SIGCMA-SGC REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER SALA CONJUECES Bucaramanga, catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicado: 680013333003-2018-00261-01 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Leonardo Barato Villamil contacto@abogadospensionarte.com Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación jur.notificacionesjudiciales@fiscalia.gov.co luz.botero@fiscalia.gov.co Ministerio Público: Procuraduría Regional para Asuntos Administrativos mbuendia@procuraduria.gov.co Tema: Bonificación Judicial Decreto 382 de 2013.
Providencia: Sentencia de Segunda Instancia Sala No. 13 Conjuez Ponente: Yesid Albeiro Sánchez Sandoval Se DECIDE el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandada1 contra la SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, el 21 de marzo de 20192, previa la siguiente reseña: I.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. Las pretensiones deprecadas por el demandante, persiguen la nulidad de los actos administrativos contenidos en: i) el Oficio No. 31200-0401 del 23 de octubre 1 Expediente digital SAMAI- Índice 22 2 Expediente digital SAMAI- Índice 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 2 de 2017 suscrito por la Subdirectora Regional de Apoyo – Nororiental de la Fiscalía General de la Nación, que negó el reconocimiento de la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013 como factor salarial, y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos; ii) la Resolución No. 20135 del 24 de enero de 2018 suscrita por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, que resolvió el recurso de apelación confirmándola en todas sus partes.
A título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la Nación – Fiscalía General de la Nación, reconocer como factor salarial y prestacional la bonificación judicial creada mediante el Decreto 382 de 2013, reliquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos; y pagar las diferencias causadas a partir del 01 de enero de 2013 hasta la fecha en que se dicte sentencia. Además, que las condenas impuestas sean ajustadas o actualizadas acorde con el índice final de precios al consumidor, según lo dispuesto en los artículos 189, 192, 194y 195 del C.P.A.C.A. Lo anterior, previo a inaplicar por inconstitucional e ilegal la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud” establecida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 modificado por el artículo 1° del Decreto 022 de 2014, por cuanto vulneran los artículos 2°, 13°, 27°, 53° de la Constitución Nacional y el parágrafo de la Ley 4° de 1992. 2.
Hechos. El señor José Leonardo Barato Villamil se desempeñó como Asistente Investigador II para el año 2013. Y que para el momento de presentar la demanda se desempeña como Técnico Investigador II. El 12 de octubre de 2017 solicitó mediante derecho de petición a la Fiscalía General de la Nación, el reconocimiento de la bonificación judicial del Decreto 382 de 2013 como factor salarial, y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos a partir del 01 de enero de 2013 en adelante.
El 23 de octubre de 2017 mediante oficio 31200-0401 la Fiscalía General de la Nación negó la solicitud. Sin embargo, el 27 de octubre de 2017, interpuso recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 3 de apelación contra el acto en comento, resolviéndose mediante Resolución No. 20135 del 24 de enero de 2018, confirmando la decisión en todas sus partes. 3.
Normas Violadas y Concepto de Violación. • Constitucionales: Artículos 2°, 13°, 27°, 53° y 150 No. 19 literales e y f de la Constitución Política de Colombia. • Legales: Artículo 2° y parágrafo del artículo 14° de la Ley 4 de 1992. Aduce que, al pagarse la bonificación judicial mensualmente, de forma habitual y obligatoria, se configuran los elementos que le dan la característica de pago de naturaleza salarial, y al ser la finalidad del parágrafo del artículo 14° de la Ley 4 de 1992 nivelar la remuneración de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, debe tenerse como factor salarial para todos los efectos, y no únicamente para cotización a salud y pensión. De lo contrario, su no reconocimiento despoja a los destinatarios de los beneficios salariales y prestacionales, vulnerando los artículos 2°, 27° y 53° de la Constitución Nacional. 4.
Contestación a la Demanda.3 La apoderada de la Nación – Fiscalía General de la Nación, se opone a las declaraciones y condenas solicitadas, argumentando que la entidad ha liquidado y pagado la asignación salarial y prestacional con estricta sujeción a los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, los cuales estipulan “Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por las normas del presente decreto, en concordancia con lo establecido en el artículo 10° de la Ley 4° de 1992.
Cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” Argumenta que la bonificación judicial se creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación que a la entrada en vigencia del Decreto No. 0382 de 2013 se rigieran por lo establecido en el Decreto 53° de 1993, y consecuentemente, por el Decreto No. 875 de 2012, es decir, solo para estos funcionarios.
En ese sentido, precisa que de conformidad con el Decreto 382 de 2013, modificado por el Decreto 022 de 2014, y a su vez por el Decreto 1270 de 2015: i) el monto de la bonificación judicial se pagará mensualmente y de acuerdo a los valores establecidos, ii) el derecho a la bonificación recae solo para los servidores mencionados que permanezcan en el servicio, y iii) únicamente constituirá factor 3 Expediente digital SAMAI- Índice 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 4 salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud.
Por último, aduce que reconocer carácter salarial a la bonificación judicial a fin de tenerla en cuenta dentro de la base de liquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos, conllevaría a una modificación del régimen salarial y prestacional de los servidores de la entidad demandada, por cuanto no se ha expedido norma posterior que lo derogue o sentencia que declare su inconstitucionalidad o ilegalidad. ll.
La Sentencia Apelada El Juez de primera instancia mediante sentencia de fecha 21 de marzo de 2019, resolvió: “PRIMERO: INAPLICAR por inconstitucional la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud” contenida en el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 modificado por el artículo 1° del Decreto 022 de 2014.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos: (…) En el expediente 2018-0261-00: del oficio No. 31200-0401 del 23 de octubre de 2017 y Resolución No. 20135 del 24 de enero de 2018, a través de los cuales se negó la petición de reliquidación de prestaciones sociales que incluya como factor salarial la bonificación judicial y se resolvió recurso de apelación, respectivamente, a favor del señor JOSÉ LEONARDO BARATO VILLAMIL.
(…)
TERCERO: a título de restablecimiento del derecho, ORDENASE a la NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACION a reliquidar y pagar la totalidad de las prestaciones sociales y demás emolumentos que debieron liquidarse con la inclusión de la bonificación judicial a favor de los señores JOSE DE LA CRUZ CARRILLO RODRIGUEZ Y JOSÉ LEONARDO BARATO VILLAMIL, a partir del 1 de enero de 2013 en adelante las que se sigan causando.
CUARTO: Las diferencias causadas en la reliquidación ordenada de los señores JOSE DE LA CRUZ CARRILLO RODRIGUEZ Y JOSÉ LEONARDO BARATO VILLAMIL, deberán ser reajustadas conforme a las normas legales y actualizadas mes a mes en la forma indicada en la parte considerativa QUINTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: DECLARAR PROBADA la excepción de PRESCRIPCIÓN de las diferencias reconocidas así: […] 2. Expediente 2018-00261-00 al señor JOSÉ LEONARDO BARATO VILLAMIL causadas con anterioridad al 12 de octubre del 2014.
SÉPTIMO: CONDÉNESE en costas a LA NACIÓN - FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN y a favor de JOSE DE LA CRUZ CARRILLO RODRIGUEZ Y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 5 JOSÉ LEONARDO BARATO VILLAMIL. Para el efecto, por Secretaría fíjense las agencias en derecho, conforme los lineamientos del Tribunal Administrativo de Santander.
(…)” III.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la Fiscalía General de la Nación a través de apoderado interpone recurso de apelación, y solicita se revoque la sentencia de primera instancia, basado en los siguientes fundamentos: Señala que es el órgano legislador el facultado para regular el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, así también para la creación, modificación o eliminación de emolumentos laborales, por tanto, incluir la bonificación como factor salarial dentro de la liquidación de prestaciones sociales, conllevaría a la modificación de las normas que regulan el régimen de los mencionados servidores, sin que para el efecto exista norma que la derogue o sentencia que declare su inconstitucionalidad o ilegalidad.
Así mismo, categorizar como salario un pago percibido por un trabajador, no representa necesariamente que se deba incluir en la base de liquidación de prestaciones sociales. Por último, considera que el fallo de primera instancia se profirió con vulneración del derecho al debido proceso, como quiera que, al proceder la excepción de inconstitucionalidad, las autoridades judiciales tienen el deber de motivar en sus decisiones de manera suficiente la contradicción entre la norma que pretende desconocer y las disposiciones constitucionales, en caso contrario, la decisión será arbitraria y constituirá vulneración al debido proceso.
Por tanto, considera que el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga profirió una decisión ilegal al desconocer el contenido normativo del Decreto 382 de 2013, sin desvirtuar su presunción de constitucionalidad, en la medida que confrontó las disposiciones del decreto con una interpretación jurisprudencial, y no con preceptos constitucionales, como lo ha dispuesto la H. Corte Constitucional.
IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto de fecha del 20 de mayo de 2019 se admitió el recurso de apelación, posteriormente en auto de fecha 13 de septiembre de 2019 y de conformidad con lo previsto en el numeral 4°del artículo 247 del CPACA, se corrió traslado para que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 6 las partes se pronunciaran sobre el recurso y para que el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. 1.
Parte demandante No se pronunció en esta etapa procesal. 2. Parte demandada En esta etapa procesal, la Fiscalía General de la Nación, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a que el Decreto 382 de 2013 goza de plena validez y eficacia jurídica, por cuanto no ha sido objeto de derogación o declaratoria de inconstitucionalidad.
Finalmente, manifiesta que la Fiscalía General de la Nación actuó en cumplimiento de un deber legal, al aplicar estrictamente lo regulado en el decreto 382 de 2013. 3. Ministerio Público. Guardó silencio. V. CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente, se observa que de conformidad con lo previsto en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el desarrollo de las etapas procesales de primera instancia se ejerció el control de legalidad.
Por ello, y como en esta instancia no se observan vicios procesales que acarreen la nulidad del proceso o impidan proferir decisión de fondo, se procede a resolver la alzada. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 1. COMPETENCIA Conforme a la norma de competencia establecida por el artículo 153 del Código Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo; y una vez llevada a cabo la audiencia pública de sorteo de conjueces recae en el Tribunal Administrativo de Santander Sala de Conjueces, el conocimiento del presente asunto.
2. PROBLEMAS JURÍDICOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 7 P. J.1: ¿Hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, mediante los que se negó el reconocimiento y pago de la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013? A título de restablecimiento del derecho, ¿Tiene derecho el demandante al reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales? En caso afirmativo, deberá establecerse ¿si con el reconocimiento se afectaría la sostenibilidad fiscal de la entidad demandada? P.J.2 ¿El Juez de Primera Instancia vulneró el debido proceso al declarar la inconstitucionalidad del artículo 1° del Decreto 382 de 2013? Tesis 1: Sí. En la medida que, los actos administrativos demandados, además de generar graves repercusiones y desmedro de carácter económico al régimen prestacional del demandante, contradice principios y postulados de rango constitucional, como los contenidos en el artículo 53°; además de los incorporados en la Ley 4ª de 1992- ley marco sobre el sistema y criterio de la estructura salarial de la función pública.
Adicionalmente, al tratarse de una remuneración permanente y periódica, recibida como contraprestación por los servicios prestados, y con la finalidad de mejorar o incrementar la remuneración de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, se configuran los elementos para considerarse factor salarial. Ahora, con el anterior reconocimiento no se afecta la sostenibilidad fiscal de la entidad demandada, puesto que, si bien es deber del Juez procurar para que el monto de las condenas impuestas no sobrepase los límites y afecte la sostenibilidad, lo cierto es que este criterio no puede prevalecer por encima de los derechos fundamentales de los trabajadores.
Tesis 2: No. Toda vez que constituye obligación del juez inaplicar los actos administrativos que vulneren la Constitución Política o la Ley, y para el efecto, se configura vulneración del artículo 53° superior, por cuanto el Decreto 382 de 2013 desconoce la situación más favorable para el trabajador. 3. Marco Jurídico y Jurisprudencial.
De la Bonificación judicial dirigida a los servidores de la Fiscalía General de la Nación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 8 La Constitución Política de Colombia, en el artículo 150 numeral 19, literal e y f ordena al Congreso de la República, dictar las normas generales para que el Gobierno Nacional fijara el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales; dicho mandato constitucional, fue materializado en la Ley 4 de 1992, fijándose normas generales, objetivos y criterios.
En el artículo 2º numeral a, dispuso como pauta: “El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales”. Posteriormente, mediante el Decreto 53 de 1993 y el Decreto 875 de 2012, el Gobierno Nacional fijó el régimen salarial y prestacional para los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación, por medio de los cuales estableció la denominación de los cargos, la equivalencia y sus grados.
Más adelante, mediante el Decreto 382 de 2013, el Gobierno en ejercicio de las facultades otorgadas en la Ley 4ª de 1992, creó la Bonificación judicial dirigida a los servidores de la Fiscalía General de la Nación, la cual se reconoció a partir del 1º de enero de 2013, de manera mensual, mientras el servidor público permanezca en el servicio, y estableció los montos de la bonificación judicial correspondientes al año 2013 y en adelante hasta el año 2018.
Al respecto, el artículo 1º estableció: “Créase para los servidores de la Fiscalía General de la Nación a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto número 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el Decreto número 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1º de enero de 2013, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año (…)” Posteriormente, mediante el Decreto 022 de 2014, la Fiscalía General de la Nación, de conformidad con las facultades extraordinarias otorgadas mediante la Ley 1654 de 2013, modificó el Decreto 0382 de 2013, en el sentido de ajustar la bonificación judicial a la nueva nomenclatura y denominaciones de empleos aplicables a la Fiscalía General de la Nación, cuyo artículo 1º estableció: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 9 “Modificar el Decreto 0382 de 2013, mediante el cual se creó para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, a quienes se aplica el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 53 de 1993, y que vienen rigiéndose por el decreto 875 de 2012 y por las disposiciones que lo modifique o sustituyan, una bonificación judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
La bonificación judicial se reconocerá a partir del 1° de enero de 2014, se percibirá mensualmente, mientras el servidor público permanezca en el servicio y corresponde para cada año (…)” Al respecto, el referido Decreto 382 de 2013 modificado por el Decreto 022 de 2014 estableció, que a partir del año 2013 se les reconocería a los servidores de la Fiscalía General de la Nación una bonificación judicial, advirtiendo que dicha bonificación solo constituiría factor salarial para efectos de determinar la pensión y salud, y no factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y demás emolumentos devengados por los servidores de dicha entidad, cuya pretensión es la aquí perseguida.
No obstante, el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, estableció que “Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones.” Así mismo, el artículo 12 del Decreto No. 717 de 1978 señaló que, además de la asignación básica mensual fijada por la Ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado, estableciendo: “(…) Además de la asignación básica mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución por sus servicios (…)” El H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección segunda, mediante Sentencia del seis (06) de abril de dos mil veintidós (2022), se refirió al carácter salarial de la bonificación judicial así: “(…) En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 10 reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política (…)”.
De la excepción de inconstitucionalidad En el ordenamiento jurídico colombiano se ha establecido la figura del control constitucional que de forma concentrada ejerce en abstracto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en lo de sus respectivas competencias, así como el control constitucional difuso a cargo de cada uno de los jueces en los procesos sometidos a su consideración y en aplicación directa del artículo 4 de la carta política.
Ha sido definida por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-132 de 2013 de la siguiente forma: “Es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no puede dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.
En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la constitución política” Ahora bien, la facultad del Juez ordinario para efectuar un control de constitucionalidad difuso no es irrestricta o ilimitada conforme su particular entender de los principios y valores constitucionales; en palabras del intérprete legítimo de la constitución: Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.
(…) Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 11 parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena que "en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones.
Lo anterior no se predica de la norma jurídica de contenido particular, individual y concreto, que crea derechos en favor de un particular, la cual no puede dejar de aplicarse a través de la excepción de inconstitucionalidad, en presencia de la garantía de que gozan los derechos adquiridos con justo título y con arreglo a las leyes civiles, hasta tanto no sean anulados o suspendidos por la jurisdicción competente, o revocados por la misma administración con el consentimiento expreso y escrito de su titular.4 Se deduce, a forma de principio, que la excepción de inconstitucionalidad no puede ser aplicada si no media una contradicción evidente entre el texto de la regla que se va a dejar de aplicar y la disposición constitucional que se entiende vulnerada, pues, el sistema jurídico en pos de la seguridad jurídica y el profundo compromiso democrático prefiere, como regla general, los juicios en abstracto que hace el Juez Constitucional respecto a las normas que son de su competencia. La Corte Constitucional señala en la Sentencia C-600 de 1998 y Magistrado Ponente Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, a tenor literal lo siguiente: La Corte Constitucional, en lo que hace a las normas sometidas a su examen, define, con la fuerza de la cosa juzgada constitucional, su exequibilidad o inexequibilidad, total o parcial, con efectos erga omnes y con carácter obligatorio general, oponible a todas las personas y a las autoridades públicas, sin excepción alguna.
(…) El Consejo de Estado, también con carácter general, ante el ejercicio de acciones de nulidad por inconstitucionalidad, decide si están llamadas a prosperar las pretensiones de los accionantes, y en caso afirmativo anula el acto administrativo correspondiente, retirándolo del ordenamiento jurídico. Así que, en términos generales el Juez, al estudiar un caso concreto, no puede suplir los juicios de valor que efectúa el órgano competente para definir en abstracto el alcance de una norma jurídica, salvo que esta se muestre de bulto contraria al ordenamiento superior, esto es, una vez se ha desvirtuado más allá de toda duda razonable la presunción de conformidad con el ordenamiento superior que es inherente a los actos administrativos como una manifestación de la soberanía estatal.
En términos de la Corte Constitucional5, el planteamiento se sintetiza de la siguiente forma: 4 C-069 de 1995 MAGISTRADO PONENTE: DR. HERNANDO HERRERA VERGARA 5 Sentencia T-614 de 1992, MP. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 12 Son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.
Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. Si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad.
Una cosa es la norma -para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales Sin embargo, la sentencia T-681 de 2016 emitida por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, es la que emite un listado taxativo de causales de procedencia en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, así: Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias: (i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado[74];
(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.
En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales” Finalmente, respecto de la aplicabilidad de la excepción de inconstitucionalidad a los Decretos salariales proferidos por el Gobierno Nacional a partir del año 2008, la reciente sentencia de unificación del Consejo de Estado6 reafirmó su procedencia al señalar: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, Sentencia SUJ-016-CE-S2- 2019 de 2 de septiembre de 2019.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 13 “Frente a los decretos salariales expedidos por el Gobierno Nacional que reprodujeron el contenido de aquellos declarados nulos mediante la sentencia de 29 de abril de 2014, la Sala encuentra procedente acoger la excepción de inconstitucionalidad rogada por la parte actora, en cuanto las disposiciones allí contenidas vulneran garantías laborales mínimas de los beneficiarios de la prima especial, en aplicación del artículo 4 de la Constitución Política, relativo a la prevalencia del texto superior frente a las leyes y otras formas jurídicas.
(…).” 4. Caso Concreto 4.1 Hechos relevantes probados7 En el presente caso se encuentra probado lo siguiente: • De las certificaciones de pago expedidas por la Fiscalía General de la Nación, se observa que al demandante se le aplicó los Decretos anuales que fijaron el régimen salarial y prestacional, dentro de los que se incluyó la bonificación judicial sin reconocerle carácter salarial. • El 12 de octubre de 2017 solicitó a la Fiscalía General de la Nación, el reconocimiento y pago de la bonificación judicial desde el 01 de enero de 2013, y su consecuente inclusión como factor salarial. • La Subdirectora Regional de Apoyo – Nororiental emitió respuesta mediante oficio No. 31200-0401 del 23 de octubre de 2017, negando las peticiones. • El 27 de octubre de 2017, el demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, el cual fue resuelto mediante resolución No. 20135 del 24 de enero de 2018, confirmando la decisión inicial. 4.2.
Análisis del caso. - Carácter salarial de la Bonificación Judicial Decreto 382 de 2013. De conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial reseñado de cara a las pruebas aportadas, esta Sala de Conjueces advierte que: i) la bonificación judicial creada en el Decreto 382 de 2013 tiene por finalidad compensar la desnivelación salarial existente entre los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación; ii) y que la misma se percibe como contraprestación de los servicios prestados de forma mensual y con carácter permanente, por lo cual se configuran los elementos para que constituya factor salarial.
En ese sentido, si bien el demandante ha sido beneficiario de la bonificación judicial a la misma no se le ha reconocido como 7 Expediente digital SAMAI- Índice 32 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 14 factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales, desmejorando su remuneración, y vulnerando el principio de progresividad del trabajador.
Tal conclusión, es consonante con lo establecido en el ordenamiento jurídico, al ratificarse el Convenio 095 de la OIT que define el concepto de salario, y que, al ser vinculante, no puede considerarse como un simple parámetro interpretativo, como lo ha sostenido la Corte Constitucional: “No ofrece ninguna duda que todos los convenios internacionales del trabajo ratificados por Colombia fueron integrados a la legislación interna, por disposición expresa del inciso cuarto del artículo 53 de la Constitución. Es preciso distinguir entre los convenios de la OIT, puesto que si bien todos los que han sido “debidamente ratificados” por Colombia, “hacen parte de la legislación interna” -es decir, son normas jurídicas principales y obligatorias para todos los habitantes del territorio nacional, sin necesidad de que una ley posterior los desarrolle en el derecho interno no todos los convenios forman parte del bloque de constitucionalidad, en razón a que algunos no reconocen ni regulan derechos humanos, sino aspectos administrativos, estadísticos o de otra índole no constitucional.8” Por consiguiente, la Sala considera que con la expedición del Decreto 382 de 2013, el Ejecutivo desconoció los postulados internacionales y constitucionales respecto a la aplicación de los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos consagrados en las normas laborales, así como los objetivos y principios señalados en la Ley 4 de 1992, pues, despojó de efectos salariales a la bonificación judicial creada para servidores públicos de la Fiscalía General de la nación, vinculados a partir de la expedición o acogidos al Decreto 053 de 1993.
Así pues, aceptar que la bonificación judicial esté exenta de su carácter salarial, salvo para las cotizaciones al sistema de seguridad social, representa una disminución en el valor de las prestaciones sociales de la parte demandante, lo que significa, que la expresión “únicamente” contemplada en el inciso 1 del Decreto 382 de 2013 implica una violación de principios, contenidos y valores establecidos en el art. 1 del Convenio 095 de la OIT, el artículo 53 de la Constitución Política y el artículo 2 de la Ley 4 de 1992 De otra parte, el recurrente afirma que acceder a dicho reconocimiento conlleva a la modificación de las normas que regulan el régimen salarial de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, sin que para el efecto exista norma que las derogues o sentencia que declare su inconstitucionalidad o ilegalidad.
Al respecto, 8 Sentencia C-401 de 2005. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 15 la Sala precisa que si bien el artículo 1° del Decreto 382 de 2013 no ha sido derogado, lo cierto es que existe jurisprudencia del órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en las que condena a la entidad demandada al reconocimiento y pago del referido emolumento como factor salarial, por lo cual, negar las pretensiones objeto del presente proceso constituiría vulneración a las condiciones de igualdad del trabajador, afectando en igual sentido la seguridad jurídica de las autoridades judiciales como de los beneficiarios de la prestación. En consecuencia, considera la Sala que los actos administrativos demandados, además de generar graves repercusiones y desmedro de carácter económico al régimen prestacional del demandante, contradice principios y postulados de rango constitucional, como los contenidos en el artículo 53°; además de los incorporados en la Ley 4ª de 1992- ley marco sobre el sistema y criterio de la estructura salarial de la función pública.
Por lo anterior, le asiste razón al Juez de Primera Instancia en declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, y ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales con inclusión de la bonificación judicial como factor salarial. - De la afectación de la sostenibilidad fiscal con el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial y prestacional.
El apelante manifiesta que otorgarle un alcance superior al Decreto 382 de 2013, afectaría el mandato de sostenibilidad fiscal, en la medida que provocaría la disposición de recursos públicos adicionales para sufragar necesidades no proyectadas. Al respecto, la Sala considera que el principio orientador de sostenibilidad fiscal introducido en la Constitución Política por el Acto Legislativo No. 03 de 2011, no puede primar sobre los derechos de los trabajadores, en la media que si bien como autoridades judiciales se tiene la obligación de ponderar la situación económica de la entidad al momento de proferir sentencias con el fin de no lesionar o desconocer su sostenibilidad fiscal; por mandato constitucional también el Estado debe garantizar la protección de los trabajadores por encima de cualquier circunstancia que ponga en riesgo sus principios mínimos fundamentales9. 9 “Artículo 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 16 Bajo ese orden, el parágrafo del artículo 334 de la Constitución Política señala: “Artículo 334.
(…) Parágrafo. Al interpretar el presente artículo, bajo ninguna circunstancia, autoridad alguna de naturaleza administrativa, legislativa o judicial, podrá invocar la sostenibilidad fiscal para menoscabar Los derechos fundamentales, restringir su alcance o negar su protección efectiva”. (Subrayado fuera de texto). De lo anterior, considera la Sala que el no reconocimiento de la bonificación judicial creada mediante Decreto 382 de 2013 como factor salarial y prestacional, desconoce su objetivo encaminado a que los servidores y funcionarios señalados en el mismo, perciban igual remuneración con independencia del régimen salarial por el que optaron, situándolos en condición de desigualdad, trasgrediendo además el principio de progresividad.
En consecuencia, no es factible alegar la afectación de la sostenibilidad fiscal de la entidad, como criterio para que la bonificación judicial no ostente carácter salarial y prestacional, cuando con ello se configura afectación de principios y garantías constitucionales. - De la vulneración del debido proceso con la inaplicación del Decreto 382 de 2013.
Refiere el apelante que, el Juez de primera instancia vulneró el debido proceso al inaplicar el artículo 1° del Decreto 382 de 2013, sin desvirtuar la presunción de constitucionalidad del mismo, en la medida que lo confrontó con una interpretación jurisprudencial, y no con preceptos constitucionales. En relación, la Sala precisa que, por mandato constitucional el Juez tiene la potestad de inaplicar normas que vulneren la Constitución Política o la Ley.
Asimismo, que el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial únicamente para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud, va en contravía del precepto constitucional 53° que reconoce el principio de progresividad, y demás principios mínimos fundamentales de los trabajadores. remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 17 En consecuencia, al quedar plenamente acreditado que el Juez de Primera Instancia actuó en cumplimiento del deber legal de velar porque prevalezca la Constitución sobre una norma de carácter legal contraria a la misma, no se configura vulneración del debido proceso, y se debe inaplicar por inconstitucional la expresión: “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.
Esto en consideración a que la decisión de primera instancia se siguió por los mandatos seguidos en el artículo 4 constitucional que pregonan la primacía constitucional en tanto determinó dar aplicación primigenia a la Constitución Política frente a la norma reglamentaria y según lo reglado en el artículo 148 del CPACA que establece el control de excepción de manera oficiosa, de ahí que la decisión no puede ser objeto de reproche en segunda instancia. Lo anterior, en atención a que la decisión objeto de estudio se enmarca en los criterios señalados por la Corte Constitucional en sentencia T-681 de 2016, y ya reconocidos por esta sala de conjueces, en donde se reconoce la procedencia en la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de manera oficiosa.
Por lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada en todas sus partes. 5. Costas procesales de segunda instancia En virtud de lo establecido en el numeral 1 del artículo 365 del C.G.P., se condenará en costas al recurrente, toda vez que se le resolvió desfavorablemente el recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER SALA DE CONJUECES, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Rad. 680013333003-2018-00261-01 18 SEGUNDO: CONDÉNASE en costas en esta instancia a la parte demandada, conforme lo previsto en el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso, las cuales serán liquidadas por la secretaría en atención al artículo 266 ibidem.
TERCERO: ORDENAR la devolución del expediente al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia, y previas las constancias en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por los oficiales mayores de conjueces. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Aprobada en sala de la fecha, según acta No _14___ de 2023 (Aprobado a través de medios digitales) YESID ALBEIRO SANCHEZ SANDOVAL Conjuez Ponente (Aprobado a través de medios digitales) ROMAN ANDRES VELASQUEZ Conjuez (Aprobado a través de medios digitales) JORGE ALBERTO VERA VILLAMIZAR Conjuez (MASM)