REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17 001 23 33 000 2021 00172 00 Demandante Martín Alberto Hernández Henao Demandado Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA.
Providencia Sentencia No. 48 Pasa la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. I. Antecedentes: 1. Declaraciones y condenas. El accionante solicita que por esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: “1.1 PRINCIPAL 1.1.1 Que se declare la nulidad del acto Administrativo contenido en el oficio No. 17-2-2021-001591 del 19 de marzo de 2021, con dicho acto administrativos se da respuesta y niegan la petición de solicitud de que se declarara y reconociera la relación contractual desarrollada el desde el 24 de septiembre 2.008 hasta el 15 de diciembre de 2017. 1.1.1.1.
Que como consecuencia de la nulidad, a título del restablecimiento del derecho se reconozcan y cancelen a favor de mi prohijado, todos los derechos que emanan de una relación laboral, esto es: Aporte a Pensión dejadas de pagar por la entidad accionada y cancelados con dineros de mi representad tomándose como base los honorarios percibido correspondiente para cada uno de los años en reclamación, con sus respectivos reajustes anuales, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden, cuyo valor se aprecia en el numeral 8 de la demanda.
VALOR 44,183,658, más corrección monetaria hasta el momento del pago. 1.1.1.2. Que como consecuencia de la nulidad a título del restablecimiento del derecho se reconozcan y cancelen a favor de mi prohijado, todos los derechos que emanan de una relación laboral, esto es: Aporte de Salud dejadas de pagar por la entidad accionada y cancelados con dineros de mi representad 2 tomándose como base los honorarios percibido correspondiente para cada uno de los años en reclamación, con sus respectivos reajustes anuales, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden, cuyo valor se aprecia en el numeral 8 de la demanda.
VALOR $ 31,296,758, más corrección monetaria hasta el momento del pago. 1.1.1.3. Que como consecuencia de la nulidad a título del restablecimiento del derecho se reconozcan y cancelen a favor de mi prohijado, todos los derechos que emanan de una relación laboral, esto es: Aporte de Riesgos Profesionales dejadas de pagar por la entidad accionada y cancelados con dineros de mi representad tomándose como base los honorarios percibido correspondiente para cada uno de los años en reclamación, con sus respectivos reajustes anuales, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden, cuyo valor se aprecia en el numeral 8 de la demanda.
VALOR $ 3,843,978, más corrección monetaria hasta el momento del pago. 1.1.1.4. Que como consecuencia de la nulidad a título del restablecimiento del derecho se reconozcan y cancelen a favor de mi prohijado, todos los derechos que emanan de una relación laboral, esto es: pagos de las vacaciones dejadas de pagar por la entidad accionada tomándose como base los honorarios percibido correspondiente para cada uno de los años en reclamación, con sus respectivos reajustes anuales, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden, cuyo valor se aprecia en el numeral 8 de la demanda.
VALOR $ 21,476,940 más corrección monetaria hasta el momento del pago. 1.1.1.5. Que como consecuencia de la nulidad a título del restablecimiento del derecho se reconozcan y cancelen a favor de mi prohijado, todos los derechos que emanan de una relación laboral, esto es: pagos de las primas de servicio dejadas de pagar por la entidad accionada tomándose como base los honorarios percibido correspondiente para cada uno de los años en reclamación, con sus respectivos reajustes anuales, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden, cuyo valor se aprecia en el numeral 8 de la demanda.
VALOR $ 30,681,869 más corrección monetaria hasta el momento del pago. 1.1.1.6. Que como consecuencia de la nulidad a título del restablecimiento del derecho se reconozcan y cancelen a favor de mi prohijado, todos los derechos que emanan de una relación laboral, esto es: pagos de las primas de navidad dejadas de pagar por la entidad accionada tomándose como base los honorarios percibido correspondiente para cada uno de los años en reclamación, con sus respectivos reajustes anuales, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden, cuyo valor se aprecia en el numeral 8 de la demanda.
VALOR $ 30,681,869, más corrección monetaria hasta el momento del pago. 1.1.1.7. Que como consecuencia de la nulidad a título del restablecimiento del derecho se reconozcan y cancelen a favor de mi prohijado, todos los derechos que emanan de una relación laboral, esto es: pagos cesantías e intereses a las mismas dejadas de pagar por la entidad accionada tomándose como base los honorarios percibido correspondiente para cada uno de los años en reclamación, con sus respectivos reajustes anuales, aplicados en salarios y demás prestaciones que por ley le corresponden, cuyo valor se aprecia en el numeral 8 de la demanda.
VALOR $ 30,681,869 + $ 3,681,972 = $ 34,363,840más corrección monetaria hasta el momento del pago. 1.1.1.8. El valor total de las pretensiones es de $ 196,528,912, como se aprecia en el numeral 8 de la demanda.” 2. Hechos. 3 Los hechos de la demanda pueden resumirse en los siguientes: - El señor Martin Alberto Hernández Henao laboró en el SENA Regional Caldas, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 24 de septiembre de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2017, mediante contratos de prestación de servicios. - Que la labor desarrollada por el demandante se llevó a cabo en las instalaciones de la entidad accionada con elementos proporcionados por la misma, recibiendo remuneración por los servicios personales prestados y siendo sometido al cumplimiento de horarios y ordenes por parte de los coordinadores. - Que, las actividades desarrolladas por el demandante fueron en calidad de instructor en formación profesional virtuales y/o presenciales, apoyando el desarrollo de actividades de formación en el área de automatización industrial, en su sede y diferentes partes del territorio Departamental en donde funcionan sedes del SENA regional Caldas. 3.
Normas violadas y concepto de violación. Refiere el apoderado del demandante como normas vulneradas las siguientes: - Constitución Nacional: Artículos 1º, 2º, 6º, 13º, 25º, 53º, 122º, 123º, 125º - Decreto 3135 de 1968 - Decreto 1848 de 1969 - Decreto 1042 de 1978 - Numeral 3 del artículo 32 de la ley 80 de 1993. Indica que Colombia es un estado social de derecho y el trabajo se erige como fundamento del orden jurídico y como tal, merece una protección especial pues es un derecho fundamental del ser humano; y que, el derecho a la igualdad está siendo violado al desconocerse los derechos reclamados por el accionante, reconociéndole los derechos a otras personas vinculadas a la institución bajo las mismas condiciones de subordinación y dependencia. Precisa que las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos indistintamente y refiere que pertenece a la esencia de la labor docente que el servicio se preste personalmente y en subordinación al 4 cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar. 4.
Contestación de la demanda. (Documento 018 del expediente digital) La demandada se opone a las pretensiones de la demanda y se pronuncia frente a los elementos fácticos afirmando que no es cierto que el accionante estuvo laborando en dicha entidad, pues lo que ocurrió, fue que prestó sus servicios profesionales como instructor por horas de formación sin generarse en ningún momento una relación legal y reglamentaria.
Refiere que el accionante nunca estuvo bajo las órdenes de ningún funcionario y que, para el caso concreto, los respectivos supervisores de los contratos cumplieron con su función legal de vigilar, asesorar, controlar y aprobar el desarrollo de los contratos, de acuerdo con su alcance, pues es apenas lógico que una persona que se contrata para prestar servicios de capacitación debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.
Afirma que la entidad solo le suministró al demandante las herramientas y pedagogías básicas representadas en los contenidos mínimos de los módulos de aprendizaje y la estructura curricular, y que, la ejecución de los servicios de formación fue en razón de la experiencia y capacitación que tenía el demandante en calidad de contratista desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios.
Indicó que es pertinente tener en cuenta que la actividad debía desarrollarse personalmente, toda vez que se presume que la entidad decidió contratar al accionante en razón de sus conocimientos especializados en el área de desempeño, lo que no implica subordinación. Dice que, no es cierto que el demandante celebró contratos de prestación de servicios de forma continua desde 24 de septiembre de 2008 hasta el 15 de diciembre de 2017 en la Regional SENA Caldas, pues los mismos fueron de forma interrumpida, cuya duración fue por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual, 5 afirmando que son diferentes cada uno, sin que obre dentro del plenario pruebas que acrediten la continuidad del demandante.
Finalmente propuso como excepciones las siguientes: “Prescripción” Cita la sentencia CE-SUJ2-005 del 25/08/2016, indicando que, por tratarse de vinculaciones interrumpidas en el servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales; cita el artículo 10 del decreto 1045 de 1978 en el que se dice que se entenderá que hubo solución de continuidad cuando medien mas de 15 días hábiles.
Y solicita que, si se pretenda dar aplicación a la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, se haga especial énfasis puesto que no comparte la tesis allí fundada. Sostiene que, por la fecha agotamiento de la reclamación, que fue el 7 de diciembre de 2020, la solicitud de pago de las pretensiones sociales entre el contrato 61 celebrado el 23/09/2008 y el contrato 314 finalizado el 21/07/2017 se encuentran prescritos; y que, toda vez que entre el contrato 294 de 2015 que finalizó el día 11/12/15 y el que inició el día 01/02/16 pasaron más de 30 días hábiles de interrupción, e inclusive con el que se celebró en el año 2017 pasaron más de 22 días hábiles; ello también debe tenerse en cuenta para efectos de la prescripción. “Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad”, porque no existen los elementos propios del contrato realidad, pues, pese a que la actividad debía desarrollarse personalmente toda vez que se presume que la entidad decidió contratar al accionante en razón a sus conocimientos especializados en el área de desempeño; ello, no necesariamente implica subordinación. Dice que hay inexistencia de una continuada subordinación o dependencia, afirmando que las entidades públicas están en plena atribución de pactar o trazar las directrices o instrucciones básicas sobre la manera y oportunidad de cómo debe cumplir con sus obligaciones el contratista, sin que ello se traduzca en dependencia o carencia de autonomía. Y que, el accionante no devengó salario, pues el SENA le pagó a título de honorarios y mensualmente el valor de las horas efectivamente impartidas en la formación académica. 6 “Inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Regional Caldas” Sostiene que, de las pruebas aportadas al proceso se desprende que las labores desarrolladas por el actor y el cumplimiento de las actividades específicas a él encomendadas pueden materializarse a través de un contrato de prestación de servicios; y que, no puede endilgarse obligación laboral a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA porque el vínculo jurídico establecido con el demandante fue el de un contrato de prestación de servicios; en consecuencia, no existe obligación a cargo de la entidad que represento para el pago de las obligaciones laborales pretendidas por la actora por cuanto no se encuentran reunidos los presupuestos básicos para su reconocimiento.
“Inexistencia de manifestación por el accionante de desequilibrio contractual”. Dice el apoderado que, esa equivalencia entre las obligaciones de una parte y de la otra, es justamente el pilar fundamental del equilibrio contractual, el cual no puede ser ignorado por las partes, so pena de incurrir además en violación de los principios de la buena fe, el respeto por el acto propio y la adecuada interpretación de los contratos, por lo que se extraña que en el proceso no obre una sola comunicación en la cual el demandante, durante todo el periodo por el que fuese contratada manifestara a la entidad la posible existencia de un desequilibrio contractual.
“Buena fe y presunción de legalidad”, que funda en que, el SENA al suscribir los contratos de prestación de servicios con el demandante, lo hizo bajo el entendido que ésta lo ejecutaría de buena fe y por consiguiente se obligaba al cumplimiento de lo pactado en sus cláusulas por lo que no es dable entonces predicar la existencia de un vínculo de carácter laboral cuando la misma demandante manifestó su voluntad de prestar sus servicios mediante unos contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, a más de que en el plenario no obra probanza alguna que permita inferir que los mismos no fueron ejecutados en la forma como allí se pactó. “Cobro de lo no debido”, por no existir vínculo laboral que genere obligación alguna.
“Excepción de insuficiencia probatoria”, refiere que, las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas, teniendo en cuenta que el material probatorio allegado con ésta, no se advierte prueba alguna que permita acreditar el supuesto fáctico que sirve de fundamento para las pretensiones. 7 También propone la excepción de “compensación”, dado el caso de reconocimiento alguno de los derechos reclamados, que, se deberá reconocer y pagar algún crédito laboral, solicitando que, se tenga en cuenta lo ya cancelado por la entidad con ocasión de los contratos de prestación de servicios; y propone la “genérica”. 5.
Alegatos de conclusión. Atendiendo la constancia secretarial de 9 de noviembre de 2023, ni la parte demandante ni demandada presentó escrito de alegatos. 6. Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no allegó concepto, como se desprende de la constancia secretarial de 9 de noviembre de 2023. I. Consideraciones de la Sala 1.
Problemas jurídicos a resolver: ¿Debe, en el presente asunto, declararse la nulidad del oficio No. 17-2- 2021-001591 del 19 de marzo de 2021, mediante el cual se le negó al señor Martín Alberto Hernández Henao el reconocimiento de una relación laboral encubierta por estar configurados los presupuestos fácticos y jurídicos para ello? Para resolver lo anterior, es necesario establecer si ¿entre el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA - y el señor Martín Alberto Hernández Henao existió una relación laboral, que le hace acreedor del pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la labor que desempeñaba, mediante contratos de prestación de servicios; con las consecuencias jurídicas que de ello se desprende? 2.
Análisis normativo. El artículo 25 de la Constitución Política dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. A su vez, el artículo 53 constitucional contempla la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos y principios laborales así: 8 “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subraya la Sala) El artículo 122 inciso primero Constitucional precisa: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo – OIT - también ha precisado el principio de “a trabajo igual, salario igual” el cual es aplicable a nuestra legislación en virtud de que Colombia hace parte de ese convenio.
Y los artículos 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo disponen: “Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 9 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
(Subraya la Sala). “Artículo 34. Contratistas independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Finalmente, el numeral 3° de la ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se refiere al contrato de prestación de servicios en el siguiente sentido: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3.
Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Subraya la Sala). De lo anterior, se entiende que, la Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir dos clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); y b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral). 10 No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral. 3.
Análisis jurisprudencial. El Consejo de Estado1, ha unificado recientemente mediante sentencia, los criterios necesarios para definir la existencia de una verdadera relación laboral, existente tras la modalidad de contratos de prestación de servicios en el siguiente sentido: “(…) 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones 1 Sentencia 2013-01143 de 2021 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 9 de septiembre de 2021. 11 tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En - cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige- de 2008 suscrito el 30 de septi que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 3.
Prestación personal del servicio 12 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” (Subraya la Sala). 4.
Análisis fáctico. 4.1. De la prueba documental que reposa dentro del proceso. Se relacionan a continuación las siguientes pruebas de relevancia para este caso. Contratos de prestación de servicios y sus extremos temporales por parte del SENA: CONTRATO NRO. DURACIÓN OBJETO 61 de 2008 Del 24 de septiembre al 23 de diciembre de 2008 “Impartir formación profesional en las áreas de Automatización y Mecatrónica y Apoyar el Desarrollo Curricular”, de acuerdo a los procesos y procedimientos contemplados en el Procedimiento para la ejecución de acciones de formación profesional integral del SENA junto con los estándares de calidad ISO 9000 vigente 08 de 2009 Del 28 de enero al 28 de octubre de 2009 Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional (en las áreas de Automatización y Mecatrónica; y Apoyar el Desarrollo Curricular) en los programas de formación profesional integral del Centro de Automatización Industrial del SENA. 08 de 2009 Modificación No. 2 Del 29 de octubre al 14 de diciembre 2009 Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional (en las áreas de Automatización y Mecatrónica; y Apoyar el Desarrollo Curricular) en los programas de formación profesional integral del Centro de Automatización Industrial del SENA. 18 de 2010 Del 20 de enero al 19 de noviembre de 2010 Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formaci6n profesional presencial o virtual (áreas de Automatización y Mecatr6nica; y Apoyar el Desarrollo Curricular y la formaci6n por proyectos) en los programas de formación profesional integral del Centro de Automatización Industrial del SENA. 13 13 de 2011 Del 28 de enero al 02 de julio de 2011 Prestación de servicios personales como instructor contratista, impartiendo formación profesional presencial o virtual, en el área de Automatización y Mecatrónica, y para apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el Centro de Automatización Industrial del SENA Regional Caldas. 92 de 2011 Del 11 de julio al 16 de diciembre de 2011 Prestación de servicios temporales como instructor, por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Automatización Industrial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el(las) área(s), de Automatización y Mecatrónica. 35 de 2012 Del 21 de enero al 26 de junio de 2012 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Automatización Industrial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el(las) área(s), de Automatización y Mecatrónica. 67 de 2013 Del 21 de enero al 16 de diciembre de 2013 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Automatización Industrial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el(las) área(s), de Automatización y Mecatrónica. 189 de 2014 Del 20 de enero al 31 de agosto de 2014 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por periodo fijo, para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Automatización Industrial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el(las) área(s), de Automatización industrial y en diseño e integración de automatismos mecatrónicos. 189 de 2014 Modificación Nro. 01 Del 1 de septiembre al 13 de diciembre de 2014 Prestación de servicios personales de carácter temporal, como instructor, por periodo fijo, para la ejecuci6n de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, en el Centro de Automatización Industrial, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el(las) área(s), de Automatización industrial y en diseño e integración de automatismos mecatrónicos. 294 de 2015 Del 27 de enero al 11 de diciembre de 2015 Prestar temporalmente los servicios profesionales, como instructor, por periodo fijo, para ejecutar acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, apoyar el desarrollo de actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el(las) área(s) de 14 Automatización industrial y en diseño e integración de automatismos mecatrónicos. 368 de 2016 Del 01 de febrero al 24 de septiembre de 2016 Prestar temporalmente los servicios profesionales, como instructor, por periodo fijo, para ejecutar acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el área automatización industrial y en diseño e integración de automatismos mecatrónicos. 368 de 2016 Modificación Nro. 1.
Del 25 de septiembre al 15 de diciembre de 2016 Prestar temporalmente los servicios profesionales, como instructor, por periodo fijo, para ejecutar acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el área automatización industrial y en diseño e integración de automatismos mecatrónicos. 314 de 2017 Del 23 de enero al 21 de julio de 2017 Prestar temporalmente los servicios profesionales, como instructor, por período fijo, para ejecutar acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de automatización industrial y en diseño e integración de automatismos mecatrónicos 1128 de 2017 Del 08 de agosto al 15 de diciembre de 2017 Prestar temporalmente los servicios profesionales, como instructor, por periodo fijo, para ejecutar acciones de formación profesional, presenciales o virtuales, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de Automatización Industrial y en Diseño e Integración de Automatismos Mecatrónicos Debe decirse que hay un total de 9 contratos de prestación de servicios, y 3 prórrogas de éstos, que dan cuenta de la vinculación del señor Martín Alberto Hernández Henao, suscritos entre el 24 de septiembre de 2008 hasta el 8 de agosto de 2017.
Los mencionados documentos tienen además del objeto, el valor de la remuneración mensual por las actividades prestadas, duración y lugar de ejecución, entre otros; y son coincidentes en que el objeto general era la prestación de servicios personales como instructor en el área de automatización industrial y diseño e integración de automatismos mecatrónicos.
Contratos que guardan relación con la certificación de 29 de diciembre de 2020, proferida por la Sub directora del Centro de automatización Industrial del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, que da cuente de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Martín Alberto Hernández Henao y el SENA, la cual 15 tiene el objeto del contrato, fechas de inicio y terminación, número de horas y adición de las mismas, valor de contrato y de las adiciones, forma de pago y, obligaciones específicas.
Se aportan con la demanda, las resoluciones de los calendarios académicos de los años 2007 a 2017, en los cuales consta que el inicio de la formación iba entre el 18 a 23 de enero hasta el 10 a 15 de diciembre de cada año calendario (Carpeta 04, de la carpeta 008 denominada pruebas del expediente digital) 2. De la prueba testimonial.
Dentro de este asunto se recibieron en total 2 testimonios, de los cuales se permite la Sala extraer los apartes de mayor relevancia: Señor Hernando Cardona Castaño. - El testigo, señor Hernando Cardona Castaño, afirma ser pensionado por Colpensiones, y haber trabajado en calidad de instructor contratista y de planta en el SENA, donde conoció al demandante, señor Martín Alberto Hernández Henao quién fue compañero de trabajo en el SENA hace aproximadamente 10 años, y de quien afirma se desempeñaba como instructor en automatización industrial, en las áreas de sistemas neumáticos, hidráulicos, plc, electrónicos y eléctricos y tenía como función instruir a los alumnos, es decir, dictarles clases. - Relata que el demandante, debía cumplir con un horario de 8 horas y 48 horas semanales; y que los grupos que tenía duraban aproximadamente 3 años cada uno, donde la coordinación académica era quien asignaba los horarios que debían cumplirse; así como que el contenido curricular viene diseñado desde el SENA Nacional. - Afirma el testigo que, había varios instructores más en el área de Automatización, y que, la única diferencia entre los instructores contratistas y de planta, eran los pagos realizados por el SENA; pues ambos cumplían las mismas funciones, consistentes en brindar formación, planear las clases, asistencia obligatoria a grupos primarios; y que, para ausentarse de la institución o en caso de no poder asistir a brindar la formación, debía presentar excusa médica o permio para ello. - Narra que, quien estaba en la Coordinación académica era quien actuaba como jefe inmediato del demandante; y que, en las funciones estaban las de entregar todas las 16 notas de los estudiantes, informar por la falta de cumplimiento de obligaciones de algún estudiante.
Señor José Francisco Lozada Reinosa - El testigo afirma que es ingeniero electrónico y conoce al demandante durante el periodo de 2010 y 2017, porque fueron compañeros de trabajo en el SENA, cuando fue instructor en el área de Mecatrónica. - Afirma que había otros instructores que realizaban las mismas funciones que el demandante, algunos como contratistas y otros como instructores de planta; siendo las funciones de ambos, idénticas, diferenciándose solo en el pago. - Relata que, los instructores debían cumplir horario, el cual era entregado por el Coordinador del área; y que, los programas de formación los diseñaba el área curricular del SENA – Bogotá. - Sostiene el testigo que si debía ausentarse del lugar de trabajo, requería autorización por parte del coordinador, quien hacía de jefe; así como que el instructor no podía ser reemplazos para desarrollar las actividades. - Expone que, debía asistirse de manera obligatoria a lo que denomina, son grupos primarios, a los cuales eran citados mediante correo electrónico o de manera escrita a todos los instructores de la entidad, bien fueran de planta o de contrato, los cuales eran de asistencia obligatoria, en los cuales se trataban temas inherentes a la formación y aprendices. - Sostiene que los contratos de prestación de servicios podrían ser por una duración entre 6 y 11 meses, dependiendo las interrupciones por periodos vacacionales. 5.
Caso concreto. La Sala determinará con las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario, si en el sub - lite concurrieron los elementos de la relación laboral; si el servicio se prestó de manera ininterrumpida, si las funciones asignadas al demandante tenían un carácter eminentemente temporal, y todo lo relacionado con la acreditación de la subordinación, dependencia y prestación personal del servicio. 5.1.
De la subordinación continuada, del lugar de trabajo, horario de labores y dirección de los servicios prestados. De las pruebas documentales estudiadas, así como de los testimonios rendidos, de los cuales fueron reseñados los apartes de mayor relevancia en el numeral 4, se evidencia que, el señor Martin Alberto Hernández Henao realizaba actividades de 17 instructor de automatización industrial en el SENA Regional Caldas, cumpliendo las mismas funciones y horarios que las de los instructores empleados de planta de la entidad.
Que los horarios, el contenido de la formación, los insumos para la formación en automatización industrial y mecatrónica eran los indicados por el SENA, bien a nivel regional o Nacional; y que, debían cumplirse con todos los parámetros de formación entregados por el SENA, sin que pudieran desarrollarse las funciones por parte de otras personas, y sin que el demandante fuera autónomo en el cumplimiento de sus funciones, menos aún en la formación que debía dar, la cual se cumplía en tres jornadas, correspondientes a la mañana, tarde y noche.
Con relación a las labores de instructor, se acreditó que, esas labores eran realizadas igualmente por empleados de planta de la demandada, sin precisarse diferencia alguna en la formación, los horarios, el contenido brindado, más allá de la diferencia de los pagos realizados, más no, de las actividades desempeñadas. Se encuentra acreditado que, el SENA es la entidad que define los programas de formación, su contenido y los horarios a impartirse ésta teniendo, fungiendo como jefes inmediatos del demandante el Coordinador académico y el subdirector del centro.
Ahora, respecto de sus labores como instructor, no puede decirse que, el demandante tuviera la potestad para impartir su conocimiento de manera discrecional, pues había un programa curricular ya definido por la entidad; y tampoco se encuentra acreditado que tenía contratos con otras entidades educativas o de otra naturaleza, lo cual evidencia la subordinación, dependencia y cumplimiento de horarios determinados por la demandada.
Sumado a lo anterior, en este caso particular que se discute la prestación del servicio de un contratista que imparte formación en el SENA, se hace necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la ley 119 de 1994 por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones: “Artículo 2o.
Misión. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el 18 desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” “Artículo 3o.
Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes, sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.
Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico. 3. Apropiar métodos, medios y estrategias dirigidos a la maximización de la cobertura y la calidad de la formación profesional integral. 4.
Participar en actividades de investigación y desarrollo tecnológico, ocupacional y social, que contribuyan a la actualización y mejoramiento de la formación profesional integral. 5. Propiciar las relaciones internacionales tendientes a la conformación y operación de un sistema regional de formación profesional integral dentro de las iniciativas de integración de los países de América Latina y El Caribe. 6.
Actualizar, en forma permanente, los procesos y la infraestructura pedagógica, tecnológica y administrativa para responder con eficiencia y calidad a los cambios y exigencias de la demanda de formación profesional integral.” Por lo anterior, se entiende que la demandada SENA tiene un objetivo especial relacionado con la formación y capacitación a trabajadores de todas las formaciones académicas, cuyas funciones son permanentes de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, por lo que, las labores desempeñadas por el señor Martin Alberto Hernández Henao son las propias de un instructor, siendo ellas del giro ordinario de su objeto social y por tanto necesarias y permanentes.
Ahora bien, con relación a las labores realizadas por instructores, el Consejo de Estado2 ha dispuesto: “(…) de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella (…)”. Los anteriores medios de prueba ponen de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento del objeto de los contratos celebrados entre las partes para la realización de actividades de docencia por parte del demandante, subordinación que además se presume para este tipo de tareas de instrucción o docencia al servicio de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa, lo que permite inferir un sometimiento permanente del docente a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado, consolidada en la 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Rad.: 23001-23-33-000-2016-00147-01(2420-19). 19 Sentencia de Unificación de fecha 25 de agosto de 2016, sobre el tema del contrato realidad, providencia que en este aspecto de la subordinación en la actividad docente señaló: “(…) La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” Con fundamento en la jurisprudencia en cita del Consejo de Estado, actividades como la docencia llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función. Por lo anterior, la Sala encuentra probado que el demandante prestó sus servicios en favor del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, en los períodos referidos en el cuadro contratos de prestación de servicios enlistados en el acápite de pruebas; y, resulta claro que, en el presente asunto confluyen los elementos de subordinación continuada, horario de labores y dirección de los servicios prestados; especialmente en este caso por prestar los servicios propios de un instructor del SENA; de quien se evidencia el cumplimiento de un horario, subordinación y dependencia, prestación personal del servicio, y pago de una contraprestación por los servicios prestados, suministrando el SENA los elementos necesarios para que el demandante impartiera su formación en el área de automatización industrial y mecatrónica; y, donde, al cumplir con las obligaciones establecidas en los contratos del señor Martin Alberto Hernández Henao guardan plena relación con el objeto social del SENA, cuyo objeto era prestar sus servicios personales en calidad de instructor, con el fin de impartir formación profesional en las áreas de automatización industrial y mecatrónica.
Finalmente, no hay discusión sobre que, el lugar de ejecución del contrato era el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA sede Manizales; y que, en los casos en que el servicio debió prestarse en otros lugares, era por direcciones precisas del mismo SENA. 20 5.2. De la prestación personal del servicio. No hay duda en este caso de la prestación personal del servicio por parte del señor Martin Alberto Hernández Henao, ello desde el primer contrato del año 2008 hasta el último, en el año 2017, lo cual se acreditó con los contratos de prestación de servicios, así como con los testimonios rendidos en este asunto; especialmente por tratarse de una labor docente en este caso. 5.3.
De la remuneración. Tampoco hay duda de la remuneración recibida por el demandante por la prestación de sus servicios como instructor del SENA; remuneración que se evidencia no solo en los contratos de prestación de servicios, sino en las constancias aportadas; además de haber sido una situación que fue corroborada por los testigos. Finalmente, resalta la Sala que, el demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA - no logró desvirtuar dentro de este asunto la subordinación continuada, el horario de labores del demandante, la dirección de los servicios prestados; la prestación personal del servicio y la remuneración; y contrario a ello, se comprobó la falta de independencia del demandante, el horario y la forma de prestar sus servicios; coincidiendo en este caso todos los elementos necesarios para la declaratoria de un contrato realidad, o una relación laboral encubierta.
Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través de los contratos de prestación de servicio celebrados entre el Servicio Nacional Aprendizaje SENA y el demandante, durante el periodo que se definirá posteriormente, y, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de Instructor en el área de Automatización Industrial y mecatrónica del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA - Regional Caldas; como quiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral3. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260- 09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 21 Precisa la Sala que, comoquiera que las labores de instructor desarrolladas por el demandante estuvieron sujetas a las horas programadas por la entidad accionada y atendiendo las interrupciones ocurridas dentro de los extremos laborales, solo procederá el reconocimiento de los emolumentos prestacionales sobre lo efectivamente ejecutado. 6.
De los extremos temporales en la prestación de servicios del demandante. Dentro del expediente reposan 9 contratos de prestación de servicios, con 3 prórrogas, los cuales tienen las interrupciones que se citarán más adelante; y advierte la Sala que, al revisar detalladamente cada uno de los contratos de prestación de servicios que obran en el expediente, se evidencia que, todos tienen como objeto la formación profesional y formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje en el área de automatización industrial; y si bien es cierto que, en el primero de ellos número 61 de 2008, no se contempla en el objeto la connotación de instructor; también lo es que, todos tienen el mismo objeto contractual, entendiéndose así, que efectivamente el objeto es prestar el servicio de instructor en esa área de formación; de manera que de los objetivos de ellos, se desprende que, el servicio a prestar por parte del demandante era el de instructor del SENA.
Por lo expuesto, se entiende que entre los años 2008 y 2017 el demandante prestó sus servicios en calidad instructor formador, es decir, instructor del SENA, y que, al desempeñarse por 9 años consecutivos, en la misma institución ejerciendo las mismas labores de instructor, siendo ello necesario para el desarrollo del objeto misional de la demandada, es suficiente indicador que el cargo que desempeñaba el demandante tenía vocación de permanencia; además por ser las labores que desempeñaba, propias del servicio educativo del demandado SENA; y, por cuanto existe personal de planta que cumple las mismas funciones de Instructor, según el manual específico de funciones y de requisitos de dicho cargo, cuyo propósito es desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la normativa vigente y la programación de la oferta educativa; coincidente con las versiones de quienes rindieron testimonio en audiencia de pruebas. 7.
Prescripción. En este punto es preciso el pronunciamiento sobre el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho reclamado. 22 Al respecto, señala esta Sala de Decisión que, el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres (3) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, se precisa que, la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial por parte del Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó4: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que, si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. 23 Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado7 en la referida sentencia del 25 de agosto de 2016, unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes subreglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro-operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni 24 la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)” (Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior itera la Sala que, si bien la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
En el sub-lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales durante los períodos en los cuales estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios, y en los que se observan las siguientes interrupciones: CONTRATO NRO. INTERRUPCIÓN PRESCRIPCIÓN 61 de 2008 De 24 de septiembre a 23 de diciembre de 2008 No aplica 33 DÍAS 08 de 2009 De 28 de enero a 14 de diciembre de 2009 No aplica 25 34 DÍAS 18 de 2010 De 20 de enero a 19 de noviembre de 2010 20 de noviembre de 2013 67 DÍAS 13 de 2011 De 28 de enero a 02 de julio de 2011 No aplica 08 DÍAS 92 de 2011 De 11 de julio a 16 de diciembre de 2011 No aplica 13 DÍAS 35 de 2012 De 21 de enero a 26 de junio de 2012 27 de junio de 2015 204 DÍAS 67 de 2013 De 21 de enero a 16 de diciembre de 2013 No aplica 32 DÍAS 189 de 2014 De 20 de enero a 13 de diciembre de 2014 No aplica 42 DÍAS 294 de 2015 De 27 de enero a 11 de diciembre de 2015 No aplica 48 DÍAS 368 de 2016 De 1 de febrero a 15 de diciembre de 2016 No aplica 37 DÍAS 314 de 2017 De 23 de enero a 21 de julio de 2017 No aplica 15 DÍAS 1128 de 2017 De 08 de agosto a 15 de diciembre de 2017 16 de diciembre de 2020 De lo expuesto deben hacerse varias precisiones a saber: - Esta sala dejó claro en el numeral anterior que, en virtud de que las fechas de interrupciones de los contratos, bien podrían ser coincidentes con el calendario académico del SENA (Carpeta 04 de la Carpeta 008 de la carpeta de pruebas del expediente digital); entendiendo de lo anterior, que por ser el SENA una institución educativa, los meses de diciembre y enero pueden corresponder al periodo vacacional de fin de año; este análisis respecto de las interrupciones descritas, encontrando justificación de las que superan los 30 días, concretamente, las de 32, 37, 42 y 48 días.
Ello, por cuanto se acreditó que, el trimestre de formación iniciaba entre los días 17 y 23 de enero de cada año, y teniendo en cuenta que, la interrupción de 48 días se da por la terminación del contrato el 11 de diciembre de 2015 y el inicio del nuevo contrato el 1 de febrero de 2016; y, en dicho año, la formación iniciaba el 23 de enero; bien puede entenderse que, entre esos días transcurridos entre el 24 y el 30 de enero, se pudieron haber surtido los trámites administrativos necesarios para la contratación correspondiente, sin que ese tiempo pueda entenderse por parte de esta Sala como interrupciones que tuvieran la real intención de finalizar el vínculo contractual; máxime cuando el objeto del contrato era el mismo.
Sin que pueda decirse lo mismo, de las interrupciones de 67 y 204 días, al no encontrarse justificación en éstas. Ello, sin desconocerse que el primer contrato fue suscrito el 24 de septiembre de 2008 y el último terminó el 15 de diciembre de 2017, es decir, que durante 9 años y casi 3 meses, el 26 demandante estuvo vinculado al SENA en calidad de instructor en el área de Automatización Industrial.
De lo expuesto debe precisarse que, como se expuso en el estudio de los extremos temporales, y la interrupción de solución de continuidad en este caso; en vista de las interrupciones por 67 y 204 días, las fechas para contabilizar el término de prescripción en este asunto, esto es, desde la terminación del último contrato, que es el 15 de diciembre de 2019 son las siguientes: La reclamación administrativa se presentó el 7 de diciembre de 2020 y las fechas con las que contaba el demandante para elevar la petición son las siguientes: 20 de noviembre de 2013 27 de junio de 2015 16 de diciembre de 2020 Ello, teniendo en cuenta los periodos señalados en el cuadro descrito anteriormente así: Primer periodo: desde el 24 de septiembre de 2008 a 19 de noviembre de 2010 Segundo periodo: desde el 28 de enero de 2011 al 26 de junio de 2012 Tercer periodo: desde el 21 de enero de 2013 a 15 de diciembre de 2017 Cuarto periodo: desde la terminación del último contrato: esto es del 16 de diciembre de 2017 al 16 de diciembre de 2020.
Ahora, en vista que sólo hay una reclamación administrativa que se realizó el 7 de diciembre de 2020, hay lugar a declarar la prescripción extintiva parcial de los créditos laborales reclamados entre 24 de septiembre de 2008 y el 26 de junio de 2012; por cuanto, como se señaló el demandante contaba hasta el 27 de junio de 2015 para presentar la petición de ese periodo; no obstante, la presentó el 7 de diciembre de 2020; teniendo en cuenta que, entre la fecha de finalización de los contratos de prestación de servicios señalados y la fecha de reclamación (7 de diciembre de 2020), y así mismo, entre esta fecha y la de presentación de la demanda (22 de julio de 2021) transcurrieron más de 3 años entre el primer contrato y la reclamación administrativa; excepto en lo que se refiere a los aportes a pensión, como se dirá más adelante. 27 Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el SENA, hay lugar, al reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.
Por lo expuesto, y, al haberse demostrado la existencia de una relación laboral debido a las vinculaciones del demandante mediante contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Martín Alberto Hernández Henao y el SENA, se dispondrá a reconocer y pagar al demandante, teniendo como base los honorarios recibidos y el tiempo efectivamente laborado, las prestaciones legales a que un instructor del área de Automatización Industrial de planta del SENA tendría derecho, teniendo derecho el demandante al pago de las prestaciones sociales de orden legal dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de contratos de prestación de servicios en el tiempo transcurrido entre el 21 de enero de 2013 y el 15 de diciembre de 2017, y devengadas por un instructor del área de Automatización Industrial de planta del SENA, teniendo en cuenta además, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Así las cosas, deberá en primer lugar, declararse la nulidad del Oficio número No. 17- 2-2021-001591 del 19 de marzo de 2021, y como consecuencia de ello, declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes por los periodos comprendidos entre el 24 de septiembre y el 23 de diciembre de 2008; entre el 28 de enero y el 14 de diciembre de 2009; entre el 20 de enero y el 19 de noviembre de 2010; entre el 28 de enero y el 2 de julio de 2011; entre el 11 de julio y el 16 de diciembre de 2011; entre el 21 de enero y el 26 de junio de 2012; entre el 21 de enero y el 16 de diciembre de 2013; entre el 20 de enero y el 13 de diciembre de 2014; entre el 27 de enero y el 11 de diciembre de 2015; entre el 1 de febrero y el 15 de diciembre de 2016; entre el 23 de enero y el 21 de julio de 2017; y, entre el 8 de agosto y el 15 de diciembre de 2017. 8.
De las sumas que deben liquidarse y reconocerse al demandante. 28 Pasa la Sala a resolver sobre las pretensiones que a título de restablecimiento del derecho solicita el demandante, esto es, cotizaciones al sistema de seguridad social; pagos de cesantías e intereses. 8.1. Pago de las prestaciones sociales. En virtud de lo expuesto se debe condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA -, el reconocimiento y pago en favor del señor Martín Alberto Hernández Henao las prestaciones sociales de orden legal dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de contratos de prestación de servicios en el tiempo entre el 24 de septiembre y el 23 de diciembre de 2008; entre el 28 de enero y el 14 de diciembre de 2009; entre el 20 de enero y el 19 de noviembre de 2010; entre el 28 de enero y el 2 de julio de 2011; entre el 11 de julio y el 16 de diciembre de 2011; entre el 21 de enero y el 26 de junio de 2012; entre el 21 de enero y el 16 de diciembre de 2013; entre el 20 de enero y el 13 de diciembre de 2014; entre el 27 de enero y el 11 de diciembre de 2015; entre el 1 de febrero y el 15 de diciembre de 2016; entre el 23 de enero y el 21 de julio de 2017; y, entre el 8 de agosto y el 15 de diciembre de 2017; y devengadas por el personal de planta que cumpla funciones similares, teniendo en cuenta además, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salariales ordinarias se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación). 8.2.
Del reconocimiento y pago de aportes a seguridad social. En lo que atañe al pago de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el Consejo de Estado7, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por 29 su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión8: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado9, posición ratificada en adelante por otras más, se señaló10: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos 30 contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.
Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado11, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…” Existen entonces casos en los cuales el Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B12 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202113, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.0.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 1. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida 31 en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 2.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección[9] a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,[10] estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».[11] 3.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,[12] no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 4.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por el contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, por lo que, no puede hacerse un reconocimiento por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a las sumas que fueron pagadas por el demandante como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron los contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este 32 Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en providencia del 5 de agosto de 202114, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión del Tribunal de Risaralda, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 33 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
En concordancia con lo expuesto, esta Sala acoge la posición transcrita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.
En tal virtud, con relación a los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador; aclarando que los aportes se hacen con destino al fondo; y, se ordenará la cotización al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador; los cuales deben estar debidamente acreditados por el demandante.
Ello, dando aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible; por lo que, el SENA deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel y los que se debieron efectuar, y cotizar al respectivo 34 fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Finalmente, en este caso se debe declarar que, el tiempo laborado respecto de los períodos mencionados se debe computar para efectos pensionales: entre el 24 de septiembre y el 23 de diciembre de 2008; entre el 28 de enero y el 14 de diciembre de 2009; entre el 20 de enero y el 19 de noviembre de 2010; entre el 28 de enero y el 2 de julio de 2011; entre el 11 de julio y el 16 de diciembre de 2011; entre el 21 de enero y el 26 de junio de 2012; entre el 21 de enero y el 16 de diciembre de 2013; entre el 20 de enero y el 13 de diciembre de 2014; entre el 27 de enero y el 11 de diciembre de 2015; entre el 1 de febrero y el 15 de diciembre de 2016; entre el 23 de enero y el 21 de julio de 2017; y, entre el 8 de agosto y el 15 de diciembre de 2017.
Finalmente, y respecto al pago de cesantías, intereses a las cesantías y sanción moratoria el Consejo de Estado5 se ha pronunciado en el siguiente sentido: “Ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas”.
Así las cosas, se declarará parcialmente probada la excepción de “Cobro de lo no debido” formulada por la entidad demandada.” 5 35 Basta la cita realizada para concluir que, no hay lugar al reconocimiento de pago de intereses ni sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías. 9. Indexación. Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula14: R. = Rh.
Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. Por lo considerado, deberán declararse no probadas las excepciones que el SENA denominó “Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral”, “Inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Caldas”, “Inexistencia de manifestación por el accionante de desequilibrio contractual”, “Buena Fe y presunción de legalidad”, “Cobro de lo no debido”, “Insuficiencia probatoria”, “Compensación”, y “Genérica”.
Y, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva parcial de los créditos laborales reclamados entre el 24 de septiembre de 2008 y el 26 de junio de 2012, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. 10. Costas. En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado5 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. 36 Una vez revisado el expediente, se advierte que la parte demandante intervino a través de apoderado judicial desplegando actuaciones útiles para la defensa de sus intereses, interpuso la demanda, actuó activamente en las audiencias inicial y de pruebas; y la demandada SENA resultó vencida dentro del proceso.
Por lo tanto, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, fijando por concepto de agencias en derecho, las cuales se fijan en el tres por ciento (3%) de lo pedido en la demanda, atendiendo a lo dispuesto para los procesos de primera instancia literal ii) del numeral 1 del artículo 5° del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016.
Y, de conformidad con el numeral 1del artículo 365 del CGP. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Declárase la nulidad del Oficio 17-2-2021-001591 del 19 de marzo de 2020, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de sumas de dinero por concepto de salarios y prestaciones sociales, del señor Martin Alberto Hernández Henao.
Segundo: Como consecuencia, se declara la existencia de una relación laboral entre el señor Martin Alberto Hernández Henao y el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, por la duración de los contratos con ocasión de los cuales se desempeñó como instructor de dicha entidad, esto, es, entre el 24 de septiembre y el 23 de diciembre de 2008; entre el 28 de enero y el 14 de diciembre de 2009; entre el 20 de enero y el 19 de noviembre de 2010; entre el 28 de enero y el 2 de julio de 2011; entre el 11 de julio y el 16 de diciembre de 2011; entre el 21 de enero y el 26 de junio de 2012; entre el 21 de enero y el 16 de diciembre de 2013; entre el 20 de enero y el 13 de diciembre de 2014; entre el 27 de enero y el 11 de diciembre de 2015; entre el 1 de febrero y el 15 de diciembre de 2016; entre el 23 de enero y el 21 de julio de 2017; y, entre el 8 de agosto y el 15 de diciembre de 2017.
Tercero: Se declaran infundadas las excepciones propuestas por el SENA denominadas “Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral”, “Inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional 37 Caldas”, “Inexistencia de manifestación por el accionante de desequilibrio contractual”, “Buena Fe y presunción de legalidad”, “Cobro de lo no debido”, “Insuficiencia probatoria”, “Compensación”, y “Genérica”.
Cuarto: Se declara probada la excepción de prescripción extintiva parcial de los créditos laborales reclamados entre el 24 de septiembre de 2008 y el 26 de junio de 2012. Quinto: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, a pagar en favor del demandante, señor Martín Alberto Hernández Henao las prestaciones sociales de orden legal dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de contratos de prestación de servicios en el tiempo transcurrido entre el 21 de enero de2013 y el 15 de diciembre de 2017; y devengadas por el personal de planta que cumpla funciones similares, teniendo en cuenta además, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salariales ordinarias se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel y los que se debieron efectuar, y SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 38 El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
Sexto: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: Condenar en costas a la demandada SENA y en favor del demandante a título de agencias en derecho, las cuales se fijan en el 3% de lo pedido en la demanda. Octavo: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 188, 189 y 192 del CPACA. Las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia según lo previsto en el CPACA.
Noveno: Ejecutoriada esta providencia, liquidar los gastos del proceso, devolver los remanentes si los hubiere, y archivar el proceso, previas las anotaciones del caso en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.