
Tesis del Tribunal: Se revocará la decisión de primera instancia, pues a juicio de la Sala la pensión de jubilación de la señora Mercedes Farías de Tette debía ceñirse a los postulados del Acuerdo 049 de 1990 en cuanto a los requisitos de edad y tiempo cotizado, así como en lo referente a la tasa de reemplazo aplicable para determinar la cuantía de la prestación. No obstante, el período de liquidación y los factores a incluir para calcular el IBL, debe someterse a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 2.2.
Fundamentos legales y jurisprudenciales que apoyan la tesis del Tribunal 2.2.1. Reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió Sentencia de Unificación el 28 de agosto de 20185 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición, y precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Expediente 2012- 00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. P á g i n a | 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 Como fundamento para establecer dicha regla, el Alto Tribunal expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(Negrillas fuera de texto). En cuanto a las subreglas se tiene que la primera refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), fijando los siguientes términos: “(…) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda, determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son P á g i n a | 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.” De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por el Consejo de Estado que, se itera, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Ahora bien, como lo ha sostenido el Alto Tribunal,6 aunque en la citada providencia se hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, lo cierto es que dicho marco normativo no era el único que regulaba la situación pensional de los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues debe tenerse en cuenta que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 también regían las previsiones de la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, normas que fueron expedidas para quienes realizaron aportes indistintamente de la acumulación de cotizaciones tanto del sector público como el privado, y en especial esta última, destinada a las personas que hubiesen estado afiliados al extinto ISS por lo menos una parte de su vida laboral7.
Alcance y aplicación del Decreto 758 de 1990 El régimen previsto en el Acuerdo 049 del 1° de febrero de 1990, “Por el cual se expide el Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte”, expedido por Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado por el Decreto Reglamentario 758 de 1990 es uno de los regímenes existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
El campo de aplicación de esta normativa se determinó en los artículos 1 y 2, en los que se precisó quienes se encontraban sujetos al seguro social obligatorio y quienes se encontraban excluidos, de la siguiente manera: Artículo 1. Afiliados al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte. Salvo las excepciones establecidas en el artículo 2° del presente Reglamento, estarán sujetos al seguro social obligatorio contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte de origen no profesional: 1.
En forma forzosa u obligatoria: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 5 de noviembre de 2020. Radicación: 25000-23-42-000- 2016-02479-01 (2254-2018). Consejero ponente: William Hernández Gómez. 7 Si bien con antelación se asumía una posición de exclusividad en cuanto a los aportes al ISS a fin de que la norma en comento fuera aplicable a determinado afiliado, lo cierto es que en Sentencia SU 769 del 16 de octubre de 2014, proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el expediente: T-4128630, se aclaró que la acreditación de requisitos sobre semanas cotizadas, sí permitía la acumulación de tiempos de servicios sin distinción de la caja de previsión a la cual se hubiese cotizado y a la naturaleza del empleador bien sea como entidad del Estado o sociedad comercial privada.
P á g i n a | 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 a) Los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a patronos particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje; b) Los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y, c) Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él. 2.
En forma facultativa: a) Los trabajadores independientes; b) Los sacerdotes diocesanos y miembros de las Comunidades Religiosas y, c) Los servidores de entidades oficiales del orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como patronos ante el ISS. 3. Otros sectores de población respecto de quienes se amplíe la cobertura del régimen de los seguros sociales obligatorios.
Por su parte el artículo 2 indicó: Quedan excluidos del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte: a) Los trabajadores dependientes que al inscribirse por primera vez en el Régimen de los Seguros Sociales, tengan 60 o más años de edad; b) Los trabajadores independientes que se afilien por primera vez con 50 años de edad o más, si se es mujer, o 55 años de edad o más, si se es varón; c) Los trabajadores dependientes que al momento de iniciarse la obligación de asegurarse se encuentren gozando de una pensión de jubilación a cargo de un patrono o que de conformidad con el Código Sustantivo del Trabajo, tengan adquirido el derecho a la pensión de jubilación: d) Las personas que se hayan pensionado por el Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del Instituto; e) Las personas que ejecuten trabajos ocasionales, accidentales y transitorios, cuya duración sea inferior a un (1) mes; f) Los trabajadores por cuenta propia.
Parágrafo. La indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez podrá llegar a convertirse en pensión de invalidez previos los estudios actuariales. g) Salvo lo previsto en tratados internacionales, los extranjeros que ingresen al país en virtud de un contrato de trabajo de duración fija no mayor de un año y mientras esté vigente este contrato y los que por depender de empresas subsidiarias o filiales de organizaciones extranjeras que cubran varios países, estén sujetos a ser trasladados al exterior en cualquier tiempo, siempre que dichas organizaciones los tengan protegidos con algún Régimen de Seguro por los mismos riesgos.
La excepción en cada caso deberá ser solicitada al Instituto, adjuntándose las pruebas correspondientes; h) Las demás personas, grupos o sectores de población que de conformidad con reglamentos especiales, hubieren sido excluidos de este seguro. P á g i n a | 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 En cuanto a los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el artículo 12 de dicha normativa consagró:
ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION POR VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de mil (1.000) semanas de cotización sufragadas en cualquier tiempo.
Y en su artículo 20 estableció: II. Pensión de Vejez: a) Con una cuantía básica igual al cuarenta y cinco por ciento (45%) del salario mensual de base y, b) Con aumentos equivalentes al tres por ciento (3%) del mismo salario mensual de base por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el asegurado tuviere acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización. El valor total de la pensión no podrá superar el 90% del salario mensual de base ni ser inferior al salario mínimo legal mensual ni superior a quince veces este mismo salario.
Parágrafo 1° El salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas. El factor 4.33 resulta de dividir el número de semanas de un año por el número de meses. Parágrafo 2° La integración de la pensión de vejez o de invalidez de que trata este artículo, se sujetará a la siguiente tabla: En ese orden, las personas afiliadas al régimen de prima media con prestación definida, beneficiarios del régimen de transición y cuyas cotizaciones fueron efectuadas al Seguro Social, hoy Colpensiones, tienen derecho a que su pensión P á g i n a | 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 sea reconocida de acuerdo con los criterios fijados en el referido Acuerdo 049, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Ahora bien, algunas personas no alcanzaban a acreditar el número de semanas de cotización al Seguro Social exigidas en el referido Acuerdo 49, así que, con el propósito de completarlas, solicitaban que les fuera tenido en cuenta el tiempo laborado en entidades públicas, cotizado en las cajas o fondos de previsión. Por esta razón, se evaluó esta posibilidad de acumular o no las semanas de cotización en entidades públicas y privadas.
Tanto la Corte Constitucional, como la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado sobre este aspecto, y han contemplado dicha posibilidad. En Sentencia SL1981-2020 del 1 de julio de 2020, la Corte Suprema de Justicia concluyó que es posible obtener la pensión de vejez a la que alude el Acuerdo 049 de 1990, sumando las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
Así las cosas, todos los tiempos laborados, sin importar el tipo de empleador y si fueron objeto de aportes a pensión o no, se contabilizan para determinar el reconocimiento y pago de la pensión bajo dicha normativa. Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia SU - 769 del 16 de octubre de 2014, señaló lo siguiente: “(…) para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al Instituto de Seguros Sociales.
Esto, por cuanto dicha disposición no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. […] la postura de la Corte Constitucional ha sido pacífica, uniforme y reiterada en lo que se refiere a la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que en todo caso fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.
Asimismo, la Corte llegó a las siguientes conclusiones: 9.1. El cómputo de las semanas cotizadas es un aspecto que quedó consagrado en la Ley 100 de 1993 precisamente para dar solución a la desarticulación entre los diferentes regímenes que durante un tiempo hizo imposible acumular tiempos de servicio con diferentes empleadores, reduciendo notablemente la posibilidad de los trabajadores para acceder a la pensión de vejez.
De conformidad con los precedentes jurisprudenciales reseñados en la parte considerativa de esta sentencia, para efecto del reconocimiento de esta prestación es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de P á g i n a | 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990. 9.2.
Por otro lado, según se decantó en esta providencia, por ser la postura que mejor se ajusta a la Constitución y a los principios de favorabilidad y pro homine, y que maximiza la garantía del derecho fundamental a la seguridad social, tal acumulación es válida no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida. 9.3.
Finalmente, también es posible acumular el tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales. […] De conformidad con lo expuesto, el beneficiario del régimen de transición que cumpla los siguientes requisitos: (i) 60 o más años de edad si es varón, o 55 años o más de edad si es mujer;
(ii) un mínimo de 500 semanas de cotización durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; o (iii) haber acreditado 1.000 semanas de cotización en cualquier tiempo; podrá tener derecho a una pensión liquidada con un monto o tasa de reemplazo que será proporcional a las semanas cotizadas, es decir, entre un 45% (500 semanas) y un 90% (1.250 semanas o más), según lo previó el artículo 20 de la norma en mención. Además, del pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia SU-769 de 2014,8 se destaca: i) la posibilidad de acumular tiempo laborado en entidades públicas respecto de las cuales el empleador no efectuó las cotizaciones a alguna caja o fondo de previsión social, con las aportadas al ISS; ii) la viabilidad de acumular tiempos cotizados a entidades públicas o fondos de previsión para contabilizar las semanas requeridas, en tanto que el artículo 12 del Acuerdo 49 de 1990, no exige que las cotizaciones se hayan efectuado de manera exclusiva al ISS; iii) la posibilidad de acceder al reconocimiento pensional sin que todas las cotizaciones se hayan realizado al ISS; y iv) para el reconocimiento de la pensión, es posible la acumulación de tiempos cotizados en el sector público con los aportes al sector privado.
De igual forma, el Consejo de Estado9 ha reconocido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social, o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al ISS. 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-769 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2020, expediente con radicación 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández.
P á g i n a | 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 2.3. Caso concreto En el sub lite, conforme se ha reseñado la señora Mercedes Farías de Tette pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. RDP 000564 y RDP 032160 de 12 de enero y 31 de marzo de 2017, respectivamente, por medio de las cuales, la entidad demandada negó la reliquidación de su pensión de jubilación. El Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, al considerar que el régimen pensional de la demandante se regula por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que por tanto, la liquidación de su pensión se realizó conforme a lo establecido por la Ley 33 de 1985 en cuanto a edad, tiempo de servicios y monto pensional (75%), empero, estableciendo el ingreso base de liquidación (IBL) de acuerdo a lo ordenado en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, eso es, con el promedio de lo devengado durante los últimos diez (10) años y teniendo en cuenta los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994.
Inconforme con esta decisión, el apoderado demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que la Juez a quo pasó por alto la pretensión subsidiaria consignada en la demanda donde solicita el reconocimiento y pago de la pensión aplicando la norma que más favorezca a su poderdante y para insistir en que, debido a su condición de beneficiaria del régimen de transición que cotizó un total de más de 1250 semanas, su tasa de remplazo debe incrementarse en un 90%, según lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990 y en la Sentencia SU-769 de 2014 proferida por la Corte Constitucional.
Precisado lo anterior, la Sala debe señalar en primer lugar, que la actora no discute su condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, sino que, en virtud del principio de favorabilidad, se aplique a su mesada pensional la tasa de reemplazo que establece el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber cotizado un total de más de 1250 semanas.
En efecto, si bien en el numeral cuarto del acápite pretensiones del líbelo demandatorio inicial, el apoderado demandante solicita a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales percibos por la actora durante su último año de servicio por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 199310, posteriormente presentó solicitud de reforma de la demanda, admitida por auto de 10 Pdf 01, folios 70 a 72, exp. digital.
P á g i n a | 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 23 de septiembre de 202011, modificando dicha pretensión en los siguientes términos12: Cuarto. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la UGPP, a reconocer y pagar la pensión de jubilación de que trata el régimen de transición de la ley 100 de 1993, de conformidad con dicho régimen que le aplica, tomando para el IBL todos los factores de los últimos 10 años de servicio PÚBLICO, incluyendo de forma correcta y en el cien por ciento TODOS los factores salariales sobre los que se cotizaron al sistema de pensiones en los 10 últimos años de servicio público; aplicando una tasa de reemplazo del 90% sobre el anterior IBL; en atención al régimen PENSIONAL QUE LE APLICA A MI MANDANTE, efectiva a partir del 1° de septiembre de 2007 que es la fecha siguiente al retiro definitivo del servicio, o desde la fecha que se pruebe en el proceso.
Dicha tasa de reemplazo conforme a lo establecido en la SENTENCIA UNIFICADA SU 769 DE 2014 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, ya que cuenta con un número mínimo de 1250 semanas entre CAJANAL, ISS HOY COLPENSIONES Y TIEMPOS PÚBLICOS CERTIFICADOS. Como fundamento de su pretensión, adujo lo siguiente13: “En este momento, debido a la sentencia de unificación de jurisprudencia, criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 del Consejo de Estado, Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 proferida por el Magistrado ponente César Palomino Cortés el 28 de agosto de año 2018, ya no es posible pedir reliquidación pensional con toros los factores salariales devengados el último año, sino que tiene que ser con los factores salariales sobre los cuales se cotizaron al sistema pensional durante los últimos 10 años anteriores al goce de la mesada pensiona.
Ahora bien, como la señora MERCEDES FARÍAS DE TETTE, al momento de su reconocimiento pensional, no se le había acreditado unas semanas adicionales antes de vincularse a trabajar con el INFOTEP CIÉNAGA MAGDALENA, los cuales fueron tiempos de servicios a la ALCALDIA MUNICIAL DE CIÉNAGA MAGDALENA y tiempo cotizados al antiguo ISS, HOY COLPENSIONES donde fueron cotizados por la empresa privada EXMIMAG LTDA. Así las cosas, debido a que se encuentra en régimen de transición, acredita entre tiempos de servicios públicos no cotizados, semanas reportadas a la CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL -CAJANAL y semanas reportadas al ISS, HOY COLPENSIONES, UN MÍNIMO DE 1250 SEMANAS y conforme a la SENTENCIA UNIFICADA SU -769 DE 2014 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, tiene derecho a que se le reliquide con una tasa de remplazo del 90% del IBL de los últimos años laborados.” Luego entonces, más allá de efectuar un análisis en torno a determinar si el régimen pensional que cobija la situación de la demandante era el establecido en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se efectuó por parte del Juzgado de primera instancia, se debe fijar si le asiste o no el derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, esto es, calculada sobre el 90% del promedio de todos los factores salariales devengados por aquella durante los últimos 10 años de servicios, análisis que no se efectúo en la sentencia impugnada.
Ahora, no desconoce esta Corporación que la actora no elevó reclamación administrativa frente a dicha pretensión, pues como se dijo, los términos de la 11 Pdf. 02 12 Pdf. 01, folios 98 a 101 13 Hecho 10, folio 99, Pdf. 01. P á g i n a | 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 solicitud de reliquidación pensional fueron modificados con la reforma de la demanda, sin que se allegara prueba que frente a ella se hubiera agotado el requisito de procedibilidad.
No obstante, esta Sala observa que debido a los aspectos y circunstancias propias del caso bajo estudio, desde la órbita del derecho constitucional se presentan unos presupuestos que indudablemente permiten estudiar de fondo la pretensión, pues no es posible pasar desapercibida la condición de especial protección que cobija a la actora debido a su avanzada edad, que como está demostrado dentro del proceso, tiene actualmente 72 años de vida14, ni desconocer el hecho de que lo aquí discutido es una pensión de jubilación, prestación económica que se enmarca dentro del derecho a la seguridad social, cuyo amparo constitucional es prevalente15.
En efecto, resulta ilustrativo traer a colación lo dispuesto por el H. Consejo de Estado en providencia de 23 de marzo de 2023, proferida dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho con Radicado N° 17001-23-33-000-2019- 00456-01 (5351-2022), mediante la cual resolvió el recurso de apelación contra un auto que terminó el proceso por falta de agotamiento de requisito de procedibilidad.
Allí señaló: “(…) Así las cosas, es necesario precisar que en las personas de la tercera edad, la seguridad social como derecho constitucional, adquiere una connotación ius fundamental en razón de la vulnerabilidad física, psicológica, económica, moral o emocional a la que se puede ver sometido dicho grupo poblacional, de manera pues, que la efectividad de este derecho, involucra y compromete directamente la materialización de otros derechos como la dignidad humana, la vida, la integridad física, la salud y el mínimo vital.
Por esta razón, como en el presente caso, cuando un sujeto de especial protección constitucional se presenta ante la jurisdicción con el fin de reclamar un derecho de categoría fundamental, es deber del juez, en aplicación de los derechos de tutela judicial efectiva y acceso a la administración de justicia, propender y garantizar la ejecución de un proceso judicial que, basado en los principios de eficacia y celeridad procesal, permita emitir un pronunciamiento de fondo que defina la situación jurídica del usuario administrativo en relación con el derecho pretendido mediante una decisión razonable y motivada en derecho, evitando actuaciones que con fundamentos meramente formales restrinjan o limiten la posibilidad de iniciar y desarrollar hasta su culminación el proceso judicial indicado.
Así mismo, de conformidad con el principio pro homine, criterio hermenéutico que permea todo el espectro de los derechos humanos, «en virtud del cual se debe acudir a la norma o a la interpretación más amplia, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de fijar restricciones al ejercicio de los derechos o establecer su suspensión extraordinaria (…)», y del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, con el que se busca garantizar que las formalidades propias de los procesos judiciales sean interpretadas y empleadas para la materialización de los derechos de las personas que acceden a la administración de justicia y de ninguna forma como un obstáculo o impedimento para el ejercicio y protección de las mismas, se hace imperioso que en el presente caso se dé continuación con el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Ana Alicia Vergara de Buitrago, 14 Fl. 55 y 56, pdf. 01 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 25000-23-25-000-2005-04715-01(2599-07), C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren y, Corte Constitucional, Sentencia SU-108 de 2020, M.P Carlos Bernal Pulido P á g i n a | 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 pese a no haber agotado los medios de impugnación en la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para acudir en sede judicial, máxime porque como lo ha indicado esta Corporación, tratándose de personas de la tercera edad debe prevalecer el ordenamiento jurídico sustancial sobre el procesal.
De forma similar se pronunció esta corporación, en sentencia del 13 de octubre de 2022, con ponencia del doctor William Hernández Gómez se sostuvo lo siguiente así: «Específicamente, son de mayor prevalencia el acceso a la administración de justicia, la tutela judicial efectiva en orden de resolver las cuestiones del litigio conforme a derecho y con preferencia del ordenamiento sustancial sobre el formal, ello en clara concordancia con la prohibición jurisprudencial del exceso ritual manifiesto en casos en los que atender irrestrictamente los preceptos adjetivos de una actuación, pueden transgredir derechos de más protección y entidad como son los relacionados con la necesaria obtención de un fallo de fondo ajustado a la legalidad, más aún en el caso de un demandante que conforme a sus alegatos de conclusión es una persona de más de 90 años, es decir, un adulto mayor a quien el ordenamiento superior le concibe un tratamiento diferencial positivo para mantener un amparo jurídico reforzado».
De conformidad los argumentos expuestos, la Sala procederá a revocar el auto de fecha 22 de abril de 2022 proferido por la Sala Segunda (2ª) de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas que dio por terminado el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Ana Alicia Vergara de Buitrago por faltar el agotamiento de los recursos en la actuación administrativa como requisito de procedibilidad para en su lugar, disponer la continuación del trámite procesal pertinente”.
Por tanto, mal haría esta Corporación exigirle a la accionante -en su avanzada edad- reiniciar una reclamación en sede administrativa cuando la misma se convierte en una carga desproporcionada hacia un sujeto que goza de especial protección constitucional. Por lo anterior, encuentra la Sala que se debe seguir con el trámite del asunto, estudiando de fondo la solicitud.
Pues bien, se encuentra probado en el expediente que: Por Resolución N° 29206 de 19 de junio de 2007, la extinta CAJANAL reconoció pensión de jubilación a la señora Mercedes Farías de Tette, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 y la Ley 100 de 1993, al haber acreditado los siguientes tiempos de servicios: desde el 18/07/1985 hasta el 30/12/2006.
Dicha prestación, se liquidó con el 67,41% del promedio mensual de lo devengado en los últimos 10 años de servicio (6 de julio de 1996 al 5 de julio de 2006), efectiva a partir del 6 de julio de 2006 y supeditada al retiro definitivo del servicio16. Obsérvese que en este punto erró la Juez a quo al afirmar en la sentencia apelada, primero, que la pensión fue reconocida por el Instituto Nacional de Formación Técnica Profesional “Humberto Velásquez García” –INFOTEP y segundo, que la liquidación se efectúo conforme a lo establecido en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo (75%) de la Ley 33 de 1985. 16 fls. 21 al 26, pdf. 03, exp. digital P á g i n a | 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 El 14 de julio de 2008, la demandante solicitó la reliquidación de su pensión por retiro definitivo del servicio, lo cual ocurrió el 31 de agosto de 2007.
A su vez, peticionó la inclusión de nuevos factores salariales17. Mediante Resolución N° 12650 de 25 de marzo de 2009, CAJANAL negó la reliquidación pensional. En dicho acto administrativo, solo se pronunció sobre la solicitud de inclusión de nuevos factores, la cual negó bajo el argumento que la interesada consolidó su estatus jurídico pensional el 17 de julio de 2005, en vigencia de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, era esa la norma aplicable al caso.18 El 29 de agosto de 2016, la demandante solicitó nuevamente la reliquidación de su pensión de jubilación, esta vez bajo la normatividad de la Ley 33 de 1985.
Con su solicitud aportó Certificado de Información Laboral No. 139 de 20 de junio de 2016 expedido por el INFOTEP19. Por Resolución RDP 000564 de 12 de enero de 2017, la UGPP negó la reliquidación solicitada, considerando que no era posible realizar el estudio integral de la pensión porque se evidencian inconsistencias en los valores registrados en los certificados salariales aportados, respecto a los que ya reposaban en el expediente administrativo pensional.
Así lo expresó:20. 17 fls. 31 a 32, pdf. 03, exp. digital 18 fls. 37 a 38, pdf. 03, exp. digital 19 fls. 26 a 29, pdf. 01, exp. digital 20 fls. 56 al 59, pdf. 03, exp. digital P á g i n a | 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 Contra la anterior decisión la actora interpuso recurso de apelación, el cual fue decidido mediante Resolución RDP 013653 del 31 de marzo de 2017, confirmando en todas y cada una de sus partes el acto administrativo recurrido y agregando además:21 Estos dos (2) últimos actos administrativos fueron demandados por la actora en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con la pretensión de que se dispusiera la reliquidación de la pensión de jubilación, inicialmente, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pretensión que como se dijo fue objeto de reforma, en el sentido que se reliquide la prestación pensional dando aplicación al Decreto 758 de 1990, esto es, aplicando una tasa de remplazo del 90% sobre el IBL, al acreditar más de 1250 semanas cotizadas.
Conforme a lo reseñado, es clara la condición de beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 que ostenta la señora Mercedes Farías de Tette, ello es así, debido a que nació el 3 de abril de 1950, lo que significa que, para el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigor la citada ley, contaba con más de 43 años de edad y más de 15 años de servicios.
Ahora bien, los 55 años de edad los cumplió el 3 de abril de 2005 y en relación con los tiempos de servicios, se tienen acreditados los siguientes: 21 fls. 90 a 93, pdf. 03, exp. digital P á g i n a | 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 Empleador Desde Hasta Semanas Añ os Meses Días Fondo donde se realizaron los aportes Alcaldía de Ciénaga 01/01/1977 31/12/1978 103 2 0 1 Cajanal Exmimag 17/04/1985 29/07/1985 15 2 3 13 ISS INFOTEP 18/07/1985 31/08/2007 1138 22 1 14 Cajanal / Copensiones Total 1255 24 4 28 Se recuerda que el tiempo calculado dista del consignado en la Resolución N° 29206 de 19 de junio de 2007, básicamente porque dicha resolución no tuvo en cuenta el tiempo que transcurrió desde el reconocimiento pensional hasta el retiro definitivo del servicio, ni mucho menos el periodo durante el cual la demandante laboró en la Alcaldía municipal de Ciénaga Magdalena desempeñando el cargo de asistente contralor.
En efecto, con el escrito de reforma de la demanda, la accionante aportó constancia laboral N° 076-TH/18 y certificados de salario base, que dan cuenta que, la señora Mercedes Farías de Tette laboró en el ente territorial entre el 01/01/1977 y 31/12/1978, documentos que si bien, no reposa en el expediente pensional de la actora aportado por la UGPP al proceso, tampoco fueron controvertidos u objeto de reproche por ésta22.
Por otra parte, de las pruebas obrantes en el expediente es posible también advertir que la actora hizo aportes al sistema pensional por su vinculación en el sector privado con la empresa Exemimag Ltda mucho antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, con solo cotizaciones al extinto ISS (14.85 semanas). Asimismo cotizó a Colpensiones mientras estuvo vinculada al INFOTEP entre el 01/09/1997 al 30/09/1997, para un total de 4.29 semanas23.
Lo anterior, quiere decir que la demandante cotizó de manera exclusiva al ISS, hoy Colpensiones, 19,14 semanas en diferentes tiempos. Así las cosas y bajo los anteriores derroteros jurisprudenciales y legales, para la Sala, la demandante sí tiene derecho a percibir una pensión de jubilación en las condiciones del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, pues de conformidad con la norma citada, la beneficiaria debe ser titular del derecho pensional al cumplir 55 años, en el caso de las mujeres o más, y haber acreditado un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad o contar con 1.000 semanas sufragadas en cualquier tiempo.
Sobre este punto, debe recordarse que la interpretación que la 22 fls. 114 a 117, pdf. 03, exp. digital 23 fls. 118 a 119, pdf. 03, exp. digital P á g i n a | 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 jurisprudencia ha dado al Acuerdo 049 es que es posible acumular tiempos de servicio en el sector público con los aportes al sector privado.24 Con las pruebas aportadas al proceso, se puede determinar que la demandante cumplió los 55 años el 3 de abril de 2005 y cuenta con un total de más de 1250 semanas cotizadas al sistema (1255), por lo que, de acuerdo con la tabla de reconocimiento transcrita previamente en las consideraciones de este proveído, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 90 % del salario base.
En ese sentido, acreditado como está que la demandante, como beneficiaria del régimen de transición, tiene derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, la Sala debe remitirse a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 que fijó las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes sean beneficiarios del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, pero que también son aplicables a quienes se beneficien de la Ley 71 de 1988 o al Acuerdo 049 de 1990.
Por tanto, la pensión de jubilación de la señora Mercedes Farías de Tette bajo el régimen de transición, debe ceñirse al periodo de liquidación y los factores sobre los cuales realizó aportes según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, así: LIQUIDACIÓN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN «[…] 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, aplicable a los beneficiarios de la Ley 71 de 1988 y del Acuerdo 049 de 1990, el periodo para liquidar la pensión es: •Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo CONSOLIDACIÓN DEL ESTATUS PENSIONAL: 17 de julio de 2005 por tiempo de servicios (20 años); la edad la cumplió el 3 de abril de 2005.
La pensión de jubilación se deberá liquidar con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado la afiliada TIEMPO QUE FALTABA PARA CONSOLIDARLO A LA ENTRADA EN VIGENCIA DE LA LEY 100: más de 10 años (del 1 de abril de 1994 al 17 de julio de 2005). 24 Al respecto ver: i) Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia de 23 de abril de 2020, expediente con radicación 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), M.P. Gabriel Valbuena Hernández; ii) Corte Constitucional, Sentencia SU-769 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; y iii) Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia de 1.º de julio de 2020, radicación 70918 (SL1947-2020), M.P. Iván Mauricio Lenis Gómez.
P á g i n a | 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]» PERIODO APLICABLE SEGÚN LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN: el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida por el DANE. durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» FACTORES DECRETO 1158 DE 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios prestados.
Factores devengados y cotizados asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima semestral, prima de navidad, reconocimiento permanencia, prima de vacaciones y bonificación por recreación. Considerando que la UGPP alegó que no era posible realizar el estudio integral de la pensión porque se evidencian inconsistencias en los valores registrados en los certificados salariales aportados, respecto a los que ya reposaban en el expediente administrativo pensional y teniendo en cuenta que durante el periodo probatorio el Juez de primera instancia requirió al INFOTEP, a fin de que certificara lo devengado por la actora en los últimos 10 años de servicios, el cual dio respuesta a través de oficio de 30 de junio de 2022 enviando certificación electrónica de tiempos laborados –CETIL desde 01/01/1997 a 31/08/2007, éste será el certificado que se deberá tener en cuenta.
Conforme a lo anterior, se concluye que la demandante tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 90% del promedio de los salarios que sirvieron de base para efectuar los aportes al sistema durante los P á g i n a | 23 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 últimos 10 años de servicio, lo que impone el deber de revocar la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta.
Las sumas que resulten a favor de la demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que se retiró del servicio, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
Prescripción Teniendo en cuenta que prosperaron las pretensiones de la demanda, se hace necesario estudiar el fenómeno jurídico de la prescripción de las mesadas pensionales, a la luz del artículo 41 del Decreto 3135 de 196825. En tal virtud, como quiera que el derecho a gozar de la pensión de jubilación fue reconocido mediante Resolución N° 29206 de 19 de junio de 2007, y que fue con la petición de 29 de agosto de 2016 que se interrumpió la prescripción, es claro que hay lugar a declarar prescritas las mesadas causadas y no reclamadas con anterioridad al 29 de agosto de 201326, por haber ocurrido el fenómeno de la prescripción trienal de las mesadas. 2.4.
Condena en costas En virtud de lo establecido en el artículo 188 del C.P.A.C.A. procede la Sala a disponer sobre la condena en costas, teniendo en cuenta las reglas previstas en el 25 “Artículo 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en ese decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleados o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual” 26 Tres años contados de forma retrospectiva desde la fecha en que se presentó la reclamación administrativa. P á g i n a | 24 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 CGP y el criterio objetivo - valorativo que según jurisprudencia del Consejo de Estado rige sobre esta temática.
El numeral 1º del artículo 365 del C.G.P. señala que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.” Así mismo el numeral 8º precisa “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.” En el asunto de la referencia, del trámite del expediente no se concluye la causación de las costas y agencias en derecho, razón por la cual no se decretarán. En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Administrativo del Magdalena, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Revocar la sentencia de fecha 13 de julio de 2023 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Santa Marta, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Declarar la nulidad parcial las Resoluciones Nos. RDP 000564 y RDP 032160 de 12 de enero y 31 de marzo de 2017, respectivamente, por medio de las cuales, la entidad demandada negó a la señora Mercedes Farías de Tette la reliquidación de su pensión de jubilación. Tercero: Condenar a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones de la Protección Social – UGPP, a título de restablecimiento del derecho, a reliquidar la pensión de la señora Mercedes Farías de Tette, de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990; es decir, con el 90 % del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, teniendo en cuenta únicamente los factores salariales sobre los que hubiera efectuado las cotizaciones con destino a pensión, siempre que se encuentren previstos en el Decreto 1158 de 1994.
Cuarto: Declarar prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 29 de agosto de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. P á g i n a | 25 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Mercedes Farías de Tette vs UGPP Rad. 47001-3333-004-2018-00059-01 Quinto: Ordenar a la UGPP pagar a la parte demandante las diferencias de las mesadas pensionales causadas, debidamente actualizadas conforme a la formula indicada en la parte considerativa de esta providencia; así como los reajustes anuales a que refiere la Ley 100 de 1993.
Sexto: La entidad demandada dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Séptimo: Sin costas en esta instancia. Octavo: Ejecutoriada la presente providencia háganse las anotaciones en el sistema Web SAMAI y remítase el expediente al Juzgado Noveno Administrativo de Santa Marta por ser el despacho de origen.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase (Firmado electrónicamente por Samai) ELSA MIREYA REYES CASTELLANOS Magistrada (Firmado electrónicamente por Samai) ADONAY FERRARI PADILLA Magistrado (Firmado electrónicamente por Samai) MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Magistrada EMRC/Mai