REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, ocho (8) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17001 23 33 000 2021 00030 00 Demandante Álvaro Ernesto Díaz Buitrago Demandado Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- Providencia Sentencia No. 40 Pasa la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del asunto de la referencia. Cuestión previa.
Prelación por naturaleza del asunto Precisa advertir que la Ley 446 de 1998, artículo 18, reglamentó lo relacionado con el turno para proferir sentencias, estableciendo la prohibición de alterar el orden en que hayan pasado al Despacho para fallo, no obstante, consagró una salvedad aplicable en la jurisdicción contenciosa administrativa, según la cual es factible modificar aquel, con fundamento en la naturaleza de los procesos o a solicitud del Agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica o trascendencia social.
Revisada la lista de procesos para sentencia, se observa que existen expedientes en turno para fallar que presentan similitud en la clase de acción incoada y los supuestos fácticos y jurídicos aplicables, en consecuencia, para mayor celeridad en el trámite, se procederá a su fallo, lo cual, causará a su vez, igual efecto respecto a aquellos asuntos disímiles que no permiten la aplicación de la salvedad a la que se hizo alusión en el anterior párrafo.
Bajo los anteriores supuestos, procede decidir el conflicto. I. Antecedentes: 2 1. Declaraciones y condenas. La accionante solicita que por esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: “Primero: Que se declare la nulidad del acto administrativo generado por el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA -, y contenidos en el siguiente oficio: a. Oficio No. 17-2-2019-011348 del 6 de agosto de 2019 Mediante el acto administrativo demandado, se negó al señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago, el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos laborales (…) Segundo: Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento de los derechos en que ha sido lesionado nuestro mandante se realicen las siguientes declaraciones y condenas: SE DECLARE que entre la entidad SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA – REGIONAL CALDAS, y el señor ALVARO ERNESTO DÍAZ BUITRAGO existió una relación laboral de derecho conforme al principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades, a partir del año 2010 hasta 2016.
SE CONDENE a la entidad SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA - REGIONAL CALDAS, reconocer y pagar a el señor ALVARO ERNESTO DÍAZ BUITRAGO, en condiciones de igual con otros empleados o servidores públicos al servicio de la entidad demandada, las siguientes acreencias laborales causadas dentro de la relación laboral originada a partir del año 2010 y finalizada el mes de diciembre de 2016: (…) Como consecuencia lógica de lo anterior, SE ORDENE a la entidad demandada a reconocer y pagar las anteriores sumas indexadas de acuerdo al índice de precios al consumidor y/o según la normativa más favorable que llegaré a existir al momento del proferimiento (SIC) de la sentencia.
TERCERO: Que, a título de indemnización por concepto de daños morales, se condene al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA – al pago de la suma equivalente a 50 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES al momento del proferimiento (SIC) del fallo, y a favor del señor ALVARO ERNESTO DÍAZ BUITRAGO.
CUARTO: Que, a título de indemnización por daños materiales, daño emergente, beneficios económicos determinados en la Ley 1636 de 2013 y dejados de percibir, se impone al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, la obligación de cancelarle al señor ALVARO ERNESTO DÍAZ BUITRAGO.
QUINTO: Que SE ORDENE a la entidad demandada a cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3 SEXTO: Que SE CONDENE a la entidad SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA - REGIONAL CALDAS al pago de las costas y agencias en derecho.” 2.
Hechos. Los hechos de la demanda pueden resumirse en los siguientes: - El señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago laboró en el SENA Regional Caldas, durante el periodo de tiempo comprendido entre los años 2010 y 2016, mediante contratos de prestación de servicios, en calidad de instructor docente. - Que la labor desarrollada por el demandante se llevó a cabo en las instalaciones de la entidad accionada, así como en las regionales del Chocó, Tolima, Cundinamarca y Caldas, con elementos proporcionados por la misma, recibiendo remuneración por los servicios personales prestados y siendo sometido al cumplimiento de horarios y ordenes por parte de los coordinadores y/o supervisores. - Que, las actividades desarrolladas por el demandante fueron en calidad de instructor en formación profesional apoyando el desarrollo de actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en su sede y diferentes partes del territorio Departamental en donde funcionan sedes del SENA regional Caldas. 3.
Normas violadas y concepto de violación. Refiere el apoderado del demandante como normas vulneradas las siguientes: - Constitución Nacional: Artículos 1, 2, 11, 25 y 53 - Artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo - Decreto 2063 de 1984 - Decreto 3041 de 1966 - Decreto Ley 2400 de 1968 - Decreto 415de 1979 - Acuerdo 224 de 1966 4 Indica que Colombia es un estado social de derecho y el trabajo se erige como fundamento del orden jurídico y como tal, merece una protección especial pues es un derecho fundamental del ser humano; y que, el derecho a la igualdad está siendo violado al desconocerse los derechos reclamados por el accionante, reconociéndole los derechos a otras personas vinculadas a la institución bajo las mismas condiciones de subordinación y dependencia. Precisa que las personas que prestan sus servicios en los establecimientos públicos son empleados públicos indistintamente y refiere que pertenece a la esencia de la labor docente que el servicio se preste personalmente y en subordinación al cumplimiento de los reglamentos educativos, a las políticas que fije el Ministerio de Educación, a la entidad territorial correspondiente para que administre dicho servicio público en su respectivo territorio, al pensum académico y al calendario escolar. 4.
Contestación de la demanda. (Documento 020 del expediente digital) La demandada se opone a las pretensiones de la demanda y se pronuncia frente a los elementos fácticos afirmando que no es cierto que el accionante estuvo laborando en dicha entidad, pues lo que ocurrió, fue que prestó sus servicios profesionales como instructor por horas de formación sin generarse en ningún momento una relación legal y reglamentaria.
Refiere que el accionante nunca estuvo bajo las órdenes de ningún funcionario y que, para el caso concreto, los respectivos supervisores de los contratos cumplieron con su función legal de vigilar, asesorar, controlar y aprobar el desarrollo de los contratos, de acuerdo con su alcance, pues es apenas lógico que una persona que se contrata para prestar servicios de capacitación debe actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.
Afirma que la entidad solo le suministró al demandante las herramientas y pedagogías básicas representadas en los contenidos mínimos de los módulos 5 de aprendizaje y la estructura curricular, y que, la ejecución de los servicios deformación fueron en razón de la experiencia y capacitación que tenía el demandante en calidad de contratista desde el punto de vista técnico y científico como elemento esencial de los contratos de prestación de servicios.
Indicó que es pertinente tener en cuenta que la actividad debía desarrollarse personalmente, toda vez que se presume que la entidad decidió contratar al accionante en razón de sus conocimientos especializados en el área de desempeño, lo que no implica subordinación. Dice que, no es cierto que el demandante celebró contratos de prestación de servicios de forma continua desde el 2010 hasta el 15 de diciembre de 2016 en la Regional SENA Caldas, pues los mismos fueron de forma interrumpida, cuya duración fue por tiempo limitado e indispensable para ejecutar el objeto contractual, afirmando que son diferentes cada uno, sin que obre dentro del plenario pruebas que acrediten la continuidad del demandante.
Finalmente propuso como excepciones las siguientes: “Prescripción”, que funda en que, el artículo 41 del decreto 3135 de 1968, estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho decreto prescribirán a partir de que la obligación se haya hecho exigible; y, cita el Decreto 1848 de 1969 en su artículo 102 que señala las acciones que emanan de los derechos consagrados en el decreto 3135 de 1968 y en esta preceptiva, “prescriben en tres años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.”; así como cita la sentencia CE-SUJ2-005 del 25/08/2016, indicando que, por tratarse de vinculaciones interrumpidas en el servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales.
“Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad”, porque no existen los elementos propios del contrato realidad, pues, pese a que la actividad debía desarrollarse personalmente toda vez que se presume que la entidad decidió contratar al accionante en razón a sus conocimientos especializados en el área de desempeño; ello, no necesariamente implica subordinación. 6 Dice que hay inexistencia de una continuada subordinación o dependencia, afirmando que las entidades públicas están en plena atribución de pactar o trazar las directrices o instrucciones básicas sobre la manera y oportunidad de cómo debe cumplir con sus obligaciones el contratista, sin que ello se traduzca en dependencia o carencia de autonomía. Y que, l< accionante no devengó salario, pues el SENA le pagó a título de honorarios y mensualmente el valor de las horas efectivamente impartidas en la formación académica.
“Inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje SENA - Regional Caldas” Sostiene que, de las pruebas aportadas al proceso se desprende que las labores desarrolladas por el actor y el cumplimiento de las actividades específicas a ella encomendadas pueden materializarse a través de un contrato de prestación de servicios; y que, no puede endilgarse obligación laboral a cargo del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA porque el vínculo jurídico establecido con el demandante fue el de un contrato de prestación de servicios; en consecuencia, no existe obligación a cargo del SENA para el pago de las obligaciones laborales pretendidas por el actor por cuanto no se encuentran reunidos los presupuestos básicos para su reconocimiento.
“Inexistencia de manifestación por el accionante de desequilibrio contractual”. Dice el apoderado que, esa equivalencia entre las obligaciones de una parte y de la otra, es justamente el pilar fundamental del equilibrio contractual, el cual no puede ser ignorado por las partes, so pena de incurrir además en violación de los principios de la buena fe, el respeto por el acto propio y la adecuada interpretación de los contratos, por lo que se extraña que en el proceso no obre una sola comunicación en la cual el demandante, durante todo el periodo por el que fuese contratado manifestara a la entidad la posible existencia de un desequilibrio contractual.
“Buena fe y presunción de legalidad”, que funda en que, el SENA al suscribir los contratos de prestación de servicios con el demandante, lo hizo bajo el entendido que éste lo ejecutaría de buena fe y por consiguiente se obligaba al cumplimiento de lo pactado en sus cláusulas por lo que no es dable entonces predicar la existencia de un vínculo de carácter laboral cuando el mismo demandante manifestó su voluntad de prestar sus servicios mediante unos contratos regidos por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, además 7 de que en el plenario no obra probanza alguna que permita inferir que los mismos no fueron ejecutados en la forma como allí se pactó. “Cobro de lo no debido”, por no existir vínculo laboral que genere obligación alguna.
“Excepción de insuficiencia probatoria”, refiere que, las pretensiones de la demanda deben ser desestimadas, teniendo en cuenta que del material probatorio allegado con ésta, no se advierte prueba alguna que permita acreditar el supuesto fáctico que sirve de fundamento para las pretensiones. También propone la excepción de “compensación”, dado el caso de reconocimiento alguno de los derechos reclamados, que, se deberá reconocer y pagar algún crédito laboral, solicitando que, se tenga en cuenta lo ya cancelado por la entidad con ocasión de los contratos de prestación de servicios; y propone la “genérica”. 5.
Alegatos de conclusión. - Demandada SENA (Documento 055 del expediente digital) Reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, especialmente lo relacionado con la prescripción y la ausencia de subordinación, afirmando que, existe en este caso prescripción a la luz de la sentencia CE-SUJ2-005 del 25 /08/ 2016, afirmando que, en el caso de llegarse a la conclusión que si existió una continuada subordinación y dependencia, solicita se declare la prescripción de las prestaciones sociales de acuerdo con la sentencia en mención, ello, por la existencia de la relación laboral y que no fueron reclamadas dentro de los tres años siguientes a la finalización de los diferentes periodos contractuales con la salvedad de lo referente a los aportes a pensión. Lo anterior, por tratarse a su juicio, de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada uno de los diferentes vínculos contractuales; refiriendo la prescripción de cualquier derecho reclamado con anterioridad al 15 de febrero de 2016. 8 De igual manera refiere que, deben ser desestimadas las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta el material probatorio allegado, no se advierte prueba alguna que permita acreditar el supuesto fáctico que sirve de fundamento para las pretensiones de este asunto, incumpliendo con la carga probatoria, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del artículo 167 del Código General del Proceso.
Se pronuncia frente a los testimonios rendidos dentro del proceso, y afirma que la señora Sonia Liliana Blanco, es la esposa del demandante y que no dio cuenta de la ejecución del contrato, y su exposición fue de comentarios que escuchaba de su esposo, y al interior del SENA como médica del SENA en la época de los hechos. Respecto de la testigo Alba Marina Varón y Ana María Montoya, sostiene que tampoco dan cuenta de la ejecución del contrato, y ésta última afirma es una testigo de oídas; y afirma que no se demostró dentro del asunto la subordinación y dependencia, por lo que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad. - Parte demandante (Documento 035 del expediente digital) La parte demandante no presentó escrito de alegatos 6.
Concepto del Ministerio Público. El Ministerio Público no rindió concepto como dice la constancia secretarial del 9 de noviembre de 2023, que se encuentra en el documento 056 del expediente digital. I. Consideraciones de la Sala 1. Problemas jurídicos a resolver: a. ¿Debe, en el presente asunto, declararse la nulidad del oficio No. 17- 2-2019-011348 del 6 de agosto de 2019, mediante el cual se le negó al señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago el reconocimiento de una relación laboral encubierta por estar configurados los presupuestos fácticos y jurídicos para ello? 9 Para resolver lo anterior, es necesario establecer si ¿entre el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA – y el señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago existió una relación laboral, que lo hace acreedor del pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la labor que desempeñaba, mediante contratos de prestación de servicios; con las consecuencias jurídicas que de ello se desprende? 2.
Análisis normativo. El artículo 25 de la Constitución Política dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. A su vez, el artículo 53 constitucional contempla la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos y principios laborales así: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subraya la Sala) El artículo 122 inciso primero Constitucional precisa: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” 10 Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo – OIT - también ha precisado el principio de “a trabajo igual, salario igual” el cual es aplicable a nuestra legislación en virtud de que Colombia hace parte de ese convenio.
Y los artículos 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo disponen: “Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
(Subraya la Sala). “Artículo 34. Contratistas independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Finalmente, el numeral 3° de la ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se refiere al contrato de prestación de servicios en el siguiente sentido: 11 “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3.
Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Subraya la Sala). De lo anterior, se entiende que, la Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir dos clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); y b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral).
No obstante, las entidades estatales han hecho uso de una tercera modalidad de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), figura que ha sido de amplio desarrollo jurisprudencial y que es objeto de debate en el presente proceso, con miras a establecer si entraña una verdadera relación de carácter laboral. 3.
Análisis jurisprudencial. El Consejo de Estado1, ha unificado recientemente mediante sentencia, los criterios necesarios para definir la existencia de una verdadera relación laboral, existente tras la modalidad de contratos de prestación de servicios en el siguiente sentido: “(…) 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás 12 documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o 13 seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En - cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige- de 2008 suscrito el 30 de septi que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 3.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” (Subraya la Sala). 4.
Análisis fáctico. 4.1. De la prueba documental que reposa dentro del proceso. 14 Se relacionan a continuación las siguientes pruebas de relevancia para este caso. Contratos de prestación de servicios y sus extremos temporales: CONTRATO NRO. DURACIÓN OBJETO 139 de 2010 A partir del 28 de enero de 2010 por 5 meses y 11 días.
Chía Cundinamarca Prestación de servicios personales en la asesoría y acompañamiento a los colegios e instituciones educativas que forman parte del programa de integración con la educación media de acuerdo con la programación del centro. 180 de 2010 Del 6 de agosto al 17 de diciembre de 2010 Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de tres (3) unidades productivas, en el área de Pecuaria, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas, por periodo fijo para la ejecución de los proyectos. 126 de 2011 Del 8 de marzo al 2 de julio de 2011 Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de unidades productivas, en el área de Pecuaria, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas, por periodo fijo para la ejecución de los proyectos. 213 de 2011 Del 11 de julio al 16 de diciembre de 2011 Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de tres (3) unidades productivas, en el área de ganadería bovina, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y Boyacá, por periodo fijo para la ejecución de los proyectos. 062 de 2012 Del 20 de enero a 30 de junio de 2012 Prestar servicios profesionales para desarrollar el componente técnico y empresarial para el montaje de tres (3) unidades productivas, en el área de ganadería bovina, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y Boyacá. 230 de 2012 Del 9 de julio al 11 de diciembre de 2012 Prestar servicios de carácter temporal para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para montaje de 3 unidades productivas, en el área de Ganadería Bovina y especies menores, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el departamento de Caldas y municipio de Puerto Boyacá. 305 de 2013 De 23 de enero a 10 de diciembre de 2013 Prestar servicios de carácter temporal para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para montaje de 7 unidades productivas, en el área de Ganadería Bovina y especies menores, en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores, en el área de cubrimiento del centro, para la ejecución de proyectos. 425 de 2014 Del 12 de enero al 31 de agosto de 2014 Prestar servicios de carácter temporal para desarrollar la formación y el proyecto productivo, para montaje de unidades productivas, en el área 15 de Ganadería Bovina y demás áreas de su competencia, mediante acciones de formación y de fortalecimiento en el marco del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores. 402 de 2015 Del 28 de enero al 25 de noviembre de 2015 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico y apoyo a la gestión del emprendimiento rural, para crear y fortalecer las unidades productivas rurales sostenibles en el (las) área (s) de Ganadería Bovina y demás áreas de su competencia, realizando acciones de formación y de acompañamiento técnico para el desarrollo empresarial rural, en el marco de los lineamientos del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores (JRE). 574 de 2016 Del 16 de febrero a 17 de diciembre de 2016 Prestación de servicios profesionales de carácter temporal como instructor técnico y apoyo a la gestión del emprendimiento rural, para crear y fortalecer las unidades productivas rurales sostenibles en el (las) área (s) de Ganadería Bovina y demás áreas de su competencia, realizando acciones de formación y de acompañamiento técnico para el desarrollo empresarial rural, en el marco de los lineamientos del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores (JRE).
Debe decirse que hay un total de 10 contratos que dan cuenta de la vinculación del señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago, suscritos entre el 28 de enero de 2010 y el 16 de febrero de 2016 (Carpeta de antecedentes administrativos y anexos de la demanda). Los mencionados documentos tienen además del objeto, el valor de la remuneración mensual por las actividades prestadas, duración y lugar de ejecución, entre otros; y son coincidentes en que el objeto general era la prestación de servicios como instructor para la gestión del emprendimiento rural, y fortalecimiento de unidades productivas rurales sostenibles en el área de Ganadería Bovina, realizando acciones de formación y de acompañamiento técnico para el desarrollo empresarial rural, en el marco de los lineamientos del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores. - Copia del manual específico de funciones y de requisitos del cargo de instructor, código 310, grado 01 – 02 en el Centro de Formación Profesional, cuyo jefe inmediato es el Subdirector del Centro o quien ejerza las funciones de Coordinación o Supervisión directa; cuyo propósito es desarrollar procesos de 16 Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la normativa vigente y la programación de la oferta educativa.
Manual de funciones en las que se encuentran las funciones esenciales del cargo, la contribución individual, los conocimientos básicos y, los requisitos de estudio y experiencia. 4.2. De la prueba testimonial. Dentro de este asunto se recibieron en total 4 testimonios, de los cuales se permite la Sala extraer los apartes de mayor relevancia: Sonia Liliana Blanco Medina.
Médica y ex esposa del demandante. - Relata que estuvo casada con el demandante, señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago del año 2004 al año 2017 - Afirma que el demandante laboró para el Sena en diferentes áreas rurales de diversas regionales del Sena, que su profesión es médico veterinario y trabajó como instructor. - Refiere que el demandante no tenía oportunidad de trabajar en otras partes porque le ocupaba todo su tiempo, por ser un trabajo de tiempo completo. - Narra que ella como testigo trabajó en regional Tolima, que llegaba a realizar las actividades y todos tenían los mismos horarios, los contratistas y de planta. - sostiene que las responsabilidades era preparar las clases, dictarlas en el horario indicado por el SENA, asistir a grupos primarios y a todas las reuniones programadas; las cuales se cumplían de lunes a viernes y, ocasionalmente los sábados. - Relata que, ella como médica atendía a otras personas como instructores docentes de planta, y afirma que, el demandante debía cumplir un horario en el SENA, y que no era autónomo en el cumplimiento de su contrato, incluso funcionarios del SENA llegaban a verificar el cumplimiento por parte de sus supervisores. - Expone que la jornada laboral era de 8 horas diarias de lunes a viernes con 160 horas mensuales, con la misma carga laboral del personal de planta, lo cual le consta porque también trabajó como médica del SENA. - La testigo manifiesta que no estuvo presente ni en la asignación de horarios, ni en el cumplimiento directo de sus funciones. 17 Testigo señora Alba Marina Varón. Profesional en salud ocupacional - Expone la testigo que, del 2011 al 2014 fue compañera de trabajo del demandante, señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago, en el SENA regional Caldas. - Relata que el demandante hacía el proceso de formación, elaboración de guías, generar talleres, y dictar las clases correspondientes como instructor médico veterinario. - Sostiene que había grupos primarios y reuniones a las que debían asistir de manera obligatoria, y que, allí se encontraba con el demandante. - Dice que la única diferencia entre instructores de planta y los instructores de contratos es el reconocimiento económico para los desplazamientos hacia los municipios donde brindarían la formación, en lo demás, no había diferencia. - Afirma que el demandante debía cumplir los horarios asignados por el SENA para el cumplimiento de sus funciones como instructor, que eran 160 horas mensuales. - Que para ausentarse de la formación debía tener permisos del SENA para ello, y que no podía delegar a otras personas para cumplir con las obligaciones asignadas. - Expone que, la formación brindada era la misma para todos, es decir, que se impartía la misma formación bien por los funcionarios de planta o por los contratistas. - Que le consta que estuvo el demandante hasta el año 2016.
Testigo Ana María Bedoya Vélez. Médica veterinaria y zootecnista. - Afirma esta testigo que tiene la misma profesión del demandante, señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago; a quien conoció trabajando en el SENA siendo su estudiante en varias formaciones; así como por ser ella igualmente formadora en varias formaciones. - Refiere que el demandante era instructor del SENA y orientaba los cursos, preparaba clases y entregaba las evidencias de las mismas, entre los años 2010 y 2016, dictando las clases en calidad de instructor. - Sostiene que se trabajan 8 horas diarias, cumpliendo funciones como instructor en la parte pecuaria. - Relata que como estudiante del demandante, ellos cumplían horarios de clases de manera estricta. - Dice que debía el demandante solicitar permiso para retirarse de la formación, y que debían cumplir con las horas efectivas de clase, las cuales recibía en calidad de aprendiz por parte del demandante, de 2 pm a 10 pm. 18 Testigo Diana María González Torres.
Ingeniera Pecuaria. - Afirma la testigo que conoce al demandante porque fue aprendiz en varios cursos del SENA en temas agropecuarios. - Sostiene que el demandante preparaba los cursos, dictaba las clases y presentaba los informes respectivos, y refiere que, los cursos eran de 8 horas diarias, quien dictaba los cursos en el horario tarde noche, realizando a la vez prácticas de campo, las cuales se llevaban a cabo durante el día entre las 8 a.m. y las 6 p.m. 5.
Caso concreto. La Sala determinará con las pruebas documentales y testimoniales allegadas al plenario, si en el sub - lite concurrieron los elementos de la relación laboral; si el servicio se prestó de manera ininterrumpida, si las funciones asignadas al demandante tenían un carácter eminentemente temporal, y todo lo relacionado con la acreditación de la subordinación, dependencia y prestación personal del servicio. 5.1.
De la subordinación continuada, del lugar de trabajo, horario de labores y dirección de los servicios prestados. De las pruebas documentales estudiadas, así como de los testimonios rendidos, de los cuales fueron reseñados los apartes de mayor relevancia en el numeral anterior, se evidencia que, el señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago prestaba sus servicios como instructor en el área pecuaria del SENA, con horarios de formación de 8 horas diarias, dictando el contenido impartido por el SENA a los aprendices, en las horas de formación de manera continuada; sin que sus actividades pudieran realizarse por una persona diferente.
Es necesario precisar por parte de esta Sala de decisión que, si bien es cierto que las testigos señoras Alba Marina Varón Rodríguez y Diana María González Flores no fueron compañeras de trabajo del demandante, si lo es que, fueron aprendices suyas en diferentes cursos de formación del SENA, y dan cuenta directa de las actividades realizadas por el señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago, así como del horario en que se daban las clases, y las demás actividades 19 relacionadas con ellas, las cuales evidencian el cumplimiento del horario y la prestación del servicio en calidad de instructor.
Así mismo, la testigo Sonia Liliana Blanco Medina, más allá de ser la esposa en su momento del demandante, y por ello tener conocimiento de algunas situaciones en la prestación del servicio, como horarios, lugares de formación, y pagos, entre otros. También tiene conocimiento directo de aspectos relevantes en la prestación del servicio por ser médica del SENA, y dar cuenta de los horarios de formación, advirtiendo que no existía diferencias entre los instructores de planta de la entidad y los de prestación de servicios, en cuanto al cumplimiento del horario, ni seguimiento de órdenes impartidas por el SENA.
Las testigos son coincidentes en afirmar que el demandante debía asistir a reuniones y comités de grupo primario que eran convocadas por el SENA, y cuya asistencia era de carácter obligatorio para personal de planta y contratistas; así como que, el contenido de la formación a impartir era asignado directamente por el SENA. Sumado a lo anterior, en este caso particular que se discute la prestación del servicio de un contratista que imparte formación en el SENA, se hace necesario acudir a lo dispuesto en los artículos 2 y 3 de la ley 119 de 1994 por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones: “Artículo 2o.
Misión. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país.” “Artículo 3o.
Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes, sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.
Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico. 3. Apropiar métodos, medios y estrategias dirigidos a la maximización de la cobertura y la calidad de la formación profesional integral. 4.
Participar en actividades de investigación y desarrollo tecnológico, ocupacional y social, que contribuyan a la actualización y mejoramiento de la formación profesional integral. 5. Propiciar las 20 relaciones internacionales tendientes a la conformación y operación de un sistema regional de formación profesional integral dentro de las iniciativas de integración de los países de América Latina y El Caribe. 6.
Actualizar, en forma permanente, los procesos y la infraestructura pedagógica, tecnológica y administrativa para responder con eficiencia y calidad a los cambios y exigencias de la demanda de formación profesional integral.” Por lo anterior, se entiende que la demandada SENA tiene un objetivo especial relacionado con la formación y capacitación a trabajadores de todas las formaciones académicas, cuyas funciones son de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, por lo que, las labores desempeñadas por el señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago son las propias de un instructor, siendo ellas del giro ordinario de su objeto social y por tanto necesarias y permanentes.
Ahora bien, con relación a las labores realizadas por instructores, el Consejo de Estado1 ha dispuesto: “(…) de lo que se colige que las labores desempeñadas por el accionante como instructor son inherentes a su materialización, en tanto que no fueron temporales y están directamente relacionadas con ella (…)”. Los anteriores medios de prueba ponen de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento del objeto de los contratos celebrados entre las partes para la realización de actividades de docencia por parte del demandante, subordinación que además se presume para este tipo de tareas de instrucción o docencia al servicio de entidades cuya misión, precisamente, corresponde a la formación educativa, lo que permite inferir un sometimiento permanente del docente a las directrices, órdenes e instrucciones emanadas de las autoridades educativas, conforme lo señala la jurisprudencia del Consejo de Estado, consolidada en la Sentencia de Unificación de fecha 25 de agosto de 2016, sobre el tema del contrato realidad, providencia que en este aspecto de la subordinación en la actividad docente señaló: “(…) La vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Sentencia de 18 de marzo de 2021. Rad.: 23001-23-33-000-2016-00147-01(2420-19). 21 y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” Con fundamento en la jurisprudencia en cita del Consejo de Estado, actividades como la docencia llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función. Por lo anterior, la Sala encuentra probado que el demandante prestó sus servicios en favor del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, en los períodos referidos en el cuadro de contratos de prestación de servicios enlistados en el acápite de pruebas; y, resulta claro que, en el presente asunto confluyen los elementos de subordinación continuada, horario de labores y dirección de los servicios prestados; especialmente en este caso por prestar los servicios propios de un instructor del SENA; de quien se evidencia el cumplimiento de un horario, subordinación y dependencia, prestación personal del servicio, y pago de una contraprestación por los servicios prestados; y, donde, al cumplir con las obligaciones establecidas en los contratos del señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago guardan plena relación con el objeto social del SENA, orientadas al proceso de formación de aprendices; en este caso, en el área pecuaria, en el marco de los lineamientos del Programa Jóvenes Rurales Emprendedores 5.2.
De la prestación personal del servicio. No hay duda en este caso de la prestación personal del servicio por parte del señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago, ello desde el primer contrato del año 2010 hasta el último, en el año 2016, lo cual se acreditó con los contratos de prestación de servicios, así como con los testimonios rendidos en este asunto; especialmente por tratarse de una labor docente en este caso. 5.3.
De la remuneración. Tampoco hay duda de la remuneración recibida por el demandante por la prestación de sus servicios como instructor del SENA; remuneración que se evidencia en los contratos de prestación de servicios, y que, no es discutida por parte de la demandada. 22 Finalmente, resalta la Sala que, el demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA - no logró desvirtuar dentro de este asunto la subordinación continuada, el horario de labores del demandante, la dirección de los servicios prestados; la prestación personal del servicio y la remuneración; y contrario a ello, se comprobó la falta de independencia del demandante, el horario y la forma de prestar sus servicios; coincidiendo en este caso todos los elementos necesarios para la declaratoria de un contrato realidad, o una relación laboral encubierta.
Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través de los contratos de prestación de servicio celebrados entre el Servicio Nacional Aprendizaje SENA y el demandante, durante el periodo que se definirá posteriormente, y, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de Instructor del área pecuaria en el SENA - Regional Caldas; como quiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral2.
Precisa la Sala que, comoquiera que las labores de instructor desarrolladas por el demandante estuvieron sujetas a las horas programadas por la entidad accionada y atendiendo las interrupciones ocurridas dentro de los extremos laborales, solo procederá el reconocimiento de los emolumentos prestacionales sobre lo efectivamente ejecutado. 6.
De los extremos temporales en la prestación de servicios del demandante. Dentro del expediente reposan 10 contratos de prestación de servicios, los 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011. Radicación número: 25000-23-25-000- 2007-00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres.
Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. 23 cuales tienen las interrupciones que se citarán más adelante; y advierte la Sala que, al revisar detalladamente cada uno de dichos contratos, se evidencia que, todos tienen como objeto la prestación de servicios profesionales para desarrollar la formación y montaje de unidades productivas en el área de Ganadería Bovina, en el marco del programa Jóvenes Rurales Emprendedores; y si bien es cierto que, no en todos se contempla en el objeto la connotación de instructor, pues ello ocurre solo en los años 2015 y 2016; también lo es que, todos tienen el mismo objeto contractual, entendiéndose así, que efectivamente el objeto es prestar el servicio de instructor en esa área de formación; de manera que de los objetivos de ellos, se desprende que, el servicio a prestar por parte del demandante era el de instructor del SENA.
Por lo expuesto, se entiende que entre los años 2010 y 2016 el demandante prestó sus servicios en calidad instructor formador, es decir, instructor del SENA, y que, al desempeñarse por casi 7 años consecutivos, en la misma institución ejerciendo las mismas labores de instructor, siendo ello necesario para el desarrollo del objeto misional de la demandada, es suficiente indicador que el cargo que desempeñaba el demandante tenía vocación de permanencia; además por ser las labores que desempeñaba, propias del servicio educativo del demandado SENA; y, por cuanto existe personal de planta que cumple las mismas funciones de Instructor, según el manual específico de funciones y de requisitos de dicho cargo, cuyo propósito es desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la normativa vigente y la programación de la oferta educativa; coincidente con las versiones de quienes rindieron testimonio en audiencia de pruebas. 7.
De la prescripción. Continúa esta Sala con el pronunciamiento sobre el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho reclamado. Al respecto, señala esta Sala de Decisión que, el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales se encuentra regulado por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, que establece lo siguiente: 24 “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres (3) años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. La prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, se precisa que, la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial por parte del Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este lapso siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó3: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que, si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) Lo anterior significa que, si bien es cierto solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración 25 de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado7 en la referida sentencia del 25 de agosto de 2016, unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes subreglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro- operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad 26 de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)” (Negrillas y subrayas de la Sala) De acuerdo con lo anterior itera la Sala que, si bien la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también es cierto que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción del derecho a que se haga tal declaración, a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, desarrollada por la Sección Segunda de esa Corporación, ello sin olvidar que no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional.
En el sub-lite, el demandante reclama el pago de prestaciones sociales durante los períodos en los cuales estuvo vinculado mediante contratos de prestación de servicios, y en los que se observan las siguientes interrupciones: 27 Contrato Nro. Duración e interrupción Fecha de prescripción 139 de 2010 Del 28 de enero al 9 de julio de 2010 25 DÍAS No aplica 180 de 2010 Del 6 de agosto al 17 de diciembre de 2010 77 DÍAS 18 de diciembre de 2013 126 de 2011 Del 8 de marzo al 2 de julio de 2011 8 DÍAS No aplica 213 de 2011 Del 11 de julio al 16 de diciembre de 2011 32 DÍAS No aplica 062 de 2012 Del 20 de enero a 30 de junio de 2012 8 DÍAS No aplica 230 de 2012 Del 9 de julio al 11 de diciembre de 2012 40 DÍAS No aplica 305 de 2013 De 23 de enero a 10 de diciembre de 2013 30 DÍAS No aplica 425 de 2014 Del 12 de enero al 31 de agosto de 2014 147 DÍAS 1 de septiembre de 2017 402 de 2015 Del 28 de enero al 25 de noviembre de 2015 78 DÍAS 26 de noviembre de 2018 574 de 2016 Del 16 de febrero a 17 de diciembre de 2016 Ahora, mediante petición presentada el 23 de julio de 2019, el señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago, solicitó al SENA, el reconocimiento de una relación laboral entre las partes originada en los contratos de prestación de servicios celebrados entre éstas; y mediante oficio 17-2-2019-011348 del 6 de agosto de 2019, se da respuesta a la petición. Ahora, de conformidad con lo probado dentro del proceso, en este caso hay interrupciones de 25, 77, 8, 32, 8, 40, 30, 147 y 78 días; entendiendo de lo anterior, que por ser el SENA una institución educativa, los meses de diciembre y enero pueden corresponder al periodo vacacional de fin de año; este análisis respecto de las interrupciones descritas, encontrando justificación de las que superan los 30 días, correspondientes 32 y 40 días, por corresponder justamente a esos periodos vacaciones entre los meses de diciembre y enero; no ocurriendo lo mismo con las demás interrupciones, que no encuentran justificación en este asunto.
Ello por no reflejar las interrupciones de 32 y 40 días 28 intenciones reales de las partes de terminar el vínculo laboral, modificar el contrato, o cambiar el objeto del mismo, en proporción al término de continuidad en la prestación de los servicios de la ahora demandante; sin que pueda decirse lo mismo, de las interrupciones de 77, 147 y 78 días.
Ello, sin desconocerse que el primer contrato fue suscrito el 28 de enero de 2010 y el último terminó el 17 de diciembre de 2016, es decir, que durante 6 años y 11 meses el demandante estuvo vinculado al SENA en calidad de instructor en el área pecuaria. De lo expuesto debe precisarse que, como se expuso en el estudio de los extremos temporales, y la interrupción de solución de continuidad en este caso; en vista de las varias y extensas interrupciones por 77, 147 y 78 días, las fechas para contabilizar el término de prescripción en este asunto, esto es, desde la terminación del último contrato, que es el 17 de diciembre de 2016 son las siguientes: La reclamación administrativa se presentó el 18 de diciembre de 2014 y las fechas con las que contaba el demandante para elevar la petición son las siguientes: 18 de diciembre de 2013 1 de septiembre de 2017 26 de noviembre de 2018 18 de diciembre de 2019 Ello, teniendo en cuenta los periodos señalados en el cuadro descrito anteriormente así: Primer periodo: desde el 28 de diciembre de 2010 al 18 de diciembre de 2013 Segundo periodo: desde el 1 de septiembre de 2014 al 1 de septiembre de 2017 Tercer periodo: desde el 26 de noviembre de 2015 al 26 de noviembre de 2018 Cuarto periodo desde la terminación del último contrato: esto es del 18 de diciembre de 2016 al 18 de diciembre de 2019.
Ahora, en vista que sólo hay una reclamación administrativa que se realizó el 23 de julio de 2019, hay lugar a declarar la prescripción extintiva parcial de los créditos laborales reclamados entre el 28 de enero de 2010 y el 25 de noviembre de 2015; por cuanto, como se señaló el demandante contaba hasta el 26 de 29 noviembre de 2018 para presentar la petición en el último periodo contabilizado, no obstante, la presentó el 23 de julio de 2019; teniendo en cuenta que, entre la fecha de finalización de los contratos de prestación de servicios señalados y la fecha de reclamación (23 de julio de 2019), y así mismo, entre esta fecha y la de presentación de la demanda (5 de febrero de 2020) transcurrieron más de 3 años entre el primer contrato y la reclamación administrativa; excepto en lo que se refiere a los aportes a pensión, como se dirá más adelante.
Teniendo en cuenta lo razonado conforme a la orientación jurisprudencial traída a cita y desvirtuados los contratos de prestación de servicios y probada la existencia de una verdadera relación laboral entre el demandante y el SENA, hay lugar, al reconocimiento del conjunto de prestaciones generadas con ocasión del servicio desempeñado por la parte accionante y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.
Por lo expuesto, y, al haberse demostrado la existencia de una relación laboral debido a las vinculaciones del demandante mediante contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago y el SENA, se dispondrá a reconocer y pagar al demandante, teniendo como base los honorarios recibidos y el tiempo efectivamente laborado, las prestaciones legales a que un instructor del área pecuaria de planta del SENA tendría derecho, teniendo derecho el demandante al pago de las prestaciones sociales de orden legal dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de contratos de prestación de servicios en el tiempo transcurrido entre el 16 de febrero y el 17 de diciembre de 2016, y devengadas por un instructor del área pecuaria de planta del SENA, teniendo en cuenta además, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Para esclarecer lo relacionado con la continuidad o no de los contratos de prestación de servicio, es necesario acudir al pronunciamiento que ha hecho el Consejo de Estado3 al respecto en reciente sentencia de unificación: “(…) 3.2. El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad 3 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016). 30 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.
Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.[1] Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.
(…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.
Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.
En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso- administrativo.[6] Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. [7] 141.
De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos,[8] esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial),[9] resalta y acoge la jurisprudencia de Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura»,[10] que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente. 31 (Subraya la sala) (…)” Así las cosas, deberá en primer lugar, declararse la nulidad del Oficio número 17-2-2019-011348 del 6 de agosto de 2019, y como consecuencia de ello, declarar la existencia de una relación laboral encubierta entre las partes por los periodos comprendidos entre el 28 de enero y 9 de julio de 2010; 6 de agosto y 17 de diciembre de 2010; 8 de marzo y 2 de julio de 2011; 11 de julio y 16 de diciembre de 2011; 20 de enero y 30 de junio de 2012; 9 de julio y 11 de diciembre de 2012; 23 de enero y 10 de diciembre de 2013; 12 de enero y 31 de agosto de 2014; 28 de enero y 25 de noviembre de 2015; y, entre el 16 de febrero y el 17 de diciembre de 2016. 8.
De las sumas que deben liquidarse y reconocerse al demandante. Pasa la Sala a resolver sobre las pretensiones que a título de restablecimiento del derecho solicita el demandante, esto es, cotizaciones al sistema de seguridad social; pagos de cesantías e intereses. 8.1. Pago de las prestaciones sociales. En virtud de lo expuesto se debe condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA -, el reconocimiento y pago en favor del señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago las prestaciones sociales de orden legal dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de contratos de prestación de servicios en el tiempo transcurrido entre el 28 de enero y 9 de julio de 2010; 6 de agosto y 17 de diciembre de 2010; 8 de marzo y 2 de julio de 2011; 11 de julio y 16 de diciembre de 2011; 20 de enero y 30 de junio de 2012; 9 de julio y 11 de diciembre de 2012; 23 de enero y 10 de diciembre de 2013; 12 de enero y 31 de agosto de 2014; 28 de enero y 25 de noviembre de 2015; y, entre el 16 de febrero y el 17 de diciembre de 2016; y devengadas por el personal de planta que cumpla funciones similares, teniendo en cuenta además, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salariales ordinarias se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final / índice 32 inicial, donde el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación). 8.2.
Del reconocimiento y pago de aportes a seguridad social. En lo que atañe al pago de los valores correspondientes al porcentaje que como empleador debió haber cancelado la entidad demandada y que fue asumido por la parte actora, por concepto de aportes legales a la seguridad social en salud, pensión y ARL, indica la Sala lo siguiente: Sobre la devolución de los aportes en salud y riesgos profesionales, el Consejo de Estado7, concluyó sobre su improcedencia con fundamento, en esencia, en que “…por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, ´lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretende el actor ejercer”; de igual modo, en fallo más reciente, esta misma Corporación sostuvo en relación con aportes a pensión8: “(…) 51.
Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliada la actora, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando “un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal”. 52.
Resuelto lo anterior se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, lo ordenado no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, “lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer”. 53.
De lo expuesto, se orientará que el reconocimiento de aportes en seguridad social solo se hará sobre los aportes a pensión y la forma correcta de ordenarlos pagar al demandado, de acuerdo a la jurisprudencia desarrollada por esta Subsección, es que a título de restablecimiento del derecho la Administración determine mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los 33 realizados por la actora, y cotizar al respectivo fondo de pensiones donde se encuentre afiliada la demandante, la suma faltante por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en los periodos en los que se demostró la relación laboral. 54.
Para tales efectos, la interesada deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.” A su vez, en anterior sentencia también del Consejo de Estado9, posición ratificada en adelante por otras más, se señaló10: “(…) dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, la entidad accionada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 2 de febrero de 1998 y el 15 de marzo de 2012, salvo sus interrupciones) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo de secretaria-tesorero o los honorarios pactados, si estos son superiores a aquel), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Y en cuanto a los aportes en salud, establecidos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el ente demandado deberá pagar a la actora la cuota parte correspondiente entre el 25 de julio de 2009 y el 15 de marzo de 2012, salvo las interrupciones, siempre y cuando esta demuestre que asumió esa carga.” También sobre el particular el Consejo de Estado11, indicó: “Ahora bien, en cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), se ordenará a la parte demandada el pago a favor de la actora de los porcentajes de cotización que le correspondían de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la presunta contratista.
No obstante, en caso de que éstos no se hayan efectuado, atendiendo a la suscripción mensual de los contratos, el demandado deberá efectuar las cotizaciones respectivas a los dos Sistemas, descontando de las sumas que se adeudan a la demandante el porcentaje que a ésta corresponde…” Existen entonces casos en los cuales el Consejo de Estado, en las Subsecciones A y B12 de la Sección Segunda, ha expresado criterios distintos en relación con el tema en comento, de reconocer o no devolución de aportes 34 al sistema de seguridad social en favor del demandante o negar su reconocimiento, en materia de contrato realidad.
No obstante, ya en la sentencia de unificación por importancia jurídica del H. Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-202113, a la cual se ha hecho referencia en este proveído, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la Seguridad Social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: “(…) 1.0.
Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal. (…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 1. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».
Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 2.
Las anteriores razones han conducido a esta Sección[9] a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,[10] estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».[11] 3.
Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,[12] no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 35 4.
En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).
Por lo anterior, y toda vez que ha quedado debidamente zanjado el tema de devolución de los aportes asumidos por la contratista, en el pronunciamiento referido con carácter de unificación de jurisprudencia al respecto de los aportes en salud, y como se observa deja también inmerso lo que corresponde a los de ARL, aunque no se hace referencia a este último en la subregla establecida, que únicamente alude a los aportes en salud, el Tribunal da aplicación a tal posición y en consecuencia, por lo que, no puede hacerse un reconocimiento por los conceptos en mención. Ahora, en lo atinente a las sumas que fueron pagadas por el demandante como cotización al sistema de seguridad social en pensión, el pronunciamiento de unificación del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo no estableció una regla expresa de improcedencia sobre la restitución al demandante de estos aportes que debieron ser asumidos en su condición de contratista durante el tiempo en que se suscribieron los contratos de prestación de servicios, como sí lo hizo en materia de salud y en gracia de discusión de ARL, como ya se anotó. A lo anterior se suma que el tema enunciado no ha sido pacífico en las decisiones adoptadas por el H. Consejo de Estado como se colige de los extractos jurisprudenciales en cita, no obstante, este Tribunal acoge el criterio explicado por la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en providencia del 5 de agosto de 202114, que aunque es anterior a la sentencia de unificación reciente, se basa en los mismos criterios de parafiscalidad de ésta y es proferida dentro de un asunto de similitud jurídica con el presente plenario, al resolver recurso de apelación contra decisión del Tribunal de Risaralda, en la cual se dijo: “(…) 55.
Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la 36 cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.
A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.
Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.
El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.».
(…) 60. Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
(…) 63. Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.
Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que 37 por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).
En concordancia con lo expuesto, esta Sala acoge la posición transcrita, en el sentido que, dado el carácter parafiscal de los recursos que se destinan al Sistema de Seguridad Social integral, para el caso de marras en pensiones -con destinación específica-, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, conforme se ha definido por la Ley 100 de 1993, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario y en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.
En tal virtud, con relación a los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, que la parte demandante debió trasladar a los fondos respectivos y que legalmente le correspondía asumir al empleador; aclarando que los aportes se hacen con destino al fondo; y, se ordenará la cotización al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador; los cuales deben estar debidamente acreditados por el demandante.
Ello, dando aplicación a la directriz constitucional en el sentido que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, el cual tiene carácter imprescriptible; por lo que, el SENA deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella y los que se debieron efectuar, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o 38 completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. Finalmente, en este caso se debe declarar que, el tiempo laborado respecto de los períodos mencionados se debe computar para efectos pensionales: entre el 28 de enero y 9 de julio de 2010; 6 de agosto y 17 de diciembre de 2010; 8 de marzo y 2 de julio de 2011; 11 de julio y 16 de diciembre de 2011; 20 de enero y 30 de junio de 2012; 9 de julio y 11 de diciembre de 2012; 23 de enero y 10 de diciembre de 2013; 12 de enero y 31 de agosto de 2014; 28 de enero y 25 de noviembre de 2015; y, entre el 16 de febrero y el 17 de diciembre de 2016. 9.
De las pretensiones de indemnización por concepto de perjuicios morales y daño emergente. Solicita el demandante el reconocimiento de 50 SMLMV por concepto de daño moral; e indemnización por daños materiales a título de daño emergente; para lo cual es necesario precisar que, los perjuicios morales solicitados se fundaron en el cese de la relación del demandante con el SENA afectando con ello su mínimo vital, y la posibilidad de acceder a los beneficios legales como cesante; pretensión frente a la cual esta Sala considera que, el fundamento mencionado no constituye un perjuicio moral como tal, y más aún, dentro del proceso no se demostró el perjuicio en los términos precisados por el demandante en los hechos de la demanda.
Ahora, con relación a la indemnización de daño emergente solicitado, sea lo primero decir que, en este caso no se acreditaron los gastos que ocasionaron al demandante la terminación de su vinculación con el SENA, así como tampoco, sumas de dinero que por ello dejó de percibir el demandante, diferentes a las propias de la remuneración con ocasión al contrato; ello además porque, hasta el momento de proferirse esta sentencia se está declarando una relación laboral encubierta, sin que ello tenga el alcance pretendido por el demandante.
Así mismo, el demandante argumenta que, dejó percibir los beneficios económicos contenidos en la Ley 1636 de 2013, mediante la cual se crea el mecanismo de protección al cesante en Colombia, sin que se exponga siquiera en la demanda porqué se privó en su caso de acceder a los beneficios allí dispuestos, y sin que la disposición en mención, tenga relación con la 39 declaratoria que se hace en este asunto, y menos aún, con ocasión a los contratos suscritos entre las partes demandante y demandada, de manera que no hay lugar a acceder a éstas pretensiones. 10.
Indexación. Finalmente, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula14: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. Por lo considerado, deberán declararse no probadas las excepciones que el SENA denominó “Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral”, “Inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – Regional Caldas”, “Inexistencia de manifestación por el accionante de desequilibrio contractual”, “Buena Fe y presunción de legalidad”, “Cobro de lo no debido”, “Insuficiencia probatoria”, “Compensación”, y “Genérica”.
Y, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva parcial de los créditos laborales reclamados entre el 28 de enero de 2010 y el 25 de noviembre de 2015, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. 11. Costas. En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado5 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. 40 Una vez revisado el expediente, se advierte que la parte demandante intervino a través de apoderado judicial desplegando actuaciones útiles para la defensa de sus intereses, interpuso la demanda, actuó activamente en las audiencias inicial y de pruebas; y la demandada SENA resultó vencida dentro del proceso.
Por lo tanto, se condenará en costas por concepto de agencias en derecho a cargo de la parte demandada y en favor de la parte demandante, fijando por concepto de agencias en derecho la suma de un salario mínimo mensual legal vigente, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, Falla Primero: Declárase la nulidad del Oficio número 17-2-2019-011348 del 6 de agosto de 2019, por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de sumas de dinero por concepto de salarios y prestaciones sociales, del señor Álvaro Ernesto Días Buitrago.
Segundo: Como consecuencia, se declara la existencia de una relación laboral entre el señor Álvaro Ernesto Días Buitrago y el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA, durante los tiempos en los cuales se desempeñó como instructor de dicha entidad, esto, es, entre el 28 de enero y 9 de julio de 2010; 6 de agosto y 17 de diciembre de 2010; 8 de marzo y 2 de julio de 2011; 11 de julio y 16 de diciembre de 2011; 20 de enero y 30 de junio de 2012; 9 de julio y 11 de diciembre de 2012; 23 de enero y 10 de diciembre de 2013; 12 de enero y 31 de agosto de 2014; 28 de enero y 25 de noviembre de 2015; y, entre el 16 de febrero y el 17 de diciembre de 2016.
Tercero: Se declaran infundadas las excepciones propuestas por el SENA denominadas “Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral”, “Inexistencia de la obligación y del demandado Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – 41 Regional Caldas”, “Inexistencia de manifestación por el accionante de desequilibrio contractual”, “Buena Fe y presunción de legalidad”, “Cobro de lo no debido”, “Insuficiencia probatoria”, “Compensación”, y “Genérica”.
Cuarto: Se declara probada la excepción de prescripción extintiva parcial de los créditos laborales reclamados entre el 28 de enero de 2010 y el 25 de noviembre de 2015. Quinto: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condena al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, a pagar en favor del demandante, señor Álvaro Ernesto Díaz Buitrago las prestaciones sociales de orden legal dejadas de percibir en virtud de los vínculos a través de contratos de prestación de servicios en el tiempo transcurrido entre el 16 de febrero y el 17 de diciembre de 2016; y devengadas por el personal de planta que cumpla funciones similares, teniendo en cuenta además, los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes.
Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto de indemnización equivalente a las prestaciones sociales y salariales ordinarias se actualizarán de acuerdo con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final / índice inicial, donde el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel y los que se debieron efectuar, y SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. 42 El tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.
Sexto: Se niegan las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: Condenar en costas a la demandada SENA y en favor del demandante a título de agencias en derecho, las cuales se fijan en un salario mínimo mensual legal vigente, atendiendo lo dispuesto en el artículo 5° numeral 1 del Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016. Octavo: La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia conforme a los artículos 188, 189 y 192 del CPACA.
Las cantidades líquidas reconocidas en la sentencia devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia según lo previsto en el CPACA. Noveno: Ejecutoriada esta providencia, liquidar los gastos del proceso, devolver los remanentes si los hubiere, y archivar el proceso, previas las anotaciones del caso en el aplicativo SAMAI.
Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Ausente con permiso Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 43