RETIRO DE FUNCIONARIOS VINCULADOS EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE CARRERA / CAUSALES DE RETIRO / PROCESO ADMINISTRATIVO – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si es procedente declararla nulidad de la Resolución No. 2173 del 02 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente al demandante. Extracto: ( ) Los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de lo que ha llamado la jurisprudencia constitucional “una estabilidad laboral relativa o intermedia”, debido a que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues está destinado a proveerse de manera definitiva a través del concurso de méritos.
( ) Respecto a la motivación, es importante tener en cuenta que en virtud del principio de razón suficiente la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acto de motivar “…no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia…” sino que, el nominador debe esbozar “…los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario…”.
( ) En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación, el cual no necesariamente debe acudir a las causales de retiro del régimen de carrera. ( ) Entonces, el legislador previó que, ante un acto administrativo de carácter particular, que crea o modifica situaciones jurídicas concretas, la administración pública debe contar con el consentimiento previo del titular del acto objeto de revocatoria.
De lo contrario, debe cuestionar su legalidad ante la jurisdicción, a través de la acción de lesividad mediante el medio de control de legalidad consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el cual se encuentra sometido a los requisitos y presupuestos de procedibilidad propios de dichos medios de control según su causa petendi.
( ) Aun cuando la entidad podía ejercer la revocatoria directa del acto de contenido particular (nombramiento), pues en este caso, lo que se presenta es la desaparición del fundamento jurídico del acto administrativos de contenido particular (decaimiento), se advierte que las razones esbozadas en el acto administrativo de desvinculación no están ligadas a la legalidad del acto administrativo que dio origen al nombramiento, ni invocan las causales contempladas en la norma para que la administración ejerza la potestad de revocatoria.
( ) La Sala concuerda con el apelante en que la entidad no debía justificar la desvinculación del señor G.D. en el cumplimiento a sentencia judicial, pues si bien, es innegable que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo declaró la nulidad del Decreto 212 del 05 de marzo de 2015, ello no tiene efectos automáticos en la legalidad del acto administrativo particular por el cual se nombró al demandante; al tiempo que, la sentencia no se refirió a la situación particular de éste, ni mucho menos ordenó su desvinculación. ( ) En suma, la Sala estima que el acto administrativo objeto de control de legalidad no vulnera el debido proceso del demandante, a causa de su motivación, pues es suficiente y conforme a las causales establecidas en la Ley y la jurisprudencia para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad, cuyos derechos son relativos de cara a la naturaleza de su nombramiento.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE ORALIDAD Magistrada Ponente: JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Medellín, veintinueve (29) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Proceso NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-LABORAL No.060 Actor CARLOS ÁNDRES GALLEGO DAVID Demandado MUNICIPIO DE TURBO-ANTIOQUIA Radicado 05837 33 33 001 2017 00092 01 Instancia Segunda Providencia Sentencia No. 127 de 2024 Temas y Subtemas Del retiro de los funcionarios vinculados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa / Falsa motivación / Causales de retiro del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 / Proceso administrativo en desvinculación de provisionales / Decaimiento del acto administrativo / Revocatoria directa Decisión Confirma sentencia de primera instancia La Sala decide el recurso de apelación formulado por el demandante en contra de la sentencia proferida el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda y objeto El señor CARLOS ÁNDRES GALLEGO DAVID formuló demanda contenciosa administrativa a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MUNICIPIO DE TURBO (ANT), pretendiendo: “1) se declare la nulidad de la resolución Nº 2173 del 02 de septiembre del 2016 por medio de la cuales se declaró insubsistente al actor. 2) Que como consecuencia de la declaración anterior.
A título de restablecimiento del derecho realice a favor. Su respectivo reintegro al cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO - código 219 grado 01 adscrito a la secretaria de planeación. Que venía desempeñando en el municipio de turbo y se considere que no ha existido solución de continuidad en la prestación de sus servicios y se le paguen todos los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir, bonificaciones y aportes para pensión y salud desde la fecha en que se le dejo de pagar y desvinculo, hasta la fecha de su reintegro, y que las sumas de dineros adeudadas sean indexadas y sobre ellas se le paguen los respectivos intereses comerciales y de mora.
Conforme el artículo 195 del CPACA y demás normas concordantes” 3) Que se condene en costas y agencias en derecho al demandado”.1 1.2. Hechos 1 Fl. 7 del expediente físico 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 2 El demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 01, adscrito a la Secretaría de Planeación, mediante el Decreto No. 354 del 07 de abril de 2015.
Empero, fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 2173 del 02 de septiembre de 2016. La desvinculación se debió a la supresión del cargo como consecuencia de la sentencia 027 del 02 de agosto de 2016 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo-Antioquia, que declaró la nulidad del Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015 por medio del cual, se estableció la nueva planta de personal del municipio de Turbo. 1.3.
Posición de la parte demandada La entidad demandada indicó que el nombramiento del actor tiene como fundamento jurídico el Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015, el cual fue declarado nulo por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa por violación de la Ley y falsa motivación, en la creación de la planta de cargos. De modo pues, que no se encuentra configurado el vicio de falsa motivación, porque la resolución que declara insubsistente el empleo corresponde con la realidad y obedece a la desaparición del empleo público; a lo que se suma la declaratoria de nulidad vía judicial de una planta de cargos.
Enfatizó en que operó el fenómeno de decaimiento del acto administrativo propio del efecto ex tunc ante la declaratoria de nulidad del acto general. Entonces, el procedimiento está ajustado a derecho, pues los motivos expuestos en la resolución se encuentran dentro de las causales legales contenidas en los literales K, L y N del artículo 41 de la Ley 909 de 2004.
En relación con las situaciones jurídicas consolidadas, señaló que el Consejo de Estado ha negado la existencia de las mismas, pues los nombramientos dependen directamente de la planta de cargos. De otro lado, precisó que el único requisito para la desvinculación es la motivación del acto, lo cual se encuentra satisfecho, en la medida que, el ente territorial actuó en cumplimiento de una sentencia judicial.
Por todo lo anterior, formuló la excepción de inepta demanda e ilegalidad de lo pedido. 1.4. Trámite procesal de primera instancia 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 3 La demanda fue admitida a través de auto del 16 de febrero de 20172. La entidad contestó proponiendo excepciones3 a las que se les corrió traslado secretarial el 5 de julio de 20174.
En la audiencia inicial celebrada el 21 de septiembre de 2017 el Despacho agotó todas las etapas de saneamiento, resolución de excepciones previas, fijación del litigio y decreto de pruebas, prescindiendo de la audiencia de pruebas por no ser necesario la práctica de alguna adicional5. En providencia del 16 de enero de 20186 el Juzgado puso en conocimiento respuesta de oficio, dio traslado para alegar de conclusión y ordenó ingresar el expediente a despacho para sentencia. En auto del 24 de octubre de 20187 se ordenó oficiar al Municipio de Turbo con el fin de que remitiera copia del Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015, copias de los actos administrativos que crearon plantas de personal en el ente territorial a partir del 02 de agosto de 2016.
Posteriormente, en proveído del 19 de noviembre de 2018 puso en conocimiento la respuesta emitida por el Municipio8. La sentencia se dictó por escrito el 29 de marzo de 2019, negando las pretensiones de la demanda9. La parte demandante interpuso recurso de apelación10, el cual fue concedido en proveído del 25 de abril de 201911. 1.5.
De la providencia impugnada El juez de instancia desarrolló el marco normativo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, autonomía y facultades de las entidades territoriales, supresión de cargos y los efectos de la sentencia “ex tunc” y “ex nunc”. Preliminarmente, encontró acreditado que el demandante laboraba en el municipio de Turbo en el cargo de Profesional Universitario código 219, Grado 01, en la Secretaría de Planeación, desde el 7 de abril de 2015 hasta el día 06 de septiembre de 2016, fecha en la cual se le notificó la Resolución No. 2173 del 2 Fl. 47 a 48 del expediente físico 3 Fl. 60 a 78 del expediente físico 4 Fl. 84 del expediente físico 5 Fl. 86 a 92 del expediente físico 6 Fl. 102 del expediente físico 7 Fl. 119 del expediente físico 8 Fl. 123 del expediente físico 9 Fl. 124 a 135 del expediente físico 10 Fl. 138 a 143 del expediente físico 11 Fl. 145 del expediente físico 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 4 02 de septiembre de 2016, mediante la cual se le declaró insubsistente por supresión del cargo, en virtud de la sentencia 027 del 02 de agosto de 2016.
Aun cuando la sentencia No. 027 del 02 de agosto de 2016 por medio de la cual se declaró la nulidad del Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015, el cual había creado la nueva planta de personal del ente territorial demandando, no habría precisado o establecido los efectos en cuanto a los actos administrativos proferidos durante la vigencia del Decreto No. 212 de 2015, ésta provocó decisiones como las que se demandan en esta oportunidad.
Entonces, al acudir al artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde se advierte la fuerza de cosa juzgada erga omnes, así como a la jurisprudencia sobre los efectos jurídicos de los actos generales, los efectos de la decisión judicial deben ser “ex tunc”, esto es, retroactivos, debiendo deshacerse las consecuencias derivadas de la aplicación de dicho acto.
Advierte el a quo que el demandante no se encontraba en una situación de las que la jurisprudencia advierte como consolidada, dado que se encontraba vinculado a la entidad en provisionalidad, y en todo caso, le correspondía a éste acreditar cuales derechos adquiridos se le estarían vulnerando, circunstancia que no ocurrió. En conclusión, no encontró acreditada la ilegalidad de los actos acusados, razón por la cual, negó las súplicas de la demanda, absteniéndose de condenar en costas y agencias en derecho. 1.6.
De los fundamentos del recurso La parte demandante sustenta el recurso de apelación en los argumentos expuestos en el escrito introductor, esto es, que los actos administrativos acusados fueron expedidos de manera irregular, con falsa motivación y vulnerando el derecho al debido proceso. Primer cargo. Indicó que no se habían aplicado las causales del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, dado que, a pesar de que la entidad accionada se excusara en el cumplimiento de una orden judicial, ello no resulta cierto, dado que el Juzgado Segundo Administrativo de Turbo (Ant.) no ordenó la desvinculación del actor, ni el adelantamiento de actuaciones administrativas de este tipo.
Adicionalmente, tampoco encaja en la supresión del empleo al encontrarse vigente en la planta de personal del Municipio de Turbo, por lo que, considera que el nominador hizo uso arbitrario de la facultad de retiro del empleo. 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 5 Segundo cargo. Manifiesta que no se tuvo en cuenta los derechos adquiridos independientemente de su calidad en provisionalidad, dado que goza de iguales derechos laborales a los empleados en carrera administrativa, por lo que, considera errada la afirmación del juzgado de conocimiento, pues no deben existir diferencias frente a los derechos laborales y su reconocimiento.
Refiere que según la normatividad y jurisprudencia sobre el asunto, para la revocatoria directa de un acto administrativo de contenido particular y concreto, la Administración debe contar con el consentimiento del particular de manera previa y expresa, y en caso de no contar con este acudir ante la jurisdicción administrativa, circunstancia que no aconteció en el presente asunto dado que la autoridad del Municipio de Turbo (Antioquia), deliberadamente y anclado a un supuesto cumplimiento de orden judicial, revocó los nombramientos efectuados a varios empleados, incluyendo el suyo.
Tercer cargo. Estima la violación al debido proceso en la actuación administrativa que implicó separar de los cargos en provisionalidad a los empleados del Municipio de Turbo (Ant), al no avizorarse circunstancias legales que lo permitieran. En orden a lo anterior, pide a esta Corporación revocar la decisión de primera instancia y en su lugar, conceder las pretensiones de la demanda. 1.7.
Actuación procesal de segunda instancia 1.7.1. Una vez radicado en esta Corporación, el proceso fue asignado al Magistrado Andrew Julián Martínez Martínez, quien admitió el recurso en proveído del 10 de junio de 201912, corriéndose traslado para alegar mediante auto del 02 de julio de 201913. 1.7.2. La parte demandante no presentó alegatos de conclusión. 1.7.3.
Por su parte, la entidad demandada reiteró que en el proceso de nulidad simple adelantado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo (Ant), el cual originó la declaratoria de nulidad del acto general Decreto No. 212 del 05 de marzo de 2015, la entidad territorial se había allanado a las súplicas de la demanda al evidenciar irregularidades en la expedición del acto, por lo que, una vez proferida la decisión judicial bajo los postulados legales, dicha entidad habría dado cumplimiento a ésta.
Manifestó que teniendo en cuenta que la eficacia del acto general que establece 12 Fl. 149 del expediente físico 13 Fl. 151 del expediente físico 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 6 el empleo público, no se agota en sí mismo, sino que constituye el cimiento deóntico, legal y legítimo sobre el cual se erige el gran entramado de los nombramientos individuales, los efectos anulatorios del acto general previstos en sentencia judicial son ex nunc, al no poderse mantener intangible la legalidad que le asiste a la actuación administrativa, para lo cual refiere algunos apartes jurisprudenciales al respecto.
Finalmente, señaló que no existe derecho al reintegro, sustentado en el precedente judicial sobre el asunto, dado que el acto particular habría perdido su fuerza de ejecutoria, al desaparecer del mundo jurídico el acto del cual se deriva su validez. 1.7.4. El Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2. CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de la apelación presentada en contra de la sentencia dictada por los juzgados administrativos, según lo consagrado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, en concordancia con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, se circunscribe en determinar si es procedente declarar la nulidad de la Resolución No. 2173 del 02 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente al demandante.
De prosperar lo anterior, si procede ordenar a título de restablecimiento del derecho, el reintegro del señor Carlos Andrés Gallego David en el cargo que desempeñaba, así como el reconocimiento y pago de todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento en que se le desvinculo y hasta la fecha de su reintegro.
Para el efecto, se deberán analizar los vicios de nulidad acusados por la parte demandante, quien sostiene que el acto adolece de falsa motivación y violación al debido proceso. 2.3. Tesis de la Sala 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 7 La Sala sostendrá como hipótesis que es procedente confirmar la sentencia de primera instancia, debido a que, la parte actora no logró demostrar que el acto administrativo adolezca de alguna de las causales de nulidad invocadas.
Por el contrario, se logró establecer que la desvinculación se debió al ejercicio de la potestad que asiste a la administración municipal para terminar la relación laboral con un funcionario nombrado en provisionalidad; acto que se motivó conforme a la Ley y a la jurisprudencia. 2.4. Marco normativo y jurisprudencial 2.4.1. Del retiro de los funcionarios vinculados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa.
Conforme al artículo 125 de la Constitución Política, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, a excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y aquellos que expresamente determine el legislador. El artículo 2.2.5.3.1 del Decreto 1083 de 2015 dispone que las vacantes definitivas se proveen por nombramiento ordinario para los empleos de libre nombramiento y remoción, y por nombramiento en periodo de prueba para los cargos de carrera.
En el caso de las vacancias temporales frente a empleos de carrera, Ley 909 de 2004 y el artículo 2.2.5.3.3. del Decreto 1083 de 2015 (compilatorio del artículo 9 del Decreto 1227 de 2005) determinaron que estos pueden ser provistos mediante nombramientos en provisionalidad cuando no es posible hacerlo por medio de encargo a servidores públicos de carrera.
Los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera gozan de lo que ha llamado la jurisprudencia constitucional “una estabilidad laboral relativa o intermedia”, debido a que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues está destinado a proveerse de manera definitiva a través del concurso de méritos.
Con la Ley 909 de 2004 se determinó que el nominador tiene discrecionalidad para el retiro de los empleos ocupados en libre nombramiento y remoción, no obstante, frente a los empleos de carrera administrativa previó en el parágrafo 2 del artículo 41 ibídem, que: “PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 8 La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (subrayas fuera de texto).
De modo pues, que el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 compilado en el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015 (en su texto original) regula las causales de desvinculación para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa, las cuales pueden ser divididas en tres grupos: 1) Por decisión de la administración pública: a- Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento b- Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento por resultado no satisfactorio en la evaluación de desempeño laboral c- Por destitución como consecuencia del proceso disciplinario d- Por declaratoria de vacancia por abandono del mismo e- Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen. f- Por supresión del empleo 2) Por decisión del funcionario: a- Por renuncia regularmente aceptada b- Retiro por haber obtenido la pensión de vejez o jubilación 3) Por causas ajenas a ambos o reglamentadas en la Ley: a- Por invalidez absoluta b- Por edad de retiro forzoso c- Por orden o decisión judicial d- Por muerte e- Las demás que determine la Constitución y la Ley.
Por lo anterior, desde la sentencia del 23 de septiembre de 201014, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha predicado que “…tratándose de empleos de carrera administrativa, independientemente de la forma de vinculación, el legislador previó que el retiro del servicio se hiciera mediante acto motivado, de manera que el nominador deberá expresar las razones que lo llevaron a tomar la decisión de declarar la insubsistencia.”15. 14 En sentencia del 13 de abril de 2003 (radicación interna 4972-01) la Sección había unificado criterio en orden a indicar que no era necesario motivar el acto de retiro cuando se tratara de un empleado nombrado en provisionalidad.
Sin embargo, en sentencia del 23 de septiembre de 2010 con radicado interno 883-08 cambió su posición, determinando que la declaratoria de insubsistencia de empleados provisionales que surjan en vigor de la Ley 909 de 2004 deben motivarse. Al respecto, ver sentencia con radicación No. 66001-23-33-000-2016-00555-01(5295- 19) del 11 de noviembre de 2021. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicación No. 76001-23-31-000-2006-03586-01 (0991- 2012), cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022), C.P. César Palomino Cortés. 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 9 Dicho criterio está respaldado por el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, reglamentario de la Ley 909 de 2004 y el artículo 10 el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, los cuales consagraron que antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador podrá darlos por terminados, siempre que sea por resolución motivada.
Por su parte, el precedente de la Corte Constitucional ha sido pacífico desde la sentencia SU-250 de 1998, reiterado en C-279 de 2007, al considerar que no resulta admisible la falta de motivación del acto administrativo por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un servidor nombrado en provisionalidad. Respecto a la motivación, es importante tener en cuenta que en virtud del principio de razón suficiente la jurisprudencia constitucional ha señalado que el acto de motivar “…no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia…” sino que, el nominador debe esbozar “…los argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario…”16.
En armonía con lo anterior, la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010 precisó cuál debe ser el contenido de la motivación, es decir, las razones de la desvinculación en provisionalidad, porque si bien son aplicables las causales atribuibles al régimen de carrera, no se pueden igualar los mismos. De ahí que pueden existir móviles adicionales a los contemplados en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 compilado en el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015.
En cita de la providencia mencionada se extrae: “…En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto” Con todo, la Corte debe insistir en que la necesaria motivación de los actos administrativos no puede conducir, en la práctica, a equiparar a los funcionarios nombrados en provisionalidad con aquellos que se encuentren en carrera.
Tal equiparación terminaría por ser, paradójicamente, contraria al espíritu de la Constitución de 1991 en materia de función pública. Siendo ello así, la motivación que se exige para desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad no debe ser necesariamente la misma que aquella que se 16 Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-11 de 2009, T-204 y T-726 de 2012 citadas en la sentencia C.E., Sección Segunda, Subsección B, radicación No. 47001-23-33- 000-2014-00034-01 (6453-2019), 2 de marzo de 2023, C.P. César Palomino Cortes. 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 10 demanda para los funcionarios de carrera, para quienes la propia Constitución consagra unas causales de retiro ligadas a la estabilidad en el empleo, de la que no goza el funcionario vinculado en provisionalidad.
Estos motivos pueden ser, por ejemplo, aquellos que se fundan en la realización de los principios que orientan la función administrativa o derivados del incumplimiento de las funciones propias del cargo, lo cuales, en todo caso, deben ser constatables empíricamente, es decir, con soporte fáctico, porque de lo contrario se incurrirá en causal de nulidad por falsa motivación. En este sentido, como bien señala la doctrina, “la Administración es libre de elegir, pero ha de dar cuenta de los motivos de su elección y estos motivos no pueden ser cualesquiera, deben ser motivos consistentes con la realidad, objetivamente fundados” …”.
Negrilla y Subraya fuera del texto original. En conclusión, quien desempeña un cargo de carrera, en la modalidad de provisionalidad, podrá ser desvinculado del servicio siempre y cuando se cumpla con el requisito de motivación, el cual no necesariamente debe acudir a las causales de retiro del régimen de carrera. 2.4.2. Efectos de la declaratoria de nulidad de los actos de carácter general.
El artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 no consagra los efectos en el tiempo de la sentencia que declara la nulidad de un acto administrativo. No obstante, la jurisprudencia se ha encargado de decantar el tema, señalando que, salvo excepciones expresamente previstas en la Ley, los efectos de estas decisiones son retroactivos (ex tunc).
Adicionalmente, ha construido una distinción frente a situaciones consolidadas y no consolidadas. De esa manera, la posición mayoritaria ha sido que los efectos retroactivos de las nulidades de actos de carácter general son inmediatos frente a situaciones no consolidadas, pero no afecta situaciones jurídicas consolidadas17. Es decir, aquellas: “…creadas, modificadas o extinguidas por un acto particular y concreto que no puede ser objeto de revisión, ni en sede administrativa ni en sede judicial, ya sea porque fueron objeto de decisiones judiciales con efecto de cosa juzgada, o bien porque ya vencieron los términos para el ejercicio de los recursos ordinarios o de los medios de control judicial…”18.
En otras palabras, los efectos de la nulidad no afectan de manera automática la legalidad de los actos administrativos particulares con los que se crearon situaciones jurídicas individuales. Al respecto, el Consejo de Estado señaló que: 17 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 14 de febrero de 2019, Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00171-00(AC), C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 18 Ibídem 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 11 “…los actos derivados de aquel que desaparece del ordenamiento jurídico por virtud de la declaratoria de nulidad, sigan la misma suerte, puesto que su validez está determinada principalmente por las normas aplicables al tiempo de su expedición. De modo que, las situaciones particulares consolidadas por actos individuales bajo el amparo de un acto general que posteriormente es anulado, se mantienen incólumes, salvo que resulte nulo en medio de su propio control de legalidad…”19 El profesor Berrocal Guerrero llama a este atributo del acto administrativo, ultraactividad de la presunción de legalidad, por el cual, el acto pierde fuerza ejecutoria en casos distintos a los de la suspensión provisional o pérdida de vigencia por nulidad o revocatoria directa, como por ejemplo en casos de decaimiento.
Así, “El acto o sus efectos jurídicos desaparecen, pero la presunción de legalidad con que nació se mantienen hasta tanto se desvirtué por autoridad competente.20” Tras realizar un recuento de la jurisprudencia de esa corporación en sentencias del 22 de noviembre de 201221, 26 de agosto de 200922, 26 de febrero de 201423 y 29 de mayo de 201424, la Sala de Consulta y Servicio Civil concluyó que, por regla general, los efectos retroactivos o ex tunc de la nulidad de un acto de carácter general, se pueden sintetizar en los siguientes términos: “a) Las sentencias que declaran nulos los actos de carácter general tienen efectos ex tunc, es decir, retroactivos, porque las causales establecidas en la ley se configuran antes de la expedición del respectivo acto o en ese mismo momento, y porque, con su demostración, se desvirtúa la presunción de legalidad b) Los efectos ex tunc afectan las situaciones jurídicas no consolidadas, por cuanto la anulación del acto general configura la pérdida de los fundamentos de derecho de las actuaciones en curso.
La jurisprudencia define la situación jurídica no consolidada como aquella que se encuentra en discusión ante las autoridades administrativas o judiciales. Esta categoría también puede incluir aquellas situaciones ya definidas en sede administrativa, pero que, al momento de proferirse la sentencia de anulación del acto general, pueden ser demandadas aún por la vía judicial, en razón a que no ha operado la caducidad de la acción, ni respecto de ellas existe cosa juzgada. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de mayo de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01074-02(2465-16), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 20 Manual del Acto Administrativo, Según la Ley, la jurisprudencia y la Doctrina, Sexta Edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda. Pág. 233 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, radicación número: 25000-23-24-000-2004-00334-01.
Citas de la sentencia: “2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Exp. No 2002-00956. Fallo de 8 de julio de 2010. C. P. María Claudia Rojas Lasso.” // Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Exp. No. 200300119. Fallo de 21 de mayo de 2009. C. P. Rafael E. Ostau de Lafont P.”. 22 ““Es preciso señalar que la nulidad declarada de los actos administrativos produce efectos desde el momento mismo de su expedición, o “ex tunc”, pues el estudio de su legalidad se remite a su origen, situación que se distingue de la que tiene lugar cuando por otras causas desaparece el fundamento de derecho del acto, como ocurre por ejemplo con la declaración de inexequibilidad de una ley, la cual como regla general, tiene consecuencias a futuro, o “ex nunc”, sin afectar la validez de la norma desde su existencia o las situaciones jurídicas que bajo su imperio se generaron.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación No. 68001-23-15-000-2000-01533-01(2176-08). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Rad.
No. 25000-23- 27-000-2008-00141-01(19684). 24 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, radicación No. 66001-23-31-000-2004-02098-01(33832) [Esta cita es de la sentencia de mayo 29/14] 24 “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”: 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 12 c) Los efectos ex tunc no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, entendiéndose por tales las creadas, modificadas o extinguidas por un acto particular y concreto que no puede ser objeto ya de revisión, ni en sede administrativa ni en sede judicial, ya sea porque fueron objeto de decisiones judiciales con efecto de cosa juzgada, o bien porque los términos para el ejercicio de los recursos ordinarios o de los medios de control judicial ya vencieron.”25 En este punto, cabe preguntarse qué ocurre con los actos de carácter particular que se fundamentaron en el acto de carácter general, pues es claro que los fundamentos de derecho desaparecen con el acto anulado.
Para el efecto, es necesario distinguir entre lo señalado y el fenómeno denominado como decaimiento del acto administrativo, por el cual, el acto de carácter particular pierde fuerza ejecutoria. La fuerza ejecutoria o ejecutoriedad en palabras de Berrocal Guerrero es: “(…) el privilegio que nace el acto administrativo en firme para que la autoridad que lo profiere, sin necesidad de requisito o formalidad adicional, pueda ejecutar o efectuar de inmediato y directamente las actuaciones necesarias para su cumplimiento; actuaciones que bien pueden ser puramente jurídicas, como los actos de ejecución formal (desvinculación del cargo, temporal, como la suspensión, o definitiva, como la destitución) o mixtas, como las operaciones administrativas; o puramente materiales (demoliciones, cierre de un establecimiento comercial, sellamiento de obra), aun contra la voluntad de los interesados o afectados (…)”26.
El artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 lo contempla como una de las causales de pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo, así: “ARTÍCULO 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos: 1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. 2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho. 3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos. 4.
Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto. 5. Cuando pierdan vigencia.” En línea con lo anterior, la pérdida de ejecutoriedad no conlleva a la declaratoria de nulidad del acto27, pues esta potestad es privativa de la jurisdicción contenciosa administrativa, quien es la única facultada para sacar del ordenamiento jurídico actos viciados de legalidad. 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 9 de mayo de 2017, Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00241-00(C), C.P. Edgar González López. 26 Manual del Acto Administrativo, Según la Ley, la jurisprudencia y la Doctrina, Sexta Edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda. Pág. 236 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de mayo de 2019, Radicación número: 76001-23-31-000-2010-01074-02(2465-16), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 13 Adicionalmente, se debe precisar que los efectos del decaimiento son a futuro28, por lo que, no enerva hacia el pasado los efectos consolidados ni la validez del acto administrativo, pues para ello, como se indicó, es necesario acudir a la jurisdicción. Sobre el particular, la Sección Tercera en cita de la Sección Primera indicó: “Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación ha señalado: Pero si bien es cierto, como lo ha sostenido esta Corporación, que la declaración de pérdida de fuerza ejecutoria de un acto administrativo no puede solicitarse al juez de lo contencioso administrativo, pues no existe una acción autónoma que lo permita, no lo es menos que nada impide que con respecto a los actos administrativos respecto de los cuales se ha producido el fenómeno del DECAIMIENTO, se produzca un fallo de nulidad, pues en este evento se ataca la configuración de los elementos del acto administrativo al momento de su nacimiento, y su concordancia con el régimen jurídico que debió respetar tanto en su jerarquía normativa, como en el procedimiento para su expedición, mientras que, el fenómeno producido por la desaparición del fundamento de derecho de un acto administrativo, tiene efectos hacia el futuro sin afectar la validez del acto por todo el tiempo de su existencia jurídica29.
Y en relación con los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo general sobre los actos particulares que se hubieran dictado con base en aquel, en varias oportunidades la Sala ha explicado que30: [La] decisión de ilegalidad de un acto no afecta la legalidad de los efectos de carácter particular que hubiera podido haber causado, los cuales a su vez deben ser demandados por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es el mecanismo idóneo para desvirtuar su presunta ilegalidad.
De este modo, no es posible predicar la nulidad de un acto por consecuencia, lo que quiere decir que los efectos de la anulación de un acto general no se extienden a aquellos que se expidieron con fundamento en el mismo. La declaratoria de nulidad del acto general no afecta las situaciones concretas e individuales que se hubieran producido durante su vigencia. En este orden de ideas, cuando el fundamento de derecho de un acto particular es uno de carácter general que se considera ilegal, debe acudirse a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según el caso, para: i) cuestionar simultáneamente, a través de la acumulación de pretensiones (artículo 165 de la Ley 1437 de 2011), la legalidad de las dos decisiones, la general y la particular, o ii) demandar la nulidad del acto subjetivo y pedir la inaplicación del que le sirve de fundamento o solicitar la prejudicialidad del proceso (ordinal 1° del artículo 161 del C.G.P.).”31 28 “El decaimiento de un acto administrativo que se produce cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento, desaparece del escenario jurídico.
Cuando se declara la inexequibilidad de una norma legal en que se funda un acto administrativo se produce la extinción y fuerza ejecutoria del mismo, pues si bien es cierto que todos los actos administrativos son obligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por la jurisdicción en lo contencioso administrativo, también lo es que la misma norma demandada establece que "salvo norma expresa en contrario", en forma tal que bien puede prescribirse la pérdida de fuerza ejecutoria frente a la desaparición de un presupuesto de hecho o de derecho indispensable para la vigencia del acto jurídico, que da lugar a que en virtud de la declaratoria de nulidad del acto o de inexequibilidad del precepto en que este se funda, decretado por providencia judicial, no pueda seguir surtiendo efectos hacia el futuro, en razón precisamente de haber desaparecido el fundamento legal o el objeto del mismo.” Corte Constitucional Sentencia C 069 de 1995 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de agosto 3 de 2000, Rad. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 17 de febrero de 2005, expediente número 2001-23-31-000-2003-03192 (28296), demandante: Manuel Alberto Villero, demandada: Nación-Ministerio de Desarrollo-Instituto Nacional de Vivienda de Interés Social, C.P: María Elena Giraldo Gómez. 31 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 19 de abril de 2018, Radicación número: 76001-23-33-008-2017-00786-01(60076), C.P. María Adriana Marín. 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 14 Entonces, conforme lo dispone el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011 los actos administrativos son obligatorios siempre que no se anulen ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Mientras que, existen otras causales para que los actos particulares decaigan, es decir, pierdan sus efectos, ante la desaparición del acto general que sirvió de fundamento para su expedición. En sentencia del 25 de julio de 2018, el Consejo de Estado explicó: “La jurisprudencia de esta Corporación32 frente al tema, expuso: El artículo 66 del Código Contencioso Administrativo dispone que los actos administrativos son obligatorios siempre que no se hubieren anulado o suspendido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
La aludida norma también indica los eventos en los cuales pierden su fuerza ejecutoria, dentro de los cuales se incluye «Cuando desaparezcan los fundamentos de hecho o de derecho y cuando pierdan su vigencia». Esta norma fue objeto de análisis por la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del referido artículo 66 y particularmente, respecto de las causales que se acaban de mencionar, precisó, por una parte, que un acto administrativo decae cuando las disposiciones legales o reglamentarias que le sirven de sustento desaparecen.
Así, cuando se declara la inexequibilidad o la nulidad de la norma en la cual se funda el acto administrativo este pierde fuerza ejecutoria, pues ello hace que no pueda seguir produciendo efectos hacia el futuro, en razón a que desapareció su fundamento legal o su objeto. Por otra parte, en lo atinente a la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos cuando pierdan su vigencia por razón de su derogatoria, destacó que, si la norma ha dejado de regir por haber sido sustraída del ordenamiento jurídico, la consecuencia es que deja de ser aplicable por la administración y, por consiguiente, pierde el carácter obligatorio para los asociados.
Ahora bien, cuando opera el decaimiento de los actos administrativos, el Consejo de Estado ha sostenido33 que aquella situación no vicia de nulidad el acto, ni impide que sea demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues sigue amparado por la presunción de legalidad, y así […] su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición; máxime si se considera que sólo el fallo de nulidad, al producir efectos ex tunc, desvirtúa la presunción de legalidad que los acompañó mientras produjeron efectos[…]”34.
Finalmente, es importante reiterar que esta figura opera por ministerio de la Ley, por lo que, el acaecimiento es ipso jure, de modo que las obligaciones allí contenidas quedan automáticamente sin poder coercitivo respecto de sus destinatarios. 32 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia de 7 de diciembre de 2016, expediente: 11001-03-27-000-2007-00024- 00(0587-09), actor: Nelson Enrique Daza Ladino, demandado: Ministerio de la Protección Social y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 33 Sobre el particular ver las sentencias del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección primera, sentencia de 1º de agosto de 1991, consejero ponente: Miguel González Rodríguez, y de la Sección Tercera, sentencia del 5 de julio de 2006, Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051), Actor: Municipio de Puerto Boyacá, C.P.: Ruth Stella Correa Palacio; sentencias del 10 de marzo de 2011, exp. 13857 C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Sección Tercera; 10 de mayo de 2012 exp. 00353-01 C.P. María Claudia Rojas Lasso, Sección Primera; 12 de octubre de 2006, exp. 14438 C.P Juan Ángel Palacio Hincapié, Sección Cuarta; 3 de agosto de 2000, exp. 5722, C.P. Olga Inés Navarrete, Sección Primera y del 3 de febrero de 2010, exp. 19526, C.P. Ruth Stella Correa, Sección Tercera. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 25 de julio de 2018, Radicación número: 68001-23-33-000-2001-02688-02(1171-15), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 15 2.4.3.
Revocatoria directa En términos generales, Berrocal Guerrero define la revocatoria directa: “como un mecanismo por el cual un acto administrativo, sea que esté o no en firme, es suprimido o sustituido por el mismo organismo que lo expidió, mediante acto administrativo con contenido de signo o sentido contrario, proferido por fuerza de las etapas propias del procedimiento administrativo y en virtud de causales expresas y especialmente señaladas en la Ley”35 Para el Consejo de Estado “«(…) prerrogativa de control de la misma administración sobre sus actos que le permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad, o de derechos fundamentales»36”37.
Las causales a las que alude están contempladas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, donde se expone que el acto podrá ser revocado por las mismas autoridades que los hayan expedido o sus superiores inmediatos, de oficio o a solicitud de parte, en los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley, 2.
Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él y, 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona. En dichos términos, cuando la administración pública evidencia un acto contrario a la Ley, a la Constitución, al interés público o a la dignidad de una persona, bien puede optar por acudir a la institución de la revocatoria directa.
Ahora, cuando se trata de actos de carácter particular y concreto, en desarrollo del principio de inmutabilidad de los actos administrativos, especialmente de los favorables38, estrechamente relacionado con la presunción de legalidad, la seguridad jurídica, la confianza legítima y la protección de los derechos 35 Manual del Acto Administrativo, Según la Ley, la jurisprudencia y la Doctrina, Sexta Edición, Librería Ediciones del Profesional Ltda. Pág. 505 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil once (2011), Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00114-00(4983-05), Actor: HENRY RAMIREZ DAZA. 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de abril de 2021, Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00635-01(1802-19), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 Entre los actos administrativos favorables estarían aquellos que amplían la esfera o el patrimonio jurídico del destinatario, esto es, “crean o reconocen un derecho o una ventaja jurídica”, como los nombramientos, las autorizaciones, las licencias y, en general, los actos mediante los cuales la Administración responde de manera positiva a una solicitud formulada en ejercicio del derecho constitucional fundamental de petición, v. gr., inscripción en un registro público, reconocimiento de una pensión, etc.
Este tipo de actos se contrapone a los de gravamen en los cuales se incluyen aquellos que inciden negativamente en la esfera jurídica del destinatario, es decir “tienen un efecto desventajoso o perjudicial” para él, como la imposición de obligaciones, de sanciones, la revocación de actos favorables y, en general, las respuestas negativas a las peticiones.
Ver Consejo de Estado. Sentencia del 4 de diciembre de 2006. Expediente 11001-03-26-000-1994- 10227-01(10227). 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 16 adquiridos, se ha establecido en el ordenamiento jurídico colombiano39 la regla general contenida en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, que prevé: “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” Entonces, el legislador previó que, ante un acto administrativo de carácter particular, que crea o modifica situaciones jurídicas concretas, la administración pública debe contar con el consentimiento previo del titular del acto objeto de revocatoria.
De lo contrario, debe cuestionar su legalidad ante la jurisdicción, a través de la acción de lesividad mediante el medio de control de legalidad consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el cual se encuentra sometido a los requisitos y presupuestos de procedibilidad propios de dichos medios de control según su causa petendi.
Sobre el particular, el Consejo de Estado ha previsto que: “«(…) Finalmente, el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011, en punto de la revocatoria de un acto administrativo particular aclara, en primer lugar, que la denominación acto administrativo comprende no sólo los actos expresos sino también a los fictos, categoría esta última que no se advertía de manera expresa en el artículo 73 del Decreto 01 de 1984.
En este mismo sentido, se mantiene la prohibición de revocar actos administrativos que: “hayan creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría” salvo que de manera previa, expresa y escrita medie el consentimiento del titular del respectivo derecho. Advierte la Sala que, en lo que respecta a la posibilidad con que contaba la administración para revocar actos administrativos de carácter particular, en los eventos en los que concurría alguna de las causales de revocatoria ya citadas, para el caso de los actos fictos positivos, o si fuere evidente la ilegalidad en su expedición, la misma desaparece del nuevo estatuto de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En efecto, los dos incisos finales del artículo 97 de la Ley 1437 de 2011 preceptúan que en los casos en que la administración considere la inconstitucionalidad o ilegalidad de un acto administrativo, o que su expedición tuvo lugar por medios ilegales o fraudulentos, deberá acudir ante esta jurisdicción, para demandarlos, 39 El artículo 24 del Decreto 2733 de 1.959 ya establecía: «(c)uando el acto administrativo haya creado una situación jurídica individual, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular.» 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 17 siempre que no cuente con el consentimiento, previo, expreso y escrito del titular de los derechos reconocidos en el respectivo acto administrativo.
(…).»40. Para concluir, en sentencia del 22 de abril de 2021, la Sección Segunda realizó la siguiente distinción entre ambas figuras: REVOCATORIA DIRECTA PÉRDIDA DE LA FUERZA EJECUTIVA Causales: Artículo 93 Ley 1437 de 2011, relacionadas cuando: i) haya manifiesta oposición a la Constitución o a la ley; ii) no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él; y iii) con ellos se causeo el agravio injustificado a una persona.
Causales: Artículo 91 Ley 1437 de 2011, relacionadas con la suspensión provisional, la desaparición de los fundamentos de hecho o de derecho, la inactividad de la administración por espacio de 5 años para cumplir el acto, el cumplimiento de una condición resolutoria, o el vencimiento del término. Objeto: Control gubernativo de los actos administrativos, que permite su extinción del ordenamiento jurídico, a petición de parte o de oficio.
Objeto: Impedir la producción de los efectos del acto administrativo por factores exógenos. Efectos: Afecta la validez del acto y lo saca del ordenamiento jurídico. Tiene efecto hacia futuro ex nunc. Efectos: Afecta la eficacia del acto, por ello no genera su desaparición del ordenamiento jurídico. En el tiempo, son hacia futuro, de manera que no es posible retrotraer las cosas al estado inicial.
Ocurrencia: Requiere de manifestación por parte de la Administración. Ocurrencia: Opera por ministerio de la ley, como evento sobreviniente a la expedición del acto. Requisitos particulares: Para actos subjetivos, requiere del consentimiento expreso y escrito de su titular Opera del mismo modo para actos generales y particulares, sin requisito adicional a la ocurrencia de la causal. 2.5.
Material probatorio 2.5.1. Documentales 2.5.1.1. Constancia de trámite conciliatorio extrajudicial del 06 de febrero de 201741. 2.5.1.2. Decreto No. 354 del 07 de abril de 2015 “por medio del cual se hace un nombramiento”42. 2.5.1.3. Acta de posesión No. 178 del 07 de abril de 2015 para el cargo de Profesional Universitario Código 219, grado 0143. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de abril de 2021, Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00635-01(1802-19), C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41 Fl. 9 del expediente físico 42 Fl. 10 a 11 y 17 del expediente físico 43 Fl. 12 del expediente físico 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 18 2.5.1.4.
Resolución No. 2173 del 02 de septiembre de 2016 ”por medio de la cual se declara insubsistente el nombramiento de un funcionario por supresión del cargo como consecuencia de la sentencia 027 del dos (2) de agosto de 2016, emitida por el juzgado segundo administrativo oral del circuito de Turbo- Antioquia”44. 2.5.1.5. Acta de posesión No. 178 del 07 de abril de 2015 para el cargo de Profesional Universitario Código 219, grado 0145. 2.5.1.6.
Resolución No. 3485 del 14 de septiembre de 2016 “Por medio de la cual se corrige un error de transcripción de una resolución que declara insubsistente el nombramiento de un funcionario por supresión del cargo”46. 2.5.1.7. Sentencia No. 027 del 02 de agosto de 2016 emitida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo-Antioquia47. 2.5.1.8.
Respuesta a derecho de petición del 13 de octubre de 2016 suscrito por el Juez Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo48. 2.5.1.9 Oficio No. 2016600222441 del 14 de octubre de 2016 por medio de la cual la Función Pública otorga respuesta a la consulta con radicado No. 20162060237512 del 05 de septiembre de 201649. 2.5.1.10.
Respuesta al oficio No. 1438 de 201750. 2.5.1.11. CD con antecedentes administrativos51. 2.5.1.12. Respuesta al oficio No. 1167 con el cual se allega un CD que contiene copia del Decreto 212 de 2015, Decretos 1269, 1270, 1271, 1272 y 1273 de 2017, el estudio técnico de modernización y copia de la sentencia No. 027 del 2 de agosto de 2016, que decretó la nulidad del Decreto 212 de 201552.
3. CASO CONCRETO El juez de primera instancia negó las súplicas de la demanda al considerar que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo objeto de control. 44 Fl. 13 a 15 del expediente físico 45 Fl. 16 del expediente físico 46 Fl. 18 a 20 del expediente físico 47 Fl. 21 a 39 del expediente físico 48 Fl. 40 a 41 del expediente físico 49 Fl. 42 a 46 del expediente físico 50 Fl. 97 a 101 del expediente físico 51 Fl. 101 del expediente físico 52 Fl. 121 a 122 del expediente físico 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 19 Para resolver la alzada, no se discute que el señor CARLOS ANDRÉS GALLEGO DAVID laboró al servicio del Municipio de Turbo entre el 07 de abril de 201553 al 06 de septiembre de 2016, en el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 01, adscrito a la Secretaría de Planeación, con nombramiento en provisionalidad a través del Decreto 354 del 07 de abril de 2015.
En dicho acto administrativo se lee: “Que mediante el decreto 077 de febrero 14 de 2006 se determina la nueva estructura orgánica de la Alcaldía del Municipio de Turbo. Que mediante Resolución No. 455 del 28 de marzo de 2006 se expide el Manual específico de funciones y competencias laborales del Municipio de Turbo. Que mediante decreto 078 de 2006 que adoptó la planta de empleos de la Administración Municipal de Turbo-Antioquia modificado mediante el Decreto 212 del cinco (05) de marzo del año 2015, donde se incorporan nuevos cargos, y se actualiza el manual de funciones y competencias laborales del Municipio de Turbo.”54 Conforme a ello, el nombramiento del demandante aconteció en virtud del Decreto 212 del 05 de marzo de 2015, donde se incorporaron nuevos cargos y se actualizó el manual de funciones y competencias laborales del municipio.
Tampoco está en entredicho que, dentro del medio de control de nulidad simple, radicado No. 05837 33 33 002 2015 00015 00, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo (Ant) emitió la sentencia No. 027 del 02 de agosto de 2016, declarando la nulidad del Decreto 212 de 2015, por infracción a la Ley y por la causal de falsa motivación. Por lo descrito, el municipio de Turbo declaró insubsistente el nombramiento del señor GALLEGO DAVID a través de la Resolución No. 2173 del 2 de septiembre de 201655.
Atendiendo a lo analizado en el fallo de primer grado y los argumentos que contra el mismo se sustentaron en el medio de impugnación, se procederá a estudiar los cargos formulados por el apelante. La parte demandante subraya la necesidad de contar con un consentimiento previo a la desvinculación del señor GALLEGO DAVID, debido a que la entidad revocó un acto administrativo de contenido particular y concreto.
Luego, por no tener el mismo, debía acudir a la acción de lesividad ante la jurisdicción contenciosa administrativa. 53 Fl. 12 del expediente físico 54 Página 1 del CD obrante en folio 101 del expediente físico 55 Fl. 13 a 15 del expediente físico y páginas 43 a 46 del CD obrante en folio 101 del expediente físico 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 20 Como se reseñó en el acápite normativo y jurisprudencial, es cierto que dicho presupuesto es propio de la revocatoria directa del acto administrativo de carácter particular, no obstante, la Sala evidencia que ello no encuadra en el supuesto de hecho objeto de estudio, puesto que la entidad no actuó en virtud de dicha potestad.
Para dar alcance al planteamiento de la Sala, se acude a la motivación del acto administrativo que declaró la insubsistencia del actor, el cual se fundamentó así: “(…) Que la sentencia 027 del dos (2) de agosto de 2016 proferida por el Juzgado segundo administrativo oral del circuito de Turbo – Antioquia fue notificada a la Administración Municipal el día 03 de Agosto de 2016 a través del correo electrónico de la entidad.
Que de conformidad con el artículo 189 del CPACA el legislador dispone y fija todos los efectos de las sentencias y los términos para su cumplimiento dejando claro y decantado entre otros aspectos que, en los procesos de nulidad de un acto administrativo, esta tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. (…) como quiera que con su ejecutoria quedo (sic) desvirtuada la presunción de legalidad del acto administrativo, Decreto 212 del 05 de marzo de 2015, por medio del cual, se estableció la nueva planta (…) por desconocer fundamentos de derecho a que debía sujetarse, trayendo consigo la pérdida de validez y de vigencia de dicho administrativo, y con ello, de su fuerza ejecutoria, pues conforme al artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo todo acto administrativo es obligatorio mientras no sea suspendido o anulado por la jurisdicción especializada.
(…) En consecuencia, el Decreto 212 del 05 de marzo de 2015, el cual fue anulado por el fallo en comento, ya no forman parte del ordenamiento jurídico, y no es fuente de obligación para la administración, pues este, perdió su causa y legitimidad para continuar vigente, y por consiguiente todos los demás actos administrativos expedidos con base en este decreto tal como fueron todos los nombramientos de los cargos de planta creada por el Decreto 212 de 2015 como es el caso del Decreto N° 354 DEL 07 DE ABRIL DE 2.015 mediante el cual se nombró en carácter provisional a (la) señor(a) CARLOS ANDRES GALLEGO DAVID, identificado(a) con Cédula de Ciudadanía N° 1045504164, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO-CATASTRO, Código 367, Grado 02, adscrito a la SECRETARIA DE PLANEACIÓN, en el cual fue posesionado(a) mediante ACTA N° 178 del ABRIL 07 DE 2015 (…) Que conforme lo dispuesto por el artículo 41 de la ley 909 de 2004 son causales de retiro del servicio de un empleado: k) por orden o decisión judicial; l) por supresión del empleo; causales a las cuales recurrimos en esta ocasión toda vez que por una orden judicial de (sic) declaró nulo el Decreto 212 de 2015, por medio del cual, se estableció la nueva planta (…) y en consecuencia todo los Decretos que se expidieron para llenar las vacantes de la nueva planta también tiene que seguir con la misma suerte toda vez que no puede haber un cargo público que no esté provisto en la Ley y para este caso los cargos estaban soportados en el Decreto 212 de 2015 que lo creo y dicho administrativo ya no hace parte del ordenamiento jurídico. 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 21 Que el no cumplimiento de la sentencia 027 del dos (2) de agosto de 2016 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE TURBO- ANTIOQUIA, podría generar en el representante legal del Municipio de Turbo la comisión de un delito (…)
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Declarar insubsistente el nombramiento realizado al a (la) señor(a) CARLOS ANDRES GALLEGO DAVID, identificado(a) con Cédula de Ciudadanía N° 1045504164, en el cargo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO- CATASTRO, Código 367, Grado 02, mediante el Decreto No. 354 DEL 07 DE ABRIL DE 2015, adscrito a la SECRETARIA DE PLANEACIÓN, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva del presente acto”56.
Aun cuando la entidad podía ejercer la revocatoria directa del acto de contenido particular (nombramiento), pues en este caso, lo que se presenta es la desaparición del fundamento jurídico del acto administrativos de contenido particular (decaimiento), se advierte que las razones esbozadas en el acto administrativo de desvinculación no están ligadas a la legalidad del acto administrativo que dio origen al nombramiento, ni invocan las causales contempladas en la norma para que la administración ejerza la potestad de revocatoria.
Por el contrario, la Sala evidencia que el acto administrativo obedece a la potestad legal que le asiste para administrar su planta de personal en aras de materializar los principios de la función pública, hasta tanto se provean los empleos de acuerdo con los requisitos de ley o mientras cesa la situación que originó la vacancia (artículo 25 de la Ley 909 de 2004)57.
Como se advirtió en el acápite normativo y jurisprudencial, es menester diferenciar entre el decaimiento del acto administrativo, la revocatoria directa y la desvinculación como expresión de la facultad legal de la administración pública. Mientras que la revocatoria directa exige la observancia de un procedimiento previo para su ejercicio, la desvinculación no. De modo pues que, como el municipio de Turbo no acudió a la revocatoria directa, no es dable exigir el consentimiento del actor, como erróneamente lo sostiene el apelante.
Una vez descartada la revocatoria directa, la Sala debe centrar sus esfuerzos en dilucidar si los motivos expuestos en el acto administrativo y de cara al recurso de apelación, cumplen con los lineamientos legales y jurisprudenciales del caso, o si, por el contrario, tal como lo sostiene la parte actora, se usó arbitrariamente tal potestad, pues la “(…) la facultad con que cuentan los órganos y entidades 56 Fl. 14 del expediente físico y páginas 43 a 46 del CD obrante en folio 101 del expediente físico 57 “La provisionalidad es una forma de proveer transitoriamente los cargos públicos cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Este tipo de nombramiento tiene un carácter eminentemente transitorio, con el “fin de impedir que los nombramientos provisionales en los cargos de carrera ( ) se prolonguen de manera indefinida y se conviertan en institución permanente, tal como lo fue en pasado cercano.”[3] Sentencia C-793 de 2002. M. P. Jaime Córdoba Triviño. Aclaración de voto de Alfredo Beltrán Sierra y Jaime Araújo Rentería. 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 22 del Estado para desvincular a sus servidores depende del tipo de sujeción que éstos tengan con la Administración (…)58”.
Con dicho análisis también se estudiará la violación al debido proceso, porque la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado la obligatoriedad de motivar el acto de retiro del servicio, no solo como un requisito de validez de dichos actos, sino, además, como garantía de ese derecho fundamental. De antemano, se precisa que, la Corte Constitucional ha señalado que no es posible equiparar el retiro de los vinculados en carrera con aquellos nombrados en provisionalidad, razón por la cual, el nominador no está sujeto exclusivamente a las causales contempladas en la Ley, en este caso el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 compilado en el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015 (en su texto original), sino a cualquier otra que esté relacionada con el incumplimiento de los principios que soportan la función administrativa, así como el no acatamiento de las funciones propias del cargo, entre otras que establezca la Ley, en los términos del numeral n del artículo 41 ibídem.
También se recuerda que los derechos laborales derivados del cargo no son los mismos que los funcionarios nombrados en propiedad, de ahí que la garantía con la que cuentan los nombrados en provisionalidad en un cargo de carrera al momento de su desvinculación, es la motivación suficiente del acto administrativo. En sentencia T-147 de 2013, la Corte Constitucional explicó que: “La vinculación en calidad de provisional constituye un modo de proveer cargos públicos “cuando se presentan vacancias definitivas o temporales y mientras éstos se proveen en propiedad conforme a las formalidades de ley o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal”.
Los cargos provisionales, como su nombre lo indica, son de carácter transitorio y excepcional y buscan solucionar las necesidades del servicio y evitar la parálisis en el ejercicio de las funciones públicas mientras se realizan los procedimientos ordinarios para cubrir las vacantes en una determinada entidad, en aplicación de los principios de eficiencia y celeridad.
La naturaleza de los cargos provisionales difiere de la de los cargos de carrera administrativa y de los empleos de libre nombramiento y remoción. Los funcionarios nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no cuentan con las garantías que de ella se derivan, pese a lo cual, tienen el derecho a que se motive el acto administrativo por medio del cual son retirados de su cargo, ya que dicha motivación se erige como una garantía mínima que se deriva del derecho fundamental al debido proceso y del control a la arbitrariedad de la administración, y no del hecho de pertenecer a un cargo de carrera.
Los cargos provisionales no son asimilables a los cargos de carrera administrativa, y es por ello que a los primeros no le son aplicables los derechos que se derivan de ella, ya que quienes se hallan vinculados en provisionalidad no agotaron los requisitos que exige la Constitución y la ley para gozar de tales beneficios, es decir, superar exitosamente el concurso de méritos y el período de prueba, entre otros.
Pero tampoco pueden asimilarse a los de libre nombramiento y remoción, pues su vinculación no se sustenta en la confianza para ejercer funciones de dirección o manejo que es propia de éstos, sino en la necesidad de evitar la parálisis de la función pública mientras se logra su provisión 58 Corte Constitucional, T 1206 de 2004 y T 289 de 2011. 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 23 en los términos que exige la Constitución. En consecuencia, frente a los cargos provisionales no puede predicarse ni la estabilidad laboral propia de los de carrera ni la discrecionalidad relativa de los de libre nombramiento y remoción; razón por la que el nominador tiene la obligación de motivar el acto administrativo mediante el cual se produce la desvinculación.” (Negrilla y Subraya de la Sala).
De esa manera, no se puede partir de la idea de que ambos funcionarios tienen los mismos derechos, y que, por ello, la motivación del acto de desvinculación deba obedecer necesariamente a las causales contempladas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 compilado en el artículo 2.2.11.1.1. del Decreto 1083 de 2015. La Sala concuerda con el apelante en que la entidad no debía justificar la desvinculación del señor GALLEGO DAVID en el cumplimiento a sentencia judicial, pues si bien, es innegable que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Turbo declaró la nulidad del Decreto 212 del 05 de marzo de 2015, ello no tiene efectos automáticos en la legalidad del acto administrativo particular por el cual se nombró al demandante; al tiempo que, la sentencia no se refirió a la situación particular de éste, ni mucho menos ordenó su desvinculación. La causal contemplada en el literal K del artículo 41 hace alusión a una decisión judicial donde se ordena la desvinculación, por circunstancias ajenas a la voluntad tanto de la administración pública como del empleado.
No obstante, en este caso, el municipio decidió a mutuo propio, proferir la Resolución No. 2173 del 2 de septiembre de 2016 para declarar la desvinculación del demandante. Empero, se observa que la administración pública también motivó el acto en la causal L del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, esto es, por supresión del cargo, debido a que “…una orden judicial de (sic) declaró nulo el Decreto 212 de 2015, por medio del cual, se estableció la nueva planta (…) y en consecuencia todo los Decretos que se expidieron para llenar las vacantes de la nueva planta también tiene que seguir con la misma suerte toda vez que no puede haber un cargo público que no esté provisto en la Ley…”.
En este punto, se debe distinguir entre la validez de los actos administrativos y su eficacia. Aun cuando la declaratoria de nulidad del Decreto 212 de 2015 (acto general) no repercute en la validez del Decreto 354 del 07 de abril de 2015 (por el cual se nombró al demandante), dicha decisión judicial sí irrumpe en su prerrogativa de producir efectos jurídicos, pues el decaimiento del acto particular conlleva a que éste no pueda ser eficaz, es decir, que no se pueden aplicar hacia futuro.
Así las cosas, aun cuando el acto particular sigue estando vigente, pues su presunción de legalidad no ha sido igualmente rebatida, ello no obsta para que 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 24 la administración municipal profiera el acto de desvinculación, el cual era indispensable, pues ante la declaratoria de nulidad del acto general que establecía dicho empleo, éste desapareció de la planta de cargos de la entidad territorial.
Era ilógico, entonces, mantener un nombramiento en un cargo (puesto de trabajo) que desapareció efectivamente con la nulidad del acto general, cuyos efectos son erga omnes como advirtió la demandada. En suma, la Sala estima que el acto administrativo objeto de control de legalidad no vulnera el debido proceso del demandante, a causa de su motivación, pues es suficiente y conforme a las causales establecidas en la Ley y la jurisprudencia para dar por terminada la vinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad, cuyos derechos son relativos de cara a la naturaleza de su nombramiento.
En conclusión, la Sala concuerda con el juez de instancia en que la parte demandante no logró probar la falsa motivación, ni alguna otra causal de nulidad que desvirtúe su legalidad, pero por las razones señaladas en esta providencia. Por consiguiente, se confirmará la sentencia de primera instancia. 4. COSTAS De conformidad con el artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. El Consejo de Estado59 ha indicado que la condena en costas se debe dar con base en los presupuestos objetivos y bajo un criterio valorativo y, a partir de ello, corresponde al juez revisar en el expediente y si se causaron o no, según lo dispone la Ley 1564 de 2012, mediante el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del mismo, sin que para dicha valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
En el caso particular, dado que el recurso de apelación no prosperó, habría lugar a condenar en costas a la parte demandante, no obstante, haciendo un análisis sobre la procedencia y atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se evidencia la causación de alguna expensa que justifique su imposición a la parte demandante.
Por consiguiente, no habrá condena en costas en alguna instancia. 59 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. William Hernández Gómez. Sentencia del 06 de octubre de 2022. Radicado: 25000-23-42-000-2017- 03732-01 (3173-2019). 05837 33 33 001 2017 00092 01 Sentencia 25 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 29 de marzo de 2019 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Turbo, pero conforme a las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo señalado.
TERCERO: Una vez ejecutoriada la presente decisión, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala, como consta en acta de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Magistrada (Firmado electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO Magistrada (Ausente con permiso) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO Magistrada Firmado Por: Juliana Nanclares Marquez Magistrada 018 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Liliana Patricia Navarro Giraldo Magistrada Tribunal Administrativo De Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3d8d97fbe18960c4e81d28a22d37e7fe084df0e87a840453634cf120f4ca3488 Documento generado en 29/04/2024 10:10:13 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica