TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS -Sala Quinta de Decisión- Magistrado Ponente: Augusto Ramón Chávez Marín S.: 065 Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2018-00153-00 Demandante: Rosember Betancur Penagos Demandado: Dirección Territorial de Salud de Caldas Aprobado en Sala Ordinaria de Decisión, según consta en Acta nº 014 del 15 de marzo de 2024 Manizales, quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).
ASUNTO De conformidad con lo previsto por el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA)1, corresponde a esta Sala de Decisión dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Rosember Betancur Penagos contra la Dirección Territorial de Salud de Caldas.
LA DEMANDA En ejercicio del medio de control interpuesto el 4 de abril de 20182, se solicitó lo siguiente3: Pretensiones 1. Declarar la nulidad del Oficio nº SJ-150-2541 del 15 de diciembre de 2017, expedido por la Dirección Territorial de Salud de Caldas con el cual negó el reconocimiento de una relación laboral entre la entidad y el señor Rosember Betancur Penagos desde el 16 de julio de 2010 hasta el 30 de diciembre de 2014. 1 En adelante, CPACA. 2 Página 3 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 3 Página 7 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 2 2. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a reconocer y pagar por concepto de indemnización lo siguiente: i) prestaciones sociales; ii) doceavas de primas; iii) bonificaciones; iv) aportes a salud, pensión y riesgos laborales; v) horas extras diurnas y nocturnas; vi) reajuste salarial anual conforme al IPC; vii) cesantías e intereses a las cesantías; y viii) vacaciones. 3.
Condenar a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a pagar las sumas debidamente actualizadas de conformidad con el artículo 138 del CPACA. Hechos de la demanda La parte accionante sustentó sus pretensiones bajo los siguientes supuestos de hecho4, que en resumen indica la Sala: 1. El señor Rosember Betancur Penagos prestó sus servicios profesionales a la Dirección Territorial de Salud de Caldas en el período comprendido entre el 16 de julio de 2010 y el 30 de diciembre de 2014. 2.
Los contratos de prestación de servicios suscritos cumplen con los requisitos de ley para determinar que la Dirección Territorial de Salud de Caldas se encontraba encubriendo una verdadera relación laboral. 3. La Dirección Territorial de Salud de Caldas no pagó al demandante suma alguna de dinero por concepto de prestaciones sociales, aportes al sistema de seguridad social, horas extra, reajustes salariales anuales, vacaciones o cesantías derivados de la relación contractual existente entre las partes entre los años 2010 y 2014.
Normas violadas y concepto de la violación La parte demandante estimó violadas las siguientes disposiciones5: Constitución Política: artículos 13 y 53, Código Sustantivo del Trabajo: artículo 23 y CPACA. Aseguró que la decisión de la Dirección Territorial de Salud de Caldas de negar el reconocimiento de una relación laboral con el señor Rosember Betancur Penagos, es violatoria de los derechos fundamentales de éste y desconoce la jurisprudencia tanto de la H. Corte Constitucional como del H. 4 Página 6 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 5 Páginas 7 a 13 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 3 Consejo de Estado en relación con la figura de contrato realidad. Adujo que el acto demandado se encuentra falsamente motivado, pues desconoce que tras la aparente legalidad de los contratos de prestación de servicios suscritos, se desdibujó la naturaleza de aquellos y se encubrió una verdadera relación laboral.
Analizó los supuestos fácticos de la demanda conforme a los tres requisitos esenciales del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo con el fin de establecer que se configuró una relación laboral entre la entidad demandada y el demandante. Afirmó que se encuentran probados los requisitos de una relación laboral en cuanto: i) los contratos y certificaciones de actividades demuestran que los servicios fueron proporcionados por el demandante personalmente; ii) obra en el expediente los comprobantes de egreso emitidos por la Dirección Territorial de Salud de Caldas a favor del señor Rosember Betancur Penagos y; iii) por el empleo de nivel técnico que desempeñaba el accionante no era posible que administrara la forma, modo o lugar para darle cumplimiento a sus labores, además refirió cumplir horarios, necesitar permisos, asistir al jefe inmediato y demás actividades propias de una relación subordinada.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Actuando debidamente representado y dentro del término oportuno, la Dirección Territorial de Salud de Caldas respondió la demanda6 de la siguiente manera. Respecto de los hechos, la demandada se pronunció en los siguientes términos: 1. El señor Rosember Betancur Penagos nunca sostuvo una relación laboral con la entidad demandada pues su vinculación con la Dirección Territorial de Salud de Caldas se realizó a través de los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO Nº VALOR EXTREMOS TEMPORALES INICIO FINAL 0499 $2’652.000 23 de julio de 2010 23 de septiembre de 2010 0683 $1’812.000 28 de septiembre 30 de octubre de 6 Páginas 225 a 249 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 4 de 2010 2010 0247 $3’750.000 14 de febrero de 2011 15 de abril de 2011 0432 $2’050.000 16 de mayo de 2011 20 de junio de 2011 más la adición de 4 días por $200.000 0606 $4’500.000 29 de junio de 2011 30 de septiembre de 2011 más la adición de un mes por 1’500.000 0798 $2’000.000 24 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 0092 $10’800.000 01 de febrero de 2012 31 de julio de 2012 0473 $9’060.000 08 de agosto de 2012 31 de diciembre de 2012 080 $7’875.000 22 de enero de 2013 10 de abril de 2013 0276 $19’812.000 10 de abril de 2013 30 de noviembre de 2013 más adición de un mes por $2’650.000 035 $12’320.000 20 de enero de 2014 30 de junio de 2014 0488 $11’733.000 07 de agosto de 2014 31 de diciembre de 2014 2.
Los contratos de prestación de servicios no cumplen con los requisitos esenciales del contrato laboral puesto que, no recibió un salario, la prestación personal no fue permanente ni continua y el demandante fue autónomo e independiente en la ejecución de sus obligaciones estipuladas en los contratos. 3. Si bien es cierto que no le fueron canceladas prestaciones sociales, fue por el tipo de vinculación suscrita entre las partes y en cumplimiento con los lineamientos legales del contrato de prestación de servicios.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en que la parte demandante estuvo vinculada a la Dirección Territorial de Salud de Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 5 Caldas única y exclusivamente como contratista de prestación de servicios profesionales. Acotó que en virtud de lo anterior nunca se generó una relación de carácter laboral, de la cual tuviere que cancelar prestaciones sociales u otro tipo de indemnización, como lo pretende la parte actora.
Propuso los medios exceptivos que denominó: 1) “VULNERACIÓN DEL ACTO PROPIO”, teniendo en cuenta la coherencia que debe mantener el demandante con las actuaciones o conductas desarrolladas con anterioridad por él mismo; 2) “INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL ENTRE LAS PARTES”, en razón a que no se configuran los elementos constitutivos de una relación laboral y el vínculo contractual existente fue el propio de un contrato de prestación de servicios; 3) “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES PENDIENTES POR PARTE DE LA DTSC A FAVOR DEL DEMANDANTE”, puesto que no se configuran los requisitos esenciales de una relación laboral entre las partes y, por tanto, es improcedente generar las consecuencias salariales y prestacionales que se pretenden en la demanda; 4) “EJECUCIÓN DE CONTRATOS EN EJERCICIO DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA”, teniendo en cuenta que las directrices que pudieron darse al señor Rosember Betancur Penagos fueron en el desarrollo de la coordinación administrativa tendientes al desarrollo eficiente de las actividades encomendadas; 5) “PRESUPUESTO CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA-NADIE ESTA (sic) OBLIGADO A LO IMPISIBLE”, dado que la entidad administra recursos del sistema de salud y estos tienen el atributo especial de destinación específica, la Dirección Territorial de Salud de Caldas no puede crear cargos de planta para desarrollar funciones temporales como las ejercidas por el demandante; 6) “PRESCRIPCIÓN”, habida cuenta que las supuestas prestaciones causadas en razón a los contratos suscritos entre las partes se hayan prescritas en su mayoría, toda vez que han transcurrido más de tres años desde su causación hasta la presentación de la demanda; 7) “BUENA FE”, pues la vulneración del acto propio por parte del demandante vulnera la buena fe que debe regir las relaciones contractuales; y 9) “EXCEPCIÓN DE FONDO DENOMINADA “GENERICA” (sic)”, en la medida que se declare probado todo hecho a favor de la entidad que constituya una excepción a las pretensiones de la demanda.
TRASLADO DE EXCEPCIONES La parte actora no se pronunció en relación con los medios exceptivos propuestos por la Dirección Territorial de Salud de Caldas7. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 7 Páginas 50 y 51 del archivo nº 02 del cuaderno principal del expediente digital. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 6 Parte demandante8 Sostuvo la procedencia de la solicitud de declaratoria de nulidad del oficio nº SJ-150-2541 del 15 de diciembre de 2017, en cuanto adolece de falsa motivación pues la administración desconoce la realidad oculta tras los sucesivos contratos de prestación de servicios.
Reiteró que entre las partes se configuró una verdadera relación laboral pues se acreditaron los requisitos esenciales contenidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. Se pronunció respecto de cada uno de los requisitos para la configuración de una relación laboral indicando que las pruebas documentales allegadas al expediente brindan certeza de la existencia de la prestación personal y de la remuneración. Estimó que la subordinación como tercer elemento para determinar la existencia de un contrato realidad, se encuentra probada a través del análisis de las pruebas testimoniales practicadas en el proceso.
Indicó que las funciones desempeñadas por el señor Rosember Betancur Penagos cumplían con el servicio misional de la entidad y eran análogas con las del cargo de planta denominado Técnico Operativo, criterios establecidos por la jurisprudencia para la determinación de una relación laboral oculta tras contratos de prestación de servicios.
Parte demandada9 Se ratificó en los argumentos presentados en la contestación de la demanda, por lo que solicitó absolver a la entidad de las pretensiones de la parte actora. Expuso que de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso no se establece la existencia de los elementos que configuran un contrato realidad, toda vez que no queda evidenciado que el demandante en la prestación de sus servicios a la entidad se encontrara en situación de subordinación. En efecto, indicó que los testimonios recibidos provinieron de personas que no tienen conocimiento del vínculo del demandante con la entidad ni la forma y desarrollo del contrato, siendo entonces imposible extraer de ellos la 8 Archivo nº 35 del cuaderno principal del expediente digital. 9 Archivo nº 32 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 7 existencia de una relación laboral entre las partes. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no emitió concepto en el asunto de la referencia. TRÁMITE PROCESAL Reparto. Para conocer del asunto, el expediente fue repartido inicialmente a este Tribunal el 04 de abril de 201810, y allegado el 15 de junio del mismo año al Despacho del Magistrado Ponente de esta providencia11.
Inadmisión, admisión, contestación y traslado de excepciones. Por auto del 18 de enero de 2019 se inadmitió la demanda12; que una vez corregida13 fue admitida con auto del 11 de marzo del mismo año14. Una vez notificado el libelo, éste se contestó oportunamente por parte de la Dirección Territorial de Salud de Caldas15. De las excepciones propuestas por la parte demandada se corrió traslado a la parte accionante16, la cual no se pronunció frente a aquellas17.
Paso a Despacho. El 02 de septiembre de 2019, el proceso ingresó a Despacho para convocar a audiencia inicial18. Decisión de excepciones previas. Atendiendo lo previsto por el artículo 12 del Decreto Legislativo 806 de 2020, a través de auto del 16 de octubre de 202019, el Magistrado Ponente de esta providencia difirió para el momento de la sentencia la decisión de las excepciones propuestas por la Dirección Territorial de Salud de Caldas.
Audiencia inicial. El 18 de noviembre de 2020 se llevó a cabo audiencia inicial20, que finalizó con decreto de pruebas. Audiencia de pruebas. El 01 de diciembre de 2020 tuvo lugar la audiencia prevista por el CPACA para el recaudo de las pruebas solicitadas y 10 Página 03 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 11 Página 164 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 12 Páginas 165 y 166 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 13 Páginas 169 a 192 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 14 Páginas 209 a 212 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 15 Páginas 225 a 249 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 16 Página 49 del archivo nº 02 del cuaderno principal del expediente digital. 17 Páginas 50 y 51 del archivo nº 02 del cuaderno principal del expediente digital. 18 Páginas 50 y 51 del archivo nº 02 del cuaderno principal del expediente digital. 19 Páginas 61 a 64 del archivo nº 02 del cuaderno principal del expediente digital. 20 Archivos nº 10 y 11 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 8 decretadas21. Alegatos y concepto del Ministerio Público. Considerando innecesario citar a audiencia de alegaciones y juzgamiento, a través de auto del 21 de julio de 202122, el Magistrado Ponente del proceso ordenó la presentación de alegatos por escrito, para dictar sentencia posteriormente.
Durante el término conferido, ambas partes alegaron de conclusión23. El Ministerio Público guardó silencio. Paso a Despacho para sentencia. El 13 de agosto de 2021 el proceso ingresó a Despacho para sentencia24, la que se dicta en seguida atendiendo el orden de ingreso del respectivo proceso para tales efectos. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Pretende el demandante que por parte de esta Corporación se declare la nulidad del acto administrativo expedido por la Dirección Territorial de Salud de Caldas con el cual negó el reconocimiento de una supuesta relación laboral entre las partes.
Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad demandada a que se declare la existencia de una relación laboral de derecho público entre las partes desde el año 2010 hasta el año 2014, con el consecuente reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás indemnizaciones a que hubiere lugar, así como de la seguridad social durante el tiempo que se prestaron los servicios.
Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en el sub examine se centra en resolver los siguientes interrogantes: ▪ ¿Se encuentran demostrados los elementos constitutivos de la existencia de una auténtica relación laboral –prestación personal del servicio, subordinación o dependencia y remuneración– entre el señor Rosember Betancur Penagos y la Dirección Territorial de Salud de Caldas? ▪ En caso afirmativo, ¿hay lugar a declarar la excepción de prescripción del derecho respecto de los períodos sobre los cuales se declaró la relación laboral 21 Archivo nº 18 del cuaderno principal del expediente digital. 22 Archivo nº 29 del cuaderno principal del expediente digital. 23 Archivo nº 38 del cuaderno principal del expediente digital. 24 Archivo nº 38 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 9 entre el señor Rosember Betancur Penagos y la Dirección Territorial de Salud de Caldas? ▪ De no darse lo anterior, o darse de forma parcial, ¿le asiste derecho a la parte accionante a obtener el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos solicitados en la demanda? Para despejar el problema planteado, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios; ii) desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad; iii) elementos constitutivos de una relación laboral y acreditación en el caso concreto; iv) existencia del contrato realidad en el presente asunto; v) extremos temporales de la relación laboral; vi) prescripción en los eventos en que se debate la existencia de un contrato realidad; y vii) restablecimiento del derecho. 1.
Vinculación al servicio público por contrato de prestación de servicios De conformidad con el ordenamiento jurídico colombiano, existen tres clases de vinculación al servicio público: i) legal y reglamentaria, como la forma predominante de acceso a cargos públicos y dirigida al ingreso de empleados públicos; ii) laboral contractual, respecto de los trabajadores oficiales a través de contratos de trabajo regulados por el Código Sustantivo del Trabajo; y iii) contractual o de prestación de servicios, regida por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Esta última forma de vinculación, de acuerdo con la norma que la regula, tiene como propósito el de desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades estatales, cuando aquellas no puedan ser asumidas por el personal de planta de éstas o requieran conocimientos especializados para ello. La disposición que consagró dicha figura es clara en establecer que en ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y que deben celebrarse por el término estrictamente indispensable.
La jurisprudencia del Consejo de Estado25 ha precisado que dentro de las características principales del contrato de prestación de servicios, se encuentra “(…) la prohibición del elemento de subordinación continuada del contratista, en tanto que este (sic) debe actuar como sujeto autónomo e 25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 26 de julio de 2018. Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00661-01(4689-14). Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 10 independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual26, y estos no pueden versar sobre el ejercicio de funciones permanentes27”. 2.
Desnaturalización del contrato de prestación de servicios: contrato realidad El contrato de prestación de servicios consagrado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, en la cual señaló sus características y diferencias con el contrato de trabajo, y con ello explicó que dicha figura se ajusta a la Carta Política siempre y cuando no se utilice para esconder la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente, pues en esa medida se desnaturaliza el contrato estatal y hace procedente el reconocimiento de las prestaciones sociales, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones de trabajo (artículo 53 Superior)28. 26 Cita de cita: Ver Sentencia de Unificación de Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016.
Consejo de Estado, Sección Segunda. Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001233300020130026001(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Lucinda María Cordero Causil contra el Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba) 27 Cita de cita: Ver sentencia C-614 de 2009. 28 “El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 11 En sentencia de unificación del 25 de agosto de 201629, el Consejo de Estado de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(…) No es cierto, entonces, como lo indican los accionantes que cada vez que una entidad presente una insuficiencia de personal en su planta, pueda acudirse como remedio expedito de la misma al contrato de prestación de servicios a fin de solventar la crisis que se pueda generar; la contratación de personas naturales por prestación de servicios independientes, únicamente, opera cuando para el cumplimiento de los fines estatales la entidad contratante no cuente con el personal de planta que garantice el conocimiento profesional, técnico o científico que se requiere o los conocimientos especializados que se demanden.
Desde luego que si se demuestra la existencia de una relación laboral que implica una actividad personal subordinada y dependiente, el contrato se torna en laboral en razón a la función desarrollada, lo que da lugar a desvirtuar la presunción consagrada en el precepto acusado y, por consiguiente, al derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la entidad contratante, para lo cual el trabajador puede ejercer la acción laboral ante la justicia del trabajo, si se trata de un trabajador oficial o ante la jurisdicción contencioso administrativa, con respecto al empleado público.
(…) Preferentemente, el principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto sub lite, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal, con lo cual "agota su cometido al desentrañar y hacer triunfar la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado mismo." (Sentencia C-555/94, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz)”. 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 12 señaló que la figura conocida como contrato realidad se aplica cuando “(…) se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales30”. 3.
Elementos constitutivos de una relación laboral. Acreditación en el caso concreto Como se indicó anteriormente, el contrato de prestación de servicios se desfigura y da paso al llamado contrato realidad cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, es decir, cuando: i) la prestación de servicio es personal; ii) subordinada de manera continuada; y iii) remunerada.
En el evento de demostrarse lo anterior, surge a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades contenido en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, el derecho a que le sean reconocidas las prestaciones sociales del caso. Siguiendo la línea de estudio trazada, este Tribunal analizará si en el presente asunto se configura el contrato realidad reclamado, para lo cual abordará cada uno de los elementos constitutivos del mismo, atendiendo las pruebas allegadas al expediente. 3.1 La prestación personal del servicio En sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202131, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en relación con la prestación personal del servicio: “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;32 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas Dr. Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. 30 Cita de cita: En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10). 31 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. 32 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo».
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 13 las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.33”. De la documentación obrante en el expediente, se observa que durante el período comprendido entre el 23 de julio de 2010 y el 31 de diciembre de 2014, el señor Rosember Betancur Penagos estuvo vinculado a la Dirección Territorial de Salud de Caldas de forma casi que continua e ininterrumpida – salvo por unos lapsos, como se verá más adelante–, a través de contratos de prestación de servicios, de la manera que se describe a continuación: Nº CONTRATO nº EXTREMOS TEMPORALES VALOR TOTAL FOLIOS Inicio Final 1 0499 23 de julio de 2010 23 de septiembre de 2010 $2’652.000 Archivo nº 1 del CD obrante en el folio 207, C.1A 2 0683 28 de septiembre de 2010 30 de octubre de 2010 $1’812.000 Archivo nº 2 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 3 0247 14 de febrero de 2011 15 de abril de 2011 $3’750.000 Archivo nº 3 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 4 0432 16 de mayo de 2011 20 de junio de 2011 más la adición de 4 días por $200.000 $2’050.000 Archivo nº 4 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 5 0606 29 de junio de 2011 30 de septiembre de 2011 más la adición de $4’500.000 Archivo nº 5 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 33 Cita de cita: Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 14 un mes por 1’500.000 6 0798 24 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 $2’000.000 Archivo nº 6 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 7 0092 01 de febrero de 2012 31 de julio de 2012 $10’800.000 Archivo nº 7 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 8 0473 08 de agosto de 2012 31 de diciembre de 2012 $9’060.000 Archivo nº 8 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 9 080 22 de enero de 2013 10 de abril de 2013 $7’875.000 Archivo nº 9 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 10 0276 10 de abril de 2013 30 de noviembre de 2013 más adición de un mes por $2’650.000 $19’812.000 Archivo nº 10 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 11 035 20 de enero de 2014 30 de junio de 2014 $12’320.000 Archivo nº 11 del CD obrante en el folio 207, C.1A. 12 0488 07 de agosto de 2014 31 de diciembre de 2014 $11’733.000 Archivo nº 12 del CD obrante en el folio 207, C.1A.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 15 El objeto principal de los contratos anteriores fue el de apoyar a la subdirección de aseguramiento de la Dirección Territorial de Salud de Caldas en el proceso de auditoría contable y financiera, según se expone a continuación: Nº CONTRATO nº OBJETO OBLIGACIONES 1 0499 de 2010 Apoyo a la subdirección de aseguramiento en el proceso de auditoría contable y financiera para la elaboración de los respectivos informes financieros de las IPS.
Dentro de las obligaciones que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del contrato, se encuentran, entre otras, las siguientes: a) Revisión de los estados financieros y ajustes contables impresos y en medios magnéticos que contengan la información agregada de la Dirección Territorial de Salud. b) Apoyar al área contable en la optimización de la información de la entidad, cumpliendo los requerimientos de los organismos de control y muy especialmente los de la Contaduría General de la Nación. c) Revisar las conciliaciones de las cuentas. d) Confrontar informes financieros y sus valores, para que coincidan con los valores reales generados en las áreas de radicación de auditoría médica y contable de la entidad. e) Dar cumplimiento a las normas vigentes para con el sistema de seguridad social en salud y pensiones con relación a la cotización que debe hacer el contratista al sistema. f) Para el desarrollo de las labores inherentes al cargo. g) Elaborar el informe financiero resultado de la auditoría e Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 16 inclusión a las sábanas de información consolidada para remitir a contabilidad. h) Las demás asignadas por la Subdirección de Aseguramiento, para el cabal cumplimiento del objeto del contrato. 2 0683 de 2010 Apoyo a la subdirección de aseguramiento en el proceso de auditoría contable y financiera para la elaboración de los respectivos informes financieros de las IPS.
En desarrollo de este contrato debía cumplir algunas de las siguientes obligaciones: a) Revisión técnica a digitadores. b) Apoyo técnico en el área de análisis de cuentas. c) Radicación de correspondencia en el área de análisis contable. d) Revisión de informes financieros para reportar pagos a la Subdirección de Gestión Administrativa. 3 0247 de 2011 Apoyo a la subdirección de aseguramiento en el proceso de auditoría contable y financiera para la elaboración de los respectivos informes financieros de las IPS.
En desarrollo de este contrato debía cumplir algunas de las siguientes obligaciones: a) Realizar auditoría técnica a las cuentas de las IPS que se le asignen. b) Efectuar revisión de la cuenta, basada en los contratos de servicios de salud que se suscriban con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y la Dirección Territorial de Salud de Caladas. c) Verificar y constatar que las instituciones presten a los usuarios los servicios de salud acordes a su nivel de complejidad y dentro de los paramentos, principios y tarifas pactados entre las partes. d) Levantar informe como soporte indispensable para el pago por concepto de prestación de servicios de Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 17 salud a la respectiva IPS. e) Verificar una a una las cuentas presentadas, comprobando que el usuario tiene derechos a recibir el servicio prestado, vigencia del contrato, servicios contemplados en el contrato, carta de remisión de una entidad pública del Departamento de Caldas f) Verificar que las cuentas presentadas sean pertinentes para beneficiarios del régimen subsidiado en eventos no POS. g) Realizar recomendaciones acordes con las falencias encontradas en las auditorias técnicas para el mejoramiento de las entidades contratadas. h) Emitir los informes de auditoría realizada discriminada por mes facturado, comparando el valor de la factura y glose pertinente con los ajustes necesarios. i) Presentar informes sobre auditoría a las IPS asignadas según los lineamientos establecidos. j) Participar en las conciliaciones de glosas ratificadas a las IPS asignadas y cuando se requiera apoyar otras con previo aviso por parte del coordinador de auditoría. k) Dar cumplimiento a las normas vigentes para con el sistema de seguridad social integral, con relación a la cotización que debe hacer el contratista al sistema l) Desarrollar los procesos y procedimientos conforme a lo previsto en el Sistema Integrado de Gestión de la Calidad relacionadas con sus Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 18 obligaciones, y su administración a través de la herramienta informática SIG.
Así como participar en las reuniones de Calidad, cuando se le requiera. m) Las demás que le sean asignadas por el Subdirector de Aseguramiento. 4 0432 de 2011 Apoyo a la subdirección de aseguramiento en el proceso de auditoría contable y financiera para la elaboración de los respectivos informes financieros de las IPS.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 0247 de 2011. 5 0606 de 2011 Apoyo a la subdirección de aseguramiento en el proceso de auditoría contable y financiera para la elaboración de los respectivos informes financieros de las IPS. En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para los contratos 0247 de 2011 y 0432 de 2011. 6 0798 de 2011 Apoyo a la subdirección de aseguramiento en el proceso de auditoría contable y financiera para la elaboración de los respectivos informes financieros de las IPS.
En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para los contratos 0247 de 2011, 0432 de 2011 y 0606 de 2011. 7 0092 de 2012 Apoyo a la subdirección de gestión administrativa en procesos de tipo prestacional. Dentro de las obligaciones que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del contrato, se encuentran, entre otras, las siguientes: a) Revisar la documentación para la emisión, reconocimiento y pago de los bonos pensionales y cuotas partes de bono pensional. b) Revisar los informes de cuotas partes pensionales por pagar de las diferentes entidades acreedoras. c) Elaborar y calcular las Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 19 cuentas de cobro de cuotas partes pensionales por cobrar y por pagar. d) Desarrollar los procesos y procedimientos conforme lo previsto en el Sistema Integrado de Gestión de la Calidad relacionadas con sus obligaciones, y su administración a través de la herramienta informática SIG.
Así como participar en las reuniones de Calidad, cuando se le requiera. e) Las demás que le sean asignadas en virtud del objeto del contrato. 8 0473 de 2012 Apoyo a la subdirección de gestión administrativa en procesos de tipo prestacional. En desarrollo de este contrato debía cumplir las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 0092 de 2012. 9 080 de 2013 Apoyar a la asesoría, asistencia técnica, seguimiento y evaluación a los procesos y procedimientos de la operación del régimen subsidiado en el Departamento de Caldas Dentro de las obligaciones que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del contrato, se encuentran, entre otras, las siguientes: a) Apoyar a la actualización y capacitación de los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud de las entidades territoriales en los procesos del régimen subsidiado b) Apoyar en la asesoría, asistencia técnica, seguimiento y evaluación a los procesos y procedimientos de la operación del régimen subsidiado en el Departamento de Caldas acorde con las competencias departamentales dictadas por la Ley frente a los actores del Sistema en los veintisiete municipios del Departamento.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 20 c) Apoyar la aplicación y actualización de los instrumentos de acuerdo a las normas vigentes, para la recolección, procesamiento y análisis de la información del procedimiento de asesoría, asistencia técnica, seguimiento y evaluación a los procesos y procedimientos de la operación del régimen subsidiado en el Departamento de Caldas, tendientes a realizar auditoría de la Entidad Territorial, confrontación de la información con las EPS-S y verificación ante las IPS y usuarios. d) Apoyar a la socialización con los actores del sistema de procedimiento de asesoría, asistencia técnica, seguimiento y evaluación a los procesos y procedimientos de la operación del régimen subsidiado en el Departamento de Caldas, así como los instrumentos que se aplicarán a cada uno de ellos. e) Apoyar a la elaboración de informes sobre situaciones difíciles encontradas en algunos municipios y dar respuesta a las situaciones que se presenten con los diferentes actores del sistema de aseguramiento del régimen subsidiado f) Dar respuesta a los requerimientos de los entes de control y poner en conocimiento de la Superintendencia o el ente de control respectivo las anomalías presentadas acorde a sus competencias. g) Apoyar el proceso de base de datos única de afiliados – Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 21 BDUA, aplicando las normas expedidas por el Ministerio de Salud y de la Protección Social y haciendo los reportes en los términos establecidos por las entidades responsables a nivel nacional. h) Cumplir el manual de procesos y procedimientos, en el subproceso de asistencia técnica, seguimiento y evaluación a los procesos y procedimiento de la operación del régimen subsidiado en el Departamento de Caldas. i) Desarrollar los procesos y procedimientos conforme a lo previsto en el Sistema Integrado de Gestión de la Calidad relacionadas con sus obligaciones, y su administración a través de la herramienta informática SIG.
Así como participar en las reuniones de Calidad, cuando se le requiera. j) Contar con su propio equipo de computo k) Las demás asignadas por el Subdirector de Aseguramiento. 10 0276 de 2013 Apoyar auditoria documental a los recobros que se deban realizar a la IPS por servicios de salud que son de su competencia, pero que fueron pagados con cargo al presupuesto de la Dirección Territorial de Salud de Caldas.
Dentro de las obligaciones que la parte demandante debía cumplir en desarrollo del contrato, se encuentran, entre otras, las siguientes: a) Realizar auditoría documental de los recobros. b) Consolidar y presentar a las EPS las glosas administrativas en el proceso de recobros. c) Presentar el informe de recobros no glosados a la Subdirección de Gestión Administrativa para el pago. d) Colaborar en la presentación Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 22 de informes correspondientes a los servicios fuera del POS pagados por la Dirección y que deben ser presentados al FOSYGA. e) Presentar los informes de estadística y gestión del proceso de recobros. f) Presentar informes de las acciones realizadas en virtud de las obligaciones descritas. g) Desarrollar los procesos y procedimientos conforme a lo previsto en el Sistema Integrado de Gestión de la Calidad relacionadas con sus obligaciones, y su administración a través de la herramienta informática SIG.
Así como participar en las reuniones de Calidad, cuando se le requiera. h) Las demás que le sean asignadas por el Subdirector de Aseguramiento. 11 0035 Auditoría documental de cuentas médicas. En desarrollo de este contrato debía cumplir algunas de las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 0276 de 2013 y, adicionalmente, tenía las siguientes: a) Realizar la búsqueda de facturas con tutelas en el archivo central las cuales faculten el recobro al Fosyga. b) Verificar que los fallos de tutela estén completos para soportar al Fosyga. c) Responder objeciones que el Fosyga tenga sobre el recobro con sus debidos soportes y medio magnético. d) Realizar archivos planos MYT1 y MYT2 para radicar las cuentas ante el Fosyga de acuerdo con la resolución 3099 Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 23 de 2008. e) Realizar archivos planos MYT$ para respuesta glosa de las cuentas ante el Fosyga de acuerdo con la Resolución 3099 de 2008. f) Cumplir con los plazos establecidos para el recobro ante el Fosyga de acuerdo con la Resolución 3099 de 2008. g) Presentar los informes de estadística y gestión del proceso de recobros. h) Presentar informes de las acciones realizadas en virtud de las obligaciones descritas en este acápite. 12 0488 Técnico en auditoría documental de cuentas médicas por recobro de EPS.
En desarrollo de este contrato debía cumplir algunas de las obligaciones reseñadas anteriormente para el contrato 0247 de 2011 y, adicionalmente, tenía las siguientes: a) Realizar auditoría técnica a las cuentas de las EPS con relación a los recobros hechos por motivo de prestación de servicios no POS o fallos de tutela, en un promedio de 100 cuentas diarias, conforme a la cantidad que se le asignen, conforme a los dispuesto en la ley 3099 de 2008. b) Efectuar revisión de la cuenta, basada en las cuentas por recobro de las EPS por prestación de servicios de salud.
(Evaluar el cumplimiento de los requisitos de conformidad con lo pactado por las partes y las definidas en el artículo 18 del decreto 2357 de 1995. c) Realizar informe como soporte indispensable para el pago por concepto de prestación de Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 24 servicios de salud a la respectiva EPS. d) Presentar informes sobre auditoría a las EPS asignadas según los lineamientos establecidos. e) Participar en las conciliaciones de glosas ratificadas a las IPS asignadas y cuando se requiera apoyar otras con previo aviso por parte del coordinador de auditoría. De acuerdo con los contratos de prestación de servicios que tienen como característica ser intuito personae, así como con los correspondientes informes de actividades que reposan en el expediente34, y atendiendo los testimonios recaudados en el trámite de este proceso35, se encuentra acreditado que la parte demandante prestó de manera personal y directa sus servicios como técnico para la Dirección Territorial de Salud de Caldas en los períodos indicados anteriormente, sin que tuviera la facultad para delegar en terceros el cumplimiento de las actividades referidas. 3.2 Continuada subordinación o dependencia En sentencia del 4 de febrero de 201636, el Consejo de Estado precisó que la subordinación o dependencia es la situación entendida como “(…) aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202137, el Consejo de 34 Archivos que obran en el CD ubicado en el folio 207 del cuaderno 1-A de la actuación administrativa. 35 Ver declaración de los señores Fabián Mauricio Bedoya (minuto 07:54 a 35:00 del archivo nº 01 de la carpeta de prueba testimonial e interrogatorio de parte del cuaderno principal del expediente digital), José Ferney Rivera Alzate (minuto 36:55 a 1:00:43 del archivo nº 01 de la carpeta de prueba testimonial e interrogatorio de parte del expediente digital), Luisa Fernanda Vallejo Cruz (minuto 07:50 a 41:28 del archivo nº 02 de la carpeta de prueba testimonial e interrogatorio de parte del cuaderno principal del expediente digital) y Clara Mercedes Herrera Chavarro (minuto 48:10 a 1:17:55 del archivo nº 02 de la carpeta de prueba testimonial e interrogatorio de parte del cuaderno principal del expediente digital) 36 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia del 4 de febrero de 2016. Radicación número: 81001-23-33-000-2012-00020-01(0316-14). 37 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas.
Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 25 Estado señaló una serie de situaciones indicativas de la existencia de subordinación o dependencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, tales como: lugar de trabajo, horario de labores, dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y actividades o tareas a desarrollar que correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
De conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, esta Sala de Decisión considera que en el presente asunto el aludido elemento fue demostrado, según pasa a indicarse. a) Permanencia de las funciones objeto del contrato La Ordenanza nº 446 de 2002, con la cual se transformó la Unidad Administrativa Especial denominada “Dirección Seccional de Salud de Caldas” en Dirección Territorial de Salud de Caldas, estipuló que esta es un establecimiento público del orden departamental, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera regulada por las distintitas disposiciones que rigen el sector salud, cuya objeto consiste en “(…) dirigir, controlar, coordinar y vigilar el Sector Salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en Caldas, atendiendo las disposiciones Nacionales sobra la materia”.
De conformidad con el artículo 2 de la citada ordenanza y la ley 715 de 2001, la Dirección Territorial de Salud de Caldas tiene, entre otras, las siguientes funciones: (…) 1. De dirección del sector salud en el ámbito departamental. (…) c) Prestar asistencia técnica y asesoría a los municipios e instituciones públicas que prestan servicios de salud, en su jurisdicción. d) Supervisar y controlar el recaudo y la aplicación de los recursos propios, los cedidos por la Nación y los del Sistema General de Participaciones con destinación específica para salud, y administrar los recursos del Fondo Departamental de Salud.
(…) 2. De prestación de Servicios de Salud. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 26 a) Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su jurisdicción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas.
(…) d) Organizar, dirigir, coordinar y administrar la red de Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud públicas en el Departamento. 3. Del aseguramiento de la Población al Sistema General de Seguridad social en Salud. a) Ejercer en su jurisdicción la vigilancia y el control de aseguramiento en el Sistema General de Seguridad Salud y en los regímenes de excepción definidos en la ley 100 de 1993.
De lo anterior se desprende que la Dirección Territorial de Salud de Caldas tiene la función permanente de supervisar y vigilar la ejecución de los recursos dispuestos por la entidad para el cumplimiento de sus demás obligaciones, actividad que se concreta, precisamente, a través de las auditorías de cuentas y procedimientos de recobros a las diferentes entidades del sector salud.
Así pues, las labores desempeñadas por el accionante son funciones permanentes y obligatorias de la entidad además garantizan el efectivo cumplimiento de las atribuciones dadas por la ley a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, lo que impide a su vez afirmar que las actividades prestadas con ocasión del mismo son temporales o transitorias.
Acudiendo a los manuales específicos de funciones y requisitos mínimos de los diferentes empleos de planta de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, aportados al expediente por la parte demandante, se observa que las obligaciones que el actor debía cumplir en razón de cada contrato, según se dejó consignado anteriormente, guardan similitud con aquellas funciones previstas para el cargo de Técnico Operativo.
IDENTIFICACION (sic) DEL EMPLEO DENOMINACIÓN: TÉCNICO OPERATIVO CODIGO (sic): 314 NIVEL: TÉCNICO GRADO: 03 Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 27 UBICACIÓN: SUBDIRECCION (sic) GESTIÓN ADMINISTRATIVA DESCRIPCIÓN DE FUNCIONES: 1. Desarrollar actividades de apoyo relativas al manejo financiero (Presupuesto, contabilidad, tesorería y costos. 2.
Apoyar a las instituciones de salud, en la elaboración y ejecución del presupuesto. 3. Aplicar los conocimientos técnicos, para el desarrollo del proceso de registro, consolidación y validación de los estados contables de la Dirección Territorial y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud del Departamento. 4. Tramitar las órdenes de compra y de los contratos que se deriven de las adquisiciones adjudicadas. 5.
Aplicar las tecnologías propias de su formación en el desarrollo de las funciones, que coadyuven en el cumplimiento de los objetivos de la dependencia. 6. Orientas técnicamente a los actores del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en la aplicación de los recursos destinados a la inversión en Salud. 7. Elaborar informes y consolidados, de acuerdo con los recursos recibidos y pagos realizados, para ser remitidos a los entes de vigilancia y control. 8.
Participar en la programación de las actividades tendientes al desarrollo del sistema de vigilancia y control financiero de la Institución. 9. Preparar y presentar los informes sobre las actividades desarrolladas con la oportunidad y periodicidad requeridas. 10. Verificar la exactitud de los datos en los diferentes documentos e informes de contratos con la Dirección. 11.
Llevar y controlar los libros auxiliares ed contabilidad y relación de bancos de la Entidad. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 28 12. Colaborar en la liquidación de nómina, vacaciones, bonificaciones, horas extras y viáticos de los funcionarios y el pago de mesadas a los pensionados, asi (sic) como verificar la relación de dichos pagos. 13.
Vigilar y controlar la aplicación de los recursos para la toma de correctivos frente a las irregularidades detectadas e incumplimientos que afecten o puedan afectar la prestación de los servicios, los derechos fundamentales de las personas o en general el orden público. 14. Participar en las acciones de vigilancia que se lleven a cabo con la red de organismos controladores. 15.
Participar en el montaje de procesos sistemáticos de monitoreo, seguimiento, vigilancia y control de los recursos del sector. 16. Participar en el plan de visitas de seguimiento, monitoreo y evaluación desde el punto de vista técnico y administrativo programados en la Subdirección. 17. Las demás funciones que le sean asignadas por el superior inmediato, de acuerdo con la naturaleza del cargo.
Precisa la Sala que no obra en el expediente un manual de funciones para el cargo técnico asignado a la Subdirección de Aseguramiento, vinculación predominante en los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante, pese a esto es evidente la similitud que guardaban las funciones específicas que desarrollaba el señor Rosember con las reseñadas de manera inmediatamente anterior.
En este sentido, se recuerda que conforme al numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, uno de los requisitos esenciales del contrato de prestación de servicios es su temporalidad, pues dispone que aquellos se celebran por un término estrictamente indispensable. La circunstancia de celebrar contratos de prestación de servicios para realizar labores de carácter permanente contraría la naturaleza propia de estos, así como la razón para la cual fueron concebidos en la Ley 80 de 1993, y permitiría inferir que esta modalidad de contratación fue utilizada para disfrazar una relación laboral y eximirse del pago de las prestaciones sociales a los trabajadores.
Lo anterior, por cuanto, como lo prevé la parte final del artículo 2 del Decreto Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 29 2400 de 196838, “[p]ara el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”.
Esta prohibición fue replicada por el artículo 7 del Decreto 1950 de 197339 y por el artículo 1º del Decreto 3074 de 200840 que modificó y adicionó el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968. El inciso final del artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, con la modificación introducida por el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008, fue declarado exequible por la H. Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, en la que precisó que la permanencia en un contrato de prestación de servicios es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral41, y adicionalmente expuso los criterios que permiten diferenciar una relación laboral de una por prestación de servicios: La jurisprudencia colombiana permite establecer algunos criterios que definen el concepto de función permanente como elemento, que sumado a la prestación de servicios personales, subordinación y salario, resulta determinante para delimitar el campo de la relación laboral y el de la prestación de servicios.
Son estos: i) Criterio funcional, esto es, si la función contratada está referida a las que usualmente debe adelantar la entidad pública, en los términos señalados en el reglamento, la ley y la Constitución, será de aquellas que debe ejecutarse mediante vínculo laboral; ii) Criterio de igualdad: Si las labores desarrolladas son las mismas 38 “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones”. 39 “Artículo 7º.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad”. 40 “ARTICULO 1. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: (…) Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”. 41 “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos”.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 30 que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral, debe acudirse a la relación legal y reglamentaria o al contrato laboral y no a la contratación pública; iii) Criterio temporal o de la habitualidad: si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual, o sea que si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo permanente y continuo los servicios de una misma persona, y no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación laboral; iv) Criterio de la excepcionalidad: si la tarea acordada corresponde a actividades nuevas y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta, puede acudirse a la contratación pública; pero si la gestión contratada equivale al giro normal de los negocios de una empresa debe corresponder a una relación laboral y no puramente contractual; v) Criterio de la continuidad: si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, esto es, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.
(Negrilla fuera de texto). A este respecto, en sentencia de unificación42 del 09 de septiembre de 2021, el H. Consejo de Estado estipuló lo siguiente en relación con la temporalidad de los contratos de prestación de servicios: “si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente 42 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 31 desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente.” De los estudios previos de cada uno de los contratos que obran en el expediente se tiene que la Dirección Territorial de Salud de Caldas estableció así la necesidad que los fundamenta: Para el contrato 0499 La Dirección Territorial de Salud de Caldas ejecuta en la actualidad los contratos de prestación de servicios de salud en todos los niveles de atención, con cargo al subsidio de la oferta para la atención de la población pobre y vulnerable, los cuales se encuentran contratados con las IPSs y ESEs públicas y privadas adscritas a la red de servicios de salud del Departamento de Caldas, razón por la cual se hace necesario vigilar la ejecución de estos recursos de acuerdo a lo establecido en la actual normatividad.
La Dirección Territorial cuenta con escaso recurso humano para el desarrollo de actividades relacionadas a la coordinación del proceso de auditoría de cuentas para la ejecución de su función de vigilancia y control de los recursos. Para el contrato 0683 La subdirección de Gestión Administrativa de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, en cumplimiento de las funciones establecidas en la Ordenanza 446 de 2002, Ley 715 de 2001 necesita de un técnico para apoyar el área contable de análisis de cuentas, realizar radicación de correspondencia, hacer revisión de informes financieros y de igual manera reportar paagos a la subdirección administrativa.
Por lo anterior es indispensable la contratación de dichos servicios a través de personas con experiencia en la prestación de los mismos. Para los contratos 0247, 0432, 0606 y 0798 Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 32 La Dirección Territorial de Salud de Caldas es un establecimiento publico (sic) de orden nacional, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, cuyo objeto principal es dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social de Salud en Caldas, atendiendo las disposiciones generales sobre la materia y en cumplimiento de las funciones establecidas en la Ordenanza 446 de 2002, Ley 715 de 2001 y Plan Departamental de Salud Pública, necesita darle cumplimiento a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001.
La calidad del servicio es un proposito del sistema de seguridad social en salud y por tanto pilar fundamental en los precesos de contratación de las entidades responsables de pago, por cuanto su fucnión en el siste es garantizar la prestación de los servicios de salud a los usuarios y el mejoramiento de su condición de salud y de vida.
Actualmente la Dirección Territorial de Salud de Caldas desarrolla ejecución de contratos de prestación de servicios de salud en todos los niverles de atención, con cargo al subsidio de oferta para atención de población pobre y vulnerable, los cuales se encuentran contratados con las IPSs y ESEs públicas y privadas adscritas a la red de servicios del Departamento, razón por la cual se ve en la necesidad de vigilar la ejecución de estos recursos de acuerdo a los estblecido en la normatividad vigente, lo cual crea la necesidad misional de realizar esta contratación, para cumplir con los procesos de vigilancia y control del sector salud.
La Dirección Territorial en la actualidad desarrolla el proceso de auditoría de cuentas médicas en todos los niveles de atención en las IPS de mediana y alta complejidad. Para el contrato 0092 y 0473 Que son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida economica, politica y administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad terriotrial y asegurar la convivencia pacidica y la vigencia de un orden just (art 2 de la CP).
Que la ley fundamental en su artículo 209 preceptúa que la función adminsitrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 33 con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcetración de funciones.
Que la Dirección Territorial de Salud de Caldas y particularmente la Subdirección de Gestión Administrativa, dentro de sus procesos misionales de apoyo, tiene la responsabilidad de desarrollar todas las actividades relacionadas con la parte prestacional de la entidad, especialmente lo referente a cuotas partes pensiónales (sic) por cobrar y por pagar, bonos pensionales, liquidaciones de cesantias (sic), nómina de pensionados.
Para el contrato 0080 Que la Dirección Territorial de Salud de Caldas es un establecimiento público de orden nacional, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, cuyo objeto principal es dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social de Salud en Caldas, atendiendo las disposiciones generales sobre la materia y en cumplimiento de las funciones establecidas en la Ordenanza 446 de 2002, Ley 715 de 2001 y Plan Departamental de Salud Pública, necesita darle cumplimiento a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001.
Que la DIRECCIÓN, teniendo en cuenta que dentro del Plan de Desarrollo se contempla el mejoramiento de las condiciones de salud de la población Caldense, llevó a estructurar y definir un sistema departamental de asesoría, asistencia técnica, seguimiento y evaluación a los procesos y procedimientos de la operación de régimen subsidiado en el Departamento de Caldas, a partir de unas áreas de control priorizadas que permitan articular las acciones de estos y por medio de una trabajo en red garantizar los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y la asunción de competencias por cada uno de los entes.
Que la ley 715 de 2001 le da como competencias de salud a los departamentos en su artículo 43, La (sic) Ley 1122 de 2007, si perjuicio de las competencias establecidas en otras disposiciones legales, dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el terriotorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia, en especial para la operación del régimen subsidiado de acuerdo a las necesidades Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 34 identificadas en los municipios de la jurisdicción del Departamento de Caldas.
Que en virtud de lo atnerior evidenció la necesidad de vincular a una persona natural que conozca el área de salud, con experiencia en el manejo del grupo del Régimen Subsidiado, para que haga parte de la Subdirección de Aseguramiento, del grupo que desarrollará, implementará y aplicará el procedmiento de Asesoría, Asitencia Técnica, seguimiento y evaluación a los procesos y procedimientos de la operación del régimen subsidiado en el Departamento de Caldas.
Que en la planta de cargos de LA DIRECCIÓN, no existe personal profesional suficiente para desarrollar las tareas relacionadas con la futura contratación, debido a las múltiples funciones asignadas a los profesionales de la Subdirección de Aseguramiento. Para el contrato 0276 Que la Subdirección de Aseguramiento, en cumplimiento de las funciones establecidas en la Ordenanza 446 de 2002, Ley 100 de 1993 y Ley 715 de 2001 actualemente adelanta la ejecución de contratos de prestación de servicios de salud en todos los niverles de atención, con cargo al subsidio de oferta para atención de población pobre y vulnerable, los cuales se encuentran contratados con las IPSs y ESEs públicas y privadas adscritas a la red de servicios del Departamento de Caldas.
Que la DIRECCIÓN debe adelantar la auditoría administrativa, técnica y financiera, de los recobros que realizan las EPS-S a la Dirección Territorial de Salud de Caldas, producto de los eventos NO POS prestados a dichas entidaddes. Que la Dirección debe llevar registro de todos los servicios NO POS prestado en el Departamento con cargo a su presupuesto para ser posteriormente presentada ante los entes nacionales para información y consecución de recursos.
Que por lo anterior es indispinsables la contratación de los servicios antes mencionados, a través de una persona natural o jurídica, con amplia experiencia ante los entes nacionales para información y consecución de recursos. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 35 Que la Entidad no cuenta con el personal de planta suficiente para la ejecución de las necesidades antes planteadas, por lo que se hace entonces necesaria la vinculación de un profesional con el perfil, para que realice las funciones de Recobros en la Subdirección de Aseguramiento.
Para el contrato 0035 y 0488 La Dirección Territorial de Salud de Caldas es un establecimiento público de orden nacional, con autonomía administrativa, presupuestal y financiera, cuyo objeto principal es dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social de Salud en Caldas, atendiendo las disposiciones generales sobre la materia y en cumplimiento de las funciones establecidas en la Ordenanza 446 de 2002, Ley 715 de 2001 y Plan Departamental de Salud Pública, necesita darle cumplimiento a lo establecido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 715 de 2001.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 43.2 de la Ley 715 de 2001, que señala: es competencia de los departamentos, entre otras: “Gestionar la prestación de los servicios de salud, de manera oportuna, eficiente y con calidad a la población pobre en lo no cubierto con subsidios a la demanda, que resida en su su jurisddción, mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públivas o privadas”, lo que hace necesario para la subdirección de aseguramiento, un área de auditría (sic) de cuentas medicas (sic) de las IPSs y EPSs, de acuerdo con el decreto 4747 de 2000, la resolución 3047 de 2008, resolución 3074 de 2008, el acuerdo 029 de 2011, resolución 3099 de 2008, como consecuecia de la prestación de servicios de salud de comptencia de este ente territorial, ya sea como consecuencia de las obligaciones adquiridas en virtud de los contratos celebrados con la red pública o privada, obligaciones legales y/o cumplimiento de fallos de tutela.
La Subdirección de Aseguramiento actualmente desarrolla la ejecución de los contratos de prestación de servicios de salud en todos los niveles de atención, con cargo al subsidio de oferta para atención población pobre y vulnerable, los cuales se encuentran contratados con las IPSs y ESEs públicas y privadas adscritas la red de servicios del departamento, razón por la cual se ve en la necesidad de vigilar la ejecución de estos recursos de acuerdo a lo establecido en la normatividad vigente, siendo indispensable el apoyo a la gestión de personal técnico calificado, que realice el proceso de auditoría de las Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 36 cuentas que sean radicadas ante la entidad, en todos los niveles de atención y concurrente de cuentas por concepto de la prestación de servicios de salud.
La Dirección Territorial en la actualidad desarrolla el proceso de auditoría de cuentas en todos los niveles de atención y concurrencia de cuentas de las IPS de mediana y alta complejidad, al igual que la auditoría de las cuentas que radican las EPSs por concepto de recobros de los servicios no POS, dando cumplimiento a lo dispuesto por el acuerdo con el decreto 4747 de 2000, la resolución 3047 2008 y el acuerdo 029 de 2011.
Teniendo en cuenta que durante el año 2013 se radicaron por parte de las IPSs públicas y privadas facturación por un valor de $21.523.255.365 pesos y por parte de las EPSs por un valor de $10.560.230.000 pesos, lo que evidencia para la subdirección de aseguramiento la necesidad de vincular al área de auditoría de cuentas médicas, a personal profesional y técnico mediante contrato de prestación de servicios, para realizar la auditoría financiera de las cuentas radicadas con ocasión de la prestación de servicios de salud, a cargo de la Dirección Territorial De Salud de Caldas,como consecuencia de la ejecución de los contratos de prestación de servicios de salud con cargo a los subsidios de la oferta, celebrados entre ésta y los Hospitales pertenecientes a la red del Departamento, al igual que de todas las instituciones prestadoras de servicios de salud que a pesar de no tener contrato, prestan servicios a cargo de esta entidad, como lo son las atenciones iniciales de urgencias y eventos de la población pobre no afiliada y los eventos NO POS de los beneficiarios del régimen subsidiado, y de igual manera las demás cuentas que se radiquen por las EPSs del régimen subsidiado en lo relacionado con los recobros y en consecuencia de ello poder efectuar la confrontación de saldos con los diferentes prestadores de servicios.
El Plan De Desarrollo Departamental 2013-2015 “En la Ruta de la Prosperidad” aprobado mediante la Ordenanza 723 de 2013, en la línea estratégica “Desarrollo, Bienestar Social e Igualdad de Oportunidades”, Sector Salud “Salud al Alcance de Todos”,en el programa /1.4.1) Aseguramiento de la población, en el Subprograma (1.4. 1.2) “Garantizar la Atención de los Usuarios Responsabilidad de la DTSC, Realizando el Seguimineto a los Contratos por Medio de Interventorías y Auditorías”, enmaracado en el Proyecto 43328: “Realización de Auditorías Documentales, Concurrentes, de Calidad y Financieras de las Cuentas Presentadas por las IPS a la DTSC”.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 37 Que se hace necasaria la contratación de personal externo de apoyo a la gestión, teniendo en cuenta que la que entidad no cuenta con el personal de planta suficiente para la ejecución de las necesidades antes planteadas, por lo que se requiere la vinculación de técnicos con experiencia en auditoría de cuentas médicas, para satisfacer las necesidades de la entidad.
Teniendo presente lo anterior, esta Sala de Decisión considera que si bien es cierto que el objeto contractual y las funciones desempeñadas por la parte accionante fueron diferentes para los contratos 0092 y 0473, también lo es que durante toda su vinculación desarrolló funciones inherentes, permanentes y obligatorias de la entidad demandada.
Luego entonces, las actividades desarrolladas en tal sentido no fueron de carácter temporal, transitorio o esporádico, característica propia del contrato de prestación de servicios, sino que por lo contrario, tuvieron vocación de permanencia, pues no obstante que hubo algunas interrupciones entre los acuerdos de voluntades como se analizará más adelante, la vinculación se prolongó durante aproximadamente cuatro años.
Para este Tribunal es claro que lo que le correspondía hacer a la Dirección Territorial de Salud de Caldas era crear para la planta de personal de la entidad, el cargo o los cargos de técnicos requeridos que permitieran atender debidamente el objeto que presta, y no acudir a la figura ficticia de contratos de prestación de servicios. b) Sede del objeto contractual Se encuentra acreditado en los contratos suscritos, que el señor Rosember Betancur Penagos debía cumplir sus labores en la sede de la entidad demandada, máxime cuando al revisar los informes de actividades43 anexados a cada contrato se evidencian continuas labores cumplidas en las instalaciones, tales como: “asistencia a reuniones, asistencia en el área de archivo y asistencia a capacitaciones” que dan cuenta de la necesidad de encontrarse en la sede de la Dirección Territorial de Salud de Caldas.
La asistencia a algunas de estas reuniones por parte del demandante se encuentra acreditada en el expediente digital44. c) Fijación y cumplimiento de horario Si bien no se encuentra establecido en los contratos que el demandante debía 43 Archivos contenidos en el CD obrante en el folio 207 del cuaderno 1-A. 44 Páginas 157 a 159 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 38 cumplir un horario para el desarrollo de sus funciones, obra en los documentos aportados por la parte demandante, correos electrónicos a través de los cuales se notificaban, tanto a contratistas como a empleados, las modificaciones unilaterales45 de la “jornada laboral, el horario de trabajo y de atención al ciudadano” por parte de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, documentos que permiten inferir de manera razonable que debían someterse al horario ordenado por la entidad.
Sobre este tema, las declaraciones rendidas en el marco de este proceso46 permiten extraer que efectivamente existía un horario que debía ser cumplido tanto por el personal de planta como por los contratistas, testimonios además acreditados con las pruebas documentales referidas con anterioridad. Informaron además los testigos que cualquier cambio en el horario así como los permisos que llegaren a requerir los contratistas, debían ser autorizados por el subdirector del área.
En este sentido el apoderado de la parte demandada solicitó como pruebas los certificados de estudios cursados por el señor Rosember Betancur Penagos durante el tiempo de vinculación con la entidad, documentos que obran en el expediente digital de la siguiente manera: 45 Páginas 142, 143, 145 y 146 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 46 Ver declaración de los señores Fabián Mauricio Bedoya (minuto 07:54 a 35:00 del archivo nº 01 de la carpeta denominada “prueba testimonial e interrogatorio de parte” del expediente digital), José Ferney Rivera Alzate (minuto 36:55 a 1:00:43 del archivo nº 01 de la carpeta denominada “prueba testimonial e interrogatorio de parte” del expediente digital, declaración de parte del señor Rosember Betancur Penagos (minuto 1:19:00 a 1:29:22 del archivo nº 02 de la carpeta denominada “prueba testimonial e interrogatorio de parte” del expediente digital).
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 39 En criterio de la Sala de decisión, de estos documentos no es posible determinar la autonomía o independencia del demandante en el desarrollo de sus labores; por el contrario, los mismos evidencian que los estudios cursados en la Escuela Superior de Administración Pública debió realizarlos durante la jornada nocturna y del día sábado, horarios en los que según las declaraciones Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 40 obrantes en el proceso, ya habían finalizado sus labores diarias en la Dirección Territorial de Salud de Caldas.
De lo expuesto considera esta Sala que el señor Rosember Betancur Penagos sí debía cumplir sus labores como técnico dentro de un horario determinado, impuesto de manera unilateral por la contratante y sujeto a las necesidades propias de la institución. En ese sentido, no contaba con la autonomía propia para manejar su tiempo como profesional. d) Sujeción a reglamentos, órdenes e instrucciones Está demostrado en el proceso que las labores desarrolladas por el demandante en ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos con la entidad demandada eran susceptibles de constante supervisión y correspondían más que a una relación de coordinación entre los contratantes, a verdadera subordinación, como quiera que el desempeño de las funciones del accionante estaba sujeto a la imposición, además de horario, de presentar informes, de asistir a reuniones institucionales y de atender las disposiciones e instrucciones provenientes del supervisor del contrato, según se precisa a continuación. ▪ Tal como consta en las obligaciones específicas de los contratos de prestación de servicios, el demandante debía presentar informes mensuales de la ejecución del contrato, reportes de auditoría e informes financieros de la Dirección Territorial de Salud de Caldas.
Este tema puede ser contrastado con las declaraciones47 obrantes en el proceso. Además reposan en el expediente administrativo algunos informes mensuales de actividades48. ▪ Como requisito para el pago, el actor debía demostrar que había efectuado el oportuno y correcto cumplimiento de sus actividades de revisión de cuentas, de auditoría y en general las que le fueran asignadas con objeto del contrato. ▪ Otra de las obligaciones de los contratos suscritos, consistía en que 47 Ver declaración de la señora Clara Mercedes Herrera Chavarro (minuto 48:10 a 1:17:55 del archivo nº 02 de la carpeta de prueba testimonial e interrogatorio de parte del cuaderno principal del expediente digital). 48 Archivos contenidos en el CD obrante en el folio 207 del cuaderno 1-A. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 41 el accionante debía desarrollar los procesos y procedimientos de conformidad con lo establecido en el Sistema Integrado de Gestión de Calidad por medio del uso aplicativos propios de la entidad como lo era la herramienta informática SIG y en cumplimiento de lineamientos técnicos establecidos49.
Sobre esta obligación consta en el expediente, además, el uso del aplicativo PISIS – SISPRO para la radicación de las cuentas que eran de su competencia.50 ▪ El demandante debía participar activamente en las reuniones de calidad, cuando fuera requerido. La anterior obligación no sólo consta en los contratos suscritos sino que obran algunas actas y citaciones a reuniones a las que tuvo que asistir el demandante51. ▪ Dar cumplimiento a los requerimientos de información de superiores jerárquicos con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento de las obligaciones legales de la entidad52.
PAGINA 120 e) Prestación exclusiva de servicios con la entidad Ninguna de las pruebas allegadas al proceso permite afirmar que durante el término de vinculación con la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el señor Rosember Betancur Penagos suscribió contrato de prestación de servicios alguno con otra institución. Y de así haberlo hecho, tal circunstancia, en criterio de este Tribunal, no desdibuja la prestación exclusiva que tenía con la demandada, pues es evidente que hubiera sido en momentos para los cuales no estuviese laborando en la Dirección Territorial de Salud de Caldas. f) Falta de autonomía e independencia Para la Sala es claro que por su naturaleza, las atribuciones de quien se desempeña como técnico de apoyo en labores necesarias y permanentes para el cumplimiento del objeto misional de la Dirección Territorial de Salud de Caldas no tienen el alcance de determinar las condiciones bajo las cuales dicha 49 Página 136 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 50 Páginas 130 y 131 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 51 Páginas 154, 155, 157, 158, 159, 160 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 52 Página 120 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 42 labor debe ser desempeñada, pues debe responder a los tiempos, ordenes, instrucciones y determinaciones de sus superiores, lo que desvirtúa desde todo punto de vista el factor autonomía e independencia que se predica de una relación de prestación de servicios como la que en apariencia se constituyó entre las partes en el sub lite.
Así pues, en el presente caso se demostró que la actividad contractual no era ejercida de manera autónoma e independiente, pues el demandante debía: i) estar sujeto a un horario de trabajo y sus cambios, fijados por la Dirección Territorial de Salud de Caldas según las necesidades del servicio; ii) no podía ejecutar las actividades contratadas en las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su preferencia, pues como se vio, debía sujetarse a la programación de reuniones definidas por la entidad, presentación de constantes informes de actividades, seguimiento de lineamientos y participación en capacitaciones para el uso de sistemas informáticos establecidos por la Dirección; y iv) sus actividades estaban sometidas a las directrices de los diferentes superiores jerárquicos del área en la que se desempeñara.
De lo anterior se concluye que se encuentra acreditada la subordinación del señor Rosember Betancur Penagos como segundo elemento de la relación laboral predicada respecto de la Dirección Territorial de Salud de Caldas. 3.3 Retribución Sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas, el Consejo de Estado precisó lo siguiente en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202153 ya citada: “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”. Según consta en los documentos precontractuales y en los contratos allegados y referidos anteriormente, las partes pactaron como contraprestación por los servicios prestados por el demandante, un pago mensual, previa certificación expedida por el encargado de la supervisión del contrato sobre el cumplimiento a satisfacción del servicio, y siempre y cuando acreditara oportuna y debidamente encontrarse al día en el pago de aportes al Sistema de 53 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-16)CE-SUJ2-025-21. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 43 Seguridad Social Integral. Al expediente fueron aportados comprobantes de egreso54, actas de liquidación bilateral55 y certificados de pagos56 emitidos por la Dirección Territorial de Caldas, los cuales dan cuenta de los valores pagados por concepto de los servicios prestados por la parte accionante. 4.
Existencia de la relación laboral encubierta en el presente asunto En el contexto referido y conforme con las reglas de la experiencia, esta Sala de Decisión considera que en el caso concreto se demostraron los elementos propios de una relación laboral entre la parte demandante y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, pese a que su vinculación se efectuó bajo la figura del contrato de prestación de servicios.
Por dicha razón, debe entenderse que los contratos de prestación de servicios encubrieron una relación de carácter laboral entre demandante y demandado, por lo que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, debe reconocerse la existencia de un contrato realidad sobre dichos contratos. 5. Extremos temporales por los cuales se reconocerá relación laboral Para el caso que convoca la atención de esta Sala y de conformidad con los medios probatorios allegados al expediente, se observa que el señor Rosember Betancur Penagos se desempeñó como técnico operativo de la Dirección Territorial de Salud de Caldas en los períodos que se indican a continuación y por los cuales se reconocerá la existencia de la relación laboral: ▪ Del 23 de julio de 2010 al 23 de septiembre de 2010 ▪ Del 28 de septiembre de 2010 al 30 de octubre de 2010 ▪ Del 14 de febrero de 2011 al 15 de abril de 2011 ▪ Del 16 de mayo de 2011 al 24 de junio de 2011 ▪ Del 29 de junio de 2011 al 30 de octubre de 2011 ▪ Del 24 de noviembre de 2011 al 31 de diciembre de 2011 ▪ Del 01 de febrero de 2012 al 31 de julio de 2012 ▪ Del 08 de agosto de 2012 al 31 de diciembre de 2012 ▪ Del 22 de enero de 2013 al 10 de abril de 2013 ▪ Del 10 de abril de 2013 al 30 de diciembre de 2013 54 Páginas 23 a 75 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital. 55 Archivos contenidos en el CD obrante en el folio 207 del cuaderno 1-A. 56 Páginas 18, 19 y 20 del archivo n° 02 del cuaderno principal del expediente digital Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 44 ▪ Del 20 de enero de 2014 al 30 de junio de 2014 ▪ Del 07 de agosto de 2014 al 31 de diciembre de 2014 6.
La prescripción en los eventos en que se debate la existencia de una relación laboral encubierta En sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2 nº 5 del 25 de agosto de 201657, la Sección Segunda del Consejo de Estado indicó que, “(…) si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador”.
En la misma providencia referida, el Alto Tribunal precisó que “(…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios”.
En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202158 tantas veces aquí referida, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en el sentido de establecer un período de treinta (30) días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término para que no se presente solución de continuidad, sin perjuicio de que se flexibilice en algunos casos en atención a las especiales circunstancias que el Juez encuentre probadas dentro del expediente.
Siguiendo las reglas jurisprudenciales expuestas para el caso objeto de estudio, pasa la Sala a determinar si en el presente asunto hubo prescripción, 57 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. 58 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 45 para lo cual se analizará previamente si la vinculación tuvo interrupciones en el tiempo superiores a 30 días hábiles, así: PERÍODOS DE VINCULACIÓN Nº CONTRATO nº INICIO FINAL 1 0499 de 2010 23 de julio de 2010 23 de septiembre de 2010 INTERRUPCIÓN: 2 días hábiles (del 24 de septiembre de 2010 al 27 de septiembre de 2010) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 2 0683 de 2010 28 de septiembre de 2010 30 de octubre de 2010 INTERRUPCIÓN: 73 días hábiles (del 31 de octubre de 2010 al 13 de febrero de 2011) CON SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 3 0247 de 2011 14 de febrero de 2011 15 de abril de 2011 INTERRUPCIÓN: 18 días hábiles (del 16 de abril de 2011 al 15 de mayo de 2011) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 4 0432 de 2011 16 de mayo de 2011 24 de junio de 2011 INTERRUPCIÓN: 1 día hábil (del 25 de junio al 28 de junio de 2011) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 5 0606 de 2011 29 de junio de 2011 30 de octubre de 2011 INTERRUPCIÓN: 16 días hábiles (del 31 de octubre de 2011 al 23 de noviembre de 2011) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 6 0798 de 2011 24 de noviembre de 2011 31 de diciembre de 2011 INTERRUPCIÓN: 21 días hábiles (del 01 de enero al 31 de enero de 2012) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 7 0092 de 2012 01 de febrero de 2012 31 de julio de 2012 INTERRUPCIÓN: 4 días hábiles (del 01 de agosto de 2012 al 07 de agosto de 2012) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 8 0473 de 2012 08 de agosto de 2012 31 de diciembre de 2012 INTERRUPCIÓN: 13 días hábiles (del 01 de enero de 2013 al 21 de enero de 2013) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 9 0080 de 2013 22 de enero de 2013 10 de abril de 2013 NO HUBO INTERRUPCIÓN SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 10 0276 de 2013 10 de abril de 2013 30 de diciembre de 2013 INTERRUPCIÓN: 12 días hábiles (del 31 de diciembre de 2013 al 19 de enero de 2014) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 11 0035 de 2014 20 de enero de 2014 30 de junio de 2014 INTERRUPCIÓN: 27 días hábiles (del 01 de julio de 2014 al 06 de agosto de 2014) SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD 12 0488 de 2014 07 de agosto de 2014 31 de diciembre de 2014 Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 46 Según el anterior cuadro, este Tribunal considera que para el presente caso y con ocasión de los 73 días hábiles que transcurrieron entre la suscripción de los contratos nº 0683 de 2010 y 0247 de 2011, se generó una interrupción en la prestación del servicio que implica la existencia de una solución de continuidad en el período comprendido entre el 31 de octubre de 2010 y el 13 de febrero de 2011.
Lo anterior, en tanto en este evento se excedió los 30 días hábiles establecidos como límite para determinar que se presenta una solución de continuidad. Al tratarse de una vinculación que tuvo una interrupción en el tiempo de servicio, el término para contabilizar la prescripción extintiva debe empezar a contarse a partir de la finalización de cada uno de los períodos laborados, que en este caso se toman en bloque por aquellos que se entienden prestados en continuidad, así: PERÍODO DE VINCULACIÓN FECHA DE PRESCRIPCIÓN Del 23 de julio de 2010 al 30 de octubre de 2010 31 de octubre de 2013 Del 14 de febrero de 2011 al 31 de diciembre de 2014 01 de enero de 2018 Dado que la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue presentada ante la entidad demandada el 30 de noviembre de 201759, la Sala observa que se configuró el fenómeno procesal de la prescripción extintiva respecto del período laborado del 23 de julio de 2010 al 30 de octubre del mismo año. Lo anterior, en la medida en que, después de la finalización del contrato nº 0683 de 2010, ocurrida el 30 de octubre de 2010, la parte actora tenía hasta el 31 de octubre de 2013 (3 años) para presentar la reclamación y sólo lo hizo el 30 de noviembre de 2017.
Ahora bien, según quedó consignado igualmente en el fallo de unificación, el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho no se aplica frente a los aportes para pensión: (…) en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del 59 Página 17 del archivo nº 01 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 47 mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales. (…) en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 7.
Restablecimiento del derecho Tal como se indicó, para este Tribunal, según las reglas de la experiencia y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente y la naturaleza propia de la actividad desempeñada por el demandante, existió una relación laboral entre el señor Rosember Betancur Penagos y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, aunque se hubiese presentado bajo la forma de contratos de prestación de servicios.
En ese entendimiento, es procedente declarar la nulidad del acto administrativo atacado y, en consecuencia, declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes por los períodos comprendidos entre el 23 de julio de 2010 y el 23 de septiembre de 2010, el 28 de septiembre de 2010 y el 30 de octubre de 2010, el 14 de febrero de 2011 y el 15 de abril de 2011, el 16 de mayo de 2011 y el 24 de junio de 2011, el 29 de junio de 2011 y el 30 de octubre de 2011, el 24 de noviembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, el 01 de febrero de 2012 y el 31 de julio de 2012, el 08 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el 22 de enero de 2013 y el 10 de abril de 2013, el 10 de abril de 2013 y el 30 de diciembre de 2013, el 20 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2014 y el 07 de agosto de 2014 y el 31 de diciembre de 2014.
Lo anterior, sin perjuicio de que se declare probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Rosember Betancur Penagos y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, causadas en relación con los períodos laborados con anterioridad al 14 de febrero de 2011, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, como se indicará más adelante.
En ese orden de ideas, como parte del restablecimiento del derecho se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar las mismas prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta de la Dirección Territorial de Salud de Caldas de igual o similar categoría, Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 48 correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral y que no incluye los períodos prescritos, esto es, entre el 23 de julio de 2010 y el 23 de septiembre de 2010, y entre el 28 de septiembre de 2010 y el 30 de octubre de 2010.
Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios en cada contrato. Ahora bien, como los aportes a pensiones son imprescriptibles, según los razonamientos expuestos anteriormente, se declarará que el tiempo laborado por el señor Rosember Betancur Penagos en la Dirección Territorial de Salud de Caldas, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en los períodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.
En ese sentido, la entidad accionada deberá tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional del demandante (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de períodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizará al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
En punto a la devolución de pagos en salud, en la providencia del 9 de septiembre de 202160, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con la devolución de pagos en salud, en el sentido de establecer que es ésta es improcedente, pues se trata de valores que se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En efecto, sobre el particular, sostuvo el Consejo de Estado que: 4.5.
Tercer problema jurídico: ¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por el demandante en exceso? 60 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 49 235. La tesis de la Sala será la siguiente: aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual. 236. En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales.
Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal,61 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».62 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley63, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».64 237.
Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por el demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. 238.
En definitiva, no resulta procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, que por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario. (Negrilla es del texto). 61 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda.
Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 62 Cita de cita: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 63 Cita de cita: Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo». 64 Cita de cita: Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de 25 de agosto de 2016, Radicado: 20130026001;
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 50 En ese sentido, no se condenará a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a pagar a favor del accionante los porcentajes de cotización a salud como empleador, que debió trasladar a los fondos correspondientes dentro del período de contratación irregular por el cual se reconoce el restablecimiento del derecho.
Las sumas que deba cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula, en donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha de causación de la prestación: R = Rh Índice Final Índice Inicial Por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Costas De conformidad con lo dispuesto por el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala de Decisión considera que en este caso hay lugar a disponer sobre la condena en costas en esta instancia. Antes de resolver si en el caso particular se encuentran dados los supuestos de procedencia para la condena en costas, este Tribunal considera necesario, como lo ha hecho el Consejo de Estado65, indicar qué comprende dicho concepto, así: El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos o expensas del proceso llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo gastos 65 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección ‘A’. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 51 ordinarios del proceso66 y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Igualmente, el concepto de costas incluye las agencias del derecho que corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, que el juez reconoce discrecionalmente a favor de la parte vencedora atendiendo a los criterios sentados en los numerales 3º y 4º del artículo 366 del CGP67, y que no necesariamente deben corresponder al mismo monto de los honorarios pagados por dicha parte a su abogado68 los cuales deberán ser fijados contractualmente entre éstos conforme los criterios previstos en el artículo 28 numeral 8.º de la ley 1123 de 200769.
En pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado70 se señaló que la condena en costas “(…) implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes. (…)”, y en virtud de lo cual el Juez debe revisar si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Como sustento de dicha conclusión, el Tribunal remite a providencia de la misma Alta Corporación71, en la que abordó en forma extensa el tema y concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo 66 Cita de cita: Artículo 171 No. 4 en conc.
Art. 178 ib. 67 Cita de cita: “[…] 3. La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.
Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. 4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. […]” 68 Cita de cita: Criterio aceptado por la Corte Constitucional en Sentencia C-043 de 2004 y C-539 de 1999 69 Cita de cita: Regula la norma como deber de los abogados, el de “…fijar sus honorarios con criterio equitativo, justificado y proporcional frente al servicio prestado o de acuerdo a las normas que se dicten para el efecto, y suscribirá recibos cada vez que perciba dineros, cualquiera sea su concepto” 70 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez. Sentencia del 18 de enero de 2018. Radicación número: 44001-23-33-000-2014-90035-01(1575-16). 71 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez.
Sentencia del 7 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 52 valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP72, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De lo hasta aquí expuesto concluye este Tribunal que con el CPACA, la imposición de condena en costas no fue establecida de manera subjetiva en los términos previstos anteriormente por el Código Contencioso Administrativo y el Código de Procedimiento Civil, esto es, apelando a la observancia de buena conducta por parte de la parte vencida, sino atendiendo un criterio denominado por la jurisprudencia “objetivo valorativo”, producto del cual las costas proceden siempre y cuando las mismas se hayan causado y la parte interesada haya aportado prueba de su existencia, de su utilidad y de su correspondencia con actuaciones autorizadas por la ley.
Descendiendo al caso concreto y siguiendo el criterio objetivo valorativo, se observa que la parte demandante incurrió en gastos o expensas con ocasión de este proceso, en tanto consignó un valor de $80.000 por gastos del proceso, según consta en las páginas 215, 216, y 217 del archivo nº 01 del 72 Cita de cita: “ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 53 cuaderno principal del expediente digital.
En ese sentido, es procedente emitir condena en costas por dicho concepto. Adicionalmente y en relación con la fijación de agencias en derecho (concepto que también hace parte de las costas), en criterio de esta Sala de Decisión, su imposición también se encuentra justificada, como quiera que en el expediente se observa que la parte actora fue representada judicialmente por profesionales del derecho que intervinieron activamente en todas las etapas del proceso, en virtud de lo cual no sólo presentaron la demanda sino que también se pronunciaron frente a las excepciones, asistieron a las audiencias inicial y de pruebas, y alegaron de conclusión. En ese orden de ideas, concluye la Sala que en el sub examine hay lugar a imponer condena en costas a la parte accionada.
Atendiendo lo dispuesto por el numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo nº PSAA16-10554 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, se fija como agencias en derecho a cargo de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, la suma de $1’868.229, correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso73. Lo anterior, toda vez que se trata de un proceso declarativo de menor cuantía74 proferido en primera instancia. Según lo dispone el artículo 366 del Código General del Proceso (CGP)75, por la Secretaría de la Corporación, se liquidarán las costas.
Reconocimiento de personería jurídica De conformidad con la renuncia76 al poder radicada el 24 de febrero de 2023 por la señora Sandra Carolina Hoyos Guzmán quien se desempañaba como apoderada de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, el señor Jorge Rubio Jiménez, Director General77 de la referida entidad, otorgó poder78 al abogado Oscar Salazar Granada con el fin de representar a la demandada en el presente proceso.
En concordancia, se le reconocerá personería jurídica al señor Oscar Salazar Granada para actuar como apoderado judicial de la parte demandada. 73 La cuantía del proceso fue estimada en la suma de $46’705.749 (página 15, archivo nº 01, Cuaderno Principal). De manera que el 4% de dicha cuantía asciende al valor de $1’868.229. 74 En los términos del artículo 25 del Código General del Proceso (CGP). 75 En adelante, CGP. 76 Archivo nº 39 del cuaderno principal del expediente digital 77 Ver acta de posesión, página 03, 04 y 05 del archivo nº 40 del cuaderno principal del expediente digital. 78 Archivo nº 40 del cuaderno principal del expediente digital.
Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 54 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. DECLÁRANSE no probadas las excepciones propuestas por la Dirección Territorial de Salud de Caldas y que denominó: “VULNERACIÓN DEL ACTO PROPIO”, “INEXISTENCIA DE RELACIÓN LABORAL ENTRE LAS PARTES”, “INEXISTENCIA DE OBLIGACIONES PENDIENTES POR PARTE DE LA DTSC A FAVOR DEL DEMANDANTE”, “EJECUCIÓN DE CONTRATOS EN EJERCICIO DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA”, “PRESUPUESTO CON DESTINACIÓN ESPECÍFICA-NADIE ESTA (sic) OBLIGADO A LO IMPISIBLE (sic)” y “BUENA FE”.
Segundo. DECLÁRASE la nulidad del Oficio nº SJ-150-2541 del 15 de diciembre de 2017, expedido por el Subdirector Jurídico de la Dirección Territorial de Salud de Caldas y con el cual negó el reconocimiento de una verdadera relación laboral entre las partes. Tercero. DECLÁRASE la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Rosember Betancur Penagos y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, por la duración de los contratos con ocasión de los cuales se desempeñó como técnico de dicha entidad, esto, es, por los períodos comprendidos entre el 23 de julio de 2010 y el 23 de septiembre de 2010, el 28 de septiembre de 2010 y el 30 de octubre de 2010, el 14 de febrero de 2011 y el 15 de abril de 2011, el 16 de mayo de 2011 y el 24 de junio de 2011, el 29 de junio de 2011 y el 30 de octubre de 2011, el 24 de noviembre de 2011 y el 31 de diciembre de 2011, el 01 de febrero de 2012 y el 31 de julio de 2012, el 08 de agosto de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, el 22 de enero de 2013 y el 10 de abril de 2013, el 10 de abril de 2013 y el 30 de diciembre de 2013, el 20 de enero de 2014 y el 30 de junio de 2014 y el 07 de agosto de 2014 y el 31 de diciembre de 2014.
Cuarto. DECLÁRASE probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos laborales y prestaciones sociales derivadas de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Rosember Betancur Penagos y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, causadas en Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 55 relación con los períodos laborados del 23 de julio de 2010 al 30 de octubre del mismo año, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.
Quinto. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a reconocer y pagar a favor del señor Rosember Betancur Penagos las mismas prestaciones sociales que hubiera percibido un empleado de planta de la Dirección Territorial de Salud de Caldas de igual o similar categoría, correspondientes al lapso por el cual se reconoce la relación laboral y que no incluye los períodos prescritos, esto es, entre el 23 de julio de 2010 y el 23 de septiembre de 2010, y entre el 28 de septiembre de 2010 y el 30 de octubre de 2010.
Para la liquidación de tales prestaciones se tomará como referencia el monto pactado como honorarios en cada contrato. Sexto. DECLÁRASE que el tiempo laborado por el señor Rosember Betancur Penagos como técnico de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en los períodos en los cuales se demostró la existencia de una relación laboral, se debe computar para efectos pensionales.
Séptimo. CONDÉNASE a la Dirección Territorial de Salud de Caldas a tomar el Ingreso Base de Cotización o IBC pensional de la parte actora (los honorarios pactados) dentro de la totalidad de períodos reconocidos como laborados, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Octavo. Las sumas que deba cancelar la entidad accionada de acuerdo con lo antes expresado, serán debidamente indexadas mediante la aplicación de los ajustes de valor, para lo cual, se tendrá en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva de esta providencia y la forma como deberá hacer dichos ajustes. Noveno. RECONÓCESE personería jurídica al abogado Oscar Salazar Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 56 Granada, para actuar como apoderado de la parte demandante conforme al poder obrante en el expediente.
Décimo. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos previstos por el artículo 192 del CPACA, sin perjuicio de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de la disposición en mención. Decimoprimero. CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandada, las cuales serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación conforme lo determina el CGP, por lo brevemente expuesto.
FÍJASE como agencias en derecho a cargo de la Dirección Territorial de Salud de Caldas, la suma de $1’868.229, correspondiente al 4% de la cuantía estimada en este proceso. Decimosegundo.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Decimotercero. Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Exp. 17001-23-33-000-2018-00153-00 57 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma denominada SAMAI por parte de los integrantes de la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.