SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente Encargada1: Dra. Diva María Cabrales Solano Montería, catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)
RESUELVE
APELACIÓN DE AUTO Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23.001.33.33.005.2021.00262.01 Demandante(s): Liliana Patricia Martínez Alean Demandado(s): Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A. Decisión Revoca decisión de primera instancia Tema Inepta demanda – acto no susceptible de control judicial El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el Auto de fecha veintinueve (29) de junio del año dos mil veintidós (2022), proferido en Audiencia Inicial por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se dio por terminado el proceso.
I. A N T E C E D E N T E S a) Hechos y pretensiones2 Se relata con la demanda que en fecha 13 de diciembre de 2017 la señora Liliana Patricia Martínez Alean solicitó cesantía parcial ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, oficina del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. Que por medio de Resolución No. 001137 de fecha 26 de abril de 2018 expedida por la Secretaría de Educación, se le reconoció y ordenó el pago de la cesantía parcial y la entidad contaba hasta el día 12 de marzo de 2018 para cancelarlas y sólo se puso a disposición de la beneficiaria en el Banco BBVA hasta el 6 de junio de 2018.
Que se presentó la correspondiente reclamación administrativa el día 3 de octubre de 2018. Con la demanda, se pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo, originado en el silencio administrativo negativo frente a petición presentada por la señora Liliana Patricia Martínez Alean, a través de apoderada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG y/o Fiduciaria la Fiduprevisora S.A., el día dos (2) de octubre de 2018, identificado con el radicado No. 20181060005702, con el que solicitó el reconocimiento liquidación y pago de la sanción por mora.
Con la inclusión en nómina para ese pago y la omisión de un pronunciamiento de fondo a la fecha, se presume que se le está negando el derecho a la demandante, es decir, lo contemplado 1 La suscrita Magistrada se encuentra encargada de las funciones de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba de conformidad con el Acuerdo 046 del 5 de marzo de 2024 la Sala Plena del Consejo de Estado 2 PDF 01Demanda,Cuaderno Primera Instancia – Expediente Digital Expediente Radicado No. 23-001-33-33-005-2021-00262-01 2 en la Ley 1071 de 2006 y configurándose una infracción de la norma en que debía fundarse (art. 137CPCA). b) Auto apelado3 Mediante Auto de fecha 29 de junio de 2022 -proferido en Audiencia Inicial-, el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en etapa de saneamiento resolvió dar por terminado el proceso.
El A quo en la aludida providencia, trajo a colación lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 91 de 1989; el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019; los artículos 2, 3, 4 y 5 del Decreto 2831 de 2005; y los artículos 2.4.4.2.3.2.22 a 2.4.4.2.3.2.30 del Decreto 1075 de 2015 modificado por el Decreto 1272 de 2018. Así mismo, citó las sentencias T-035 de 2021 y T- 619 de 1999 de la Corte Constitucional.
Destacó -luego de realizar un recuento normativo sobre el procedimiento para el reconocimiento y pago de prestaciones a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- que es la Secretaría de Educación territorial certificada donde labora el docente, la que por delegación legal tiene la competencia y facultad de expedir actos administrativos, relacionados con el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales docentes y sanción moratoria derivada del pago tardío de cesantías, mientras que a la Fiduciaria La Previsora en su condición de vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solo le asiste la competencia de aprobar los proyectos de actos administrativos de reconocimiento prestacional y realizar el correspondiente pago a cargo del mencionado fondo, mas no para expedir actos administrativos relacionados con reconocimiento de prestaciones sociales, ya que esa facultad solo le asiste a las Secretarías de Educación delegadas legalmente por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Señaló que sobre las funciones de la Fiduciaria La Previsora, en su condición de vocera y administradora de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con ocasión de la suscripción del contrato de fiducia mercantil entre la primera y el Ministerio de Educación Nacional, la Corte Constitucional ha indicado que quien detenta la competencia para expedir actos administrativos sobre peticiones de reconocimiento de prestaciones, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mientras que la sociedad fiduciaria La Previsora, le asiste el deber de cancelar los recursos dados en fiducia, una vez se encuentra reconocida la respectiva prestación por parte del FOMAG.
Expuso que al pretenderse el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de oportunidad en el pago o consignación de las cesantías e intereses a las cesantías, debe existir un acto administrativo expedido por la autoridad competente y en la que se resuelve si le asiste o no el derecho pretendido, teniendo la posibilidad de controvertir dicha decisión ante la Jurisdicción Contenciosa en caso de considerar que no se ajusta al ordenamiento jurídico.
Manifestó que tratándose del reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la competencia para expedir el acto administrativo radica en dicha entidad, función que además se ha delegado a las Secretaría de Educación Territorial certificada donde labora el docente, por lo que el acto definitivo y enjuiciable en nulidad y restablecimiento del derecho, resulta ser el expedido por dicha entidad que actúa en virtud de la delegación que le otorga la ley. 3 PDF 26 ActaAudienciaInicial y MP4 27 VideoAudienciaInicial – Expediente Digital Expediente Radicado No. 23-001-33-33-005-2021-00262-01 3 Concluyó que La Fiduciaria la Previsora S.A, por disposición legal, no es la entidad competente para expedir los actos administrativos que resuelvan el reconocimiento de los derechos, y por tanto, sus respuestas no ponen término a la actuación administrativa, ni definen el asunto.
Finalmente, contra el precitado auto la parte demandante interpuesto recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente. c) Recurso4 La parte demandante, inconforme con la decisión, en la Audiencia Inicial interpone recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, manifiesta que sí existe una radicación ante la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, la cual fue hecha el día 04 de abril de 2021, con radicado COR 2021ER008759, obra en el expediente y fue remitido por competencia con el oficio respuesta de la Secretaría de Educación con el oficio COR 2021EE005971 a la Fiduciaria la Previsora quedando con el radicado 20211011507812 y la fiduciaria responde con el radicado 20211091273061.
Concluye que sí se hizo la reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación y que ello se encuentra enunciado en los hechos de la demanda, concretamente los hechos séptimo, octavo y noveno, y se explica que a pesar de haber sido radicados en la Fiduciaria la Secretaría de Educación los remite por competencia. Además, presentó sustentación del recurso mediante escrito allegado al correo electrónico el día 11 de julio de 2022, a las 3:19 p.m., en el cual reitera lo dicho en audiencia inicial y además solicita reconocer que el Acto Administrativo que se demanda si es susceptible de control de legalidad ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
En la correspondiente Audiencia Inicial, el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería dio traslado del recurso de apelación; y seguidamente, el A quo concedió, en efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la actora, de acuerdo con los dispuesto en los artículos 243, numeral 2°, y 244, numeral 2°, del CPACA; y ordenó la remisión del expediente a este Tribunal.
II. CONSIDERACIONES a. Competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Administrativo, susceptible de apelación, de conformidad con los artículos 153, numeral 2° del artículo 243 del C.P.A.C.A. - modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021- y corresponde su estudio a la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2°, literal g), del artículo 125 del CPACA. b. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si se ajusta a derecho la decisión del juzgado de instancia, que dio por terminado el proceso y con ello establecer si el acto ficto acusado es susceptible de control judicial. 4 PDF26 ActaAudienciaInicial y MP4 27VideoAudienciaInicial, PDF29RecursoApelacion-Expediente Digital.
Expediente Radicado No. 23-001-33-33-005-2021-00262-01 4 c. Marco Normativo. Etapas sobre el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. El artículo 9° de la Ley 91 de 1989 -por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, sobre la forma en las que se pagaran las prestaciones sociales a cargo del Fondo, preceptúa: «Artículo 9.
Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» La Ley 962 de 2005, cuerpo normativo por el cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, estableció en su artículo 56, el deber que le asiste a la administradora de los recursos del fondo de prestaciones, referente a la aprobación del proyecto de resolución enviado por la Secretaría de Educación correspondiente, de aquellas prestaciones que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
A la letra, el aludido artículo, dispone: «Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial». En desarrollo de la norma anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, en cuyo articulado reglamentó el procedimiento administrativo de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.
Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1075 del 26 de mayo de 20155; norma en la que se compilaron las reglamentaciones de Decreto 2831 de 20056. A su vez, el precitado compendio normativo fue modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 «por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», el cual en su artículo 1º7 dispone que las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
De igual forma, respecto a la sanción moratoria, el citado decreto, establece lo siguiente: Expediente Radicado No. 23-001-33-33-005-2021-00262-01 5 «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
De acuerdo con los preceptos normativos previamente citados, se colige que en cuanto al pago de las cesantías y el pago de la sanción por mora, las solicitudes de reconocimiento de cesantías deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud; el proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación, quien cuenta con 5 días para el ello, y devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, se debe proceder a la expedición del mismo, por lo que, notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento, se debe enviar por parte de la correspondiente secretaría al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se realice el pago, el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.
Por su parte, respecto a la sanción moratoria, el Decreto 1272 de 2018 precisa que su pago se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones, por lo que se advierte que es el FOMAG, la entidad que de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1272 de 2018, debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria que administre sus recursos, así mismo, sobre la radicación de las solicitudes y gestión a cargo de las Secretaría de Educación y de la Sociedad Fiduciaria, establece:
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.
Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: Expediente Radicado No. 23-001-33-33-005-2021-00262-01 6 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.
Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.
Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.
Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.
PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.3. Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. En el marco de las gestiones reguladas en la presente subsección, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberán privilegiar el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, con el fin de garantizar los principios de las actuaciones administrativas previstos en la Ley 1437 de 2011, en especial, los de eficacia, economía y celeridad.
Por consiguiente, para todas las gestiones reguladas en la presente subsección, la sociedad fiduciaria deberá disponer de una plataforma tecnológica que permita procesos ágiles y expeditos. A partir de lo anterior se tiene que Fiduciaria La Previsora es la encargada de disponer de la herramienta tecnológica para el trámite de prestaciones, además indica la norma, que las Entidades Territoriales Certificadas en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán privilegiar el uso de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, con el fin de garantizar los principios de las actuaciones administrativas previstos en la Ley 1437 de 2011. d. Caso Concreto.
Luego de analizado el referente normativo, procede la Sala al estudio del recurso de apelación impetrado contra el auto proferido en audiencia inicial el 29 de junio de 2022, mediante el cual el juzgado de instancia dio por terminado el proceso en etapa de saneamiento, al considerar que el acto ficto demandado no es susceptible de control judicial al haber sido elevada la petición ante Fiduprevisora S.A. y no ante la Secretaría de Educación. La parte demandante sustenta el recurso de apelación manifestando que sí se hizo la reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación y que ello se encuentra Expediente Radicado No. 23-001-33-33-005-2021-00262-01 7 enunciado en los hechos de la demanda, concretamente los hechos séptimo, octavo y noveno, y “explica que a pesar de haber sido radicados en la Fiduciaria la Secretaría de Educación los remite por competencia”.
Al respecto precisa la Sala que, si bien la sustentación del presente recurso se funda en los hechos séptimo, octavo y noveno, los cuales dan cuenta de que al no haber sido incluida en el pago; se presentó ante la Oficina de Prestaciones Sociales del Magisterio de Córdoba – Oficina Virtual SAC de la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, una petición en fecha 4 de abril de 2021, con radicado No. COR2021ER008759, resuelta mediante oficio de fecha 15 de mayo de 2021, el cual no fue acusado dentro de las pretensiones de nulidad, toda vez que lo demandado fue el acto ficto o presunto por la falta de respuesta a la petición de fecha tres (3) de octubre de 2018.
En aras de hacer prevalecer el principio de acceso a la administración de justicia, esta Sala abordará el estudio del recurso tomando como argumento que el querer del apelante era demostrar que el acto demandado sí es susceptible de control judicial por haber sido elevado ante Fiduprevisora entidad que en caso de no tener competencia, debía remitir la petición a la Secretaría de Educación, por competencia. En este punto, se encuentra demostrado que la parte demandante, además presentó petición ante la entidad responsable por ley de atender los trámites de reconocimiento, liquidación y pago de sanción moratoria por el pago de cesantías parciales y/o definitivas, esto es la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, en fecha 4 de abril de 2021, petición que fue respondida en fecha 15 de mayo de 2021, acto administrativo que no será cuestionado en esta oportunidad debido a que no se encuentra dentro de las pretensiones de la demanda, como si lo está el acto ficto o presunto de fecha 3 de octubre de 2018 mediante el cual la parte demandante solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora conforme la Ley 1071 de 2006, sobre el cual nos referiremos para desatar el recurso impetrado.
En principio, en virtud de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, el Decreto 2831 de 2005, el Decreto 1272 de 2018 y el artículo 57 de Ley 1955 de 2019, la expedición de los actos administrativos sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, corresponde a la respectiva Secretaría de Educación territorial certificada, previa aprobación de la Fiduprevisora S.A. Ahora bien, como el tema de debate es si el acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo por la no respuesta de la petición elevada por la demandante en fecha 3 de octubre de 2018 ante la Fiduprevisora S.A., es susceptible de control judicial; sobre la naturaleza de los actos expedidos por Fiduciaria La Previsora S.A., la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, con ponencia de la Consejera, Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en auto del 21 de junio de 2018, dentro del proceso No. 25000- 23-42-000-2017-04738- 01(0850-18y 5, señaló: 25.
"Conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 2005)6y a los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, corresponde al FOMAG el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus afiliados, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, en este caso, la Fiduprevisora S.A., acto administrativo que es preparado por la respectiva secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente, lo cual reafirma que dicha competencia se encuentra en el referido Fondo.
No obstante lo anterior, tal como lo dispone el artículo 3° de la Ley 91 de 1989, el patrimonio autónomo sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el Expediente Radicado No. 23-001-33-33-005-2021-00262-01 8 caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial — Secretaría de Educación Distrital-, razón por la cual, no le asiste razón a la apelante, cuando pretende establecer que la respuesta a su petición debía ser atendida por el ente territorial, llámese en este caso, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. En el caso bajo estudio tenemos que la docente radicó la petición a través de una herramienta tecnológica en la página de la FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, mediante la cual se evidencia: Radicado 20181060005702.
Tipo documento solicitud PQR. Fecha Radicado 2018-10-03. Asunto: Solicita el pago de la sanción por mora del ajuste de sus cesantías de la docente Liliana Martínez, CC.50.875.931, petición respondida en fecha 16 de octubre de 2018 mediante oficio número 20181091665921, en dicha respuesta se indicó expresamente: “Su petición se tramitará a la Dirección de Prestaciones Económicas para la revisión y posterior liquidación según lo ordenado mediante el fallo contencioso en caso de ser procedente la Sanción por Mora.
Actualmente se encuentra en proceso de estudio con el fin de verificar su viabilidad jurídica. En el evento en que el expediente sea aprobado, éste será incluido en nómina, teniendo en cuenta lo establecido en el comunicado No. 10 del 1º. de septiembre emitido por esta Entidad Fiduciaria y los cronogramas de pago establecidos por la entidad, por lo cual la fecha se le estará notificando una vez se encuentre plenamente establecida.
Nota: esta comunicación no tiene carácter de acto administrativo por cuanto Fiduprevisora S.A. no tiene competencia para expedirlo. Como se observa, Fiduprevisora S.A. respondió indicando en la parte final que dicha comunicación no tiene carácter de acto administrativo por cuanto no tienen competencia para expedirlo, era su deber entonces remitirlo a la autoridad competente, sin embargo no lo hizo, en su lugar profirió una respuesta expresando que su petición sería tramitada por la Dirección de Prestaciones Económicas para revisión y posterior liquidación en caso de ser procedente, es decir, su respuesta no fue positiva ni negativa, convirtiéndose en un silencio administrativo negativo de la entidad, por lo cual se constituyó un acto ficto o presunto demandable ante esta Jurisdicción. Esta Corporación en oportunidades anteriores tuvo en consideración el Manual Operativo de Prestaciones Económicas Secretarías de Educación del 20 de enero de 2021» y el «Comunicado No. 001-2021, identificado con el número de radicado: 20210170237591 del 02 de febrero de 2021» ambos publicados en la página web del FOMAG, con ocasión a la actualización de Legislación aplicable a las Prestaciones Económicas y ajustes de responsables de acuerdo a la nueva estructura del Fomag, de los cuales se infería que la Fiduprevisora S.A., no sólo había sido delegada para ser la receptora de peticiones sino además para dar una respuesta indicando si aprobaba o negaba la solicitud, sin que fuera necesaria la remisión del resultado del estudio a las SED y los Entes Territoriales no tenían que expedir ningún acto administrativo para informar a los peticionarios el resultado del estudio.
La finalidad de esa directriz era la de optimizar la gestión, evitar reprocesos administrativos, duplicidad de trámites e inconsistencias en la información. En el sub lite la petición que dio lugar al oficio acusado fue presentada en vigencia del Decreto 1272 de 2018, de modo que es aplicable lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 2.4.4.2.3.2.2 que señala: “Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Expediente Radicado No. 23-001-33-33-005-2021-00262-01 9 deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes”.
Así las cosas, la Fiduprevisora S.A puede no tener competencia para proferir actos administrativos, pero es ostensible que la manifestación que realiza la fiduciaria lo hace como vocera y encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Entonces el oficio ficto o presunto acusado cumple con las condiciones de ser un acto acusable ante la jurisdicción por contener no solo una decisión negativa frente al derecho pedido, sino que hizo imposible continuar la actuación y por tanto puede ser objeto de juzgamiento.
Al respecto el Consejo de estado ha dicho5: “Es oportuno indicar que los actos definitivos pueden ser expresos o fictos, estos últimos se configuran ante la falta de pronunciamiento del funcionario competente dentro de una determinada actuación administrativa. En efecto, cuando las autoridades públicas omiten el deber de expedir actos expresos con el fin de culminar los procedimientos administrativos, el legislador establece la ficción de una respuesta negativa o positiva a lo solicitado por los peticionarios, en procura de salvaguardar el acceso a la administración de justicia. Bajo este marco conceptual, es válido sostener que la jurisdicción de lo contencioso administrativo únicamente se ocupa del estudio de los actos definitivos, expresos o fictos, que culminen un proceso administrativo, en la medida en que se presumen legales, gozan de los atributos de ejecutividad y ejecutoriedad e impactan las relaciones de las personas naturales y jurídicas, sus derechos y obligaciones.
En consecuencia, el control judicial de las decisiones administrativas definitivas se torna obligatorio dentro de un estado social de derecho en aras de garantizar su validez, así como los valores constitucionales, el imperio de la legalidad y los derechos subjetivos de los asociados”. Por todo lo dicho, concluye la Sala que el acto ficto o presunto negativo, originado en el silencio administrativo negativo frente a petición presentada por la señora Liliana Patricia Martínez Alean, a través de apoderada ante Fiduciaria la Fiduprevisora S.A., el día tres (3) de octubre de 2018, identificado con el radicado No. 20181060005702, con el que solicitó el reconocimiento liquidación y pago de la sanción por mora, es susceptible de control judicial y por ende procede Revocar el auto proferido en audiencia inicial el veintinueve (29) de junio del año dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se dio por terminado el proceso de la referencia. En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III.
R E S U E L V E:
PRIMERO: Revocar el auto proferido en audiencia inicial el veintinueve (29) de junio del año dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se dio por terminado el proceso de la referencia y en consecuencia, continúese con el trámite el proceso, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO
SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el presente expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. 5 Consejo de Estado, Auto de fecha once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 25000-23-42-000-2017-01685-01(4025-17), Consejero Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente Radicado No. 23-001-33-33-005-2021-00262-01 10 Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
COPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE