1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, cinco (5) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17001-33-33-009-2022-00017-02 Demandante Arnobia Arango Arango Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Providencia Sentencia No. 57 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional - FNPSM contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales el 30 de junio de 2023, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: «PRIMERO: DECLARE la nulidad de los actos fictos o presuntos originado con las peticiones del 29/09/2020 y del 26/03/2021, por medio del cual se negó “POR MEDIO DE LA CUAL SE NIEGA EL RECONOCIMIENTO DE UNA SANCIÓN POR MORA EN EL PAGO DE CESANTÍAS AL SEÑOR (A) ARNOBIA ARANGO ARANGO a mi mandante establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
SEGUNDO: Declarar que mi representa (sic) tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 2 PRIMERO: Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 1071 de 2006 a mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
SEGUNDO: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCIÓN MORATORIA referida en el numeral anterior, de conformidad con el artículo 187 de la ley 1437 del 2011- C.C.A., tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso.
TERCERO: Condenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACCIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- que se dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 de la ley 1437 del 2011- C.C.A en lo que corresponda.» […]” 2. Hechos. La parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías el 20 de febrero de 2020.
Por medio de la Resolución No. 1044-6 del 9 de marzo de 2020 le fue reconocida la cesantía solicitada. El pago de la referida prestación, según se dice en la demanda, se produjo el día 13 de julio de 2020 a través de entidad bancaria. El demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, el día 29 de septiembre de 2020 al FOMAG y el día 26 de marzo de 2021 al Departamento de Caldas.
No obstante, las entidades demandadas resolvieron negativamente la solicitud a través de acto ficto negativo. 3. Normas Violadas y Concepto de Violación Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.
Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al 3 Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales. Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de un término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron tales términos a pesar de su perentoriedad. 4.
Contestación de la Demanda 4.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Contestó la demanda dentro del término oportuno, manifestando que se opone a todas las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos aseguró que unos son ciertos y que se atiene a lo probado en los demás. Frente al caso concreto expuso que, la mora en el pago de las cesantías del docente demandante ocurrió en el año 2020, fecha para la cual ya se encontraba vigente la Ley 1955 de 2019 por la cual se expidió el Plan de Desarrollo y en cuyo artículo 57 estableció que el pago de la sanción moratoria causada por pago extemporáneo de las cesantías debe ser asumida por el ente territorial de sus propios recursos.
Además, indicó que, la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente por ser incompatibles entre ellas, razón por la cual, pidió sea rechazada esa pretensión. Propuso como excepciones de fondo, las siguientes: - “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”; “Improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación”;
“Caducidad”; “Prescripción”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial”; “Cobro de lo no debido, por moratoria en el año 2020”; “Compensación – Deducción de pagos”. 4.2. Departamento de Caldas. Allegó contestación dentro del término establecido para ello.
Se opuso a las pretensiones de la demanda y, señaló que cumplió con las funciones delegadas a través del Decreto 2831 de 2005 en el marco de trámite de las cesantías de los docentes oficiales de orden departamental, toda vez que expidió el acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de 4 las cesantías del demandante dentro de los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006.
Manifestó además que, una vez se profiere el acto administrativo y este queda en firme, el ente territorial ya no tiene injerencia alguna en el trámite de pago de cesantías, por lo tanto, la mora en el pago de la prestación social no se puede endilgar al Departamento de Caldas. Propuso como excepciones de fondo, las siguientes: - “Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial Departamento de Caldas.” Esta excepción se fundamenta en los mismos presupuestos legales y fácticos expuestos en las razones de defensa, teniendo en cuenta lo contemplado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Para el caso particular, la solicitud de cesantías fue radicada el día 20 de febrero de 2020 y la resolución que resolvió sobre tal solicitud fue emitida el día 9 de marzo de 2020, razón por la cual, se cumplió con el término de quince días establecido en la norma. Por lo tanto, el Departamento de Caldas no es responsable del pago de la sanción moratoria pretendida por la demandante. - “Buena fe” y “prescripción”. 5.
Fallo de primera instancia. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 30 de junio de 2023, resolvió la litis en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLARAR INFUNDADAS las excepciones denominadas “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación”, “Caducidad”, “Prescripción”, “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial” “Cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020”, y “Compensación – deducción de pagos”, propuestas por la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: DECLARAR FUNDADA la excepción denominada “Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial departamento de Caldas”, formulada por el Departamento de Caldas.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto negativo configurado el día 26 de junio de 2021 -originado en la petición presentada por la señora ARNOBIA ARANGO ARANGO el 26 de marzo de 2021-, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reconocer y pagar a favor de la señora ARNOBIA ARANGO ARANGO, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, por el período comprendido entre el 11 de julio de 2020, inclusive, hasta el 12 de julio de 2020, inclusive, para un total de 2 días.
La sanción será liquidada con base en el salario devengado por la demandante en el año 2019. 5 La suma total de la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante, deberá actualizarse conforme al artículo 187 del CPACA, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA y pagará intereses moratorios a partir de su ejecutoria, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en la citada norma.
SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS, conforme a lo considerado. […]” El a quo indicó que, la petición de reconocimiento de cesantías fue radicada el 20 de febrero de 2020. (fl. 21, archivo 01 del expediente electrónico), siendo resuelta dentro de los 15 días hábiles siguientes por parte de la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, a través de la Resolución No. 1044-6 del 9 de marzo de 2020, sobre la cual no se tiene constancia de su notificación, razón por la cual, se debe dar aplicación a lo establecido en los artículos 68 y 69 del CPACA y posterior a éste término (12 días hábiles), tuvo lugar la ejecutoria de 10 días, A su vez, el Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –a través de Fiduprevisora S.A.- tenía 45 días, posteriores a la ejecutoria para proceder al pago de la cesantía reclamada.
Por tanto, coligió que, una vez transcurridos 67 días hábiles posteriores a la fecha de expedición del acto administrativo que reconoció las cesantías sin que se haya realizado su pago efectivo, se causa el derecho a recibir la sanción por mora, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo. Consideró que el plazo de 67 días hábiles que tenía la entidad para reconocer y pagar las cesantías solicitadas por la demandante, se cumpliría, en principio, el 18 de junio de 2020.
Sin embargo, estimó que en el presente caso debía tenerse en cuenta que, estando en curso los términos de notificación de la Resolución que reconoció las cesantías a la demandante, la Secretaría de Educación de la Gobernación de Caldas expidió la Circular N° 065, a través de la cual se dispuso la suspensión de términos en los trámites de notificación y ejecutoria de prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, entre el 20 de marzo y el 13 de abril de 2020.
Interpretó que, descontando los términos de suspensión, el plazo de notificación y ejecutoria del acto administrativo se extendió hasta el 4 de mayo de 2020 y los 45 días que tenía la entidad para el pago, se cumplieron el 10 de julio de 2020. Agrego que, tal como se observa en el recibo de consignación del banco BBVA, el dinero de las cesantías fue puesto a disposición de la accionante desde el 13 de julio de 2020 y que en consecuencia, se causó la sanción moratoria desde el 11 de julio de 2020, inclusive, hasta el 12 de julio de 2020, inclusive.
Del mismo modo indicó que, el pago de la sanción moratoria recae sobre el Fomag, en la 6 medida que, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías dentro de los quince días siguientes a su radicación y lo remitió para su pago dentro de los plazos previstos para ello. 6.
Recurso de apelación 6.1. Parte demandante. Manifiesta que, pese a acoger las pretensiones de la demanda, el Juez de instancia trajo nuevos argumentos para realizar el conteo de términos, violando el derecho de defensa y debido proceso de la parte actora, así como el principio de congruencia. Dice que revisada la contestación de la demanda de la parte pasiva de este medio de control y contrastada con el conteo de términos para determinar la sanción por mora en el pago de las cesantías de la docente demandante, se tiene que el fallo apelado viola el principio de congruencia, porque la Circular N° 065 traída a colación en la sentencia no fue alegada por las partes, saliéndose ampliamente del espectro alegado en la contestación de la demanda, incluyendo una suspensión de términos que nunca fue aludida por parte de sus abogados defensores en ninguna de las etapas procesales, y de esta forma, también se viola el derecho de defensa y de contradicción de la parte demandante.
Dicha decisión, según estima, produjo un perjuicio en la parte activa de este proceso porque redujo considerablemente el conteo de términos de la sanción moratoria estudiada. Por otro lado, advierte que revisada la Circular N° 065, ésta no tiene relación directa con el asunto puesto en conocimiento del Juez porque el asunto de esta se circunscribe a la “MEDICIÓN DE LOS ÍNDICES DE INNOVACIÓN EDUCATIVA Y EVOLUCIÓN DIGITAL”.
No obstante, recalca que, si para el Tribunal el argumento del a quo tiene validez, entonces se estudie el caso bajo los siguientes parámetros: La Resolución Nro. 1044-6 fue emitida el día 9 de marzo de 2020 y al no evidenciarse en la resolución prueba o certeza acerca de la notificación tal como lo dice el despacho, se totalizarán 12 días para darse por notificada la resolución, lo cual nos da como fecha el 26 de marzo de 2020.
El término de notificación se suspendió desde el 20 de marzo de 2020 según la circular mencionada y se retoma desde el 13 de abril los 6 días que faltaban al momento de la suspensión para tener por notificada la resolución; ósea hasta el 22 de abril. Colige que, descontando los términos de suspensión, el plazo de notificación y ejecutoria del acto administrativo se extendió hasta el 22 de abril de 2020 y los 45 días que tenía la entidad para el pago, se cumplieron el 2 de julio de 2020.
Por tanto, la mora debe contarse desde 2 de julio de 2020 hasta el 12 de julio de 2022. 7 6.2. Parte demandada. La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM considera que el fallo desconoce lo previsto en la Ley 1955 del 2019, en la que señala que la mora ocasionada como consecuencia del pago tardío de las cesantías a partir del año 2020, únicamente será reconocida por la entidad que la haya causado.
Solicita revocar la sentencia de primera instancia. 7. Alegatos de Conclusión en segunda instancia. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales, y se llegó a las siguientes conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso sub- examine: i) Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus2, y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordinario declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. ii) La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes, y por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. iii) Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…)”.
Claro está, previo descuento de un 1 Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas. Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-23-33- 000-2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación-Ministerio de Educación – FNPSM – Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 2 Sala Plena del Consejo de Estado.
Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. 8 total de 65 días3 hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria. 2. Problemas Jurídicos. Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme a los recursos de apelación interpuestos, los siguientes interrogantes: 2.1.
¿A partir de qué fecha se causa la sanción moratoria en el sub iudice? 2.2. ¿Cuál es el término para que la entidad territorial envíe el acto administrativo de reconocimiento prestacional a la Fiduprevisora S.A. para el respectivo pago? 2.3. ¿Cuál es la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción por mora? 3. Primer problema jurídico.
El Tribunal invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, denominada de interés jurídico, del 27 de marzo 2007, con ponencia del doctor Jesús María Lemos4, en la que se argumentó que si el reconocimiento y pago de las cesantías es tardío, entonces se debe contabilizar el término para efectos de la sanción moratoria, desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo de las cesantías.
Las principales razones expuestas por el Consejo de Estado, y que comparte plenamente el Tribunal Administrativo de Caldas, son las siguientes: Se recalca que la regla jurídica de acción, con enunciados deónticos regulativos, contenidos en la Ley 1071, tiene como teleología establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales.
Por ello la administración debe expedir la resolución en forma oportuna. La falta de respuesta o las respuestas evasivas acarrean perjuicio al peticionario. Dice la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado: “[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (léase L. 1071), el tiempo a partir del cual comienza a correr el término 3 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 4 Sala Plena del Consejo de Estado.
Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali. 9 para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […]” (Subrayado fuera de texto) Más adelante precisa la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado: “[ ] Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante. […]” Ahora bien, el reconocimiento de las cesantías comprende varias sub etapas a saber: expedición del acto administrativo de reconocimiento, para lo cual la administración dispone de un término de 15 días; notificación de dicho acto administrativo, dentro del término que corresponda según se trate de notificación personal, por aviso o por medios electrónicos; ejecutoria del acto administrativo que será de 5 días si la petición de cesantías se hizo en vigencia del C.C.A., o de 10 días si lo propio de hizo en vigencia del CPACA; si se interponen recursos en vía gubernativa, la administración cuenta con un término de 15 días para resolverlos; finalmente, ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento, comienza a correr el término de 45 días para el pago efectivo de la cesantía, sea esta parcial o definitiva.
Mediante sentencia de unificación, el Consejo de Estado se ha encargado de precisar el modo en que han de computarse los términos en cada subetapa, a efectos de establecer el momento a partir del cual se genera la mora por parte de la Administración. Resulta importante entonces indicar que, conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-20185, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros para el análisis del caso: 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33- 000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 10 jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. /Resaltado de la Sala/ 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. En la referida sentencia, la Alta Corporación condensó su análisis sobre el tema en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 11 ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En el caso concreto se tiene acreditado: i) La solicitud de pago de las cesantías definitivas se presentó el día 20 de febrero de 2020, aspecto sobre el cual no existe controversia.
La Secretaría de Educación del departamento de Caldas reconoció la cesantía definitiva mediante Resolución No. 1044 – 6 del 9 de marzo de 2020, esto es, dentro del término de 15 días conferido legalmente para esos efectos. ii) En el expediente, ciertamente, no aparece constancia de notificación de dicho acto administrativo. iii) Dado lo anterior y atendiendo la sentencia de unificación ya referida, en este caso se contabilizan los términos así: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto iv) Para determinar la fecha en la cual se entiende que queda ejecutoriado el acto administrativo sin notificar, se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cuales, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. A ello se adicionan 10 días en los que corre la ejecutoria. v) Comoquiera que en este caso la Resolución No. 1044 – 6 del 9 de marzo de 2020 no fue notificada a la aquí demandante, la misma quedó ejecutoriada el 13 de abril de 2020, es decir, transcurridos los términos previstos en la norma para entender surtida la notificación y cumplida ejecutoria del acto. 12 Al respecto es necesario señalar que, la suspensión de los términos de notificación y ejecutoria a la que alude el a quo en la sentencia de primera instancia no responde a un argumento de defensa esbozado por alguno de los sujetos demandados al momento de contestar la demanda o plantear las excepciones de fondo frente a la misma; tampoco es el resultado de aplicar una norma de alcance nacional que autorice la suspensión de términos legales como los previstos para notificar actos administrativos expedidos por entidades territoriales.
El a quo aplicó oficiosamente una norma de orden local que no fue invocada por las partes y menos aún, aportada al proceso como lo dispone el artículo 167 del CPACA. Es por ello que, aquella consideración del a quo, no solamente desconoce el carácter obligatorio de las normas generales que establecen términos legales sino que, de contera, inobserva el principio de congruencia de la sentencia en tanto implica un pronunciamiento sobre un aspecto no planteado en la demanda, ni en la contestación y por ende, tampoco debatido en el decurso procesal. vi) Así las cosas, es menester concluir que el término de 45 días posteriores a la ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento, se cumplieron el 18 de junio de 2020. vii) Entre tanto, el pago de la prestación se efectuó el 13 de julio de 2020 a través de entidad bancaria. viii) La sanción moratoria se causó entre el 19 de junio de 2020 y el 10 de julio de 2020, día hábil anterior al pago. 4.
Término para enviar el acto a la Fiduprevisora y entidad obligada al pago de la sanción moratoria. La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el Fomag como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fomag de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales. 13 Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.6 El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20197 y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: Artículo 57º.
Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. /rft/ PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Se resalta) Así, a partir del 25 de mayo de 2019, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fomag; en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 7 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 14 Educación territorial al Fomag, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora.
Y de manera reciente, el Decreto 942 del 1 de junio de 2022, estableció: Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.22.
Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.
La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. […] Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de 15 cesantías.
Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.27.
Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.
En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. /rft/ El Decreto 942 del 1 de junio de 2022 dispuso con toda claridad que, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente, la radicación y envío del acto ejecutoriado de reconocimiento de las cesantías para que la Fiduprevisora prosiga con el trámite para el pago dentro del término previsto para esto último.
Huelga decir, no obstante, que esta norma no estaba vigente para la fecha en que se causó la sanción moratoria en el sub examine (1 de julio de 2020 al 12 de julio de 2020), motivo por el cual, se debe acudir a lo consagrado en la Ley 1955 de 2019, norma según la cual, “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” Ciertamente, la Ley 1955 de 2019 no señala “los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, razón por la cual ha de acudirse al contenido del Decreto 1272 de 20188, que en su artículo 2.4.4.2.3.2.26 establece: Artículo 2.4.4.2.3.2.26.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin. /rft/ Ahora bien, de una lectura sistemática de la norma y de una interpretación de la misma en clave con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se desprende que, una vez ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, corresponde a la Secretaría de Educación de la entidad territorial respectiva remitir o entregar inmediatamente el mismo a la autoridad competente de efectuar el pago o desembolso de los recursos; y aunque en el trámite subsiguiente intervienen otras autoridades (como el contratista del FOMAG, el cual se encarga de subir o escalar el acto administrativo a la plataforma establecida para el pago 8 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 16 respectivo por parte de la Fiduprevisora), ello no desvirtúa la obligación que tiene la Secretaría de Educación de acreditar que entregó, remitió o comunicó oportunamente el acto a través de los canales dispuestos para esos efectos; y esto, como ya se dijo, debe hacerlo tan pronto quede ejecutoriado dicho acto, máxime cuando por virtud del artículo 5 de la Ley 1071, la entidad pública pagadora dispone de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para cancelar esta prestación social, lo cual deja en evidencia que entre la ejecutoria del acto y el envío o remisión del mismo no existe un periodo de gracia que posponga el conteo del término de 45 días para el pago, con lo cual se reafirma la conclusión de que aquella gestión debe cumplirse inmediatamente.
Siendo ello así y descendiendo al caso concreto, se puede establecer que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas dispuso la remisión del acto de reconocimiento a la Fiduprevisora S.A. el 20 de abril de 2020 mediante oficio P.S. 0328, el cual fue radicado en la misma fecha de conformidad con la constancia plasmada en dicho documento a nombre de OB BASE. /folio 18, Archivo 15/ Luego entonces, dado que la ejecutoria del acto data del 13 de abril de 2020 y la remisión o radicación del acto para pago se efectuó mediante oficio del 20 de abril de 2020, es decir, 5 días hábiles después de la firmeza del acto, el ente territorial es responsable del pago de cinco (5) días de mora mientras que el FNPSM debe asumir los días de mora restantes.
Así las cosas, resulta necesario modificar el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así:
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y AL DEPARTAMENTO DE CALDAS – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a reconocer y pagar a favor de la señora ARNOBIA ARANGO ARANGO, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, por el período comprendido entre el 19 de junio de 2020, inclusive, y el 10 de julio de 2020, para un total de 14 días hábiles.
El departamento de Caldas – Secretaría de Educación, pagará cinco (5) días de sanción mora y la Nación – Ministerio de Educación Nacional pagará los nueve (9) días restantes. La sanción será liquidada con base en el salario devengado por la demandante en el año 2019. La suma total de la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante, deberá actualizarse conforme al artículo 187 del CPACA, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia. Se confirmará en lo demás la sentencia apelada. 17 5.
Costas en segunda instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado9 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandante a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 6.
Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
Falla Primero: Se modifica el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 18 CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y AL DEPARTAMENTO DE CALDAS – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN, a reconocer y pagar a favor de la señora ARNOBIA ARANGO ARANGO, la sanción por mora de que trata el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo, por el período comprendido entre el 19 de junio de 2020, inclusive, y el 10 de julio de 2020, inclusive, para un total de 14 días hábiles.
El departamento de Caldas – Secretaría de Educación, pagará cinco (5) días de sanción mora y la Nación – Ministerio de Educación Nacional pagará los nueve (9) días restantes. La sanción será liquidada con base en el salario devengado por la demandante en el año 2019. La suma total de la sanción moratoria que resulte a favor de la demandante, deberá actualizarse conforme al artículo 187 del CPACA, para lo cual, la entidad demandada tendrá en cuenta la fórmula citada en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Se confirma en lo demás la sentencia apelada.
Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.