PÉRDIDA DE INVESTIDURA - Carácter sancionatorio de la Acción / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE CONCEJAL / CELEBRACIÓN DE CONTRATOS – Síntesis del caso: Le corresponde a la Sala establecer si Y.A.J.V., concejal del municipio de Yalí para el periodo 2024 - 2027, incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y 40 de la Ley 617 de 2000, referentes a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Extracto: ( ) Entonces, el juez de la pérdida de investidura debe determinar si el demandado, con su conducta, lesionó la dignidad del cargo que ostenta y el principio de representación, a partir del análisis de las específicas causales que fijó el Constituyente. Son causales que imponen deberes y restricciones comportamentales a los aspirantes (inhabilidades) y a los integrantes (incompatibilidades y otras prohibiciones) de las corporaciones de elección popular.
( ) El estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. ( ) De acuerdo con la jurisprudencia, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la suscripción efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. ( ) Ahora, la causal no señala el tipo y clase de contratos a los que se refiere, en esta medida, conforme a la máxima según la cual “donde el legislador no distingue, no le es dado hacerlo al intérprete, se debe interpretar en el sentido de la expresión “contrato”, lo que incluye cualquier tipo de negocio, que se haya celebrado con la entidad estatal, y no solo de aquellos enlistados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, referenciados como contratos estatales, por lo que caben todas las categorías de contratos, esto es, un contrato estatal, un contrato civil o un contrato laboral.
En consecuencia, el contrato de trabajo celebrado por Y.A.J.V. con el municipio de Yalí, se encuentra comprendido en la causal de inhabilidad. ( ) En síntesis, el elemento temporal de la inhabilidad endilgada al demandado no se adecua al caso, comoquiera que entre la fecha de la elección y la suscripción del contrato respecto del cual la parte accionante pretende derivarla transcurrió más de un año. Exactamente, entre uno y otro evento se cuenta un año, nueve meses y veintisiete días, sin que tenga relevancia jurídica para el caso el momento en que tuvo lugar la liquidación del negocio jurídico, según quedó establecido a través de la reconstrucción argumentativa que hizo la Sala de la regla jurisprudencial vigente y que se ha aplicado al caso.
( ) Al haberse celebrado el contrato el 1 de febrero de 2022 no se tipifica la causal, pues el año anterior en el que se prohíbe la celebración de un contrato, en este caso concreto no fue trasgredido por el concejal sub judice. Con fundamento en las anteriores premisas, no se encuentra estructurada objetivamente la causal, por lo que la Sala queda relevada de hacer el análisis del elemento subjetivo de culpabilidad.
Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PLENA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ Medellín, tres (3) de abril de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia No. 013 Medio de control Pérdida de Investidura Radicado: 05001 23 33 000 2024 00384 00 Instancia Primera Demandante (s) Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Demandado (s) Yony Alonso Jiménez Valencia Decisión Niega solicitud de pérdida de investidura Temas Causal de pérdida de investidura por la inhabilidad de haber celebrado contratos en el año anterior a la elección. Requisitos para su configuración. Modalidad del contrato previsto en la causal, contrato Individual de trabajo a término inferior a un año. La Sala decide la demanda que presentó Roberto de Jesús Acevedo Marulanda, en ejercicio del medio de control de Pérdida de Investidura, consagrada en el artículo 143 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, contra Yony Alonso Jiménez Valencia, como concejal del municipio de Yalí - Antioquia.
ANTECEDENTES 1. Solicitud2 Roberto de Jesús Acevedo Marulanda pretende que se declare la pérdida de investidura de Yony Alonso Jiménez Valencia, como concejal del municipio de Yalí - Antioquia para el 1 En adelante CPACA. 2 Expediente digital “003DemandaPerdidaInvestidura202400384” y “008MemorialSubsanación20240038400”. Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 período 2024 – 2027, por incurrir presuntamente en la causal contemplada en los artículos 43 de la Ley 136 de 1994 y 40 de la Ley 617 de 2000. 1.1.
Hechos3 El 20 de abril de 2023, Yony Alonso Jiménez Valencia se inscribió ante la Registraduría municipal, como candidato al Concejo Municipal de Yalí – Antioquia, para los comicios del 29 de octubre de 2023. En esa misma fecha fue electo concejal para el periodo 2024 - 2027. Sin embargo, el accionante señala que Yony Alonso Jiménez Valencia estaba inhabilitado para ejercer el cargo de concejal porque había firmado con el municipio de Yalí el contrato individual de trabajo No. 8, a término fijo, inferior a un año, por la suma de $13.750.000, pagadero en once (11) cuotas cada una por $1.250.000, correspondientes al periodo febrero a diciembre de 2022.
La fecha de ingreso fue el 1 de febrero y la de terminación el 30 de diciembre de 2022. Dice que, en respuesta al derecho de petición, el 5 de enero de 2024 la Administración municipal manifestó que Yony Alonso Jiménez Valencia no presentó renuncia al contrato antes de inscribirse como concejal del municipio. 1.2. Causal de pérdida de investidura4 La parte demandante manifiesta que el concejal demandado se encuentra incurso en la causal de pérdida de investidura establecida en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y 40 de la Ley 617 de 2000.
Explica que hay una clara inhabilidad para ejercer el cargo como concejal del municipio, porque tenía con un contrato de trabajo a término fijo que inició el 1 de febrero de 2022 y terminó el 30 de diciembre de 2022, y que no renunció con un mínimo de doce (12) meses antes de las elecciones de 2023, como lo estipula la Ley. 2. Contestación de la demanda5 3 Expediente digital “003DemandaPerdidaInvestidura202400384” y “008MemorialSubsanación20240038400” 4 Expediente digital “008MemorialSubsanación20240038400” 5 Expediente digital “018ContestaciónDemanda20240038400” Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 El concejal, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que no violó el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como lo pretende hacer ver la parte actora.
Señaló que si bien es cierto que Jiménez Valencia tuvo una vinculación laboral con el municipio de Yalí, a través de un contrato individual de trabajo a término fijo inferior a un año, entre el 1 de febrero y 30 de diciembre del 2022, es decir, con una duración de once meses, el 1 de enero de 2023, cuando ya no tenía vínculo con el municipio de Yalí, ni con ninguna entidad pública del país, decidió aspirar al Concejo municipal, contando previamente con el aval del partido Conservador colombiano, y entonces fue electo concejal en los comicios del domingo, 29 de octubre de 2023.
Además, que el 31 de octubre del 2023 se le expidió la respectiva credencial y tomó posesión el 2 de enero de 2024, fecha desde la que viene ejerciendo su función. En esa medida, que se inscribió como candidato al Concejo sin estar incurso en ninguna causal de inhabilidad, incompatibilidad o prohibición en los términos de la Constitución Política, el artículo 43 y 45 de la Ley 136 de 1994, el artículo 40 y 41 de la Ley 617 de 2000, y los artículos 39 a 43 de la Ley 1952 de 2019.
Que conforme el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, la inhabilidad se genera en aquella persona que haya celebrado contrato o contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio o distrito dentro del año anterior a la elección, por lo que se debe mirar es la fecha de suscripción del contrato del candidato con la entidad municipal respectiva, que debe ser dentro del año anterior a la elección, en razón a que la inhabilidad se genera por la celebración del contrato y no por la ejecución o finalización del mismo.
Por tanto, se aduce que para establecer la existencia de la inhabilidad no se debe partir de la fecha de la inscripción como candidato, interpretación que considera irregular y de mala fe. Concluye señalando que dentro del año anterior a la elección Yony Alonso Jiménez Valencia no suscribió contrato con ninguna entidad y que, para cuando tomó posesión del cargo, era Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 un particular más que hacía más de un año que no tenía vinculación laboral ni contractual con alguna entidad pública.
Fundamenta sus argumentos en la providencia del Consejo de Estado del 18 de julio de 2013 de la Sección Quinta, en el proceso con radicado número 47001-23-31-000-2012- 00010-01 y con ponencia de la Doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Agrega además que, dada la relación legal que Yony Alonso Jiménez Valencia tuvo con el municipio de Yalí, según su comprensión, de servidor público en la modalidad de trabajador oficial, la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 no se aplica, porque se refiere a la contratación regida por el estatuto contractual consagrado en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.
Manifiesta, adicionalmente, que la posible inhabilidad, de existir, sería la contemplada en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, relacionada con el empleado que haya ejercido jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo Municipio; sin embargo tampoco se configura en este caso para el Concejal Yony Alonso Jiménez Valencia, pues era un simple trabajador, u obrero que se dedicaba a labores de limpieza, mantenimiento de zonas verdes y reparaciones locativas menores en las instalaciones deportivas del municipio de Yalí, como lo certifica la Alcaldía Municipal. 3.
Trámite del proceso La demanda se radicó el 27 de febrero de 20246 y fue inadmitida en providencia del 28 de febrero de 20247. Luego de que la parte demandante la subsanara8 se admitió en la providencia del 4 de marzo de 20249. Por intermedio de la Secretaría de la Corporación se notificó al demandado y al Ministerio Público mediante correo electrónico del 5 de marzo de 202410.
El Ministerio Público en escrito radicado el 6 de marzo de 202411 solicitó el decreto de pruebas. 6 Expediente digital “002ActaReparto202400384” 7 Expediente digital “004AutoInadmiteDemanda20240038400” 8 Expediente digital “007CorreoMemorialSubsanaciónDda20240038400” 9 Expediente digital “012AutoAdmitePerdida202400384” 10 Expediente digital “015NOTIFICACIONadmision20240038400” 11 Expediente digital “016CorreoMemorialMinPublicoSolicitaPrueba20240038400” Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 El demandado contestó la demanda, por intermedio de apoderado judicial, en escrito radicado el 12 de marzo de 202412.
En el auto del 15 de marzo de 202413 se decretaron las pruebas solicitadas por las partes. Luego, el 20 de marzo de 202414 se llevó a cabo la audiencia pública, conforme lo dispuesto en los artículos 11 y 12 de la Ley 1881 de 2018. El Ministerio Público allegó su concepto en escrito radicado el 20 de marzo de 202415. 4. Audiencia Pública El 20 de marzo de 202416 se llevó a cabo la audiencia pública de que trata el artículo 12 de la Ley 1881 de 2018, en la que intervinieron las partes y el Ministerio Público, así: La parte demandante17.
Solicita se declare la pérdida de investidura de Yony Alonso Jiménez Valencia, como concejal del municipio de Yalí, por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y se ratifica en las argumentaciones expuestas en la demanda. El Ministerio Público18. El Ministerio es partidario que se desestimen las pretensiones de la demanda porque no se configuran los elementos de la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, en tanto el contrato celebrado entre Yony Alonso Jiménez Valencia y el municipio de Yalí se suscribió el 1 de febrero de 2022 y la elección como conejal ocurrió el 29 de octubre de 2023, por lo que transcurrieron más de doce meses, y si bien el contrato término el 30 de diciembre de 2022, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la causal de configura desde la fecha de celebración del contrato, independientemente de su ejecución y finalización. Agrega que tampoco se configura la causal prevista en el numeral 2 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, ya que la misma se refiere al empleado público, y en este caso, conforme el Decreto 3135 de 1968, Yony Alonso Jiménez Valencia suscribió un contrato de trabajo con el municipio de Yalí, lo que en principio lo ubica como un trabajador oficial. 12 Expediente digital “018ContestaciónDemanda20240038400” 13 Expediente digital “020AutoDecretaPruebasyFijaFechaAudiencia20240038400” 14 Expediente digital “041ActaAudienciaPublica202400384” 15 Expediente digital “043CorreoConceptoMinisterioPublico202400384” 16 Expediente digital “041ActaAudienciaPublica202400384” 17 Intervención a partir del minuto 11:42 al minuto 15:28.
Expediente digital “042GrabacionAudienciaPublica202400384” 18 Intervención a partir del minuto 15:48 al minuto 24:50. Expediente digital “042GrabacionAudienciaPublica202400384” Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 El apoderado del Concejal demandado19.
Solicita se desestimen las pretensiones de la demanda, y se ratifica en cada uno de los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y remite a las explicaciones y concepto dado por el Ministerio Público. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Cumplido el trámite correspondiente al interior del proceso, procede la Sala a proferir sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1881 de 2018, aplicable por remisión expresa del artículo 55 de la Ley 136 de 1994, teniendo competencia para ello y sin que se evidencie causal que invalide lo actuado. 2.
Calidad de Concejal. De conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 5° y en el artículo 2220 de la Ley 1881 de 2018 es requisito de la demanda allegar acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional en la que conste la condición de concejal. En el caso bajo análisis, en el escrito a través del que subsanó la demanda, la parte actora allegó copia del formulario E-2621 o acta del escrutinio municipal de Concejo de las elecciones llevadas a cabo el 29 de octubre de 2023, en el que se efectúa la declaración de los concejales electos en el municipio de Yalí para el periodo 2024 – 2027, en la que obra como candidato del partido Conservador colombiano, Yony Alonso Jiménez Valencia. Así mismo, obra en el plenario certificación, expedida el 8 de marzo de 202422 por el presidente del Concejo municipal de Yalí, con la que se acredita que Yony Alonso Jiménez Valencia, identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.601.478, fue posesionado como concejal el 2 de enero de 2024.
Para el efecto también se aporta copia del acta de sesión especial No. 001 del 2 de enero de 202423. Los anteriores documentos no fueron controvertidos; por el contrario, tanto en la demanda como en la contestación de la demanda se afirma que Yony Alonso Jiménez Valencia es 19 Intervención a partir del minuto 27:09 al minuto 34:25.
Expediente digital “042GrabacionAudienciaPublica202400384” 20 «Artículo 22. Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados». 21 Expediente digital “009DeclaraciónElecciones2024-2027-20240038400” 22 Expediente digital “018ContestaciónDemanda20240038400” página 12 23 Expediente digital “018ContestaciónDemanda20240038400” páginas 13 a 20 Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 concejal del municipio de Yalí. La Sala estima que dichas probanzas son suficientes para demostrar la calidad de concejal, en tanto, el Formulario E-26 fue expedido por la Organización Nacional Electoral, como lo exige la norma ya citada, y la certificación y acta de elección prueban la posesión del concejal. 3.
Problema Jurídico. A la Sala le corresponde establecer si Yony Alonso Jiménez Valencia, concejal del municipio de Yalí para el periodo 2024 – 2027, incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y 40 de la Ley 617 de 2000, referentes a la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades.
Para tal efecto se deberá establecer, si como lo dice el demandante, el concejal Yony Alonso Jiménez Valencia se encontraba inhabilitado para ser electo como concejal del municipio de Yalí para el periodo 2024 -2027, en atención al contrato suscrito el 1 de febrero, que terminó el 30 de diciembre de 2022. 4. Tesis de la Sala La solicitud de pérdida de investidura será negada, por cuanto de conformidad con los hechos fácticos y las pruebas aportadas al plenario, no se acreditó el elemento objetivo que exige la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994 para el caso del Concejal Yony Alonso Jiménez Valencia, y, por ende, no hay lugar a analizar el elemento subjetivo, referido a la culpabilidad. 5.
Fundamento y sustento jurídico del medio de control de Pérdida de Investidura En principio, la pérdida de investidura fue consagrada como una sanción disciplinaria aplicable a congresistas, regulada en las Leyes 5 de 1992 y 144 de 1994. Posteriormente fue extendida por disposición legal a los diputados, concejales y ediles, según los preceptos de las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000.
Actualmente, su regulación está contenida en la Ley 1881 de 2018. Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 El artículo 124 de la Ley 1881 de 2018, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 2019, la define como un proceso de carácter sancionatorio o juicio de responsabilidad subjetiva.
El Consejo de Estado ha señalado que la pérdida de investidura es un proceso jurisdiccional que hace parte de lo que genéricamente se ha denominado el “derecho punitivo del Estado”, es decir, de las manifestaciones del poder represivo y sancionador por conductas atribuibles o reprochables de un sujeto25. Por su parte, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia explicó con especial claridad y sindéresis el género antes mencionado y sus características esenciales26: “(…) Precísese además, a manera de corolario de los presupuestos ya enunciados, que el DERECHO PUNITIVO es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment), y que por lo tanto son comunes y aplicables siempre a todas estas modalidades específicas del derecho punible, y no sólo respecto de una de ellas ni apenas de vez en cuando, las garantías señaladas en la Constitución y en la legislación penal sustantiva y procesal que las desarrolle, las cuales, en sustancia, son las que siguen: 1.
El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva o de la certidumbre normativa previa (…) 2. El del debido juez competente (…) 3. El del debido proceso y del derecho de defensa, los cuales exigen el respeto a las formas normadas también prexistentes de procedimiento para cada juicio, la carga de la prueba para el Estado y no para el sindicado, la controversia probatoria plena y previa a la evaluación y decisión y la prohibición no solo de la penalidad sino también del juzgamiento ex- post-facto, (…) 4.
La cláusula general de permisibilidad y el principio de mayor favorabilidad y por lo tanto la prohibición de aplicar la analogía juris, la analogía legis, o la interpretación extensiva, “in malam partem” o para desfavorecer y en cambio la permisión para hacerlo “in bonam partem” o para favorecer. 6. (sic) La garantía del “non bis in ídem” (…) 7.
Lo anterior deja entender entonces que siendo del mismo género punible el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario, no son de la misma especie, pero que, por lo mismo, por ser especies diferentes de un mismo género, tienen no sólo rasgos propios que los caracterizan y diferencian, sino, además, elementos comunes que los aproximan.
Ciertamente, como ya lo ha sostenido la Corte en jurisprudencia anterior, la Constitución no sigue ni impone escuela o doctrina alguna del derecho punible. Pero lo que sí es claro es que aquélla no admite teoría alguna que desconozca los principios y garantía enunciados atrás. (…)” 24 “El proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva.
La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución. Se observará el principio del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política. (…)” 25 Consejo de Estado, Sentencia del 20 de febrero de 2019, en el proceso con radicado No. 1001-03-15-000- 2018-03883-00 y con ponencia de la Doctora Adriana María Marín. 26 Corte Suprema de Justicia – Sala Plena, sentencia de constitucionalidad del 7 de marzo de 1985, exp. 1259, M.P. Manuel Gaona Cruz.
Extracto tomado de “Jurisprudencia y Doctrina”, Edit. Legis S.A., Tomo XIV, N. 161, mayo de 1985, págs. 428 y 429. Mediante esta sentencia se juzgó la constitucionalidad de algunas de las normas del Decreto-ley 1835 de 1979, contentivo del régimen disciplinario para la Policía Nacional. Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 En ese orden de ideas, es posible delimitar el medio de control y el proceso pérdida de investidura a partir de las siguientes características: i) Es de naturaleza sancionatoria, pues hace parte del ius puniendi del Estado y, a diferencia de los procesos sancionatorios administrativos, la competencia para tramitarlo y decidirlo corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con fundamento en el procedimiento previamente establecido por el legislador, con estricto apego a todos y cada uno de los subprincipios y subreglas que integran el derecho al debido proceso, contenidos en el artículo 29 de la Carta Política, incluido el de favorabilidad. ii) El objeto del proceso es de carácter ético-normativo, en tanto las causales establecidas por el Constituyente reflejan un código positivizado de conducta, que tiene por objeto reprochar y sancionar comportamientos contrarios a la dignidad del cargo que ejercen los representantes del pueblo.
Dignidad que surge con el voto ciudadano y el principio de representación democrática. A partir de la tipificación de las conductas objeto de reproche ha de entenderse que el juez de la pérdida de la investidura debe juzgar si determinado comportamiento de quien ostenta la representación popular se ajusta a lo que el Constituyente y el legislador esperan de él. La ética, como lo ha precisado la profesora Adela Cortina Orts, consiste en el estudio y análisis de los comportamientos morales, motivo por el cual es posible sostener que “ninguna sociedad puede funcionar si sus miembros no mantienen una actitud ética.
Ningún país puede salir de la crisis si las conductas inmorales de sus ciudadanos y políticos siguen proliferando con toda impunidad”27. Es por ello que nos invita a reflexionar sobre la importancia de la ética como criterio de utilidad para los siguientes aspectos: i) reforzar la confianza pública y, por consiguiente, abaratar costes y crear riqueza, ii) labrarse un buen y sólido carácter, iii) transitar hacia la cooperación inteligente, iv) fortalecer la libertad del ciudadano, v) reconocer y estimar lo que vale por sí mismo, lo que tiene dignidad, vi) construir una democracia auténtica y vii) 27 https://www.cepal.org/es/discursos/conferencia-magistral-adela- cortina#:~:text=Ya%20en%202013%20Adela%20Cortina,siguen%20proliferando%20con%20toda%20impuni dad.%E2%80%9D Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 perseguir la felicidad y la justicia. Queda claro que es la ética normativa la que subyace en este tipo de juicio, y no la ética individual o moral.
Entonces, el juez de la pérdida de investidura debe determinar si el demandado, con su conducta, lesionó la dignidad del cargo que ostenta y el principio de representación, a partir del análisis de las específicas causales que fijó el Constituyente. Son causales que imponen deberes y restricciones comportamentales a los aspirantes (inhabilidades) y a los integrantes (incompatibilidades y otras prohibiciones) de las corporaciones de elección popular. 5.1 Causal de pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades La Ley 136 de 1994 señala en el numeral 2° del artículo 55 que los concejales perderán su investidura “2.
Por violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses”. Si bien la Ley 136 de 1994 fue modificada por la Ley 617, y la anterior causal no aparece prevista en el artículo 48 del texto de esta última norma en cita, en el que se establecen las causales de pérdida de investidura de los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales, esto no indica que dicha causal haya sido eliminada, como quiera que, el numeral 6° ibídem dispone que los referidos servidores públicos “perderán su investidura por las demás causales expresamente previstas en la ley”.
El Consejo de Estado al respecto se ha pronunciado en los siguientes términos: "(…) Al respecto, se tiene que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación decidió que en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 deben entenderse incorporadas otras causales de Pérdida de la Investidura de concejales municipales, pues no derogó en su totalidad, por ejemplo, en lo concerniente la totalidad de la Ley 136 de 1994.
Por ello, con respecto a la vigencia de la violación del régimen de inhabilidades, la Sala Plena asumió por importancia jurídica el estudio del tema arribando a la conclusión de que el numeral 8° del artículo 43 de la Ley 617 de 2000 remite a causales de Pérdida de la Investidura consagradas en otras normas, entre ellas, la Ley 136 de 1994, por lo que se entiende que en este aspecto no derogó el numeral 2° del artículo 55 de dicha norma y, consecuencialmente, encontró que la violación al régimen de inhabilidades continúa siendo causal de Pérdida de la Investidura de concejales (…)” "(…) Frente al cargo de pérdida de investidura de un concejal por violación del régimen de inhabilidades al haber ejecutado un contrato de prestación de servicios en territorio del Distrito y dentro del término de inhabilidad del numeral 4° del artículo 66 del Decreto Ley 1421 de 1993, la controversia gira en torno de establecer si el juez de primera instancia erró al considerar, de una parte, que la violación al régimen Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 de inhabilidades de los ediles no constituye causal de pérdida de investidura y, de otra parte, que las inhabilidades del artículo 66-4 del Estatuto Orgánico de Bogotá, fueron establecidas para la elección de los ediles del Distrito Capital, lo que podría llevar a su anulación mediante la acción electoral, pero realmente no están consagrados como causal de pérdida de investidura en la ley 617 de 2000. 3.1.
En cuanto al primer reproche, la Sala acoge lo señalado por esta Sección en providencia del 2 de marzo de 2006, cuando precisó que: "(…) El régimen de inhabilidades previsto en la Ley 136 de 1994 como causal de pérdida de investidura no fue derogado ni expresa ni tácitamente por la Ley 617 de 2000 en cuanto se refiere a los Concejales.
De allí que, no obstante, que nada se dijo respecto de la violación del régimen de inhabilidades por parte de los Concejales y las consecuencias de ella en cuanto a la pérdida de investidura se refiere, se aplicarán las disposiciones que rigen para los Concejales (…)” En suma, la violación del régimen de inhabilidades puede invocarse como causal de pérdida de investidura para los concejales. 5.2.
Elemento subjetivo de la pérdida de investidura por violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades El estudio del elemento subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
La configuración del elemento subjetivo se estudia en relación con la conducta que reprocha el ordenamiento jurídico. Para la configuración del elemento subjetivo, el Consejo de Estado ha señalado28: “(…) Este último factor –la culpabilidad-, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es, desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación, se encuentra expresamente regulado en el Artículo 13 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que “el titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa”29, principio legal que deriva precisamente 28 Sentencia Consejo de Estado, 24 de junio de 2021.
Expediente con radicado No. 1001-03-25-000-2011-00260- 00 (0939-11) y con ponencia de la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sentencia de 19 de febrero 2015. Expediente No. 11001-03-25-000-2012-00783-00. Demandante: Alfonso Ricaurte Riveros.
En esta providencia la Subsección identificó y analizó los factores que determinan la Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 del mandato consagrado en el Artículo 29 superior en virtud del cual “toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”.30 El contenido de los grados de culpabilidad sancionables en materia disciplinaria –dolo y culpa-, puede establecerse, como lo ha definido previamente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo31, para el dolo conforme al Código Penal -por remisión expresa del Artículo 21 de la Ley 734 de 2002- y para la culpa de conformidad con el Artículo 44 –parágrafo- de la Ley 734 de 2002 en el cual se definen los conceptos de culpa gravísima –ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento- y culpa grave - inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones-.
El primer nivel de la culpa normativamente estandarizado es la culpa gravísima, que puede configurarse, en primer lugar, por la –ignorancia supina-, definida desde el punto de vista doctrinario, como “la que procede de negligencia en aprender o inquirir lo que puede y debe saberse”32, y se configura en el derecho disciplinario cuando el desconocimiento del deber infringido obedece a falta de ilustración por negligencia, esto es, el sujeto no se actualiza conforme se lo demanda la actividad que realiza.
Sus fundamentos normativos se encuentran en el numeral 2 del Artículo 34 del CDU, en la medida en que consagra como deber el de actuar con diligencia, complementado por la exigencia del deber de “capacitarse y actualizarse en el área donde desempeña su función”, prevista en el ordinal 4 ibídem. En segundo lugar, la –desatención elemental- como parámetro del deber objetivo de ciudad exigible, consiste en “la omisión de las precauciones o cautela más elementales, o el olvido de las medidas de racional cautela aconsejadas por la previsión más elemental, que deben ser observadas en los actos ordinarios de la vida, o por una conducta de inexcusable irreflexión y ligereza”, o también prescindir “de manera elemental, del buen juicio y moderación necesarios y fundamentalmente, imprescindibles para realizar el bien y evitar el mal.”33 Como deber objetivo de cuidado se encuentra la –violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento-, al disponer de manera previa y en determinadas situaciones específicas un cuidado especial y obligatorio que por recibir tratamiento especial en la norma sirve como parámetro de recuerdo ineludible para el cumplimiento diligente de la función. El segundo nivel, se encuentra estandarizado como culpa grave “cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia el cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones”34.
Este tipo de imprudencia, que tiene como modelo un hombre prudente, quien, por tratarse de funciones públicas, el término “persona del común”, se entiende como aquella sujeta a la especial relación de sujeción de que se trate, no especificada ni por funciones ni por jerarquías, en términos generales del hombre medio de la administración pública, pues tal responsabilidad explicando la forma como estos influyen en la determinación de la sanción, así como las diferencias en relación con el derecho penal. 30 Sentencia C-155 de 2002, Ma.
Po. Clara Inés Vargas Hernández 31 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa del Consejo de Estado. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Auto de marzo de 2015, radicado 2014-03799-00. ACTOR: GUSTAVO FRANCISCO PETRO URREGO. En esta providencia la Sala Plena Contenciosa Administrativa del Consejo de Estado analizó el factor “culpabilidad” y estableció que el contenido de los conceptos culpa grave y culpa gravísima tienen contenido propio en el Artículo 44, parágrafo de la Ley 734 de 2002 mientras que el concepto de dolo debe ser observado desde el Artículo 22 del código penal. 32 GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo.
“Dogmática del Derecho Disciplinario”. Universidad Externado de Colombia. Quinta edición, 2011. Bogotá. 33 Ib. 34 CDU. Art. 44, parágrafo Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 modalidad de culpa “existe cuando el agente ha omitido la diligencia media acostumbrada en una esfera de especial actividad”35. 6.
Caso concreto Se pide a esta Sala a través de la demanda que se debe declarar la pérdida de investidura de Yony Alonso Jiménez Valencia, en su calidad de Concejal del municipio de Yalí para el período 2024 – 2027, por considerarse que incurrió en la causal de pérdida de investidura contemplada en los artículos 43 de la Ley 136 de 1994 y 40 de la Ley 617 de 2000.
El concejal, en su escrito de contestación, se opone a las pretensiones de la demanda. Dice que es cierto que es concejal del Municipio de Yalí – Antioquia para el periodo 2024 - 2027, pero que no es cierto que esté incurso en alguna causal de inhabilidad. Considera que, si bien firmó un contrato de trabajo con la Alcaldía de Yalí el 1 de febrero de 2022, el contrato terminó el 30 de diciembre de 2022, y para la fecha en que fue electo concejal, el 29 de octubre de 2023, ya habían transcurrido más de doce meses desde la fecha de celebración del contrato.
Agrega que de existir alguna causal de inhabilidad lo sería por haber ejercido como servidor público porque el contrato suscrito fue para cumplir tareas como un trabajador oficial; sin embargo, por esta misma razón tampoco se configura alguna causal de inhabilidad, ya que no ostentó un cargo de dirección, ni ejerció jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el respectivo municipio.
En la audiencia pública celebrada el 20 de marzo de 202436, las partes reiteraron sus argumentos expuestos en la demanda y la contestación. Por su parte el Ministerio Público conceptuó, luego de afianzar un argumento concreto, la improcedencia de las pretensiones del demandante. Con la demanda y con la contestación se aportaron como pruebas: copia del contrato No. 08 del 1 de febrero de 2022 celebrado entre el municipio de Yalí y Yony Alonso Jiménez Valencia, copia de la liquidación de prestaciones sociales y copia de los pagos efectuados37; 35 Ib. 44. 36 Expediente digital “041ActaAudienciaPublica202400384” 37 Expediente digital “003DemandaPerdidaInvestidura202400384” Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 también se aportó una certificación respecto del contrato celebrado y copia de la posesión como Concejal, además de la respectiva acta ante el Concejo Municipal38.
Como se anotó, la causal de pérdida de investidura que se le endilga al concejal es la prevista en los artículos 43 de la Ley 136 de 1994 y 40 de la Ley 617 de 2000, relativa a la inhabilidad por haber celebrado un contrato con anterioridad a la elección. Corresponde al juez de la pérdida de investidura determinar si la conducta del demandado se adecúa o no a la causal taxativa que fijó el legislador y si se cumplen los parámetros subjetivos39.
Para el efecto, lo primero que debe realizarse es el estudio de la conducta enjuiciada en aplicación del principio de taxatividad e interpretación restrictiva40 y, solo en caso de superarse ese estudio, tiene lugar el análisis de la culpabilidad, que exige verificar si la actuación de aquel fue dolosa o gravemente culposa (artículo 1º de la Ley 1881 de 2018).
Calidad de concejal. Como se referenció en acápite previo, se encuentra demostrada la calidad de concejal de Yony Alonso Jiménez Valencia del municipio de Yalí - Antioquia, por el período 2024 - 2027, según certificado de la Registradora Municipal del Estado Civil. Causal de inhabilidad o incompatibilidad. La Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000, regula en los artículos 43 y 45 las inhabilidades e incompatibilidades del concejal.
En la demanda no se especifica la causal que considera fue infringida por el Concejal, sin embargo, conforme los supuestos de hechos, se analizará el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. Al respecto al norma dispone: “Artículo 43. Inhabilidades. <Artículo modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 3.
Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
(…)” 38 018ContestaciónDemanda20240038400 39 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 7 de marzo de 2023. Radicado N° 11001-03-15-000-2022-04009-01. C.P. Rocío Araújo Oñate. 40 Ídem. Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 Esta causal de inhabilidad tiene diferentes elementos, que antes de entrar a revisarlos en el caso concreto, requieren analizarse con base en la jurisprudencia existente, así: - Dentro del año anterior a la elección. - Intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital. - Celebrar contratos con entidades públicas de cualquier nivel. - En interés propio o de terceros. - Siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
El Consejo de Estado, en Sentencia del 25 de agosto de 201641, distinguió también los siguientes elementos: “(…) i) Un elemento temporal limitado al año anterior a la fecha de la elección, es decir, se toma como punto de referencia el día de la elección y se cuenta un año hacía atrás. ii) Un elemento material u objetivo consistente en intervenir en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, siempre y cuando el contrato se ejecute o cumpla en el municipio o distrito para el cual resultó electo (elemento territorial).
(…) iii) Un elemento subjetivo relacionado con el interés propio o de terceros. Ahora bien, no es suficiente con que se pruebe el elemento temporal, material y territorial de la inhabilidad, sino que además es necesario que se acredite que la intervención en el contrato estatal aportó beneficios patrimoniales o extrapatrimoniales a sí mismo, es decir, al candidato o a terceros.
(…)”. Respecto al elemento de celebración de un contrato e intervenir en la gestión de negocios ante entidades públicas, el Consejo de Estado ha señalado42: “(…) se advierten dos conductas inhabilitantes para la elección de Congresista, por una parte, la intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, y por otra, la intervención en la celebración de contratos estatales.
Sobre estas dos formas de intervención la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que en materia de inhabilidades electorales cada una de estas formas de intervención es autónoma y “abiertamente distinta”. Así, la gestión debe ser referente a negocios y pretende un lucro o el logro de un fin cualquiera, por ello tiene mayor amplitud; mientras que la celebración de contratos sólo atiende a la participación del candidato en la celebración del respectivo contrato, hecho que por expresa voluntad de la ley resulta ser en 41 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 25 de agosto de 2016, rad. 66001-23-33- 000-2015-00475-01.
Esta providencia reiteró lo esbozado en el siguiente fallo: Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 18 de julio de 2013, rad. 47001-23-31-000-2012-00010-01. 42 Consejo de Estado, sentencia del 19 de febrero de 2019, proceso con radicado No. 11001-03-15-000-2018- 02417-00(PI), con ponencia de la Doctora María Adriana Marín Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 este caso el constitutivo de inhabilidad siempre que se trate de contratación estatal.
Ambos eventos o causales deben tener ocurrencia dentro de los seis (6) meses anteriores a la elección. Señala la jurisprudencia que cuando la gestión de negocios ante entidades públicas concluye en la celebración de un contrato, esta causal sólo podrá ser examinada como intervención en la celebración de contratos. Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización de un contrato no tiene éxito, entonces la causal se analiza sólo como gestión de negocios propiamente dicha43.
Asimismo, cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros44.”45 De otra parte, como lo ha precisado la Corporación46, el alcance de la inhabilidad debe ser interpretado en forma estricta y restringida a los supuestos expresamente tipificados, dada la naturaleza de limitación al ejercicio de un derecho político, como lo es el de ser elegido (…)” (Negrillas y subrayado del original).
Sobre el elemento temporal que se señala en la causal, y que se enuncio en la anterior jurisprudencia, fue objeto de pronunciamiento también por el Consejo de Estado, así47: “(…) Cabe decir que, esta Sala, refiriéndose a la intelección que se debe dar a la conjugación de los elementos48 “material” y “territorial, en fallo de 30 de mayo de 201949 acotó que “de acuerdo con la jurisprudencia la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio, es la de intervenir en la celebración de contratos, razón 43 Cita del original.
Sentencia del 13 de marzo de 1996, expediente AC-3311. Sentencia del 15 de julio de 2004, expediente 3379. Sentencia del 10 de marzo de 2005, expediente 3451. Sentencia del 9 de septiembre de 2005, expediente 3671. Sentencia del 30 de septiembre de 2005, expediente 3656. Sentencia del 10 de noviembre de 2005, expedientes acumulados 3174, 3175 y 3180.
Sentencia del 11 de noviembre de 2005, expedientes acumulados 3177, 3176, 3178, 3183, 3184 y 3238. 44 Cita del original. Pueden consultarse, entre otras, las siguientes sentencias: De la Sección Primera: del 5 de septiembre de 2002, expediente PI-7452; del 4 de febrero de 2005, expediente PI-00317; y del 26 de mayo de 2005, expediente PI-00908.
De la Sección Quinta: del 12 de mayo de 1995, expedientes acumulados 1146, 1148 y 1149; del 21 de abril de 1995, expediente 1284; del 27 de julio de 1995, expediente 1333; del 12 de septiembre de 1995, expediente 1384; del 31 de octubre de 1995, expediente 1438; del 3 de noviembre de 1995, expediente 1428; del 18 de abril de 1996, expediente 1542; del 7 de octubre de 1996, expediente 1595; del 24 de agosto de 2001, expediente 2610; del 21 de septiembre de 2001, expediente 2602; del 5 de octubre de 2001, expediente 2651; del 9 de noviembre de 2001, expediente 2700; del 1° de febrero de 2002, expediente 2744; del 6 de marzo de 2003, expediente 3064; del 15 de julio de 2004, expediente 3379; del 10 de marzo de 2005, expediente 3451; del 11 de noviembre de 2005, expediente 3518; y del 18 de agosto de 2006, expediente 3934.
De la Sala Plena: del 2 de agosto de 2005, expediente S-245. 45 ita del original. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de 18 de noviembre de 2008 Radicación No. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI). 46 Cita del original. Cfr. entre otras, sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 10 de diciembre de 2002, Exp. 2002 1027 (PI-055), C.P. Germán Ayala Mantilla; de 13 de julio de 2004, Exp.
PI-2004- 0454, C.P. Ana Margarita Olaya Forero. 47 Consejo de Estado, sentencia del 13 de agosto de 2020, C.P. Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez, expediente 68001-23-33-000-2019-00926-01 48 En aquella oportunidad la Sala examinó la configuración de la causal contenida en el numeral 3 del artículo 37 de la Ley 617 de 2000 para la elección de alcaldes.
Sin embargo, tal preceptiva guarda identidad con la dispuesta en el numeral 3 del artículo 40 para los concejales, razón por la cual tales consideraciones, en cuanto al verbo rector de la causal y la territorialidad de la conducta se refiere, también le resultan aplicables. 49 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Alberto Yepes Barreiro, 30 de mayo de 2019, rad. 13001-23-33- 000-2018-00417-01.
Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 por la que se ha entendido que aquella se configura con la celebración efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación”.
(…) Sin embargo, ello no significa que se pueda desconocer la configuración específica de la referida inhabilidad, so pretexto de atender una comprensión teleológica de la misma, habida cuenta que la anotada finalidad protectora se cumple en los estrictos y precisos términos dispuestos por el legislador, a quien le corresponde definir, dentro la libertad de configuración otorgada por el Constituyente, los rasgos de la circunstancia de inelegibilidad, cuya aplicación por parte del operador jurídico debe consultar igualmente la interpretación restrictiva que deriva de todos aquellos gravámenes que limitan garantías constitucionalmente amparadas, como el derecho de acceso a cargos públicos consagrado en el artículo 40 de la Constitución Política.
Así, el hecho de que el numeral 3° del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 haya fijado como parámetro de la inhabilidad la “celebración” del contrato no desconoce el carácter moralizador y de transparencia que le es inherente. De ahí que tampoco le sea dable al intérprete de la norma efectuar razonamientos que hagan extensivas sus consecuencias a la ejecución o liquidación del aquel; mucho menos convertir la discusión en un asunto de mayor o menor eficacia de dicha causal, pues, se insiste, es al legislador a quien corresponde ponderar el nivel en el que se restringe la posibilidad, en este caso, de ser elegido concejal.
En consonancia con la anotada línea argumental, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 18 de noviembre de 200850 se apegó al criterio conforme con el cual “cuando se trata de celebración de contratos estatales, las etapas subsiguientes tales como su ejecución y liquidación no se tornan ni configuran inhabilidad por intervención en gestión de negocios, precisamente porque el fin de la negociación que era el contrato ya se obtuvo, y ante la materialidad misma del contrato estatal la inhabilidad únicamente podría tipificarse por la celebración de contratos en interés propio o de terceros”.
Esta tesis fue reiterada por la Sección Quinta de la Corporación en pronunciamientos de 3 de agosto de 201551 y de 20 de febrero de 202052. (…)” De acuerdo con la jurisprudencia, la conducta que materializa la inhabilidad objeto de estudio es la de intervenir en la celebración de contratos, razón por la que se ha entendido que aquella se configura con la suscripción efectiva del respectivo contrato estatal dentro del lapso contemplado por la norma, independiente del momento de su ejecución o liquidación. Ahora, la causal no señala el tipo y clase de contratos a los que se refiere, en esta medida, conforme a la máxima según la cual “donde el legislador no distingue, no le es dado hacerlo al intérprete, se debe interpretar en el sentido de la expresión “contrato”, lo que incluye cualquier tipo de negocio, que se haya celebrado con la entidad estatal, y no solo de aquellos 50 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Mauricio Torres Cuervo, 18 de noviembre de 2018, rad. 11001-03-15-000-2008-00316-00 (PI). 51 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 3 de agosto de 2015, rad. 11001-03-28-000-2014-00051-00. 52 Consejo de Estado, Sección Quinta, M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio, 20 de febrero de 2020, rad. 11001- 03-28-000-2020-00010-00.
Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 enlistados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, referenciados como contratos estatales53, por lo que caben todas las categorías de contratos, esto es, un contrato estatal, un contrato civil o un contrato laboral.
En consecuencia, el contrato de trabajo celebrado por Yony Alonso Jiménez Valencia con el municipio de Yalí, se encuentra comprendido en la causal de inhabilidad. Por tanto, si una persona intervino en la celebración o celebró un “contrato con una entidad pública”, de cualquier nivel, en interés propio o de terceros, independientemente de la naturaleza del contrato, se configura la causal de inhabilidad.
El Departamento Administrativo de la Función Pública, al analizar el contrato de trabajo celebrado por una madre comunitaria, quien aspiraba a ser Concejal, conceptuó54: “(…) De acuerdo con lo anterior, las Madres Comunitarias son vinculadas laboralmente mediante contrato de trabajo suscrito con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar y contarán con todos los derechos y garantías consagradas en el Código Sustantivo de Trabajo, de acuerdo con la modalidad contractual y las normas que regulan el Sistema de Protección Social.
También se deja claro que las madres comunitarias, en ningún caso, tendrán la calidad de servidoras públicas. (…) De igual manera, de conformidad con el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, que fue modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 20008, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado concejal municipal o distrital quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.
En ese sentido, para abordar la inhabilidad relacionada con la celebración de contratos, se indica que el solo hecho de ser Madre Comunitaria no comporta automáticamente causal e inhabilidad que le impida a ésta, postularse como candidata a cargos de elección popular, en este caso, aspirar a ser elegida como concejal, ya que como se dejó indicado anteriormente, la relación contractual de la madre comunitaria es con las entidades administradoras del Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, y no directamente con el ICBF.
Teniendo en cuenta lo anterior, esta Dirección Jurídica de acuerdo con lo que se ha dejado indicado en el presente concepto, si una persona intervino en la celebración 53 Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 1.
Contrato de Obra (…) 2. Contrato de consultoría (…) 3. Contrato de prestación de servicios (…) 4. Contrato de concesión (…) 5. Encargos fiduciarios y fiducia pública (…)” 54 Concepto 389851 de 2019 Departamento Administrativo de la Función Pública, 14 de diciembre de 2019 Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 o celebró un contrato con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, para el caso en consulta como representante legal de una entidad sin ánimo de lucro se encuentra inhabilitada para ser Concejal Municipal.
(…)” Por otro lado, cabe resaltar que el extremo temporal de cierre acogido por el legislador para la circunstancia de inelegibilidad explicada, y que ha sido invariablemente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, es la “elección”, sin que tampoco sea admisible en este caso hacerlo extensivo al momento de la “inscripción” de la candidatura, toda vez que la claridad en el tenor literal, y la visión restrictiva de la norma no permiten tal interpretación. Las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir que tienen un carácter prohibitivo y, por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.
De conformidad con la norma y la anterior jurisprudencia, para que se configure la causal de inhabilidad contemplada en el numeral tercero del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, en el presente caso, se requiere establecer: - La fecha de celebración del contrato. - La fecha de elección del Concejal. - Que el contrato deba ejecutarse o cumplirse en la respectiva circunscripción electoral.
Conforme la prueba obrante en el proceso, entre Yony Alonso Jiménez Valencia y el municipio de Yalí se celebró el contrato de trabajo No. 8 del 1 de febrero de 2022, cuyo objeto fue: “OBJETO: Servicios generales para mantenimiento del ornato y zonas verdes en los escenarios deportivos del municipio de Yalí Antioquia. A) Actividades: 1.
Realizar mantenimiento de jardines y guadañada de zonas verdes 2. Siembra, podada y plateo de árboles y Jardines 3. Cepillado y recebo periódico de la cancha sintética (según Manual de Mantenimiento) 4. Actividades de fontanería en escenarios deportivos cuando se requiera 5. Pintura y otras intervenciones en escenarios deportivos. Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 6.
Recolección de basuras y limpieza de los escenarios deportivos y sus alrededores (Cancha sintética, la placa polideportiva, Piscina y coliseo municipal, cancha de futbol y los diferentes escenarios donde se lleven a cabo los procesos formativos y preparatorios de los deportistas), según cronograma de la Coordinación de Cultura y Deportes. 7.
Apoyar el proceso de préstamo de los escenarios a la comunidad y velar por el cuidado de cada uno de ellos y mobiliario. (…)” El contrato No. 08, entre Yony Alonso Jiménez Valencia y el municipio de Yalí, se celebró el 1° de febrero de 202255. De la simple lectura del texto del contrato se infiere con claridad que el contrato debía ser ejecutado en el municipio de Yalí. El demandado aportó copia del oficio No. 110-08-01-0141 del 11 de marzo de 202456, en el que el Secretario General y de Gobierno del municipio de Yalí le respondió: “Con la presente damos respuesta al derecho de petición presentado por el señor YONY ALONSO JIMÉNEZ VALENCIA con radicado 20240228 del 8 de marzo del presente año, anexamos certificación del CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO No. 8 A TERMINO FIJO INTERIOR A UN AÑO expedido por la Coordinación de Cultura y Deportes, adscrito a la Secretaría de Salud, Desarrollo y Bienestar Social.” En la certificación anexa se lee lo siguiente57: “CERTIFICA: Que el señor YONY ALONSO JIMÉNEZ VALENCIA, identificado con cédula de ciudadanía 70.601.478, presto sus servicios a esta entidad durante la vigencia 2022, en calidad de desarrollando actividades inmersas en el CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABAJO No. 08 A TERMINO FIJO INFERIOR A UN AÑO; con las siguientes especificaciones: “OBJETO: Servicios generales para mantenimiento del ornato y zonas verdes en los escenarios deportivos del municipio de Yalí Antioquia.
A) Actividades: 8. Realizar mantenimiento de jardines y guadañada de zonas verdes 9. Siembra, podada y plateo de árboles y Jardines 10. Cepillado y recebo periódico de la cancha sintética (según Manual de Mantenimiento) 11. Actividades de fontanería en escenarios deportivos cuando se requiera 12. Pintura y otras intervenciones en escenarios deportivos. 13.
Recolección de basuras y limpieza de los escenarios deportivos y sus alrededores (Cancha sintética, la placa polideportiva, Piscina y coliseo municipal, cancha de futbol y los diferentes escenarios donde se lleven a cabo 55 Expediente digital “003DemandaPerdidaInvestidura202400384”, página 10 y “018ContestaciónDemanda20240038400”, página 23 56 Expediente digital “018ContestaciónDemanda20240038400”, página 21 57 Expediente digital “018ContestaciónDemanda20240038400”, página 23 Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 los procesos formativos y preparatorios de los deportistas), según cronograma de la Coordinación de Cultura y Deportes. 14.
Apoyar el proceso de préstamo de los escenarios a la comunidad y velar por el cuidado de cada uno de ellos y mobiliario. b) Jornada Laboral y Remuneración: Las actividades de vigilancia, aseo y mantenimiento se realizarán en jornada laboral ordinaria, horario concertado entre las 1:30 pm hasta 930 pm los días lunes, martes, miércoles, jueves y viernes y de 10:00 am a 05:00 pm los SÁBADOS, con descanso remunerado el día Domingo por un valor de TRECE MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/L ($13.750.000,oo) c) Fecha de iniciación de labores: El trabajador iniciará labores el día 01 de febrero de 2022 en las labores relacionadas y hasta el 30 de diciembre de 2022 por lo anterior se celebra el presente contrato individual de trabajo a término fijo interior a un año. De acuerdo con lo siguiente […]”: De acuerdo con la prueba bajo análisis la Sala tiene fácticamente acreditado que el concejal Yony Alonso Jiménez Valencia fue elegido el 29 de octubre de 2023, conforme al Formulario E-26 expedido por la Registraduría Nacional del Estadio Civil58, por lo que se encuentra demostrado que el accionado, en los comicios llevados a cabo el 29 de octubre de 2023, resultó elegido concejal del municipio de Yalí para el periodo 2024 - 2027.
El Concejal tomó posesión el 2 de enero de 2024, fecha desde la que viene ejerciendo funciones, de conformidad con la certificación expedida por el Presidente del Concejo59. En síntesis, el elemento temporal de la inhabilidad endilgada al demandado no se adecua al caso, comoquiera que entre la fecha de la elección y la suscripción del contrato respecto del cual la parte accionante pretende derivarla transcurrió más de un año. Exactamente, entre uno y otro evento se cuenta un año, nueve meses y veintisiete días, sin que tenga relevancia jurídica para el caso el momento en que tuvo lugar la liquidación del negocio jurídico, según quedó establecido a través de la reconstrucción argumentativa que hizo la Sala de la regla jurisprudencial vigente y que se ha aplicado al caso.
Toda vez que la inhabilidad por celebración de contratos, contenida en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, se cuenta desde la “elección” hacia atrás y que la conducta que castiga es “celebrar”, no ejecutar o liquidar, tal y como pacíficamente lo ha sostenido la Sección Quinta del Consejo de Estado bajo el tenor literal de la referida norma, para la Sala no resultar probado que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la 58 Expediente digital “009DeclaraciónElecciones2024-2027-20240038400” 59 Expediente digital “018ContestaciónDemanda20240038400”, página 12 Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 elección, toda vez que la fecha de elección como concejal fue el 29 de octubre de 2023, y el periodo de doce meses de inhabilidad iría hasta el 29 de octubre de 2022.
Al haberse celebrado el contrato el 1 de febrero de 2022 no se tipifica la causal, pues el año anterior en el que se prohíbe la celebración de un contrato, en este caso concreto no fue trasgredido por el concejal sub judice. Con fundamento en las anteriores premisas, no se encuentra estructurada objetivamente la causal, por lo que la Sala queda relevada de hacer el análisis del elemento subjetivo de culpabilidad.
Finalmente debe precisar la Sala, con el ánimo de cumplir con el principio de saturación argumentativa, que pese a que en la contestación de la demanda se señala que el edil tuvo una relación legal con el municipio, porque la suscripción del contrato de trabajo lo convirtió un trabajador oficial y como tal, al entenderse como un servidor público, la posible causal de inhabilidad sería la contemplada en el numeral 2 del artículo 43 de la ley 136 de 1994, resulta evidente que tampoco se perfeccionaría desde el plano objetivo la causal, pues su expresión literal es la siguiente: “2.
Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito” (Negrillas y subraya fuera de texto).
Como se lee, la norma se refiere al empleado público y no al servidor público, en tal sentido la Sala no ve probado el elemento objetivo ya que la modalidad del contrato laboral que rige al trabajador oficial, según los artículos 123 y 125 de la Constitución Política, es una especie distinta a la legal y reglamentaria que contempla la causal de inhabilidad bajo estudio -la del empleado público-, con un género común sí, pero de una estirpe distinta, pues es legalmente un trabajador oficial.
La Sala debe recordar en este punto que es el principio de taxatividad estricta sobre el que se asienta la potestad sancionadora, de ahí que resultaría a todas luces inconstitucional (artículo 29 de la C.P.) intentar ampliar la inhabilidad que de manera concreta se refiere al empleado público al caso del trabajador oficial. Sobre este principio basilar del ius puniendi, en varias ocasiones el Consejo de Estado se ha pronunciado resaltando la garantía que significa no transgredirlo en el contexto del juzgamiento.
En un reciente pronunciamiento, sobre el punto, la Corporación de cierre recordó: Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 “(…) El principio de legalidad (también conocido como principio de taxatividad o tipicidad) limita la competencia del funcionario que ostenta la potestad sancionatoria, a partir de parámetros sustanciales (juzgamiento conforme con las leyes preexistentes al acto que se imputa, según lo prevé el artículo 29 CP) y parámetros procesales (formas propias del juicio).
El principio de legalidad responde al aforismo nulla crimen, nulla poena sine lege. Se trata del principio de tipicidad, que, en términos sencillos, es un mandato al legislador para: (i) Que la ley describa expresamente el comportamiento reprochable y punible (lex scripta). (ii) Que la ley que describa el comportamiento sea anterior (lex praevia) a la conducta que se va a sancionar.
Comúnmente es conocido como el principio de irretroactividad de la ley en materia punitiva. (iii) Que la conducta reprochada esté definida con cierto grado de certeza para que resulte entendible (lex certa). Se incluye la prohibición de analogía juris, analogía legis o la interpretación extensiva (in malam partem o interpretación para perjudicar), sin perjuicio de la norma en blanco y del concepto jurídico indeterminado, que están permitidos en materia sancionatoria, siempre que cumplan con un grado mínimo de determinación razonable.
Desde luego, la taxatividad no enerva la posibilidad de que el juez interprete las causales para superar ambigüedades, vacíos o simplemente para delimitar el alcance de la conducta reprochada”60. En síntesis, la Sala no encuentra alguna posibilidad normativa de convalidación de la eventual tesis de inhabilidad que la ley ha dispuesto para el empleado público, en el caso del concejal bajo juzgamiento, pues su condición de trabajador oficial no quedó descrita en la disposición sancionatoria.
Así las cosas, y por virtud de las anteriores consideraciones, la Sala negará la solicitud de pérdida de investidura interpuesta por Roberto de Jesús Acevedo Marulanda en contra de Yony Alonso Jiménez Valencia, concejal del municipal de Yalí. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA PLENA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. NEGAR la solicitud de pérdida de investidura presentada por Roberto de Jesús Acevedo Marulanda contra el Concejal electo del municipio de Yalí para el periodo 2024 - 60 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de noviembre de 2021, Expediente 11001-03-15-000-2020-04535-01(PI), M.P. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Accionante: Roberto de Jesús Acevedo Marulanda Accionado: Yony Alonso Jiménez Valencia Radicado: 05001-23-33-000-2024-00384-00 2027 Yony Alonso Jiménez Valencia, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada la presente providencia, COMUNICAR a la mesa directiva del Concejo del municipio de Yalí, al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para lo de su competencia.
TERCERO. De no ser apelada la presente providencia, ARCHIVAR el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue aprobada en Acta de la fecha, como consta en Acta del 3 de abril de 2024. LOS MAGISTRADOS CARLOS ENRIQUE PINZÓN MUÑOZ RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO VANNESA ALEJANDRA PÉREZ ROSALES Ausente con permiso CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI GONZALO JAVIER ZAMBRANO VELANDIA Ausente con permiso SUSANA NELLY ACOSTA PRADA JORGE LEÓN ARANGO FRANCO JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Ausente con permiso MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA ÁLVARO CRUZ RIAÑO BEATRIZ ELENA JARAMILLO MUÑOZ VERÓNICA GUTIÉRREZ TOBÓN Ausente con permiso MARTHA CECILIA MADRID ROLDÁN JAIRO JIMÉNEZ ARISTIZÁBAL JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ ANDREW JULIÁN MARTÍNEZ MARTÍNEZ Ausente con permiso DANIEL MONTERO BETANCUR LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO LUZ MYRIAM SÁNCHEZ ARBOLEDA