SIGCMA-SGC REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Bucaramanga, catorce (14) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA EXPEDIENTE: 680013333013-2022-00181-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ALFONSO CALDERON ACEVEDO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN. FIDUPREVISORA S.A. – (VINCULADO) NOTIFICACIONES ELECTRONICAS: Demandante: notificacionesbucaramanga@giraldoabogados.com.co Demandados: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) notificacionesjudiciales@mineducacion.gov.co; notjudicial@fiduprevisora.com.co; procesosjudicialesfomag@fiduprevisora.com.co; t_sguerrero@fiduprevisora.com.co; t_mortiz@fiduprevisora.com.co MUNICIPIO DE BUCARAMANGA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN notificaciones@bucaramanga.gov.co rjauregui@bucaramanga.gov.co elireyes64@gmail.com lreyesn@bucaramanga.gov.co Ministerio público: eavillamizar@procuraduria.gov.co SENTENCIA No 075 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 TEMA: SANCIÓN MORA LEY 1071 DE 2006 – MODIFICA PARCIALMENTE SENTENCIA QUE ACCEDE A PRETENSIONES MAGISTRADA PONENTE: CAROLINA ARIAS FERREIRA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia anticipada de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bucaramanga, que accedió a las súplicas de la demanda, previa la siguiente reseña: I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA a. Hechos1 En la demanda de la referencia se expone, en síntesis, que, el 17 de mayo de 2019, el demandante solicitó ante el Municipio de Bucaramanga el reconocimiento y pago de las cesantías a que tiene derecho. Señala que, mediante Resolución No. 2303 del 17 de julio de 2019 le fue reconocida la cesantía solicitada y puesta a disposición el día 21 de noviembre de 2019, por intermedio de entidad bancaria.
Refiere que el plazo para cancelarla correspondía al día 16 de agosto de 2019, lo que sólo ocurrió el día 21 de noviembre de 2019, por lo que transcurrieron 94 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelarlas hasta el momento en que se efectuó el pago. Con petición de fecha 10 de agosto 2021, solicitó a las entidades accionadas el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, petición que no se respondió configurándose el acto ficto objeto de demanda. b. Pretensiones2 Con la demanda se pretende en síntesis lo siguiente: 1 Pág. 06 PDF _4 2 Pág. 05-06 PDF 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 1.
Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto con ocasión a la petición de fecha 10 de agosto de 2021, proferido por la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en cuanto se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora. 2. Que se declare la nulidad del acto administrativo presunto configurado con ocasión a la petición de fecha 10 de agosto de 2021, proferido por el ente territorial Municipio de Bucaramanga, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora 3.
Que se declare que el demandante tiene derecho a que las entidades demandadas y/o la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, en lo que corresponda, le reconozcan y paguen la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006. 4. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al ente territorial demandando y/o la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, a reconocer y pagar a favor del demandante, la sanción por mora, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta (60) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 5.
Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al ente territorial demandando y/o la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del art. 192 CPACA. 6. Que se condene en costas a la parte demandada. c. Normas violadas y concepto de violación Se invocan como violados los artículos 2,6,25 y 29 de la Constitución Política, art. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, art. 4 y 5.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 Como concepto de violación, señala que la entidad demandada incurrió en una mora injustificada en cuanto al pago de las cesantías solicitadas, toda vez que pasaron más de 94 días hábiles entre la solicitud y el pago de éstas, incumpliendo los mandatos legales de reconocimiento y pago de estas prestaciones.
2. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA a. Contestación de la demanda 1. La parte demandada, Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG3, se opone a las pretensiones de la demanda argumentando que la misma normativa que creó el fondo, estableció que este no puede expedir actos administrativos de la naturaleza de los acá demandados.
Además, el FOMAG no tiene un rol dentro del trámite de reconocimiento de las cesantías del docente. A su vez, precisa que la Ley 1955 de 1999 cambió las reglas del reconocimiento, liquidación y pago de la sanción mora en materia docente, pues prohibió que los recursos del Fondo se destinaran al pago de otra cosa que no sean las prestaciones sociales independientes de cada uno, es decir, cualquier condena que conlleve la utilización de los recursos del FONDO, para pagar indemnizaciones de cualquier tipo, o sanciones, será una condena ilegal.
Por lo tanto, a partir de la vigencia de esta Ley, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los docentes, es un trámite que se encuentra exclusivamente en cabeza de las Secretarías de Educación, quienes tienen la competencia funcional de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y la sociedad Fiduciaria – FIDUPREVISORA S.A. que tiene la obligación legal y contractual de pagar la prestación. Siendo entonces en el asunto de marras el responsable del pago de la sanción mora, la entidad territorial. 2.
La parte demandada, EL MUNICIPIO DE BUCARAMANGA- SECRETARÍA DE EDUCACIÓN4, se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda pues en su sentir ha dado estricto cumplimiento a la Ley 1955 de 2019 y su decreto reglamentario en cuanto a la liquidación y el reconocimiento del pago de las cesantías e intereses de las cesantías, en lo concerniente a los términos de ley, 3 PDF 12 4 PDF 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 dado que la misma solo está facultada legalmente a efectuar los trámites de recepción de documentos para afiliación, así como expedir actos administrativos cuando exista aprobación por parte de la FIDUPREVISORA S.A., como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, y cualquier acto administrativo expedido sin que medie autorización de esta entidad encargada del manejo del fondo cuenta denominada FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (el cual no tiene personería jurídica y es representado por la Nación – Ministerio de Educación Nacional) se considera nulo de pleno derecho.
De lo anterior, concluye que cumplió a cabalidad con las disposiciones legales vigentes en materia de reconocimiento de cesantías e intereses a las cesantías, y con el procedimiento legal para expedir el acto administrativo objeto de la litis, pues en efecto, la secretaría de educación municipal realizó la debida liquidación y reconocimiento del valor de las cesantías a reconocer para cada docente adscrito a esta secretaría de educación, así como la resolución del pago de las cesantías, información que fue remitida dentro del término legal a la FIDUPREVISORA S.A. y aprobado por un funcionario de dicha entidad, con lo que todo el poder dispositivo respecto al reconocimiento de la prestación recae en dicha entidad. 3.
La FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A, no hizo uso de esa etapa procesal. b. La sentencia apelada5 El Juzgado Trece Administrativo Oral Del Circuito De Bucaramanga, concedió las pretensiones de la demanda resolviendo lo siguiente: «PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad del Acto administrativo ficto producto de la petición radicada el día 10 de agosto de 2021, mediante el cual la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por el pago tardío de las Cesantías Parciales a favor de ALFONSO CALDERON ACEVEDO, por las razones expuestas en la parte motiva. 5 PDF 28 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a ALFONSO CALDERON ACEVEDO, la sanción moratoria de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, contados desde el 16 de agosto de 2019 hasta el 20 de noviembre de 2019, día anterior a efectuarse el pago, teniendo como base de la correspondiente liquidación, la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (2019) por tratarse de cesantías parciales.
Lo anterior corresponde a la suma de DIECISEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS M/CTE $ 16.256.395., de acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta sentencia.
TERCERO: La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A CUARTO: DECLÁRASE no probada la excepción de prescripción propuesta por el Municipio de Bucaramanga, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: CONDÉNASE en costas de primera instancia a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, conforme las consideraciones de la parte motivan de esta sentencia (…) ». Consideró que, la solicitud de cesantías se realizó el 17 de mayo de 2019, y los 15 días hábiles con que contaba para proferir el proyecto de acto administrativo vencieron el día 10 de junio de 2019, sin que se le deba sumar término de ejecutoria.
Pues, el acá demandado renunció a términos, no obstante, fueron reconocidas mediante Resolución No 2303 del 17 de julio de 2019, expedida por la Secretaría de Educación del Municipio de Bucaramanga Refiere que, el plazo para el pago de las cesantías fenecía el 15 de agosto de 2019, no obstante, se hizo el 21 de noviembre de 2019, advierte que, en el presente asunto proceda el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías del señor ALFONSO CALDERON ACEVEDO.
Reitera, la mora se debe contabilizar en los siguientes términos: desde el 16 de agosto de 2019 hasta el 20 de noviembre de 2019, para un total de 97 días de mora. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 c. Fundamentos de la apelación6 La parte demandada, Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, afirmó que el fallo de primera instancia desconoce la Resolución 2303 del 17/09/2019, con el fundamento que la fecha real de la solicitud se efectuó el pasado 19 de mayo de 2019, para lo cual adjunta pantallazo.
Refiere que, la misma fue cancelada por la Fiduprevisora S.A el 21 de noviembre de 2019 conforme a certificado de pago. No obstante, alega que la sanción moratoria correcta se cuenta desde el 31 de agosto de 2019 al 20 de noviembre de 2019, para un total de 81 días de mora. Señala que, en caso de acceder a las pretensiones de la demanda tendrá que liquidarse con el salario básico del docente al momento de radicar la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías.
Acto seguido, hace referencia al procedimiento establecido en la sentencia de unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, para el computo de los días de mora. Relaciona, conforme a la sentencia de unificación, la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria toda vez que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público.
Finalmente, pone de presente la improcedencia de la condena en costas señalando el numeral 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, de esa forma, manifesta que solo habrá lugar a condena en costas cuando en el expediente se pruebe de manera objetiva su causación. d. Pronunciamiento sobre el recurso 1. La parte demandante,7 allegó memorial de fecha 31 de octubre de 2023, mediante el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y condenar en costas en ambas instancias a favor de la parte actora. 6 PDF 28_ 7 Índice 12 de SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 2.
Municipio de Bucaramanga, no hizo uso de esta etapa procesal. 3. Representante Ministerio Público, no emitió concepto. II. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El expediente por reparto le correspondió al Despacho de la suscrita en segunda instancia el 14 de julio de 2023. Con providencia del 25 de agosto de 2023 se admitió el recurso de apelación de conformidad con el artículo 247 del CPACA, modificado por el art. 67 de la Ley 2080 de 2021.
Posteriormente, el 3 de noviembre de 2023, ingresó al Despacho para fallo. III. CONSIDERACIONES a. Acerca de la competencia en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de los recursos de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos. b. El problema jurídico La Sala procede a fijar el siguiente problema jurídico teniendo en cuenta el objeto de la apelación8, el cual consiste en establecer si: P.J. 01: ¿La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio incurrió en mora en el pago de las cesantías solicitadas por el demandante el 17 de mayo de 2019? Con el propósito de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala considera necesario referirse a los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial, en el que se estudiarán la sanción mora respecto del pago tardío de las cesantías, y (ii) se analizarán las pruebas de cara al planteamiento aquí señalado. 8 Art. 328 del CGP.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 c. Marco normativo y jurisprudencial La sanción mora respecto el pago tardío de las cesantías Las Leyes 244 de 19959 y 1071 de 200610 establecen términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, y a su vez, prevé sanción por la mora en el pago de dicha prestación equivalente a un día de salario por cada día de retardo.
Señalando: • La administración cuenta con 15 días hábiles, contados a partir de la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para expedir la resolución de reconocimiento y pago de las mismas, lo que tendrá un término de 10 días de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011), o 5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51. • Una vez expedido el acto administrativo de reconocimiento y pago de cesantías, la administración cuenta con 45 días, contados a partir de la ejecutoria del acto, para materializar el pago. • Así, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados como se indicó anteriormente, se causa la sanción moratoria.
En cuanto a la aplicación de la sanción moratoria a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que la H. Corte Constitucional en sentencia SU336-17 del 18 de mayo de 2017 unificó su jurisprudencia en este aspecto, considerando que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en el caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 9 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones». 10 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación».
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 De esta manera, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUJ- SII-012-2018 (SUJ-012-S2) del 18 de julio de 2018 dictó las siguientes reglas jurisprudenciales: «Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley (art. 68 y 69 del CPACA), para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando la peticionaria renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. (…) De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. (…) Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
(…) Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.» (Subrayado hace parte del texto citado). Bajo estas premisas, se concluye que, resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como a la demandante y, en consecuencia, se procederá al análisis del caso.
Sobre la prescripción de la sanción moratoria Frente a la ocurrencia del fenómeno jurídico de la prescripción respecto de la sanción moratoria, el Consejo de Estado ha señalado de manera consistente que resulta aplicable por analogía a este derecho, la prescripción trienal de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social11, pues pese a no existir una norma expresa que contemple este fenómeno específicamente para esta penalidad, al hacer parte del derecho sancionador, no puede ser imprescriptible, motivo por el cual debe sujetarse al término establecido en la norma ya citada, esto es, de tres años desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, conforme se advierte de su tenor literal.
Ahora bien, respecto a la manera en que deben computarse los términos para establecer su configuración, el Alto Tribunal de esta Jurisdicción en su Sección Segunda, determinó en la sentencia del 25 de agosto de 201612, aclarada en la Sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 202013, que la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías, ocurre al día siguiente del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para efectuar el pago respectivo.
En tal sentido, si no se efectúa la consignación de las cesantías dentro del plazo fijado en la Ley, a partir de ese momento se incurre en mora y se hace exigible una sanción, la cual prescribe si no es reclamada dentro de los tres (3) años siguientes14. 5. De las pruebas obrantes al expediente 11 ARTICULO 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, radicado 08001-23-31-000- 2011-00628-01, número interno: 0528-14, dte: Yesenia Esther Hereira Castillo. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 08001-23-33-000-2013-00666-01, número interno: 0833-16, dte: María Lucely Taborda Cervantes. 14 En sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Radicación 08001-23-33-000-2017-00076-01 (0671-2021), de fecha 28 de abril de 2022, C.P. William Hernández Gómez, en donde, frente a la prescripción extintiva de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías de docentes oficiales se dijo lo siguiente: “(…) frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […].» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 Dentro del proceso se encuentra probado lo que sigue: • El 17 de mayo de 2019, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía parcial, petición relacionada tal y como consta en la Resolución No. 2303 del 17 de julio de 201915. • Mediante Resolución No. 2303 del 17 de julio de 2019 le fue reconocida dicha prestación, por la secretaria de Educación del Municipio de Bucaramanga16.
La notificación personal de la referida resolución se llevó a cabo el 16 de agosto de 2019, en la cual, Alfonso Calderón Acevedo, renunció a los términos de ejecutoria17, quedando ejecutoriada el 16 de agosto de 2019. • La cesantía fue puesta a disposición del docente el día 21 de noviembre de 2019 a través del Banco Ganadero, tal como consta en el certificado aportado por la Fiduprevisora S.A.18 • El docente Alfonso Calderón Acevedo, a través de apoderado, radicó el día 10 de agosto de 2021 derecho de petición en el cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías19. • Frente a la anterior solicitud, la administración guardó silencio configurándose el acto ficto o presunto que se demanda. • El 13 de diciembre de 2021, la parte demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial, y posteriormente, el 15 de junio de 2022, la Procuraduría II Judicial 17 para asuntos administrativos, expidió constancia de haber agotado el requisito de procedibilidad20. 6.
Análisis de las pruebas y el problema jurídico planteado 15 Pág. 17 PDF _3 Petición radicada en el Sistema de Atención al Ciudadano 2019ER007190 de fecha 17/05/2019 y radicado WEB DEL FOMAG 2019-CES-753461 de fecha 22/05/2019 16 Pág. 17 a 18 PDF _3 17 Pág. 19 PDF _3 18 Pág. 7 y 8 PDF _30 19 Pág. 04 a 14 a PDF _3 20 Pág. 13 a 14 PDF 01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 Una vez relacionadas las pruebas obrantes al expediente, procede la Sala a realizar un análisis de las mismas de cara al planteamiento jurídico, y con ello dará respuesta al problema jurídico señalado en precedencia. Veamos: Término Fecha Caso concreto Solicitud de reconocimiento de cesantías parciales: 17 de mayo de 2019 Término para expedir oportunamente la resolución (15 días hábiles art. 4 Ley 1071 de 2006): 10 de junio de 2019 Expedida el: 17 de julio de 2019 Término de ejecutoria de la resolución (10 días hábiles art. 4 Ley 1071 de 2006 y art. 76 y 87 CPACA): x 25 de junio de 2019 Término para efectuar el pago (45 días hábiles, art. 5 Ley 1071 de 2006): 30 de agosto de 2019 - Fecha en que se deja a disposición el dinero: - 21 de noviembre de 2019 Periodo de mora: 31 de agosto de 2019 al 20 de noviembre de 2019 Días de mora (días calendario): 82 En ese orden de ideas, se tiene que la demandante solicitó el reconocimiento de las cesantías parciales, el día 17 de mayo de 2019, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución No. 2303 del 17 de julio de 2019, el plazo máximo para el pago vencía el 30 de agosto de 2019, y los dineros fueron puestos a disposición de la demandante el 21 de noviembre de 2019 en una entidad bancaria.
Al respecto, es preciso señalar que en virtud del deber de mitigación del daño21, la Sala de Decisión tiene en cuenta como fecha de pago de las cesantías, el día en que ingresó el dinero para efectuar el pago, y no la fecha en la que se retiró la suma 21 Así, el deber de mitigar el daño, como consecuencia clara del principio de la buena fe, impone a las partes la obligación de proteger sus propios intereses, adoptando las medidas razonables con que cuentan, deber cuya inobservancia representa a su vez la pérdida del derecho al reclamo.
Universidad Externado. Concepto y alcance del deber de mitigar el daño en el derecho internacional de los contratos Maximiliano Rodríguez Fernández Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 consignada, pues es deber del beneficiario reclamar el dinero una vez se encuentre a su disposición. En este punto advierte la Sala que, en el presente caso, la entidad demandada, Fomag- Fiduprevisora S.A. certificó, que el dinero por concepto de cesantías reconocido al demandante quedó a disposición para pago el 21 de noviembre de 2019, certificación a la que se le da valor probatorio, y por ende la Sala toma como fecha de pago cuando quedaron a disposición, los dineros en la entidad bancaria.
Teniendo en cuenta que el plazo máximo para pagar las cesantías vencía el 30 de agosto de 2019, y los dineros fueron puestos a disposición de la demandante el 21 de noviembre de 2019, resulta claro para la Sala, que la entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías, a partir del 31 de agosto de 2019 hasta el 20 de noviembre 2019, para un total de 82 días de mora.
En el caso particular, si bien el demandante renunció a términos el 16 de agosto del 2019, está claro que, el presente caso inició por respuesta extemporánea, por ello, la regla para computar el período de mora continuaba con 10 días después de la ejecutoria, y como se expuso, el término de los 45 días hábiles para efectuar el pago iba hasta el 30 de agosto de 2019, iniciando el período moratorio el 31 de agosto de 2019 hasta el 20 de noviembre de 2019. 6.1 De la responsabilidad del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio La Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, distinguió los regímenes del pago de las cesantías, y señaló la competencia en cabeza de dicha entidad para liquidar y reconocer esta prestación, conforme lo dispuesto en el artículo 15.3 de la referida normatividad.
En desarrollo de lo anterior, el artículo 9° dispuso: «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales». Por su parte, el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, dispuso: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 «En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo (…)».
Por lo anterior, se concluye que, la entidad demandada tiene la responsabilidad de realizar los pagos atrás señalados, sin perjuicio de las competencias de las secretarias de educación. Adicionalmente, teniendo en cuenta que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías se realizó el 17 de mayo de 2019, es decir, antes de la vigencia de la Ley 1955 de 2019. 6.2 Indexación Ahora bien, teniendo en cuenta que la parte demandada en su apelación señala la improcedencia de la indexación, la Sala Considera pertinente reiterar que, si bien el Honorable Consejo de Estado en su jurisprudencia ha precisado la imposibilidad de indexar la sanción moratoria, desde el momento de su causación, por cuanto, no se trata de una prestación periódica, sino de una multa; el alto Tribunal ha dispuesto que si es posible aplicar lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.18, a la suma que resultare del cálculo del monto total de la sanción moratoria, una vez, finalice su causación, queriendo esto decir, que se indexará desde el momento en que le fueron canceladas las cesantías a la demandante, hasta la fecha en la cual sea proferida la sentencia, conforme a la siguiente fórmula: Ra = Rh x Índice final Índice inicial Rh Renta histórica / corresponde al valor liquidado como sanción moratoria y que será actualizado Índice inicial Corresponde al IPC vigente para la fecha en que las cesantías de la parte actora fueron puestas a su disposición, y se toma de la página web del BANCO DE LA REPUBLICA y el DANE.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 Índice final Corresponde al IPC vigente para la fecha en que se profiere esta sentencia (2da instancia), y se toma de la página web del BANCO DE LA REPUBLICA y el DANE.
Ra Renta actualizada / es el resultado de la actualización de la renta historia luego de la operación matemática. 6.3 Prescripción En relación con la prescripción, se tiene que la petición de reconocimiento de la sanción moratoria se radicó el 10 de agosto de 2021, es decir, dentro de los 3 años siguientes a que se hizo exigible la obligación (día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para efectuar el pago respectivo) -31 de agosto de 2019-, en este orden de ideas no opera en el presente asunto la prescripción. 6.4 Costas en primera instancia Cuestiona la demandada la condena en costas de primera instancia alegando que, no existió actuación temeraria de su parte que justifique su imposición. Al respecto se considera que, la imposición de condena en costas obedece a un criterio objetivo atendiendo los eventos señalados por el artículo 365 del CGP, relacionados de manera estrecha con las resultas del proceso, y que aluden a la prosperidad o no de las pretensiones o de los recursos interpuestos, pudiendo el juzgador abstenerse de emitir condena en aquellos eventos en los cuales las pretensiones prosperen de manera parcial.
Por lo anterior, no le asiste razón al recurrente en sus argumentos, pues conforme la jurisprudencia del H. Consejo de Estado se acoge un criterio objetivo para imponer condena en costas sin que resulte relevante estudiar la conducta asumida por las partes dentro del proceso, esto es, si actuaron ajustadas o no a derecho o con temeridad.
Por lo anterior, la condena dispuesta por el a-quo será confirmada. La Sala concluye que, el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le cancele la sanción mora por el período atrás señalado, y, en consecuencia, se modificará parcialmente la sentencia de primera instancia en relación con el período por el cual le será reconocida la sanción moratoria, cálculo que se deberá ajustar según el periodo correspondiente en la fórmula aplicada, de la siguiente manera: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 Para lo anterior, se tendrá en cuenta la asignación básica salarial percibida por el demandante al momento de la causación de la mora (2019), teniendo en cuenta que se trata del reconocimiento de cesantías parciales, y que conforme a lo certificado por la Entidad territorial demandada corresponde a la suma de $3.919.989. 22 • Salario diario: $3.919.989 / 30 = $ 130.666 • Valor de la sanción: $ 130.666 x 82 = $ 10.714.612 Ahora bien, respecto a la indexación, se tiene que esta se efectuará en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 conforme lo dispuesto en la sentencia de unificación, aplicándola sobre la suma reconocida por concepto de sanción moratoria, desde la fecha en que le fueron canceladas las cesantías al interesado hasta la fecha de la sentencia. La indexación se hace con base en la información reportada por el banco de la república y el DANE y en aplicación de la fórmula establecida en la Jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.
R = Rh x Índice final_ Índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo correspondiente a lo dejado de pagar, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se efectuó el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA. Ra = Rh x IPC Final_ [Abril/2023]= 132,80 IPC Inicial [Noviembre/2019]= 103,54 Ra = $ 10.714.612 x 1.2825961 = $ 13.742.519 7. Costas en segunda instancia 22 Folio 12 anexos demanda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P., teniendo en cuenta que el recurso de apelación prosperó parcialmente, no se condenará en costas en esta instancia procesal.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia de fecha 31 de mayo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral Del Circuito Judicial, el cual quedará así: «SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento, CONDENASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar a ALFONSO CALDERON ACEVEDO, la sanción moratoria de que trata el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de sus cesantías, contados desde el 31 de agosto de 2019 hasta el 20 de noviembre de 2019, día anterior a efectuarse el pago, teniendo como base de la correspondiente liquidación, la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (2019) por tratarse de cesantías parciales.
Lo anterior corresponde a la suma de TRECE MILLONES SETESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DIECINUEVE PESOS M/CTE $ 13.742.519., de acuerdo con lo señalado en las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en los demás numerales la sentencia de fecha 31 de mayo de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Trece Administrativo Oral Del Circuito Judicial, según las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia de Segunda Instancia Demandante: Alfonso Calderón Acevedo Demandado: Nación- Ministerio De Educación- FOMAG Radicado: 680013333013-2022-00181-01 CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
QUINTO: Regístrese la actuación en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI, por la Auxiliar Judicial adscrita al Despacho de la magistrada ponente.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. Aprobado por la Sala como consta en Acta No. 050 /2023. Aprobado en sesión electrónica a través de la herramienta Tecnológica TEAMS, la cual de conformidad con el artículo 186 del CPACA, garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la Ley. -Firmado a través del sistema de gestión SAMAI- CAROLINA ARIAS FERREIRA Magistrada Ponente -Firmado a través del sistema de gestión SAMAI- LUISA FERNANDA FLÓREZ REYES Magistrada -Firmado a través del sistema de gestión SAMAI- IVÁN MAURICIO MENDOZA SAAVEDRA Magistrado