TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER MAGISTRADO PONENTE: Dr. JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Bucaramanga, veintitrés (23) de enero de dos mil veinticuatro (2024) PROCESO REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE NATALY MAYORGA CERDAS Y OTROS tati.masmela@gmail.com DEMANDADO INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) notificacionesjudiciales@icbf.gov.co marco.mendoza@dejud.com marco.mendoza@icbf.gov.co LLAMADO EN GARANTÍA SEGUROS DEL ESTADO SA juridico@segurosdelestado.com Norys.DeLaBarrera@segurosdelestado.com RADICADO 680013333004 - 2018 - 00411 - 02 TEMA FALLA DEL SERVICIO -POSICION DE GARANTE MINISTERIO PUBLICO xmora@procuraduria.gov.co Se decide el recurso de APELACIÓN interpuesto contra la Sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Bucaramanga el 9 de junio de 2023.
I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES “5.1. Que se declare al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF – responsable del daño que padeció el menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA en el hogar comunitario MI DULCE HOGAR de esta institución el día 31 de agosto de 2016, por consiguiente responsable de la totalidad de daños y perjuicios ocasionados al citado EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA a NATALY MAYORGA CERDAS (madre de Emerson Yesid Trujillo Mayorga) EDWIN DANIEL TRUJILLO LOPEZ (padre de Emerson Yesid Trujillo Mayorga);
BENEDICTA CERDAS NARANJO (abuela de Emerson Yesid Trujillo Mayorga); BRANDON DANIEL TRUJILLO MAYORGA (Hermano de Emerson Yesid Trujillo Mayorga); OSMAN EMANUEL TRUJILLO MAYORGA (hermano de Emerson Yesid Trujillo Mayorga); RAUL MAYORGA CERDAS (tío de Emerson Yesid Trujillo Mayorga) y MARLO YESID VILLAMIZAR CERDAS (tío de Emerson Yesid Trujillo Mayorga).
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito muy respetuosamente que se de (sic) acumulación de pretensiones, y en consecuencia, en el mismo proceso se condene a la entidad demanda (sic), a pagar la totalidad de los perjuicios sufridos por los demandantes en la siguiente manera y proporción:
5.2. PERJUICIOS QUE SE PAGARÁN EN FAVOR DEL MENOR EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA POR CONCEPTO DE DAÑOS INMATERIALES: 5.2.1. DAÑOS MORALES: Condénese al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR – ICBF a pagar al menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA, o a quien o quienes sus derechos representen al momento del fallo, los daños y perjuicios morales ocasionados por la lesión acaecida el día 31 de agosto de 2016, en la cual sufrió un daño moral derivado de la pérdida de la poca movilidad con la que gozaba al momento de la ocurrencia de los hechos y del goce de vivir por esta razón se reclama para el menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA afectado directamente por la lesión, el equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha en que sea ejecutoriada la sentencia. Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 2 Del mismo modo, reclamo perjuicios morales en monto de sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para los siguientes familiares del menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA la señora NATALY MAYORGA CERDAS en calidad de madre del menor afectado y al Señor EDWIN DANIEL TRUJILLO LOPEZ en calidad de padre del menor afectado.
Para los siguientes familiares la suma de cincuenta (50 samlmv (sic)): al menor BRANDON DANIEL TRUJILLO MAYORGA y OSMAN EMANUEL TRUJILLO MAYORGA, representado por la señora NATALY MAYORGA CERDAS en calidad de hermanos del (sic) EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA. Para el siguiente familiar la suma de sesenta (60 slmmv). La señora BENEDICTA CERDAS NARANJO en calidad de abuela del menor afectado.
Para los siguientes familiares la suma de cuarenta (40 slmmv). Para los tíos del menos (sic) lesionado RAUL MAYORGA CERDAS y MARLO YESID VILLAMIZAR CERDAS…” 2.
HECHOS Se informa en la demanda que el día 31 de agosto del año 2016 el menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA se encontraba en el Hogar Comunitario de Bienestar MI DULCE HOGAR ubicado en el barrio Provenza, que siendo aproximadamente las 10:00 de la mañana, la niña Nicol Fernanda Maldonado Ortiz, usuaria del hogar comunitario ANTOJITOS se paró encima de la pierna izquierda del menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA ocasionando una fractura en su fémur izquierdo.
Resalta que el menor antes del accidente tenía la condición de discapacidad con un diagnóstico de DISPLACIA OPTICOSEPTAL, PARALISIS CEREBRAL ESPASTICA Y RETARDO EN DESARROLLO, y que ello implicaba que el cuidado sobre el menor sea de mayor rigurosidad por parte del centro de protección de menores bajo la supervisión del ICBF. Sostiene que ante el accidente el menor fue llevado al Hospital Universitario de Santander, por la madre NATALY MAYORGA CERDAS, siendo atendido a la 1:00 pm con diagnóstico de fractura tercio medio de fémur izquierdo.
Afirma que el 31 de agosto de 2016 le fue realizada la intervención quirúrgica, realizándole “una reducción cerrada más espica de yeso de fracture diafisaria de fémur izquierdo”, siendo dado de alta el 1 de septiembre de 2016. Que al realizarle un examen al menor el 8 de febrero de 2018, se advierte una posible “SECUELA DE FRACTURA YA CONSOLIDADA EN REGION DIAFISIARIA PROXIMAL DE FEMUR IZQUIERDO VS CAMBIO POSTQUIRURGICOS POR OSTEOTOMIA”.
Enfatiza que las lesiones sufridas por el menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA se ocasionaron al momento de estar bajo el cuidado y protección de un hogar comunitario perteneciente al ICBF. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO: Constitucionales. Artículo 90. Legales. Jurisprudencia emanada del consejo de estado. Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 3 Explica que la lesión ocasionada al menor, evidencia la existencia de un daño antijurídico; que debido a las heridas y trámites que soportó el menor y su familia se le vulneraron y menoscabaron sus derechos fundamentales sin existir el deber legal de soportar dicha carga.
Aduce que la falla del servicio se determina porque los hogares como “MI DULCE HOGAR” están constituidos con el aval, intervención y supervisión del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR y la lesión antijuridica del menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA es razonablemente imputable al ICBF, afirmando que dicha entidad tiene el deber legal de actuar bajo los parámetros normativos que se establecen para prever este tipo de accidentes en niños con especial condición por su diversidad funcional.
Refiere que los hechos que acaecieron el daño y el daño provocado están relacionados, explicando que la lesión que le fue producida al menor fue provocada por el actuar omisivo del hogar comunitario del Bienestar Familiar “MI DULCE HOGAR”, estando conexo el daño antijurídico con la omisión del deber objetivo de cuidado que debían tener con un menor con especiales condiciones por su diversidad funcional.
II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR. Se opone a las pretensiones de la demanda, afirmando que en ninguna de las pruebas se observa su vinculación y/o responsabilidad en los hechos presuntamente ocurridos el 31 de agosto de 2016, evidenciando el actuar de un tercero ajeno a dicha entidad. Sostiene que con el fin de prestar el servicio público de bienestar familiar y cumplir con el objeto de sus programas, en el caso en particular, suscribió el contrato de aportes No. 2016-282 con la Asociación de Padres de Familia Barrio la Esperanza II Etapa, asumiendo ésta la ejecución del contrato y el cumplimiento del mismo, con personal de su dependencia y con completa autonomía. Que, en la cláusula vigésima cuarta, la asociación de padres de familia se compromete a mantener indemne al ICBF contra todo reclamo, demanda, acción legal y costos que puedan causarse o surgir por daños o lesiones que causen a personal o propiedades de terceros, que se ocasionen durante la ejecución del contrato.
Informa que proporciona todos los elementos materiales y económicos para la atención de los niños, niñas y adolescentes, velando por el bienestar social, nutricional, de salud, y de seguridad que genere un ambiente propicio para el desarrollo de los NNA, madres gestantes, lactantes y beneficiarios de los programas, seleccionando para el caso en concreto a la Asociación de Padres de Familia Barrio la Esperanza II Etapa, para operar el programa, cumpliendo con los estándares y lineamientos requeridos para la óptima prestación del servicio.
Asevera que en el presente caso no existe nexo causal entre el presunto daño sufrido por los demandantes y algún hecho u omisión realizado por el ICBF, recalcando que el inmueble donde ocurrieron los hechos no es de propiedad del ICBF y que las actividades desarrolladas dentro del mismo fueron ejecutadas por el contratista. Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 4 Finalmente propone como excepciones el hecho exclusivo y determinante de un tercero y falta de legitimación en la causa por pasiva.
DE LA LLAMADA EN GARANTÍA – SEGUROS DEL ESTADO S.A. Se opone a las pretensiones de la demanda e indica que hay ausencia de falla del servicio por omisión, que la parte demandante no logró probar los elementos de la falla del servicio como son: el daño antijurídico, la falencia de la administración y el nexo de causalidad. Por otro lado, precisa que existe una indebida tasación y prueba de los perjuicios morales, que la parte demandante no atendió las reglas fijadas por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014.
Ahora, frente al llamamiento en garantía, aduce la imposibilidad de afectación de la póliza de cumplimento, explicando que el amparo de cumplimiento cubre la entidad Estatal asegurada por los perjuicios directos que le ocasione el incumplimiento total o parcial de las obligaciones contraídas por el garantizado con la firma del contrato, así como por su cumplimiento tardío o defectuoso, cuando sean imputables al contratista.
Adicionalmente, refiere que en el evento que haya una condena y obligación, se debe observar que los hechos objeto de reclamación deben estar dentro de la vigencia del contrato garantizado y de la póliza para que pueda ser objeto de la cobertura. III. SENTENCIA APELADA La primera instancia en sentencia del 9 de junio de 2023 resolvió: “PRIMERO. DECLARASE patrimonial y administrativamente responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), por el daño antijurídico que se le causó al niño EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENASE al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) a reconocer y pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas: - En suma equivalente a CUARENTA (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del niño EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA, en su calidad de víctima directa del daño. - En suma equivalente a CUARENTA (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora NATALY MAYORGA CERDAS, en su calidad de progenitora de la víctima directa del daño, conforme con el registro civil de nacimiento del niño EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA obrante a folio 22 de 0001ExpedienteEscaneado. - En suma equivalente a CUARENTA (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del señor EDWIM DANIEL TRUJILLO LOPEZ, en su calidad de progenitor de la víctima directa del daño, conforme con el registro civil de nacimiento del niño EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA obrante a folio 22 de 0001ExpedienteEscaneado. - En suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del niño BRANDON DANIEL TRUJILLO MAYORGA, en su calidad de hermano de la víctima directa del daño, conforme con el registro civil de nacimiento obrante a folio 23 de 0001ExpedienteEscaneado.
Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 5 - En suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor del niño OSMAN EMANUEL TRUJILLO MAYORGA, en su calidad de hermano de la víctima directa del daño, conforme con el registro civil de nacimiento obrante a folio 24 de 0001ExpedienteEscaneado. - En suma equivalente a VEINTE (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora BENEDICTA CERDAS NARANJO, en su calidad de abuela de la víctima directa del daño, conforme con el registro civil de nacimiento obrante a folio 98 de 0001ExpedienteEscaneado.
De conformidad y en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa.
CUARTO. ADVIERTASE, que NO HAY LUGAR A CONDENAR a SEGUROS DEL ESTADO S.A., en virtud de la de la póliza de cumplimiento No. 50-44-101003083; de conformidad y en los términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. ”. Como fundamento de su decisión indicó en primer lugar que el daño se concretó en la lesión al derecho constitucional a la salud del niño EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA, el cual tiene la entidad suficiente para causar perjuicios, es decir, consecuencias adversas que inciden en las condiciones normales de existencia; representando, por tanto, para los demandantes (en tanto se encuentra acreditada la relación paternofilial18), una carga no soportable.
Frente a la responsabilidad concluyó que, a la luz de la Jurisprudencia, siempre que se presente la concurrencia de daño antijuridico a los niños que se encuentren bajo el cuidado y protección de los hogares comunitarios, el Estado a través del ICBF, está obligado a resarcir los perjuicios que se llegaren a causar siempre que le sean imputables.
Consideró el a quo que en el presente caso existen suficientes elementos de juicio que le permiten inferir que la entidad demandada – ICBF, está compelida a reparar los daños antijurídicos padecidos por los demandantes, explicando que el daño es causal y jurídicamente atribuible a la entidad demandada porque para el instante de los hechos el niño EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA se encontraba en una situación de incapacidad, no sólo dada su corta edad -3 años y 8 meses30-, sino porque además presentaba una “parálisis cerebral espática tipo diparesia espástica” (ver folios 16 a 34 de 0001ExpedienteEscaneado); lo cual le impedía autodeterminarse y/o protegerse, que por dicha razón el Hogar Comunitario al hacerse su cuidado y protección, asumió una posición de garante respecto de la vida e integridad del niño, inclusive frente a la posibilidad de que otro niño le causara un daño. Para el a quo resulta incuestionable el hecho que el ICBF debió implementar todas las medidas de seguridad y protección para evitar que el niño EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA resultara lesionado, dado el deber de protección –incluida la obligación de seguridad y protección– que le era exigible.
IV. LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada solicita que se revoque integralmente la sentencia de primera instancia y se nieguen las pretensiones de la demanda. Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 6 Como sustento de su decisión indica que las madres comunitarias no estaban vinculadas directamente con el ICBF sino mediante un contrato de aportes cuya responsabilidad en el sistema de atención a los menores recaía en el operador quien obtenía un pago directo en el ejercicio de tal labor, estando probado que no cumplió con los parámetros dados por el ICBF.
Sostiene que el hecho de ese tercero, ajeno a la labor del ICBF rompe cualquier nexo de causalidad y por ende, no le hace tal omisión atribuible al ICBF, que, por el contrario, las indemnidades pactadas, las pólizas contratadas y demás elementos contractuales implican que, dentro del sistema de atención en primera infancia, se malinterprete el papel del icbf que hace erogaciones de dinero para la atención y cuidado del menor en donde los operadores (beneficiados económicamente con la gestión) prestan un servicio público esencial y por ende, le es atribuible cualquier omisión. Reprocha que el juez de primera instancia se limitó hacer un análisis de responsabilidad general de los demandados, sin tener en cuenta que el ICBF no tenía dentro de la esfera de su control el cuidado de los menores, recalcando que para ello se suscribe contrato de aportes en el cual se obliga el mismo para cumplir con la normatividad técnica que implique la aplicación de un plan operativo de prestación eficiente y suscribiendo, a su vez, una cláusula de indemnidad.
Enfatiza que ninguna de las funciones a su cargo se relaciona con los señalamientos que se le realizan en este proceso, insistiendo que no existe vínculo alguno entre el daño reclamado y las funciones a cargo de la entidad pública, rompiendo, a prima facie, cualquier nexo de causalidad. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por medio de auto del 2 de octubre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra de la sentencia de primera instancia y se le corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y emitir concepto de fondo respectivamente.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Tanto las partes como el Ministerio Público, no se pronunciaron en esta oportunidad. VI. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO. Atendiendo los argumentos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se rompió el nexo de causalidad entre el daño padecido por los demandantes con ocasión de la lesión sufrida por el menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA, cuando estaba al cuidado del hogar comunitario “MI DULCE HOGAR” y la acción u omisión de la entidad demandada ICBF.
VII. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL.
1. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El artículo 90 de la Carta Política, que consagra la responsabilidad extracontractual del Estado, prevé: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 7 de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
La noción de daño antijurídico, de conformidad con lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-38 del 1 de febrero de 2006, consistirá siempre “en la lesión patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”, y en el mismo sentido obra la sentencia C-333 de 1996, en la cual se estableció el daño antijurídico “no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo”.
El artículo 6 de la Constitución, señala: “Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. De igual forma, el Artículo 140 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A, impone: “REPARACIÓN DIRECTA.
En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado. De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”
2. ELEMENTO DE RESPONSABILIDAD. En sentencia de fecha 5 de octubre de 20171 la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado recordó que para que opere la cláusula general de responsabilidad 1 Radicación número: 08001-23-31-000-2004-01854-01(35746) Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 6800133330302014 00436- 01 Sentencia de Segunda Instancia 7 extracontractual del Estado, debe acreditarse la acusación de un daño antijurídico que el administrado no está en deber de soportar y que sea imputable al Estado, a efectos que el operador jurídico realice el juicio de valoración que le permita encontrar un título jurídico diferente a la simple causación material que legitime una decisión de responsabilidad.
Eso implica que la imputación que realice el afectado debe ir más allá de la simple causalidad por lo que se debe probar el fundamento o la razón de la obligación de indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización del daño antijurídico, entendido esto como la acreditación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurre el hecho dañoso explicando claramente los motivos por los cuales este es atribuible a la Administración. Así mismo corresponde a la parte demandante acreditar la existencia de un nexo de causalidad entre el daño que se alega y que debe ser probado con una acción y omisión del Estado, como elementos de declaratoria de responsabilidad Estatal, por ende, solo cuando se encuentren acreditados dichos elementos es procedente en sede judicial ordenar la indemnización de perjuicios a que haya lugar.
VIII. CASO EN CONCRETO Alega la parte demandada que el nexo de causalidad se rompe en este caso porque Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 8 suscribió contrato de aportes No. 2016-282 con la Asociación de Padres de Familia Barrio la Esperanza II Etapa y en esa medida la responsabilidad en el sistema de atención a los menores recaía en el operador, con quien además pactó una cláusula de indemnidad.
En este orden, atendiendo que la parte demandada pretende desligar la responsabilidad que le endilgó el a quo por el daño acaecido a la parte demandante, bajo el argumento de mediar un contrato de aportes, se trae a colación la sentencia del H. Consejo de Estado que en un caso de conteras similares abordó la responsabilidad del ICBF sobre la prestación del servicio público y esencial de bienestar familiar encaminado a la protección específica de la niñez colombiana, precisó el H. Consejo de Estado1: “En Colombia desde la ley 7 de 1979, se estableció el Sistema de Bienestar Familiar entendido como un servicio público a cargo del Estado, dirigido a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país, y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes.
En ese ordenamiento, se determinó que una de las entidades principales a cargo del servicio público de Bienestar Familiar sería el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (establecimiento público), con competencia a nivel nacional. De otro lado, es posible que el ICBF celebre o suscriba una clase de negocio jurídico especial con particulares –fundamentalmente con asociaciones o fundaciones sin ánimo de lucro o con personas de elevada solvencia moral– denominado contrato de aportes, con la finalidad de que esos sujetos privados de manera armónica con el Estado, colaboren en la prestación del servicio de Bienestar Familia.
Esta Sala ha tenido oportunidad de analizar la naturaleza, contenido y alcance del contrato estatal de aportes, en los siguientes términos: “Como se aprecia, el contrato de aporte tiene las siguientes características esenciales: i) es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993; ii) se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo; iii) oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993; iv) bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista; y vi) conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro.
“En efecto, el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la niñez y adolescencia. “En ese orden de ideas, al margen de las similitudes que pudieran evidenciarse entre el contrato de aporte y el de prestación de servicios, lo cierto es que aquél reviste una serie de particularidades que no permiten asemejarlo a este último, máxime si el negocio jurídico de aportes supone la intervención de la entidad pública quien se vincula al negocio en una participación de capital o de especie que se traslada de manera definitiva o temporal a favor 1 Consejo de Estado SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,- SECCION TERCERA SUBSECCION C C.P.: ENRIQUE GIL BOTERO - Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil once (2011) – Radicación número: 05001-23-31-000- 2001-01546-02(36912) Actor: MARIA RUTH ROJO JIMENEZ Y OTROS Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 9 del contratista para que éste asuma una actividad de bienestar social –integración de la familia o de la protección de la infancia– a cambio de una contraprestación. “(…) En consecuencia, el contrato de aporte en su condición de contrato atípico se caracteriza porque tiene un sujeto activo calificado y cualificado por la ley, ya que se trata de un negocio jurídico que sólo puede ser suscrito por el ICBF, en el que la entidad pública entrega unos bienes (tangibles o intangibles) al contratista para que este último asuma, a cambio de una contraprestación, la ejecución de un servicio propio del sistema de bienestar social bajo su exclusiva responsabilidad y con personal técnico y especializado a su cargo.
“En esa línea de pensamiento, a esa convención le resultan aplicables los principios del artículo 209 de la Constitución Política, así como los principios y reglas contenidas en la ley 80 de 1993 y normas complementarias, razón por la que en la selección del contratista juegan un papel preponderante aspectos tales como la transparencia, la selección objetiva y planeación, entre otros, máxime si como lo señala expresamente la ley, resulta prioritario que se seleccione a instituciones o personas que acrediten idoneidad en el manejo de la actividad cuya prestación pretende que el contratista asuma, debido a la relevancia de la función a ejecutar, esto es, la protección de la familia y de los niños y niñas, la primera núcleo esencial de la sociedad en los términos establecidos en el artículo 42 de la Carta Política, y los últimos eje central y primordial de la sociedad, cuyos derechos prevalecen sobre los de los demás, como se reconoció expresamente por el Constituyente en el artículo 44 ibidem.
“Así las cosas, el contrato de aporte no sólo difiere sustancialmente de cualquier otro negocio jurídico en su objeto, sino de igual manera en su causa, toda vez que la actividad que se asume por el contratista (objeto) es de carácter esencial y de específica relevancia para la sociedad y para el Estado –y no simplemente una función administrativa o propia de la entidad pública–, y la causa es específica consistente en la finalidad de procurar la integración de la familia y la protección de la niñez.” Así las cosas, es factible que entre la administración de un hogar comunitario y el ICBF medie un contrato estatal de aportes, sin que esta circunstancia mute o transforme el servicio que se presta, es decir, el público y esencial de bienestar familiar encaminado a la protección específica de la niñez colombiana y, de manera concreta, a la protección y efectividad de los derechos contenidos en el artículo 44 de la Carta Política, tanto así que el parágrafo 2º del artículo 1º de la ley 89 de 1988, precisó de forma enfática que: “El incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país. Se entiende por Hogares Comunitarios de Bienestar, aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF- a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país.” … De otro lado, la constitución y funcionamiento de los hogares comunitarios se encuentran reglamentados en el Decreto 1340 de 1995, cuerpo normativo que, entre otros aspectos, establece: “(…) ARTÍCULO 2o.
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de su Junta Directiva, establecerá los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permitan la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos.
Para la ejecución del Programa, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, coordinará sus acciones con las Entidades Territoriales, otras entidades públicas y privadas y organizaciones no gubernamentales. “PARÁGRAFO. La organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar que determine la Junta Directiva del ICBF, se implementará en forma gradual, atendiendo las condiciones sociales, económicas, geográficas y de participación comunitaria de cada región, de forma tal, que se garantice continuidad en la prestación del servicio.
“ARTÍCULO 3o. El funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, será ejecutado directamente por la comunidad a través de Asociaciones de Padres de Familia o de otras organizaciones comunitarias. Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 10 “ARTÍCULO 4o.
La vinculación de las madres comunitarias, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participen en el programa de "Hogares de Bienestar", mediante su trabajo solidario, constituye contribución voluntaria, por cuanto la obligación de asistir y proteger a los niños, corresponde a los miembros de la sociedad y la familia; por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones u organizaciones comunitarias administradoras del mismo, ni con las entidades públicas que en él participen.” Así mismo, en el Acuerdo No. 21 de 1996, de la Junta Directiva de Bienestar Familiar, se fijaron los lineamientos técnicos y administrativos de los hogares comunitarios, en el siguiente orden: “ARTÍCULO SEGUNDO. EL FUNCIONAMIENTO.
El funcionamiento y desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar será ejecutado por las familias de los niños beneficiarios del Programa, que se constituirán en Asociaciones de Padres u otra forma de organización Comunitaria y quienes una vez tramitada su personería jurídica ante el IBCF, celebrarán contratos de aporte para administrar los recursos asignados por el Gobierno Nacional y los aportes provenientes de la comunidad.
Los Hogares Comunitarios de Bienestar deberán funcionar prioritariamente en los sectores más deprimidos económica y socialmente y definidos dentro del SISBEN como estratos 1 y 2 en el área urbana y en sectores rurales concentrados. … “ARTÍCULO QUINTO. DE LA ORGANIZACIÓN Y OPERACIÓN. La Dirección General del ICBF, establecerá los lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos que garanticen el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el presente Acuerdo, así como los manuales para el manejo de cuentas y su rendición conforme a las normas vigentes.
“Para la ejecución y coordinación del programa, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en calidad de promotor del mismo deberá tener en cuenta la política social del Gobierno, el proceso de concertación con las entidades Territoriales y la empresa privada para lograr el apoyo a los Hogares Comunitarios de Bienestar. Igualmente, debe convocar a la comunidad para que realice su autodiagnóstico y se organice en función del Programa.
A través de sus Regionales, Agencias y Centros Zonales, propenderá porque el Programa Hogares Comunitarios de Bienestar quede incluido en los Planes de Desarrollo Departamentales y Municipales. La organización del programa tendrá las siguientes características: “a) Los Hogares Comunitarios de Bienestar podrán funcionar en la casa de la Madre Comunitaria, en espacio Comunitario o en espacio cedido por persona pública o privada.
De acuerdo a las necesidades de los niños y sus familias y a la disponibilidad de recursos, se podrán organizar Hogares Comunitarios de Bienestar. Familiares, Múltiples y Empresariales. En la vivienda de la madre Comunitaria, no podrá funcionar mas de un Hogar Comunitario de Bienestar Familiar. “b) Los espacios para la atención de los niños en los Hogares Comunitarios de Bienestar, deben garantizar mínimas condiciones físicas, ambientales y de seguridad que permitan realizar actividades con los niños para proporcionar su normal crecimiento y desarrollo y evitar posibles riesgos.
“c) Los Hogares Comunitarios de Bienestar funcionarán bajo el cuidado de una madre comunitaria si es Hogar Comunitario Familiar o varias madres comunitarias si es Hogar Comunitario Múltiple o Empresarial, escogidas por la Asociación de Padres de Familia o la organización comunitaria quienes deben tener el siguiente perfil. hombre o mujer con actitud y aptitud para el trabajo con los niños; mayor de edad y menor de 55 años, de reconocido comportamiento social y moral, con mínimo cuatro años de educación básica primaria, posea vivienda adecuada o tenga disposición para atender a los niños en espacio comunitario, acepte su vinculación al programa como un trabajo solidario y voluntario, esté dispuesto a capacitarse para dar una mejor atención a los beneficiarios, tenga buena salud y cuente con el tiempo necesario para dedicarse a la atención de los niños.
“d) Los Hogares Comunitarios de Bienestar atenderán niños menores de siete años organizados en grupos con diferentes edades que aseguren el proceso de socialización e interacción familiar, se podrán organizar Hogares de Bienestar según las siguientes modalidades. 1) Para atender niños de cero a siete años, pudiéndose incluir dentro de ellos Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 11 niños discapacitados, 2) Para atender niños menores de dos años y 3) Para atender mujeres gestantes, madres lactantes y niños menores de dos años.
“e) El tipo de Hogar Comunitario de Bienestar, será definido teniendo en cuenta las necesidades de la comunidad y especialmente de los niños y las familias, las condiciones físicas de los espacios donde funcionarán los Hogares y el apoyo de las entidades públicas y privadas. “f) En los Hogares Comunitarios de Bienestar donde se atiendan niños de cero a siete años y que funcionen en la casa de una madre comunitaria se recibirán máximo dos menores de 6 a 24 meses.
Sólo se podrá atender un niño discapacitado por Hogar y en este caso sólo se recibirá un niño de 6 a 24 meses. “g) Los Hogares Comunitarios de Bienestar atenderán a los niños menores en horarios definidos con la comunidad de acuerdo con las necesidades de los niños y los padres de familia o personas responsables del cuidado de estos, en jornadas no inferiores a cuatro horas y de hasta ocho horas diarias.
“i) Del 100% de la cuota de participación recaudada en cualquier modalidad, se destinará el 66% para complementar la beca de la Madre Comunitaria y el 34% para actividades especificas con los niños. “j) Las madres Comunitarias como titulares del derecho a la Seguridad Social, serán responsables de su vinculación y permanencia en el Sistema de Seguridad Social Integral, de conformidad con lo normado por la Ley 100 de 1993 sus Decretos Reglamentarios y demás disposiciones que se expidan sobre la materia.
La junta Directiva de las Asociaciones de Padres de Familia velarán porque las Madres Comunitarias se vinculen al Régimen de Seguridad Social en Salud y pensiones. “k) Los asuntos relacionados con el Programa deben tramitarse ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por conducto de las Juntas Directivas de las Asociaciones de Padres de Familia o de las Organizaciones Comunitarias que los administren, sin perjuicio del derecho que le asiste a cualquier miembro de la comunidad de acudir ante los respectivos Centros Zonales de las Regionales para informar, denunciar o poner a su consideración los hechos o los temas que estime pertinente.
“ARTÍCULO SEXTO. DE LA EJECUCIÓN Y ADMINISTRACIÓN DEL PROGRAMA. El Programa Hogares Comunitarios de Bienestar será ejecutado y administrado directamente por la comunidad, a través de Asociaciones de Padres de Familia de los menores beneficiarios del Programa o de otras Organizaciones Comunitarias de conformidad con las normas y lineamientos dictados por el ICBF para tal fin.
“Las Asociaciones de Padres de Familia se integran por los padres de familia o personas bajo cuya responsabilidad se encuentren los niños beneficiarios del Programa y por quienes solidariamente quieran participar como madres comunitarias. … Conforme a la citada normativa resulta incuestionable que al margen de la existencia de personería jurídica, autonomía administrativa, operacional y financiera de los entes encargados de la administración de los hogares comunitarios, el ICBF se encuentra vinculado con su funcionamiento y supervisión, al grado tal que es el encargado de autorizar su creación, ejerce el respectivo control e inspección sobre los mismos, e incluso puede llegar a ordenar su cierre cuando concurran circunstancias que den lugar a ello.
Por lo tanto, no son de recibo los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en la impugnación, como quiera que están orientados a desconocer la íntima o estrecha conexión que ejerce el establecimiento público demandado frente a los hogares comunitarios, máxime si éstos se integran al servicio público del Sistema de Bienestar Familiar que se encuentra principalmente a cargo de esa entidad, y que propende por la promoción y protección de las garantías esenciales de los niños y niñas del país. En consecuencia, si bien el programa de hogares comunitarios es ejecutado de manera directa por la comunidad en la cual se localiza aquél, no es posible desconocer la labor que ejerce el ICBF en la creación, apoyo, supervisión y control sobre esos centros de atención básica de la niñez.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, al precisar en situaciones similares a las que acá se juzgan: “En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio público a cargo del Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 12 Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana.
“Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos también determinados por el I.C.B.F. “A la luz de las anteriores normas y analizadas en conjunto las pruebas allegadas al proceso, tanto directas como indiciarias, la Sala deduce con certeza, como lo hizo el a quo, que en el caso sub judice se estructuró una falla del servicio por omisión a cargo de la administración, en este caso el ICBF, dado que el niño MAYCOL ESTEVENS RAMIREZ CADAVID falleció en el Hogar Comunitario dirigido por la madre comunitaria señora AURA INES PELAEZ DE ECHEVERRY, cuando esta se encontraba ausente del Hogar, es decir, que fue negligente en el cumplimiento de sus obligaciones y deberes frente al cuidado del niño.” … “Empero, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del Estado no sólo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino también por la de aquellos que actúan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una función pública en su nombre y representación. “Los hogares comunitarios fueron concebidos institucionalmente como un programa a manera de mecanismo de participación de la misma ciudadanía de escasos recurso como aporte al Estado en la solución de sus problemas apremiantes.
Pese a la estructura organizativa interna que se le ha dado a los hogares comunitarios y la forma como ellos funcionan pues tienen personería jurídica independiente, es innegable el nexo representativo que surge con el I.C.B.F., tanto es así que el distintivo utilizado para que el público los pueda identificar es el de Hogar Infantil adscrito al Instituto. … Si bien la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que controversias de esta naturaleza se rigen por el título de imputación subjetivo de falla del servicio, es lo cierto que el régimen de responsabilidad llamado a regular situaciones de este matiz es el objetivo, como quiera que la administración pública no puede exonerarse con la sola acreditación de un comportamiento diligente y cuidadoso.
En efecto, en supuestos de esta especificidad existen dos circunstancias que hacen aplicable el título objetivo de responsabilidad de daño especial: i) la naturaleza, rango y especial protección que recae sobre los derechos de los niños y niñas del país y ii) la finalidad y objetivos propios del servicio público esencial de bienestar familiar.
No debe perderse de vista que este tipo de instituciones (hogares comunitarios) se integran a la prestación del servicio de bienestar familiar y, por lo tanto, su finalidad está precisamente dirigida a promover los intereses legítimos y fundamentales desarrollados constitucionalmente en el artículo 44 superior. Es precisamente esa disposición la que se incorpora al derecho de daños para darle un específico contenido y alcance al servicio de bienestar social, razón por la que cualquier daño irrogado a niños o niñas cuando están bajo la custodia de ese servicio público esencial es imputable, prima facie, bajo los postulados del daño especial, esto es, una lesión anormal y particular producida durante el ejercicio de una actividad legítima de la administración pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas que rompe el principio de las cargas públicas. … En esa perspectiva, el daño es imputable al ICBF porque encontrándose a cargo del servicio público de bienestar social se irrogó una lesión a partir de la prestación de esa actividad de protección; afectación que es anormal y especial respecto a los demandantes y que resquebraja el principio de igualdad ante las cargas públicas, sin que en la configuración de la atribución del daño importe que el hogar comunitario estuviere administrado por un particular porque, se insiste, la responsabilidad de la administración pública amén de ser directa está relacionada en el caso concreto con la prestación de un servicio público que se encuentra a cargo del Estado, y en cuyo desarrollo se pueden generar o desencadenar afectaciones que rompan la igualdad respecto de las cargas públicas. …” Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 13 Así las cosas, dentro del plenario se encuentra probado que el menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA, ingresó a la ESE Hospital Universitario de Santander a consulta de urgencias el día 31 de agosto de 2016, indicándose en la historia clínica2: “ESCOLAR DE 3 AÑOS, QUIEN APROXIMADAMENTE A LAS 10+30 AM DEL DIA DE HOY, SEGÚN REFIERE MADRE, LE INFORMARON EN LA GUARDERÍA QUE COMPAÑERITA, SE PARO ENCIMA DE EL CON POSTERIOR DOLOR EN MIENBRO IZQUIERDO, ES LLAMADA LA MADRE DE MANERA INMEDIATA Y ELLA LO TRAE A ESTA INTSTITUCION.
ELLA REFIERE PACIENTE CON ANTECEDENTES DE PARALISIS CEREBRAL ESPATICA, BAJO MANEJO MULTIDISCIPLINARO CON, GENETICA, NEFROLOGIA, NEUOROLOGIA, PEDIATRIA, ORTOPEDIA, OFTALMOLOGIA, DERMATOLOGIA, FISIATRA, NIEGA ALERGIAS MEDICAMENTOS”. Para el 1 de septiembre de 2016, la médico general de la ESE Hospital Universitario de Santander Dra. LILIA INES FIGUEROA MANTILLA, pone en conocimiento del ICBF - CENTRO ZONAL DE PROTECCIÓN, el ingreso del menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA a esa institución con el siguiente diagnóstico3: “ANTECEDENTE DE PARALISIS ESPASTICA FRACTURA DE FEMUR IZQUIERDO – HECHO OCURRIDO EN GUARDERIA DE ICBF NEGLIGENCIA” En dicha fecha, 1 de septiembre de 2016, se deja constancia por parte de la médico general Dra. LILIA INES FIGUEROA MANTILLA, sobre la respuesta dada por el ICBF, quien abrió historia para seguimiento por ser “DE OCURRENCIA EN GUARDERIA DE ICBF”, procediendo autorizar el egreso del menor de la institución médica por no haber negligencia por parte de los padres de familia4.
Obra en el plenario la declaración de la señora FABIOLA BLANCO MONTAGUTH, quien, para la fecha de los hechos, trabajaba en el centro Zonal CARLOS LLERAS ICBF en el cargo de profesional universitario, quien indica era asesora y orientadora de dicho centro zonal. La testigo coincide con la demandante en cuanto a que el accidente del menor se presentó en el hogar comunitario Mi Dulce Hogar5.
Al plenario también fue allegado el contrato de aportes No. 68-26-2016-282, suscrito entre el ICBF y la Asociación de Padres de Hogares de Bienestar del Barro la Esperanza II Etapa, para la atención de la infancia de cero a siempre con un numero de hogares 14 para un total de usuarios de 168. Atendiendo el material probatorio que obra en el plenario, para la Sala esta acreditado que el menor EMERSON YESID TRUJILLO MAYORGA, sufrió una lesión cuando estaba al cuidado de un hogar comunitario bajo la custodia del servicio de bienestar familiar.
En esa medida, y siguiendo los lineamientos del H. Consejo de Estado arriba expuestos, el daño es imputable al ICBF porque encontrándose a cargo del servicio público de bienestar social se irrogó una lesión a partir de la prestación de esa actividad de protección; afectación que es anormal y especial respecto a los demandantes y que resquebraja el principio de igualdad ante las cargas públicas, sin que en la configuración de la atribución del daño importe que el hogar 2 Fol. 44 archivo PDF 001 índice 03 SAMAI 3 Fol. 54 archivo PDF 001 índice 03 SAMAI 4 Fol. 56 archivo PDF 001 índice 03 SAMAI 5 Archivo 015 PDF índice 03 SAMAI Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 14 comunitario estuviere administrado por un particular porque, se insiste, la responsabilidad de la administración pública amén de ser directa está relacionada en el caso concreto con la prestación de un servicio público que se encuentra a cargo del Estado, y en cuyo desarrollo se pueden generar o desencadenar afectaciones que rompan la igualdad respecto de las cargas públicas.
No es de recibo el argumento del demandando en cuanto a que existe una cláusula de indemnidad, pues como se dijo en el párrafo anterior, la imputación se da, porque el daño se presento cuando la pasiva se encontraba desarrollado el servicio publico de bienestar familiar y por consiguiente no hay rompimiento del nexo causal. La Sala considera que el daño ocasionado al menor en su calidad de demandante junto con la situación fáctica y jurídica, brindan los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad del ICBF, motivo por el cual, se confirmará la sentencia apelada.
IX. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.
Recientemente la Subsección B de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 1° de junio de 20235 sostuvo que, la palabra «disponer» a la que hace referencia la citada norma, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución, correspondiendo al juez de lo contencioso administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma; ponderación que, advirtió, se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas.
En igual sentido la Subsección A de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia del 14 de septiembre de 2023 aclaró que adoptaba una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad (adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021 al art. 188 de la Ley 1437) se le imponga al juez “analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011”6.
Visto lo anterior, teniendo en cuenta que el criterio objetivo valorativo ha sido superado, conforme lo ha señalado la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se hace necesario abandonarlo para ajustar la posición de la Sala a los lineamientos del órgano de cierre de esta jurisdicción, lo cual implica que de ahora en adelante se prohijará un criterio subjetivo, para el análisis del caso concreto en materia de costas procesales.
Y es esta la postura que se estima más favorable a la parte vencida, porque, adicional a lo ya expuesto, consulta el criterio contenido en sentencia de tutela Medio de Control: Reparación directa Expediente No. 680013333004 - 2018 - 00411 – 02 Sentencia de segunda instancia 15 proferida por la Subsección B del Consejo de Estado, el 8 de febrero de 2019, regla que ha venido siendo adoptada por esta corporación: “( ) 2.5.2 Sobre la condena en costas ( ) Luego, al no existir en la Corporación una postura consistente y unificada sobre el asunto, no podría hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial y, por tanto, está facultada para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho ( )”.
(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, aplicando al presente asunto el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal y/o una actuación temeraria que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.
En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE SANTANDER, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia apelada.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas de segunda instancia TERCERO. Ejecutoriada esta providencia DEVOLVER el expediente Juzgado de origen, previas constancias de rigor en el sistema SAMI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala, según Acta No. 006 de 2024. [Aprobado electrónicamente] JULIO EDISSON RAMOS SALAZAR Magistrado Ponente [Aprobado electrónicamente] [Aprobado electrónicamente] IVÁN FERNANDO PRADA MACÍAS CLAUDIA XIMENA ARDILA PEREZ Magistrado Magistrada