REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Sentencia No. 057 Manizales, cinco (05) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 17001-33-33-002-2021-00278-02 Naturaleza: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gloria Lilleny Londoño Martínez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FNPSM o FOMAG) y el departamento de Caldas Se decide el recurso de apelación formulado por el departamento de Caldas contra la sentencia que accedió a las pretensiones de la parte actora.
I. Antecedentes 1. La Demanda 1.1. Pretensiones La parte demandante solicita en síntesis, se declare la nulidad del acto administrativo No. 4460-6 del 10 de septiembre de 2021 que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora y en consecuencia se declare que tiene derecho a dicho pago y se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y a la entidad territorial a pagar el equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. 1.2.
Sustento fáctico relevante Se relata que, el 29 de julio de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la cesantía, después de expedirse el respectivo acto de reconocimiento de las cesantías, estas no fueron pagadas en tiempo. Sostiene que la entidad contaba con 70 días desde la solicitud para reconocer y pagar las cesantías de la accionante. 2 Que después de haber solicitado la cancelación a la entidad convocada, esta resolvió negativamente la petición. 1.3.
Normas violadas y concepto de trasgresión Invocó como normas vulneradas la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5; Decreto 2831 de 2005. Sostuvo que la jurisprudencia ha establecido que las disposiciones comentadas deben ser interpretadas en el entendido que entre la solicitud de cesantías y su reconocimiento y pago no debe superarse el término de 70 días y que el Ministerio de Educación ha venido cancelando las cesantías por fuera del término referido, circunstancia que genera una sanción a cargo de esta entidad, equivalente a un (1) día de salario del docente por cada día de retardo, que se contabiliza a partir del día siguiente al vencimiento de los 70 días hábiles, contados desde el momento en que se radicó la solicitud de la cesantía ante la demandada, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Pronunciamiento de los sujetos procesales 2.1. Nación - Ministerio de Educación - Fomag Se opuso a las pretensiones de la demandante. Sostuvo que el Decreto 2831 de 2005 consagró el procedimiento exclusivo para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, sin realizar discriminación respecto del tipo de prestación que se tramite por dicho procedimiento, quedando entonces las cesantías sujetas a aquel y excluidas por disposición expresa las primas contenidas en el parágrafo 2, numeral 4 del artículo 15 de la misma ley.
Que en el caso concreto, es el ente territorial el llamado a responder por la mora en la que incurrió en la expedición del acto administrativo que le reconoció a la accionante las cesantías solicitadas. Con fundamento en ello propuso las excepciones de: “Responsabilidad pago de la sanción mora por parte del ente territorial”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para el pago de la sanción moratoria”;
“Cobro indebido de la sanción moratoria”; “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”; “Ausencia del deber de pagar sanciones por parte de la entidad Fiduciaria”; “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”; “Improcedencia de la Indexación”. 2.2. Departamento de Caldas 3 Se opuso a las pretensiones de la demandante.
Expuso que, cumplió los términos establecidos en la norma, esto es, dentro de los 15 días siguientes al recibo de la solicitud, expidiendo la respuesta el 5 de agosto de 2020 remitido el 3 de septiembre de ese mismo año para su pago, momento a partir del cual la Secretaría perdía injerencia en el trámite, debiendo estudiarse la solicitud de sanción por mora frente a la entidad del orden nacional.
Propuso las excepciones: “Cumplimiento de términos por parte de la entidad territorial”; “Buena fe:”; “Prescripción”. 3. Sentencia de primera instancia El a quo declaró no probados los medios de defensa formulados por la parte pasiva. Declaró la nulidad de la Resolución 4460-6 del 10 de septiembre de 2021, por medio del cual le fue negado el reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las cesantías a la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, condenó al departamento de Caldas y a Fiduprevisora a reconocer y pagar a favor de Gloria Lilleny Londoño Martínez, la sanción por mora contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre 7 y el 22 de septiembre de 2020, esto es 16 días, en el caso del Departamento de Caldas y entre el 28 y el 29 de noviembre de 2020, es decir, por 2 días de mora, a Fiduprevisora.
La cual será liquidada con la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, tal y como se expuso en la parte motiva. Como fundamento de su decisión señaló que, la petición de reconocimiento de cesantías fue radicada el 29 de julio de 2020, siendo resuelta dentro del término previsto para ello por parte de la Secretaría de Educación territorial, a través de la Resolución 2379-6 del 5 de agosto de 2020, notificada el 19 de agosto de 2020, por correo electrónico.
Que la Fiduprevisora allegó la trazabilidad cronológica de la solicitud, indicando que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la demandante, quedó en firme el 2 de septiembre de 2020 y fue recibido en la entidad, el 23 de septiembre para su pago, conforme a la validación en el aplicativo On Base. Que además informó que los recursos fueron puestos a disposición de la actora a partir del 30 de noviembre de 2020.
Por tanto, se presentó una mora de 16 días calendario (desde el 7 al 22 de septiembre de 2020) en la radicación del acto administrativo de reconocimiento ejecutoriado ante el Fomag-Fiduprevisora, imputable al departamento y 2 días imputables a la 4 Fiduprevisora (Entre el 28 y 29 de noviembre de 2020). 4. Recurso de apelación El departamento de Caldas solicitó revocar la condena en su contra, por cuanto no existe mora a ella imputable toda vez que, remitió oportunamente a la Fiduprevisora la resolución de reconocimiento de las cesantías.
Señaló que, la plataforma OnBase es propia del Ministerio de Educación y no del departamento de Caldas, es en cabeza del Nivel Central – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – el control que se haga sobre el contratista (OnBase – CERTICAMARA S.A. - Cadena), el funcionamiento de esta plataforma y su efectividad depende del contratista que dispuso el Fomag y su contratista para la digitalización y comunicación de la información. Que la remisión de las órdenes de pago conlleva la elaboración del certificado de ejecutoria, el fotocopiado y digitalización del expediente, la elaboración del oficio remisorio y el cargue en la plataforma, actividades para las cuales no se establece plazo alguno por ser de carácter inmediato, conforme al el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del decreto 1272 de 2018.
Respecto al término inmediato no encontró una definición legal que nos permita establecer su computo, es un término ilegal que no tiene asidero en la normatividad que regula el cómputo para la aplicación de las leyes y decretos en Colombia. La inmediatez denota la ausencia de todo término, realmente establecer como plazo para la remisión de las órdenes de pago un término simultáneo a la notificación o la ejecutoria de los actos administrativos, denota la carencia del mismo, pues no puede determinarse cuando empieza y finaliza este.
Agregó que, la docente elevó la solicitud el 29 de julio de 2020. La Secretaria de Educación elaboró la resolución el 5 de agosto de 2020, esto es 5 días después encontrándose dentro de los 15 días que establece el termino legal. La notificación del acto administrativo se dio 19 de agosto de 2020, esto es 8 días después de la expedición del acto, encontrándonos dentro de los 12 días establecidos en la ley la ejecutoria del acto se dio 10 días después esto es el 2 de septiembre de 2020 y las cesantías fueron canceladas el 3 de septiembre de 2020.
Que, el juzgado de instancia asume fechas que son completamente diferentes y lejanas a la realidad, esto basado en un pantallazo que remite el Fomag donde enuncia la fecha de recibo de la documentación, pero este “pantallazo” no pude ser considerado como plena prueba, ya que carece materialmente del contenido que desprende, es decir, no se observa que el Fomag haya remitido el soporte de dicho 5 recibido y un pantallazo que no explica que documentos se reciben y no son soporte de la actuación administrativa que se adelantó con la docente.
II. Consideraciones 1. Problema jurídico Atendiendo a los fundamentos de la sentencia recurrida y los argumentos de apelación, se centran en establecer: ¿la Secretaría de Educación de Caldas incurrió en mora en el trámite de remisión a la Fiduprevisora del acto de reconocimiento de las cesantías a la accionante? Para su resolución se analizará: i) al marco jurídico sobre la sanción moratoria en el pago de las cesantías y la entidad obligada al pago de la sanción moratoria; y ii) el caso concreto. 2.
Marco jurídico 2.1. Reconocimiento de la sanción por mora La Ley 1071 de 2006 en su artículo 4º consagra los términos dentro de los cuales la administración debe resolver las peticiones que eleven sus empleados para el reconocimiento y pago de las cesantías, así: “Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo (…)”.
(Se resalta) La mencionada ley, en su artículo 5, reguló lo concerniente a la sanción moratoria: 6 “Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento. Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.
Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.
En efecto, la Sala Plena del Consejo de Estado1 sostuvo que, la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: “Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a 1 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. 7 partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).
En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria”.
En sentencia de unificación proferida el 18 de julio de 20182, el Consejo de Estado reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: “97.
Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía, expedido dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto. Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente en los términos del artículo 67 del CPACA, para lo cual el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, en cuyo caso, se surtirá a través de este medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal. 98.
En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 56 del CPACA, para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto. 99.
En el segundo evento, el ente gubernativo debió remitir citación al interesado dentro de los 5 días siguientes a la expedición del acto de reconocimiento de la cesantía con el 2 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018. 8 propósito de notificarlo personalmente conforme al artículo 68 del CPACA, y si éste no concurrió dentro de los 5 días posteriores al recibo de la notificación, correspondía hacerlo por aviso remitido a la misma dirección del requerimiento de comparecencia atendiendo la previsión del canon 69 ibidem; en cuyo caso, el acto se entendió notificado al día siguiente de su recibo.
Para esta situación, la ejecutoria del acto se computará pasado el día siguiente al de entrega del aviso, o de la notificación personal si el interesado concurrió a ella. 100. Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 101.
Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.
Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados”. De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes términos: “3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria 9 corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computadles para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Conforme a lo anterior, es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.
En otras palabras, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.
En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. 3 Artículos 68 y 69 CPACA. 10 La sentencia en comento además ilustró sobre la forma en que se debe realizar el conteo de la sanción moratoria con el siguiente cuadro: 4 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. Hipótesis Notificació n Corre ejecutoria Término pago cesantía Corre moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORÁNE O (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 4 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso 11 En cuanto al salario base de liquidación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, señaló: “3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo”. 2.2.
Entidad obligada al pago de la sanción moratoria La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el Fomag como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).
A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fomag de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales.
Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado5 sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.
En cuanto a la responsabilidad de la entidad territorial por la remisión del acto de reconocimiento de las cesantías, el Decreto 1075 de 20156, modificado por el Decreto 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 6 Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposició n del recurso 12 1272 de 2018, artículo 2, señala: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.26.
Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin”.
Y respecto a la entidad obligada al pago de la sanción moratoria establecía: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o. judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.
Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.” El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 20197 y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: ARTÍCULO 57º.
EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la 7 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 13 pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales? FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Se resalta) Así, a partir del 25 de mayo de 2019, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fomag; en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo, como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fomag, la 14 entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora.
Por su parte, el Decreto 942 del 1 de junio de 20228 dispuso: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas. … ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28.
Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. 8 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones 15 En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad”.
Por lo tanto, a partir del 1 de junio de 2022, la Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del Decreto 942 del 1 de junio de 2022. 3.
Análisis del caso concreto Se encuentra acreditado que: -. La accionante solicitó el reconocimiento y pago de unas cesantías, el 29 de julio de 2020.9 -. Mediante Resolución 2379-6 del 5 de agosto de 2020 la Secretaría de Educación territorial, en nombre y representación del Fomag, reconoció las cesantías solicitadas. 10 Dicho acto fue notificado por correo electrónico a la accionante, el 19 de agosto de 2020.11 -.
Según certificación de pago de cesantía, estas quedaron a disposición del accionante desde el 30 de noviembre de 2020.12 De acuerdo con los hechos acreditados, como la solicitud de pago de cesantías fue radicada el 29 de julio de 2020, el término para emitir el acto de reconocimiento vencía el 21 de agosto de 2020; como quiera que este fue expedido el 5 de agosto de 2020, se tiene que fue emitido oportunamente.
Ahora, como la notificación fue realizada a través de correo electrónico el 19 de agosto de 2020, esto es, al octavo día hábil de expedición del acto, se tiene que ella fue oportuna, pues se realizó dentro de los 12 días siguientes a la expedición del acto; ello de conformidad con el artículo 56 del CPACA que establece que: “…La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda a la misma, hecho que deberá ser certificado por la administración” en concordancia con los artículos 68 y 69 9 F. 1 Archivo digital: 05 10 F. 1-3 Archivo digital: 05 11 F. 4 Archivo digital: 27 12 F 4 Archivo digital: 05 16 ibidem que establecen el término para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Al respecto el Consejo de Estado en la cita sentencia de unificación del 18 de julio de 201813 indicó: “98. En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 56 del CPACA, para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto”.
Por lo tanto y como quiera que el docente no interpuesto recursos contra el acto, resulta aplicable la siguiente subregla señalada en la sentencia de unificación14: Ahora, teniendo en cuenta la fecha de notificación, el acto de reconocimiento de las cesantías quedó ejecutoriado el 2 de septiembre de 2020, por lo tanto, los 45 días que tenía el Fondo para pagar, vencieron el 6 de noviembre de 2020.
De acuerdo con la certificación de pago de las cesantías queda demostrado que la parte demandada consignó las cesantías de la parte actora en entidad bancaria, quedando a disposición de aquella desde el 30 de noviembre de 2020. Por lo tanto, se generó una mora, entre el 7 de noviembre de 2020 hasta el 29 de noviembre de 2020. Ahora, como el acto de reconocimiento de las cesantías fue expedido el 5 de agosto de 2020 y quedó ejecutoriado el 2 de septiembre de 2020, el departamento debía remitirlo inmediatamente a la Fiduprevisora para su pago, al tenor del Decreto 1075 de 201515, modificado por el Decreto 1272 de 2018, artículo 2, que señala: 13 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 14 Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018 15 Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones Hipótesis Notificación Corre ejecutoria Término pago cesantía Corre moratoria ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación 17 “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.26.
Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin”.
De una lectura sistemática de la norma y de una interpretación de la misma en clave con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se desprende que, una vez ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, corresponde a la Secretaría de Educación de la entidad territorial respectiva remitir o entregar inmediatamente el mismo a la autoridad competente de efectuar el pago o desembolso de los recursos; esto es, debe hacerlo tan pronto quede ejecutoriado dicho acto, máxime cuando por virtud del artículo 5 de la Ley 1071, la entidad pública pagadora dispone de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para cancelar esta prestación social, lo cual deja en evidencia que entre la ejecutoria del acto y el envío o remisión del mismo no existe un periodo de gracia que posponga el conteo del término de 45 días para el pago, con lo cual se reafirma la conclusión de que aquella gestión debe cumplirse inmediatamente.
En el caso concreto, la Fiduprevisora allegó la trazabilidad cronológica de la solicitud, indicando que el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías de la demandante, fue recibido en la entidad, el 23 de septiembre de 2020, conforme a la validación en el aplicativo On Base16. Aunado a ello, se allegó con la contestación de la demanda, presentada por el departamento de Caldas, el oficio P.S. 0829 del 3 de septiembre de 202017, por medio del cual la Secretaría de Educación Territorial remitió a la Fiduprevisora el acto de reconocimiento de las cesantías a la accionante, pero sin constancia de radicación o recibido.
Al respecto se precisa que, correspondía al departamento de Caldas acreditar el cumplimiento oportuno de las obligaciones a su cargo, sin que le sea válido afirmar que dicha carga correspondía a la demandante o a la Fiduprevisora. Lo anterior de conformidad con el artículo 1757 del Código Civil, según el cual “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta”, carga que es 16 Archivo digital: 27 17 F. 37 Archivo digital: 18 18 reiterada en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual: “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
Además, aunque en el trámite subsiguiente intervienen otras autoridades (como el contratista del Fomag, el cual se encarga de subir o escalar el acto administrativo a la plataforma establecida para el pago respectivo por parte de la Fiduprevisora), ello no desvirtúa la obligación que tiene la Secretaría de Educación de acreditar que entregó, remitió o comunicó oportunamente el acto a través de los canales dispuestos para esos efectos.
Así, teniendo en cuenta que el departamento de Caldas no acreditó la fecha en que remitió a la Fiduprevisora el acto de reconocimiento de las cesantías a la accionante, es procedente tener en cuanta la trazabilidad cronológica que fue allegada por la Fiduprevisora según la cual, dicho acto, fue recibido en la entidad, el 23 de septiembre de 2020. 4.
Conclusión Por lo tanto se concluye que existe mora en la remisión del acto de reconocimiento de las cesantías a la accionante, por parte de la Secretaría de Educación a la Fiduprevisora, de 16 días calendario (desde el 7 al 22 de septiembre de 2020) por lo que en este sentido se debe confirmar el fallo apelado, en cuanto condenó al departamento de Caldas a reconocer y pagar a favor de la demandante, la sanción por mora contenida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo por el periodo comprendido entre 7 y el 22 de septiembre de 2020. 5.
Costas en esta instancia De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso – CGP, no se condenará en costas en esta instancia por cuanto no se encuentra acreditada su causación. En mérito de lo expuesto la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: Se confirma la sentencia del 19 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales en el proceso de nulidad y 19 restablecimiento del derecho promovido por Gloria Lilleny Londoño Martínez contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Caldas.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Samai”. Proyecto discutido y aprobado en Sala Tercera de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 23 de 2024. NOTIFICAR Firmado electrónicamente DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente AUGUSTO MORALES VALENCIA Magistrado Firmado electrónicamente AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN Magistrado