1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, cinco (5) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Radicación: 17001 33 39 006 2021 00232 02 Clase: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Liliana Mercedes Muñoz Cuartas Demandado: Nación – Ministerio de Educación – FNPSM Providencia: Sentencia No. 58 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el 11 de noviembre de 2022, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes. 1. Pretensiones. La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicita: 1. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 2463-6 del 27 de mayo de 2021, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Caldas, frente a la petición presentada el día 29 de abril de 2021, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación al demandante a los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados. 2.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada, a que reconozca y pague la PENSIÓN DE JUBILACIÓN al demandante en una cuantía equivalente al 75% de salario y las primas recibidas, anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado; es decir, a partir del 14 de octubre de 2020. 3. Condenar a la parte demandada a que se dé cumplimiento al fallo dentro del término previsto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 4.
Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. 2 5. Condenar a la entidad demandada al pago de los intereses moratorios, conforme al artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 del C.P.A.C.A. 6.
Ordenar a la entidad demandada a que incluya en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho y hasta la inclusión en la nómina. 7. Condenar a la entidad demandada al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar, con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo y demás emolumentos. 8.
Condenar a la entidad demandada al pago de costas. 2. Hechos. La parte actora fundamentó sus pretensiones en los hechos que se narran a continuación: Que señora Liliana Mercedes Muñoz Cuartas nació el 16 de abril de 1965, contando en la actualidad con 55 años de edad. Que la señora Muñoz Cuartas fue vinculada como docente por medio del sistema de soluciones educativas a cargo del departamento de Caldas para el municipio de Neira – Caldas, en el colegio Oficial Mixto Pueblo Rico, desde el 19 de febrero de 1990 hasta el 04 de diciembre de 1990.
Seguidamente la demandante fue vinculada por orden de prestación de servicios, como docente por medio de la secretaria de educación del departamento de Caldas en las instituciones colegio Nuestra Señora del Rosario, colegio Oficial Mixto Aguacatal, escuela rural Francisco de Paula Santander, en los siguientes periodos: Del 14 de junio al 30 de diciembre de 2000;
Del 16 de febrero al 30 de diciembre de 2001; Del 30 de septiembre al 30 de diciembre de 2002; y del 27 de enero al 30 de diciembre de 2003. Que la demandante fue vinculada como docente oficial el 5 de marzo de 2004, desempeñándose en la actualidad como docente. Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la entidad demandada, para que fuera reconocida a partir del 14 de octubre de 2020, fecha en que adquirió el estatus de pensionada, misma que fue resuelta de forma negativa a través de la Resolución 2463 – 6 del 27 de mayo de 2021. 3.
Normas violadas y concepto de violación. 3 Ley 33 de 1985, Artículo 1, Inciso 2. Ley 91 de 1989, Articulo 15 Numerales 1 y 2. Ley 60 de 1993. Artículo 6. Ley 115 de 1993. Artículo 115. Ley 100 de 1993. Artículo 279. Ley 812 de 2003. Artículo 81. Decreto 3752 de 2003. Art. 1 y 2. Aduce que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de empleados públicos del orden nacional.
En el tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, sólo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes, esto es, la Ley 6a de 1945, la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989. Posteriormente el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció: "( ) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley." Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres".
En este sentido, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplica las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado, la ley 71 de 1988 para la pensión por aportes. En este orden de ideas, precisa que a los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se les efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Para aquellos maestros vinculados a partir del 1 de enero de 1990, se les reconocerá una pensión de jubilación bajo el régimen general pensional del sector público establecido en las normas vigentes. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial al 23 de junio de 2003, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003.
Aduce que la demandante se vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, antes del 26 de junio de 2003 y por lo tanto, se rige por la Ley 91 de 1989 en lo referente al régimen pensional. 4 4. Contestación de la demanda. Indica que las pretensiones carecen de sustento fáctico y jurídico necesario para que las mismas prosperen.
Señaló que el acto administrativo acusado se profirió en estricto cumplimiento de las normas legales vigentes ya aplicables al caso de la demandante, sin que se encuentre vicio de nulidad alguna, toda vez que el acto administrativo acusado de ninguna manera ha perdido su presunción de legalidad, ya que la demanda carece de fundamento jurídico que la sustente.
Agrega que tales pretensiones no encuentran sustento jurídico si se tiene en cuenta que para el reconocimiento de la citada prestación se debe cumplir con 57 años de edad y haber cotizado 1300 semanas; requisitos que se encuentran taxativamente enunciados en el régimen general de pensiones. Asegura que la demandante no cumple con uno de los requisitos para acceder a la pensión, pues no cuenta con el número de semanas requeridas, por lo que no es procedente reconocer pensión de jubilación. Señala que, no es procedente reconocer estatus de empleado público a la demandante en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, ya que, no existe sentencia que reconozca ni la relación laboral, ni la vinculación, ni el nombramiento de la docente oficial en calidad de empelado público.
Manifiesta que, la actora ingresó al servicio oficial docente el 5 de marzo de 2004, por lo que no cumple con el requisito de la vinculación al servicio oficial docente antes de la vigencia de la ley 812 de 2003. 5. Fallo de primera instancia. Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2022, el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales resolvió lo siguiente:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo Nro. 2463 – 6 del 27 de mayo de 2021, por la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación, al momento de la adquisición del status pensional del demandante, es decir, el 16 DE ABRIL DE 2020, de conformidad con razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar la pensión vitalicia de jubilación de la señora LILIANA MERCEDES MUÑOZ CUARTAS. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% del promedio de la asignación básica, mensual y horas extras devengada durante el año anterior a la fecha de la configuración del status de pensionado, 5 conforme lo estableció el Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ- 014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019.
Con efectos fiscales desde el 16 DE ABRIL DE 2020.
TERCERO: Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer el derecho de la parte demandante a percibir en forma concomitante la pensión por aportes, y el salario devengado en servicio activo, por el período comprendido entre el 16 DE ABRIL DE 2020, hasta cuando se produzca el retiro definitivo del demandante, en caso de no haberse producido.
CUARTO: CONMINAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO que promueva las actuaciones administrativas pertinentes y necesarias para que adelante el recaudo de cuotas parte que correspondan al departamento de Caldas, en proporción a los tiempos de servicio a cada ente territorial que se precisaron en la motivación; únicamente de las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio de la señora LILIANA MERCEDES MUÑOZ CUARTAS, (si existieren luego de comparar los valores efectivamente aportados por esta a algún fondo de pensiones como contratista en caso de haberlos efectuado), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquel.
La actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía.
QUINTO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez efectuada la reliquidación ordenada con los factores salariales cuya inclusión se ordenó, dando aplicación a la fórmula inserta en la parte motiva de esta sentencia.
SEXTO: NIÉGUESE las pretensiones de la demanda con relación a la inclusión del factor salarial denominado prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones docentes y la bonificación pedagógica, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A., previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.
OCTAVO: SIN COSTAS, por lo expuesto en la parte resolutiva.
NOVENO: Ejecutoriada la presente providencia. LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones en el sistema “Justicia Siglo XXI”. Como fundamento de esa decisión, el a quo halló acreditado que la señora Liliana Mercedes Muñoz Cuartas nació el 16 de abril de 1965, cumpliendo 55 años el 16 de abril de 2020; así mismo, que la actora se encontraba vinculada como docente de la Secretaría de Educación Departamental de Caldas desde el año 1990 y acumuló 20 años de servicio docente.
Afirma que al proceso fue allegada prueba documental de que la demandante prestó sus servicios como docente mediante modalidad “soluciones educativas” del departamento de 6 Caldas, del 19 de febrero de 1990 al 04 de diciembre de 1990; y por órdenes de prestación de servicios, del 14 de junio al 30 de diciembre de 2000; del 16 de febrero al 30 de diciembre de 2001; del 30 de septiembre al 30 de diciembre de 2002; y del 27 de enero al 30 de diciembre de 2003.
Respecto de estos tiempos de servicio el a quo indicó que: “está demostrado con las autorizaciones referidas, la existencia de dos de los elementos de la relación laboral, por un lado, la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente la demandante fue contratada por el departamento de Caldas al servicio del sector educativo, lo que implica que fue quien prestó el servicio, y por otro, la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichas autorizaciones se plasma claramente que, el pago de los servicios prestados por la demandante, se imputarían con cargo al presupuesta del sistema general de participaciones del departamento de Caldas, por lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), que en este caso le era pagada de forma mensual, según lo acordado en cada contrato.
Sin embargo, cabe anotar que si bien no se aportó prueba de los pagos recibidos la entidad demandada no lo discutió ni se opuso a ello, razón por la cual ha de entenderse que sí los efectuó, al cumplir sus obligaciones contractuales. […] En este orden de ideas, a la presente controversia le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre formalidades”, pues es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de los docentes nombrados en planta, en tanto desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que revestía la característica de permanente, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Las actividades desarrolladas por la demandante revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues estuvo por espacio de cinco años como docente al servicio del departamento de Caldas, las que cumplió de manera subordinada por la naturaleza misma del ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio y bajo igualdad de condiciones que los docentes – servidores públicos, motivo por el cual es procedente acceder al reconocimiento de la existencia de una relación laboral.
Y si bien, según los documentos allegados, existieron algunas interrupciones, las probanzas coinciden en el hecho de que la demandante prestó sus servicios por espacio de cinco años como docente en el colegio Mixto Pueblo Rico, colegio Nuestra Señora del Rosario, colegio Oficial Mixto Aguacatal, escuela rural Francisco de Paula Santander, todos del Municipio de Neira – Caldas, lo cual demuestra su atadura con la entidad territorial, que persistió pese a la modalidad de contratación utilizada por la Administración habiéndose demostrado los elementos de la prestación del servicio y la remuneración. En tal sentido, la señora LILIANA MERCEDES MUÑOZ CUARTAS para el momento en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003 —26 de junio de 2003— ya se había vinculado al servicio oficial docente, por lo que procede la aplicación del inciso primero del artículo 81 de este precepto.” En cuanto al ingreso base de liquidación, dijo que deben tenerse en cuenta: i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985.
Además de conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, atendiendo lo señalado por el Consejo de Estado, y en aplicación del Decreto 1566 de 2014 el cual creó una bonificación mensual para los servidores públicos docentes, la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión, con el ajuste del valor bonificación mensual devengado durante el año de servicios previo a la adquisición del status de pensionada.
También dejó consignado que, si bien el departamento de Caldas se encontraba obligado al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que 7 estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 Nro. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por la entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.
Concluye que le asiste razón a la parte demandante, en tanto es beneficiaria del régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, atendiendo al régimen de transitoriedad fijado por la ley 812 de 2003, por lo tanto, debe declararse nulo el acto administrativo plasmado en la Resolución No. 2463 – 6 del 27 de mayo de 2021. 6. Recurso de apelación. La parte demandada señala que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez consagrada en la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG se dio con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003.
Luego entonces, considera que el régimen aplicable por remisión expresa de la Ley 812 de 2003 es el contemplado en la Ley 100 de 1993, articulo 33 y subsiguientes, el cual establece requisitos rigurosos frente al tiempo de cotización y a la edad. Dice que en el caso en concreto y al momento de la presentación de la demanda, el docente claramente no reúne los requisitos de edad y tiempo plasmados en la ley.
Así mismo, que las bases de liquidación de una eventual pensión no pueden tomar en cuenta los factores devengados sobre los cuales la demandante no haya efectuado aportes, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia y en su defecto se nieguen las pretensiones de la parte actora. 7.
Alegatos de conclusión. Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala Solicita la parte demandante en este proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido contra la Nación – Ministerio de Educación - FNPSM, que por esta Corporación 8 se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó la pensión de vejez a la edad de 55 años y 20 años de servicio, de conformidad con la Ley 33 de 1985; y sin que se exija el retiro definitivo del servicio para gozar de la prestación vitalicia. La entidad demandada, por su parte, se opone a las pretensiones de la demanda pues según dice, el acto de reconocimiento pensional se encuentra ajustado a derecho comoquiera que la norma aplicable es la Ley 812 de 2003, comoquiera que la vinculación de la demandante al servicio docente oficial se efectuó con posterioridad a la vigencia de dicha ley; luego entonces, la misma se encuentra regida por lo dispuesto en el Régimen General de Pensiones (Ley 100 de 1993 y Ley 797 de 2003). 1.
Problemas Jurídicos. 1.1. ¿El tiempo de servicio que acredita la demandante debe ser estimado para entender que su vinculación al magisterio fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003? 1.2. ¿Cuál es el régimen legal aplicable a la situación pensional de la demandante? 2. Marco legal y jurisprudencial aplicable en el sub examine. 2.1.
De la vinculación al servicio docente. El docente, como el profesional dedicado a la enseñanza a cargo del Estado en los diversos niveles de la educación, corresponde a un verdadero empleado público de naturaleza especial, que tiene una relación laboral legal y reglamentaria, que se vincula a través de acto administrativo emitido por la autoridad nominadora competente, y que debe tomar posesión de su cargo, conforme lo dispone el artículo 125 de la Constitución Política, los artículos 1º y 4º del Decreto Ley 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 3º del Decreto Ley 2277 de 1979.
En cuanto al tiempo de servicio y al tipo de la vinculación requerida para tener derecho a la pensión, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado ha señalado respecto de su prueba: «En principio, para efectos de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN (DOCENTE) se deben analizar los tiempos de servicio que acrediten los educadores teniendo en cuenta varios datos trascendentales, año por año (porque es posible que un tiempo le sirva para la prestación y otro no), a saber: EL CARGO DESEMPEÑADO (maestro de primaria, profesor de Normal, inspector de primaria, etc.) LA DEDICACIÓN (tiempo completo, medio tiempo, hora cátedra, etc.), LA CLASE DE PLANTEL donde desempeñó su labor (Normal, Industrial, Bachillerato, etc.), así como EL NIVEL DE VINCULACIÓN DEL CENTRO EDUCATIVO A LAS ENTIDADES PUBLICAS (Nacional, nacionalizado -a partir de cuándo- Departamental, Distrital, Municipal, etc.).
La época del trabajo realizado (año, con determinación clara y precisa de la iniciación y terminación 9 de la labor) es fundamental de conformidad con las leyes especiales que rigen esta clase de pensión y la Ley 91 de 1989. La sola mención de la fecha de nombramiento no es prueba de la iniciación –desde ese momento- del servicio y la cita de la fecha de un acto de aceptación de renuncia debe ir acompañado del dato desde cuando produjo efectos, para poder tener en cuenta realmente el tiempo de servicio.
Los certificados que se expidan para acreditar estos requisitos deben ser precisos en los datos fundamentales que exigen las leyes especiales que regulan esta clase de pensión1.» Esta línea ha sido mantenida por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, destacándose las siguientes consideraciones: «Es necesario precisar respecto de los certificados docentes para la pensión, como ya se ha dicho por esta Subsección, estos pueden ser expedidos por los mismos directivos de los centros educativos donde trabajaron los educadores y en ellos deben establecerse con claridad el cargo desempeñado, la dedicación, la clase de plantel y el nivel de vinculación del centro educativo a las entidades públicas; dichos certificados servirán de base para expedir otros en forma correcta, tal como se verifica que ocurrió en el caso del demandante pues el Secretario General de la Alcaldía municipal de La Cruz (Nariño) certificó el lapso de trabajo incluyendo el periodo comprendido del 19 de enero de 1981 al 13 de julio de 1983 en el que el docente estuvo vinculado como interino en la Escuela Rural Mita de la Laguna2».
Entonces, lo importante de la prueba del tiempo de servicios y de la vinculación, no es la denominación que se le dé, ni la forma que adopte, sino el contenido de la información puntual que ofrezca alrededor del tipo de nombramiento, la autoridad que lo hace, la institución educativa a la que prestará los servicios, su naturaleza, y por supuesto los extremos temporales.
Así también, en lo que respecta a la presunción de la existencia de una relación laboral en cuanto a la función de docente, el órgano de cierre de esta jurisdicción mediante sentencia del 6 de mayo de 2010, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve3, dijo: «Las entidades territoriales iniciaron la práctica de contratar los servicios de los denominados "docentes temporales", ante la imposibilidad de vincularlos oficialmente a las plantas de personal, ya que la legislación que estaba vigente prohibía crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria con cargo al presupuesto estatal.
Por ello, al estudiar la Corte Constitucional la demanda de inexequibilidad, entre otros, del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, referente a la administración de las plantas de personal docente, estableció que cuando se trata del desempeño de funciones docentes, éstas no se pueden adelantar a través de contratos de prestación de servicios, porque siempre se predica del ejercicio de dichas actividades la subordinación o dependencia propias de la relación laboral.
Corrobora lo anterior, el objetivo de la labor docente que consagra el artículo 104 de la Ley General de Educación (115 de 1994) al prever que “El educador es el orientador en los establecimientos educativos, de un proceso de formación, enseñanza y aprendizaje de los educandos […]”; situación que implica que la 1 Sentencia del 19 de enero de 2006, Expediente 6024-05, Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro. 2 Sentencia del 14 de noviembre de 2015, expediente 2636-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 3 Sentencia del 6 de mayo de 2010, exp.1883-08, CP Gerardo Arenas Monsalve. 10 labor docente no es independiente, sino que es un servicio que se presta en forma personal y de manera subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación, que no es posible encubrir mediante contratos de prestación de servicios.
(…) En conclusión, la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, una planta de personal y la disponibilidad presupuestal correspondiente.» /rft/ Ahora bien, en cuanto a la prueba del desempeño del servicio docente, el Consejo de Estado a través de sentencia del 10 de marzo de 20164, argumentó lo siguiente: «De igual manera, debe precisarse que para esta Sala no es de recibo el argumento trazado por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia de primera instancia, según el cual para el cómputo del tiempo de servicio docente solo se tendrían en cuenta los tiempos demostrados por medio de actos administrativos de nombramiento, actas de posesión e historial laboral, descartando de plano documentos como (i) las copias de las certificaciones del record de trabajo del demandante expedidos por los diferentes Alcaldes Municipales de El Tablón, Nariño; y (ii) la copia del Formato Único para la expedición de Certificado de Historia Laboral de Fiduprevisora S.A. Lo anterior, por cuanto en el caso sub judice no es aplicable lo consagrado en el artículo 7 de la Ley 50 de 18869, pues dicho precepto expedido en vigencia del antiguo sistema de tarifa legal para la valoración de la prueba, resulta contrario al principio in dubio pro operario.
Ahora bien, es por ello entonces que lo que resulta aplicable al caso concreto es lo establecido en el Código General del Proceso, sobre la eficacia probatoria de los documentos públicos10, toda vez que resulta más favorable aplicar esta disposición que aquella, ya que lo consagrado en la Ley 50 de 1886, limita al trabajador a probar determinados hechos (empleos desempeñados) a través de una única prueba, los actos administrativos de nombramiento, a diferencia de los estatutos procesales posteriores que contienen regulación sobre pruebas y permiten la demostración de tales hechos con otros documentos11.» Y haciendo referencia a la pensión de vejez propiamente dicha, el Consejo de Estado5 puntualizó: En el sub lite, se tiene que si bien es cierto que el demandante tuvo una vinculación laboral con posterioridad a la Ley 812 de 2003, también lo es que no es dable desconocer los tiempos de servicios prestados, como docente nacionalizado, antes de que empezara a regir tal normativa, máxime cuando para el 27 de junio de 2003 había acumulado 18 años, 5 meses y 16 días de labor (entre el 19 de agosto de 1978 y el 28 de enero de 1997).
Por lo tanto, al vincularse nuevamente al servicio oficial docente el 16 de febrero de 2009, haber acumulado más de 20 años de servicios en condición de maestro estatal y adquirido la edad pensional prevista en la Ley 33 de 1985, resulta contrario a los principios de equidad, justicia social y pro homine, así como a los tratados internacionales atañederos a estos13, desconocer que el accionante 4 Sentencia del 10 de marzo de 2016, exp.2604-14, CP Gabriel Valbuena Hernández. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 66001-23-33- 000-2017-00470-01(3514-19) 11 había laborado como profesor en el sector público antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, máxime cuando de tal norma se infiere que su aplicación es para los nuevos docentes vinculados durante su vigencia, mas no para los que con anterioridad fueron nombrados en dicha condición 14.
De manera más reciente, el Consejo de Estado reiteró que, de acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes oficiales tanto nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya aplicación está condicionada a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, así6: i) Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, quienes, en virtud de la Ley 91 de 1989, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y los factores que se deben tener en cuenta en el ingreso base de liquidación, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985. […] ii) A los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, aplica el régimen pensional de prima media regulado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto con los requisitos previstos en dicha reglamentación, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […] En suma, se colige que la aplicación de uno u otro régimen está condicionada a la primera fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente. /rft/ Y volviendo sobre el tipo de vinculación válida para acreditar la referida vinculación al servicio educativo oficial, la Alta Corporación, al resolver el caso concreto, estimó que: “Para el asunto de marras, tal como se expuso en el acápite referente a la condición de educador estatal del libelista, este debe ser considerado como tal desde el 2 de agosto de 1989 cuando ejerció funciones inherentes a la mentada profesión para el municipio de Jenesano, ello a través de órdenes de prestación de servicios que comenzaron su ejecución desde dicha data conforme a la certificación laboral emitida por la Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá, la cual en todo caso es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).” /rft/ De este modo, conforme a las reglas jurisprudenciales precisadas hasta este punto, el marco normativo aplicable a la situación jurídica del señor Martínez Cuevas para determinar el derecho prestacional debatido, sería en un primer acercamiento, el consagrado en la Ley 33 de 1985.
Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que el libelista alega 6 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda Subsección A. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Diecinueve (19) de enero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022) 12 la realización de aportes como independiente al entonces ISS derivados de sus vínculos contractuales con las referidas autoridades territoriales, así como los generados en el sector público ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su nombramiento oficial como docente, ello a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido, situación que distorsiona el ajuste de la mentada norma al caso sub lite.
Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM. No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub iudice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones).
Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985. Como puede verse, el Consejo de Estado admite sin ambages, que el tiempo dedicado a la docencia oficial en calidad de contratista o independiente, con aportes al ISS o Colpensiones antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, permite acceder al mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 una vez se acrediten los requisitos de edad y tiempo de servicios allí previstos.
Así mismo, explica que, en virtud de la ley 71 de 1988, tales tiempos de servicio se pueden acumular con otros prestados en calidad de docente oficial en propiedad con aportes al FNPSM, a fin de acreditar el requisito para la pensión de vejez por aportes y sin la exigencia del retiro definitivo del servicio. Aunado a lo anterior, la jurisprudencia en cita indica, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, que “estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.” Y en relación con los aportes efectuados por el docente y adeudados por las entidades territoriales a las cuales se prestó el servicio, la Alta Corporación, consideró: En el caso particular se observa que el señor Martínez Cuevas se desempeñó formalmente como docente para diferentes entidades territoriales, esto vinculado por medio de contratos de prestación de servicios celebrados de manera intermitente durante los siguientes períodos: […] Al evidenciar este hecho, resulta adecuado inferir que por la calidad de contratista que ostentó en su momento el libelista, este no podía encontrarse afiliado al FNPSM, pues para ello debía haber sido 13 nombrado y posesionado como docente oficial mediante acto administrativo.
Bajo este contexto, es pertinente sostener que aquel no pudo haber realizado las respectivas cotizaciones a la mentada entidad de previsión, lo cual en principio trastocaría el reconocimiento de la prestación en litigio. No obstante, precisamente en virtud de lo anterior y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte del demandante, se encuentra que aquel efectivamente realizó los aportes que le correspondían en su calidad para ese momento de contratista, puntualmente durante los lapsos referidos anteriormente.
Ahora, en cuanto a la autoridad obligada a realizar el pago de los mentados conceptos en casos donde se evidencian relaciones laborales encubiertas por contratos de prestación de servicios docentes, la misma intelección de la sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado31, dicta que el sujeto responsable de tal carga inexorablemente debe ser quien ocultó dicho vínculo de trabajo, el cual para el asunto de marras sería efectivamente los municipios de Jenesano y Samacá, así como el departamento de Boyacá. Empero, ante su ausencia como demandados o vinculados en la presente actuación en calidad de posibles litisconsortes facultativos, no podría impartirse una orden directa a aquellas autoridades tendientes a que realicen los giros respectivos por el mentado concepto.
Al margen de esta consideración, debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles como se anunció en la sentencia reseñada anteriormente. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador les habrían correspondido durante el período en el que se ocultó la relación laboral, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida32.
Esto se sustenta con base en la misma providencia de unificación precitada que previó lo siguiente: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» De este modo, si bien las entidades territoriales en comento se encontraban obligadas al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, debe tenerse en cuenta que estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que efectivamente tendrá que seguirse la regla prevista en la jurisprudencia aludida, en el sentido de que el FNPSM deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por el entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos, ello con base en el reporte de semanas cotizadas emitido por Colpensiones.
De esta manera, en atención a que los municipios y departamento aludidos no se encuentran vinculados a la actuación, pero debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que aquellos estaban obligados, se ordenará al FNPSM ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias 14 para que se adelante el cobro a los municipios de Jenesano y Samacá, así como al departamento de Boyacá, en caso de que aún no lo hayan hecho, ello únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor César Eduardo Martínez Cuevas (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a las referidas autoridades como empleadores de aquel, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.” De esta manera, la línea jurisprudencial actual sobre el reconocimiento de la pensión es clara y pacífica alrededor de la importancia del tiempo de servicio como su referente, sin importar si es continuo o discontinuo, ni su modo de vinculación, comoquiera que el texto normativo lo que dispone es un límite máximo para que el educador se vincule a la docencia oficial, siendo viable que haya sido mediante contrato de prestación de servicios pero, en todo caso, con antelación a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Es de la mayor importancia iterar conforme a lo anterior, que el tiempo requerido y viable para el reconocimiento de la pensión, no sólo es aquel que se deriva de las relaciones regulares y en titularidad, pues, tal como hemos visto, modalidades de vinculación como los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras o por contratos de prestación de servicio, resultan válidos en el entendido que se trata de una prestación cimentada en la prestación efectiva de labores de educador.
Adicionalmente, esta conclusión halla respaldo en la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado7, en la cual se precisó que: (iii) «[…] la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. […]». 2.1.
Régimen Pensional de los Docentes Estatales. Sea lo primero indicar que, antes de la organización del Sistema General de Pensiones establecido con la Ley 100 de 1993, existían en el ordenamiento jurídico pluralidad de regímenes pensionales, a los que hizo referencia la Corte Constitucional en sentencia SU- 7 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Segunda.
Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 15 130 de 20138 y que se pueden abreviar así: - El de los trabajadores particulares no afiliados al ISS9, cuyo régimen pensional aplicable era el del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (hoy derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993). - El de los trabajadores particulares afiliados al ISS (excepcionalmente a trabajadores oficiales), cuyo régimen pensional era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. - El de los servidores públicos en general (empleados públicos y trabajadores oficiales), del nivel nacional y territorial, excepto los destinatarios de normas especiales, cuyo régimen pensional fue la Ley 33 de 1985. - El de los trabajadores que hubieran cotizado al ISS y a Cajas de previsión del sector público, pero que no reunían el requisito de tiempo de servicios para pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 33 de 1985, según el caso, a quienes se les aplicaba el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988.
Igualmente, existen otros regímenes especiales de pensión dentro del sector público, anteriores a la Ley 100 de 1993, como el de los congresistas, la rama judicial y el ministerio público, entre otros; regímenes que siguen produciendo efectos jurídicos para los destinatarios del régimen de transición creado por la misma norma. Es de aclarar, respecto de los docentes oficiales, que a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuya finalidad, entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, esto es, de los docentes oficiales.
Esta ley establece en su artículo 1°, la siguiente clasificación de sus afiliados: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos 8 Referencia: Expedientes T-2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T-2.542.604, T-2.900.229, T-3.178.516, T- 3.184.159, T3.188.041, T-3.192.175 y T-3.250.364; M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia del 13 de marzo de 2013. 9 Creado con la Ley 90 de 1946. 16 tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” En relación con los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 5 de la citada norma, teniendo en cuenta el proceso de nacionalización de la educación oficial adelantado en el país mediante la Ley 43 de 1975, dispuso que quedarían automáticamente afiliados al Fondo, los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a la fecha de promulgación de la misma, esto es, 29 de diciembre de 1989 y, de igual forma, el personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica.
La Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la mencionada norma10-, es el establecido en las disposiciones vigentes a ese momento, y que aquellos docentes que se vinculen a partir de la aludida fecha tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media con prestación definida establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto, en los siguientes términos: “Artículo 81.
Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 2341 de 2003, Reglamentado Parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres” (Negrillas y subrayas de la Sala) Así, los docentes que se hubieren vinculado al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003 -fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003- podrán beneficiarse del 10 Publicado en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003 17 régimen prestacional establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada ley, es decir, las señaladas en la Ley 91 de 1989; entretanto, los vinculados al servicio educativo a partir de dicha norma, se encuentran incursos en el régimen pensional de prima media con prestación definida establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, criterio que fue ratificado por el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 001 de 2005, con la salvedad de que el requisito de la edad para pensionarse será de 57 años para hombres y mujeres.
Dicha norma dispuso: “Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.” La Ley 91 de 1989 señaló en su artículo 15: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.- Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la ley 91/89, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer.
A. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen 18 vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional».
(Negrillas y subrayas de la Sala). A tono con lo argumentado, es claro que la Ley 812 de 2003 consagró un límite para la aplicación de las normas que en materia prestacional tienen como destinatarios a los docentes oficiales, límite que se sujeta a la fecha de vinculación al servicio docente oficial, para el momento en que entró en vigencia dicha ley, esto es, a partir del 27 de junio de 2003, así: • Para los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el contenido en la Ley 91 de 1989, que a su vez deriva en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, según el caso; y • Para los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003, el régimen pensional será el general de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
La parte demandante solicita que se le reconozca la pensión de jubilación a los 55 años de edad a la que estima tiene derecho, con fundamento en las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985, norma que consagra en su artículo 1°: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” 2.1.1.
Ingreso Base de Liquidación En este punto, considera la Sala relevante señalar respecto del Ingreso Base de Liquidación -IBL- que gobierna el sector docente, que el mismo se encuentra definido igualmente en el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de Sentencia de unificación de jurisprudencia del 28 de agosto de 201811, emitida en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, en el tema de docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, apunta a señalar que les resultan aplicables las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de 11 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo - Consejero Ponente: César Palomino Cortés;
Bogotá D.C., agosto veintiocho (28) de dos mil dieciocho (2018); Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01; Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 19 Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”; igualmente indicó que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003. 2.1.2.
Factores Salariales de Liquidación Este Tribunal venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 201012, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.
Posteriormente, el Tribunal consideró aplicar el precedente jurisprudencial vinculante contenido en la Sentencia de Unificación SU-395 de 201713 emitida por la Corte Constitucional, en la cual, por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición, y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social, lo que explica que su contenido resulte aplicable al sector docente.
El citado fallo indica lo que a continuación se transcribe: “…Examinadas estas aproximaciones en contraste con la jurisprudencia constitucional elaborada en la materia, la Sala Plena consideró en términos generales que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad del artículo 48 Superior, a la cláusula de Estado Social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema.
En ese contexto, resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del 12 Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)20, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila 13Sentencia de unificación Su- 395 del 22 de junio de 2017.
I. Expediente T-3358903AC -M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 20 servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Interpretación que, según pudo constatarse, ha sido reafirmada por la propia Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. (Negrillas y subrayas de la Sala) Finalmente, frente al tema de factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, el Pleno del Consejo de Estado, en providencia emitida con fines de unificación– citada líneas atrás- consideró que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
Frente al particular consideró la Corporación: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.” La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 Superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, comoquiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1º que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…)" como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017, interpretación que sostuvo igualmente este Tribunal en sus más recientes decisiones, al preferirse aquella interpretación que haga surtir efectos (efecto útil) a la norma constitucional y no la que la despoja de tal condición por el carácter normativo de la Constitución (art. 4 CP).
Sobre el particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con miras a unificar su jurisprudencia sobre el particular, precisó: “(…) La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en 21 cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
Ahora bien, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 – cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público»; de otro lado, los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplican las Leyes 33 y 62 de 1985, ni la Ley 71 de 1988, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003.
No obstante, frente al tema de los factores que hacen parte de la liquidación, el mismo se encuentra zanjado, en los términos del precedente emitido por las altas Cortes –Consejo de Estado y Corte Constitucional- conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales.
Frente a la fuerza vinculante de estas providencias14, el Tribunal conserva su postura respecto del carácter de precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, en el sentido que tales precedentes jurisprudenciales deben respetar la interpretación vinculante que efectúe la Corte Constitucional, “la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general”15, motivo por el cual, las autoridades administrativas y judiciales al emitir una decisión de su competencia no solo deben tener en cuenta el precedente judicial de su respectivo superior jerárquico sino que de manera análoga deben tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano Constitucional “que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad”16. 14 Argumento desarrollado mediante providencia de este Tribunal, M.P doctora Paola Andrea Gartner Henao.
Sentencia proferida el, treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete. Referencia: Radicación: 66001-23-33-000- 2016-00439-00; medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 15 Corte Constitucional. Sentencia C-539 de 6 de julio de 2011 M.P. doctor Luís Ernesto Vargas Silva. 16 Corte Constitucional. Sentencia C-816 de 1º de noviembre de 2011 M.P. doctor Mauricio González Cuervo 22 Por los razonamientos expuestos, a quienes pretendan la liquidación de la pensión, sólo les serán tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, dando así, aplicación no sólo al precedente del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino también al carácter vinculante del precedente Constitucional17 contenido en la sentencia SU-395 de 2017, y no menos importante, al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 Superior.
Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo. Es así que la Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, dispone lo siguiente sobre los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional: «Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» Subrayado y negrilla de la sala. 3. Derecho pensional reclamado en el caso concreto Solicitó la parte actora en el libelo introductorio que se declare la nulidad parcial del acto administrativo por medio del cual se le negó el reconocimiento de la pensión de vejez a la edad de 55 años, con base en la Ley 33 de 1985; razón por la cual requirió que a título de restablecimiento del derecho se condene al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de la pensión de vejez con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicio. 17 A propósito del artículo 10° de la ley 1437 de 2.011, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del precepto normativo, bajo el entendido que sus sentencias eran de aplicación prevalente –esto es las sentencias de la Corte Constitucional-, tanto en control abstracto de constitucionalidad, como en control concreto.
Sentencia C-634/11. 23 En el asunto bajo examen, el plenario probatorio da cuenta de lo siguiente: - La señora Liliana Mercedes Muñoz Cuartas nació el 16 de abril de 1965, cumpliendo 55 años el 16 de abril de 2020. - La señora Liliana Mercedes Muñoz Cuartas laboró como docente en el colegio Oficial Mixto Pueblo Rico del municipio de Neira, Caldas, por el “sistema de soluciones educativas” a cargo del departamento de Caldas, desde el 19 de febrero hasta el 4 de diciembre de 1990. /Archivo 2/ - Así mismo, se encuentra demostrado que la aquí demandante se desempeñó como docente en virtud de autorizaciones de servicios Nros. 874, 769, 1602 y 517, durante los siguientes periodos: del 14 de junio al 30 de diciembre de 2000; del 16 de febrero al 30 de diciembre de 2001; del 30 de septiembre al 30 de diciembre de 2002; y del 27 de enero al 30 de diciembre de 2003. /Archivo 2/ - Posteriormente, la actora fue nombrada y posesionada como docente oficial a partir del 5 de marzo de 2004. /Archivo 2/ Todo lo anterior se condensa en el siguiente cuadro ilustrativo: TIPO DE VINCULACIÓN PERIODO SERVICIOS PRESTADOS TOTAL TIEMPO Sistema de Soluciones Educativas – Departamento de Caldas 19 de febrero de 1990 al 04 de diciembre de 1990 09 MESES Y 15 DÍAS OPS – DPTO CALDAS 14 de junio del 2000 al 30 de diciembre del 2000 06 MESES 16 DÍAS OPS – DPTO CALDAS 16 de febrero del 2001 al 30 de diciembre de 2001 10 MESES Y 14 DÍAS OPS – DPTO CALDAS 30 de septiembre de 2002 al 30 de diciembre de 2002 03 MESES OPS – DPTO CALDAS 27 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2003 11 MESES Y 03 DÍAS Nombramiento empleado docente 05 de marzo de 2004 al 29 de abril de 2021, fecha en la que solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación 17 AÑOS 1 MES Y 24 DÍAS.
TOTAL DE TIEMPO DE SERVICIO 20 AÑOS 6 MESES Y 12 DÍAS - Los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duró la relación laboral encubierta entre la aquí demandante y el departamento de Caldas, tal y como lo dijo el a quo, se resuelve con fundamento en la sentencia del Consejo de Estado citada ut supra, de modo que, el FNPSM está facultado para ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro de tales aportes en caso de que aún no lo haya hecho, ello únicamente de las sumas faltantes por concepto 24 de cotizaciones a pensión pendientes de pago (si existieren) por parte de la aquí demandante y del departamento de Caldas en la proporción fijada por la ley, y en todo caso solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.
Debe tenerse en cuenta que los aportes a pensión por su propia naturaleza, equivalen a tributos en clave de contribuciones parafiscales con una destinación específica que los hace imprescriptibles. Con base en ello, su recaudo puede decretarse en cualquier momento de manera actualizada en las proporciones que tanto al trabajador como al empleador le habrían correspondido durante el período correspondiente, a fin de que la entidad de previsión obligada pueda pagar sin detrimento patrimonial la prestación reconocida.18 Ahora bien, en cuanto a la vinculación legal y reglamentaria como docente oficial, dada a partir del 5 de marzo de 2004, la demandante debió ser vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en tal condición, se le debieron hacer los descuentos de ley por concepto de aporte para pensión. - Así las cosas, se encuentra acreditado que la demandante (i) acredita el requisito de 55 años de edad; ii) acredita 20 años de servicio en el ramo de la docencia, parte del cual inició antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003; iii) el 29 de abril de 2021 reclamó ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, el reconocimiento y pago de una pensión a la edad de 55 años; iv) dicha prestación le fue negada mediante Resolución No. 2463 – 6 del 27 de mayo de 2021, al considerarse que aquella ingresó a la docencia en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual le resulta aplicable el régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, con excepción de la edad de pensión establecida para hombres y mujeres en 57 años.
Ahora bien, ya ha quedado claro que las modalidades de vinculación como la temporalidad, los nombramientos en provisionalidad e inclusive el ejercicio de la docencia por horas cátedras o por contratos de prestación de servicio, resultan válidos en el entendido que se trata de una prestación cimentada en la prestación efectiva de labores de educador.
Por lo tanto, la vinculación de la demandante el 19 de febrero de 1990 y el ejercicio de la docencia en lo sucesivo, es un hecho que permite determinar el régimen pensional a ella aplicable. En efecto, la señora Muñoz Cuartas, en su calidad de docente oficial afiliada al FNPSM, con acumulación de aportes públicos y con el ejercicio de dicha actividad como educadora antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, acreditó los requisitos y condiciones para que le sea reconocida una pensión de jubilación ordinaria con base en los preceptos de la Ley 33 de 1985, efectiva desde la fecha de adquisición del estatus jurídico respectivo y liquidada en un monto equivalente al 75% del IBL calculado con el promedio de la asignación básica devengada 18 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 25 durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional, lo cual tuvo lugar el 16 de abril de 2020 cuando cumplió 55 años de edad, según lo acreditado en el proceso. La demandante acredita la edad y el tiempo mínimo de servicios consagrados en la Ley 33 de 1985 a fin de obtener el derecho a percibir una pensión de vejez como empleada del sector público.
Ello desvirtúa la legalidad del acto administrativo que le negó el derecho con fundamento en la referida norma y por ello, además de la nulidad de la Resolución No. 2463 – 6 del 27 de mayo de 2021, se dispone, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de una pensión de vejez calculada en un 75% del ingreso base de liquidación - que corresponde al promedio de lo devengado y cotizado por la libelista durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con la Ley 62 de 1985.
Ahora bien, aunque la Constitución Política de 1991 prescribe en su artículo 128 que “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley", es precisamente en virtud de la excepción contemplada en la Ley 4ª de 1992, artículo 19, que la aquí demandante puede disfrutar de la pensión de vejez sin que le sea exigible el retiro definitivo del servicio.
En efecto, la norma en cita dispone: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que desempeñen como asesor es de la rama legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la fuerza pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados; Parágrafo.
No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades." /Resalta la Sala/ Sobre la excepción referida, el Consejo de Estado19 ha indicado: 3 Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Bogotá D.C, diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 250002342000 2016 05129 01 (1023 -2021) 26 público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumplieran su labor de tiempo completo.
Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta contravención así: «ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.
Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. [ ]» Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente.
La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; 27 Las percibidas por concepto de sustitución pensional; Los honorarios percibidos por concepto de hora - cátedra;
Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; ) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.
PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 14. « Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/ o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual " el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación".
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» (Destacado fuera del texto ).
A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil indicó 15: « Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general " como de los regímenes especiales", como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución " beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión " exceptúanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones - ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" 28 De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, [ ]» En ese sentido el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 señaló: «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» (Destacado fuera del texto).
Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003. /rft/ En línea con lo anterior, la Corte Constitucional20 ha considerado: Entre los preceptos que han venido favoreciendo a los docentes al servicio de entidades públicas cabe señalar el contenido en el artículo 5º del Decreto Ley 224 de 1972, a cuyo tenor "el ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará el retiro forzoso del servicio al cumplir los 65 años de edad".
Así, pues, cuando en el asunto que se examina la Caja Nacional de Previsión Social, mediante acto administrativo, desconoce la existencia de unas clarísimas excepciones al precepto constitucional, establecidas por la ley con previa autorización de la propia Carta, las cuales favorecen de manera específica a quienes cumplen la actividad docente, que es la ejercida por la actora, lesiona abiertamente su derecho al trabajo.
En efecto, amparada en la misma norma constitucional que la Caja invoca y en la normatividad legal que consagra el régimen excepcional, la peticionaria puede percibir las mesadas correspondientes a su pensión sin que para ello deba renunciar al cargo de docente y, a la inversa, le es posible trabajar al servicio de la enseñanza sin que, contra su voluntad de hacerlo, pueda CAJANAL oponer la consecuencia de una pérdida del derecho a la pensión, ya que con ello impondría al trabajo un castigo que, para casos como el controvertido, no tiene sustento en norma alguna.
Observa la Corte que en la Resolución 035763 del 2 de septiembre de 1993, mediante la cual la Caja de Previsión impone a la actora las 20 Sentencia No. T-064/95. Ref.: Expediente T-50219. Magistrado Ponente: Dr. José Gregorio Hernández Galindo. Sentencia aprobada en Santa Fe de Bogotá, D.C., a los veintidós (22) días del mes de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995). 29 condiciones que han dado lugar a la tutela, se invocan los artículos 128 de la Constitución y 19 de la Ley 4a de 1992.
A todas luces, la referencia a tales normas es equivocada, pues de sus textos no surge la consecuencia de que la administración pueda enervar los efectos de las disposiciones excepcionales que permitan recibir más de una asignación del tesoro público, sino todo lo contrario: que la persona cobijada por dichas excepciones tiene derecho, a diferencia de la generalidad, a percibir ingresos del Estado bajo modalidades distintas y acumulables.
Entonces, la Caja ha traído en su apoyo una normatividad que de ninguna manera puede fundamentar las determinaciones adoptadas y que, en cambio, significa palmario desconocimiento del derecho al trabajo consagrado en la Constitución. Además, es claro para la Corte que, estando autorizada la peticionaria para ejercer como docente sin detrimento de su pensión, la restricción proveniente del acto administrativo vulnera su derecho al libre desarrollo de la personalidad. /rft/ Resulta claro entonces que, por tratarse en este caso de una docente que se encuentra inmersa en la excepción prevista en el precepto normativo ya citado, el reconocimiento de la pensión de vejez no conlleva la exigencia de que se retire definitivamente del servicio para poder disfrutar de dicha prestación vitalicia. Dado lo considerado en precedencia, se confirmará la sentencia materia de apelación. 4.
Costas. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado21 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. 21 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 30 Ahora bien, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandada a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 5.
Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
Falla Primero: Se confirma la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notifíquese conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente 31 Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.