República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Armenia, diecinueve (19) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS TEMA: GENERALIDADES DEL INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIONES DE TUTELA – REQUISITOS DE PROCEDENCIA - RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA INSTANCIA: CONSULTA Auto I. N° 157 Decide la Sala Unitaria1 sobre el GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA frente al auto proferido por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA el día 17 de abril de 20242, dentro del INCIDENTE DE DESACATO promovido por HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO contra la NUEVA EPS, en donde se sancionó a una funcionaria. 1.
ANTECEDENTES El señor HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO, interpuso acción de tutela en contra de NUEVA EPS para la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la integridad personal y a la dignidad humana debido a que no se le ha autorizado y suministrado el procedimiento y/o tecnología en salud requerido por el actor.
Por lo anterior, solicitó que se ordenará a la entidad accionada NUEVA EPS le suministraran la tecnología en salud consistente en “MICROMOTOR Y SET DE FRESAS DE OTOLOGIA REQUIERE IMPLANTE COCLEAR CON ULTIMA TECNOLOGIA CON ELECTRODO FLEX 28”. El Juzgado de origen amparó el derecho fundamental a la vida, salud e integridad personal del señor Héctor Fabio Bedoya Delgado, mediante sentencia proferida el 05 de diciembre de 20233, determinando en su parte resolutiva: 1 Artículo 4 del Decreto 306 de 1992 en concordancia con el artículo 35 del C.G.P 2 Expediente digital en plataforma SAMAI, Rad.
No. 63001333300520230017000, registro de actuación del 17/04/2024, Documento: 039AutoDecideIncidente(.pdf) NroActua 34. 3 Ídem, registro de actuación del 05/12/2023, Documento: 008Sentencia(.pdf) NroActua 6. República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa “SEGUNDO: Consecuentemente, se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS, o a la persona designada para ello, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, REALICE todas las gestiones necesarias a fin de que, dentro de los 20 días siguientes el vencimiento del término anterior, ENTREGUE Y/O PRACTIQUE al señor BEDOYA DELGADO, el procedimiento y/o tecnología en salud de IMPLANTACIÓN O SUSTITUCIÓN DE PRÓTESIS COCLEAR CON PRESERVACIÓN DE RESTOS AUDITIVOS, con la siguiente observación: REQUIERE MICROMOTOR Y SET DE FRESAS DE OTOLOGÍA REQUIERE IMPLANTE COCLEAR CON ULTIMA TECNOLOGÍA CON ELECTRODO FLEX 28.
TERCERO: Así mismo, se ORDENA al REPRESENTANTE LEGAL de la NUEVA EPS, o a la persona designada para ello, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente fallo, AUTORICE la consulta de control o seguimiento por Otología, y la consulta por primera vez con Anestesiólogo, las que deberán practicarse dentro de los 8 días siguientes al vencimiento de ese término.” El fallo fue notificado a las partes el mismo 05 de diciembre de 2023 a través de los correos4: Accionante: tutesalud@outlook.com.
Nueva EPS: secretaria.general@nuevaeps.com.co, ana.mariscal@nuevaeps.com.co, maria.serna@nuevaeps.com.co, y diego.ardila@nuevaeps.com.co. La anterior providencia no fue no fue recurrida, razón por la cual quedó en firme. Posterior a la decisión, el 12 de febrero de 20245 el señor HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO, solicitó al juzgado, que se iniciara el incidente de desacato, toda vez que la NUEVA EPS no ha suministrado el procedimiento y/o tecnología en salud consistente en “MICROMOTOR Y SET DE FRESAS DE OTOLOGÍA REQUIERE IMPLANTE COCLEAR CON ULTIMA TECNOLOGÍA CON ELECTRODO FLEX 28”, que requiere el actor.
El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 15 de febrero de 20236 ordenó oficiar a la representante legal o quien haya sido delegada para el cumplimiento de las decisiones de tutela de la NUEVA EPS, para que en el término 4 Ídem, Registro de actuación del 05/12/2023, Documentos: Soporte notificación Sentencia tutela pri(.pdf) NroActua 10. 5 Ídem, registro de actuación del 12/02/2024, Documentos: 001SolicitudCumplimiento(.pdf) NroActua 8. 6 Ídem, registro de actuación del 15/02/2024.
Documento: 002AutoRequierePrevio(.pdf) NroActua 9. República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa de dos días, informara al Despacho sobre el cumplimiento del fallo de la acción constitucional o los motivos de incumplimiento; lo cual fue notificado a la requerida a los correos7 secretaria.general@nuevaeps.com.co; ana.mariscal@nuevaeps.com.co, maria.serna@nuevaeps.com.co, y diego.ardila@nuevaeps.com.co.
Mediante escrito fechado el 20 de febrero de 20248, la NUEVA EPS dio respuesta al requerimiento informando que el caso del señor HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO, se está revisando por parte de NUEVA EPS, y se han adelantado todas las gestiones administrativas, no solo para darle cumplimiento al fallo de tutela, si no para brindar una atención en óptimas condiciones y garantizar el disfrute de los derechos de la parte actora, así mismo informó que, en la presente acción por tratarse de un asunto de servicios en salud la responsabilidad directa corresponde a Ana María Mariscal Jiménez Gerente Zonal Quindío de Nueva EPS., teniendo como superior funcional es la Dra. María Lorena Serna Montoya, en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS.
Ante la negativa en el cumplimiento del fallo de la acción de tutela, el 21 de febrero de 20249, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia resuelve dar apertura al incidente de desacato en contra de la señora Ana María Mariscal Jiménez, en calidad de Gerente de la NUEVA EPS – Zonal Quindío, para que, en el término de dos días, acredite el cumplimiento del fallo de tutela y ejerza su derecho de defensa; providencia que fue notificada a la requerida a los correos10 secretaria.general@nuevaeps.com.co; ana.mariscal@nuevaeps.com.co, maria.serna@nuevaeps.com.co, y diego.ardila@nuevaeps.com.co.
El 23 de febrero de 202411, la NUEVA EPS dio respuesta al segundo requerimiento aduciendo que, que el servicio se encuentra autorizado con numero 224549511 SERVICIOS ESPECIALES EN SALUD HOSPITAL UNIVERSITARIO DE CALDAS, requiriendo soportes de agendamiento prioritario y prestación efectiva del servicio. Por auto del 27 de febrero de 202412, se decretaron las pruebas, agregando los documentos obrantes en el expediente.
Decisión que fue notificada el 27 de 7 Ídem, registro de actuación del 15/02/2024. Documento: Soporte notificación Auto incidente de (.pdf) NroActua 10. 8 Ídem, registro del 20/02/2024, Documento: 004RespuestaNuevaEps(.pdf) NroActua 11. 9 Ídem, registro de actuación del 21/02/2024. Documento: 017AutoAbreIncidente(.pdf) NroActua 12. 10 Ídem, registro de actuación del 21/02/2024.
Documento: Soporte notificación Auto incidente de (.pdf) NroActua 13. 11 Ídem, registro de actuación del 26/02/2024. Documento: 019RptaNuevaEps(.pdf) NroActua 14. 12 Ídem, registro de fecha 27/02/2024, Documento: 020AutoAbrePruebasIncidente(.pdf) NroActua 15. República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa febrero a los correos electrónicos antes indicados13.
Mediante auto del 04 de marzo de 202414 el juzgado de instancia resolvió declarar que la señora ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, en su condición de Gerente Zonal Quindío de la Nueva EPS, ha incurrido en desacato ante el incumplimiento de la orden judicial, en razón a que no ha entregado el “MICROMOTOR Y SET DE FRESAS DE OTOLOGÍA REQUIERE IMPLANTE COCLEAR CON ÚLTIMA TECNOLOGÍA CON ELECTRODO FLEX 28”.
Mediante providencia del 05 de marzo de 202415, esta Corporación en grado jurisdiccional de consulta, confirmo el auto del 04 de marzo de 2024, al considerar que concurren los supuestos objetivos y subjetivos para considerar la existencia del desacato de la acción de amparo. Posterior a lo anterior, el 14 de marzo de 2024316 el señor HECTOR FABIO BEDAYO DELGADO, POR SEGUNDA OCASIÓN solicitó al juzgado, que se iniciara el incidente de desacato en contra de la NUEVA EPS, toda vez que no le han hecho entrega efectiva del procedimiento y Tecnología en Salud “MICROMOTOR Y SET DE FRESAS DE OTOLOGÍA REQUIERE IMPLANTE COCLEAR CON ÚLTIMA TECNOLOGÍA CON ELECTRODO FLEX 28”.
El Juzgado de conocimiento mediante providencia del 20 de marzo de 202417 ordenó requerir a la Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, María Lorena Serna Montoya, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, a fin de que abra proceso disciplinario y requiera a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ, de quien es la superior jerárquica; para que dé cumplimiento al fallo de tutela; lo cual fue notificado a la requerida a los correos18 secretaria.general@nuevaeps.com.co, maria.serna@nuevaeps.com.co, ana.mariscal@nuevaeps.com.co, y diego.ardila@nuevaeps.com.co. 13 Ídem, registro de fecha 27/02/2024, Documento: Soporte notificación Auto incidente de (.pdf) NroActua 16. 14 Ídem, registro del 04/03/2024, Documento: 024AutoDecideIncidenteSanciona(.pdf) NroActua 17. 15 Expediente digital en plataforma SAMAI, Rad.
No. 63001333300520230017001, registro de actuación del 05/03/2024, Documento: 4AutoResuelveIncidenteConfirma(.pdf) NroActua 4 16 Expediente digital en plataforma SAMAI, Rad. No. 63001333300520230017000, registro de actuación del 18/03/2024, Documento: 029SolicitudIncidenteCumplimiento(.pdf) NroActua 21. 17 Ídem, registro de actuación del 20/03/2024.
Documento: 031AutoCumplimientoRequiere(.pdf) NroActua 23. 18 Ídem, registro de actuación del 20/03/2024. Documento: Soporte notificación Auto incidente de (.pdf) NroActua 25. República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa Mediante escrito recibido el 22 de marzo de 202419, la NUEVA EPS dio respuesta al requerimiento informando que el caso del accionante HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO, es objeto de análisis por parte del área especializada de salud, es por ello que, una vez el área competente nos remita el concepto técnico y análisis del caso, así como las autorizaciones que se generen en favor del accionante, será reportado de manera inmediata al despacho.
El día 04 de abril de 202420, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia resuelve dar apertura al incidente de desacato en contra de la Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, doctora María Lorena Serna Montoya, por no proceder conforme se ordenó en el auto del 20 de marzo pasado, esto es, requerir a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ quien funge como Gerente Zonal Quindío de la misma entidad para que cumpla al fallo de tutela proferido por esa Célula Judicial el 05 de noviembre del 2023; y abrir el respectivo proceso disciplinario en contra de esta, actuación que fuera notificada21 el mismo día a los correos electrónicos enunciados previamente y adicionalmente al correo juanm.bedoya@nuevaeps.com.co.
Por auto del 11 de abril de 202422, se decretaron las pruebas, agregando los documentos obrantes en el expediente. Decisión que fue notificada el 11 de abril a los correos electrónicos antes indicados23. Mediante memorial del 12 de abril de 202424, la NUEVA EPS según concepto del área técnica de la entidad, informo sobre la programación de la cita por otología intervencionista para posteriormente iniciar la programación de la cirugía, cita que se llevará a cabo el 26 de abril, señalando que, con lo anterior no está demostrada la negligencia de los funcionarios de NUEVA EPS.
2. LA PROVIDENCIA CONSULTADA El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Armenia mediante auto del 17 de abril de 202425 resolvió declarar que la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en su condición de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, ha incurrido en desacato ante el incumplimiento de la orden judicial, en razón a que no requirió a la Dra. ANA MARÍA MARISCAL JIMÉNEZ quien funge como 19 Ídem, registro del 01/04/2024, Documento: 033RespuestaNuevaEps(.pdf) NroActua 26. 20 Ídem, registro del 04/04/2024, Documento: 034AutoAperturaCumplimiento(.pdf) NroActua 27. 21 Ídem, registro del 04/04/2024, Documento: Soporte notificación Auto incidente de (.pdf) NroActua 29. 22 Ídem, registro del 11/04/2024, Documento: 036AutoPruebasCumplimiento(.pdf) NroActua 30. 23 Ídem, registro del 11/04/2024, Documento: Soporte notificación Auto incidente de (.pdf) NroActua 31. 24 Ídem, registro del 15/04/2024, Documento: 038RespuestaNuevaEps(.pdf) NroActua 33. 25 Ídem, registro del 17/04/2024, Documento: 039AutoDecideIncidente(.pdf) NroActua 34.
República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa Gerente Zonal Quindío de la misma entidad para que cumpla al fallo de; ni tampoco abrió el respectivo proceso disciplinario en contra de dicha funcionaria.
En consecuencia, la sancionó con multa equivalente a un (01) salario mínimo legal mensual vigente y con un (01) día de arresto. La anterior providencia fue notificada el día 17 de abril de 202426, mediante su remisión a los siguientes correos electrónicos de la parte sancionada: secretaria.general@nuevaeps.com.co; ana.mariscal@nuevaeps.com.co., maria.serna@nuevaeps.com.co, y Laurav.giraldoo@nuevaeps.com.co.
Como sustento de lo resuelto refirió que la orden impartida en el fallo de tutela a la entidad exigía que, al accionante, se le entregara “MICROMOTOR Y SET DE FRESAS DE OTOLOGÍA REQUIERE IMPLANTE COCLEAR CON ÚLTIMA TECNOLOGÍA CON ELECTRODO FLEX 28”, lo cual a la fecha no se ha cumplido dentro del presente asunto. Refirió que el accionante reportó el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la NUEVA EPS en razón a que dicha entidad no ha realizado la entrega o práctica del implantación o sustitución de prótesis coclear con preservación de restos auditivos.
Adujo que el 20 de marzo de este año, inició el trámite de cumplimiento previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, para lo cual se dispuso requerir a la Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS, como superior jerárquico de la Gerente Regional Quindío, para que hiciera cumplir el fallo; y así mismo, tramitara el respectivo procedimiento disciplinario del caso, advirtiéndole que de no acatarse la decisión SE ABRIRÍA FORMALMENTE INCIDENTE DE DESACATO EN SU CONTRA, adoptando además las medidas pertinentes.
Señaló que la decisión no fue acatada por la señora MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, quien ostenta la calidad indicada anteriormente, motivo por el que, a través de providencia fechada el 04 de abril de los corrientes, resolvió abrir incidente de desacato en su contra. Manifestó que si bien la entidad accionada informó sobre la programación de la cita por otología intervencionista para posteriormente iniciar la programación de la cirugía; no obstante, no se allegó ninguna autorización que diera cuenta de la programación de la anotada valoración; siendo evidente el incumplimiento del auto 26 Ídem, registro del 17/04/2024, Documento: Soporte notificación Auto incidente de (.pdf) NroActua 35.
República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa adiado el 20 de marzo de 2024. Esgrimió que, en ese orden se evidencia una clara falta de voluntad de parte de la aludida funcionaria de atender el referido fallo, tipificándose así la conducta negligente, elemento suficiente para concluir que se encuentra configurada responsabilidad subjetiva en la renuencia para acatar la orden de tutela, por lo que la sancionó con multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, y un (1) día de arresto en la residencia. En este orden de ideas, se harán las siguientes: 3.
CONSIDERACIONES El artículo 52 del Decreto 2591 de 199127, que consagra un trámite incidental especial que lleva a cabo el Juez de tutela con la finalidad de hacer cumplir su fallo, teniendo también la facultad para sancionar el desacato del mismo, al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que en todo caso, manteniendo la competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza; actuación que concluye con un auto que si es sancionatorio, debe ser objeto del grado de jurisdicción llamado consulta, cuyo objeto consiste en que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción. De conformidad con lo señalado en la norma citada ut supra, esta Corporación es competente para conocer de la consulta a la sanción por desacato impuesta a la Dra. María Lorena Serna Montoya, en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, de quien este Tribunal es su superior funcional.
3.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL INCIDENTE DE DESACATO DE TUTELA. La Corte Constitucional, ha señalado que el desacato: “no es otra cosa que el incumplimiento de una orden impartida por un juez y contenida ya sea en una sentencia o en cualquier providencia dictada en ejercicio de sus funciones y con ocasión de trámite de una acción 27 “Artículo 52.- Desacato.
La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.
La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. (La consulta se hará en el efecto devolutivo).” La expresión en paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en Sentencia C-243 del 30 de mayo de 1996, M.P Vladimiro Naranjo Mesa.
República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa de tutela y que dicha figura jurídica se traduce en una “medida de carácter coercitivo y sancionatorio con que cuenta el juez de conocimiento de la tutela para sancionar a quien desatienda sus órdenes expedidos para proteger de manera efectiva derechos fundamentales”28.
Ahora, para desatar el grado jurisdiccional de consulta que se resuelve en esta oportunidad estima pertinente esta Corporación determinar el alcance de la acción de tutela y del incidente de desacato iniciado y resuelto en virtud de su incumplimiento, y verificar si los supuestos fácticos y jurídicos que rodearon la actuación, son proporcionales con la decisión adoptada por el A quo.
Así, en virtud del artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo de tutela corresponde a la autoridad responsable del agravio hacerlo cumplir sin demora, de modo que si no lo hace dentro de las 48 horas siguientes o en su defecto, en el término que se haya estimado prudente, el Juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que se cumpla la sentencia, sanción que, según el artículo 52 del mencionado decreto, corresponde a máximo seis (6) meses de arresto y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales; sin que sea dable confundir una actuación (cumplimiento del fallo) con la otra (el trámite de desacato)29. 28 Sentencia T – 188 de 2002. 29 Sentencia T - 482 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos: “25.- De un lado, ha señalado que el trámite de cumplimiento tiene su fundamento en la obligación constitucional del juez de amparo de hacer cumplir las sentencias de tutela y en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, según el cual “proferido el fallo que concede la tutela (…) el juez (…) mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”.
Es por ello que este trámite se ha caracterizado como obligatorio y, en ese sentido, debe ser iniciado de oficio, aunque puede ser impulsado por el interesado o por el Ministerio Público. El trámite que debe adelantarse para obtener el cumplimiento de un fallo de tutela consiste en poner en conocimiento de la situación al juez que conoció en primera instancia del asunto, para que éste adelante todas las gestiones necesarias para el efecto, poniendo fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario tutelado.
El objetivo del trámite de cumplimiento es (i) analizar objetivamente si la orden de amparo se ha cumplido –lo cual no implica determinación de la responsabilidad subjetiva del obligado– y, en caso de que no sea así, (ii) adoptar “todas las medidas necesarias para el cabal cumplimiento” (artículo 27 del Decreto 2591 de 1991). En este sentido, “el trámite que debe adelantarse para obtener el cumplimiento de un fallo de tutela consiste en poner en conocimiento de la situación al juez (…) para que éste, de conformidad con los artículos 23, 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, adelante todas las gestiones necesarias para el efecto y, por sobre todo, ponga fin a la vulneración o amenaza del derecho fundamental del peticionario tutelado”.
(…) 26.- De otro lado, se ha establecido que el incidente de desacato es un mecanismo de creación legal, que procede a petición de la parte interesada, a fin de que el juez constitucional, a través de un incidente y en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien con responsabilidad subjetiva desatienda las órdenes proferidas en sentencias de tutela[.
Lo anterior, con el único fin de “lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el juez de amparo para la efectiva protección de los derechos fundamentales reclamados por los tutelantes”, por lo cual se diferencia de las sanciones penales que pudieran ser impuestas. Es decir, el propósito del incidente será lograr que el obligado obedezca la orden allí impuesta y no la imposición de una sanción en sí misma.
Esta facultad de imponer sanciones que tiene el juez constitucional, se encuentra perfectamente justificada en que “el incumplimiento de las sentencias judiciales constituye una trasgresión del derecho fundamental de acceso a la justicia”, el cual incluye, el derecho a obtener el cumplimiento de las decisiones consagradas en las sentencias de tutela” República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa En efecto, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 como se dijo anteriormente, consagra un trámite incidental especial que concluye con un auto, mismo que de ser sancionatorio, debe ser objeto de consulta, con el fin que el superior jerárquico revise si está correctamente impuesta la sanción; ello, por cuanto el trámite de la acción de tutela es de carácter especial, preferente y sumario, pues persigue la protección inmediata de los derechos fundamentales, lo que implica además, una especial atención al principio de celeridad en este trámite accesorio.
Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia T-271 de 2015, señaló: “el incidente de desacato “debe entenderse como un instrumento procesal para garantizar plenamente el derecho constitucional a la administración de justicia del accionante (art. 229 C.P.), puesto que éste permite la materialización de la decisión emitida en sede de tutela, con lo cual no basta con que se otorgue a las personas la posibilidad de acudir a la tutela y que con ella se protejan sus derechos fundamentales, sino que existan medios que ayuden al cabal cumplimiento de la orden proferida por el juez constitucional”.
La citada corporación ha resaltado en diversas oportunidades30 que el incidente de desacato tiene una naturaleza sancionadora, y, por tanto, debe cumplir los elementos que componen dicha categoría jurídica. En ese sentido, el tipo de responsabilidad que recae sobre el encargado de cumplir la orden de tutela es de tipo subjetivo. Así lo ha dicho la citada Corporación: “Siendo el incidente de desacato un mecanismo de coerción que tienen a su disposición los jueces en desarrollo de sus facultades disciplinarias, el mismo está cobijado por los principios del derecho sancionador, y específicamente por las garantías que éste otorga al disciplinado.
Así las cosas, en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela”.
Así las cosas, el desacato implica que el fallo de tutela no ha sido cumplido, y por tanto, la negligencia comprobada de la persona para el cumplimiento de la decisión, desde el punto de vista subjetivo, por lo que, no puede presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. En síntesis, para que proceda la sanción por desacato, deben darse las siguientes condiciones: (i) que exista una orden dada en fallo de tutela;
(ii) que dicha providencia se haya notificado a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta; (iii) que se encuentre vencido el plazo sin que se cumpla la orden y (iv) que haya contumacia en el incumplimiento de la decisión. 30 Ver Sentencia C-367 del 11 de junio de 2014. República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa
3.2. CASO CONCRETO Como se indicó líneas atrás, es claro que el objetivo y la finalidad del incidente de desacato consagrado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 así como del trámite de cumplimiento dispuesto en el artículo 27 de la misma disposición, más que sancionar a los funcionarios renuentes, busca concretar de manera efectiva el cumplimiento del fallo en aras de garantizar y salvaguardar los derechos fundamentales amparados en la decisión, siendo el incidente de desacato, el último recurso con el que cuenta el Juez constitucional para obligar el acatamiento del fallo cuando su cumplimiento no ha sido posible lograr, con los mecanismos dispuestos en el artículo 27 de dicho Decreto, máxime si la renuencia es persistente.
Al tratarse de un trámite célere y perentorio, el incidente de desacato además de caracterizarse por constituir uno de los mecanismos idóneos por medio del cual es posible exigir el acatamiento del fallo, debe garantizar dentro de su impulso, los derechos fundamentales procesales a la contradicción, defensa y debido proceso de ambas partes.
Así las cosas, para determinar si hay lugar a confirmar la sanción impuesta por el a- quo, se hace necesario realizar un análisis de las actuaciones surtidas en el trámite de incidente por desacato a orden judicial adelantado por el Juzgado dentro del asunto de la referencia, advirtiendo en tal sentido esta Sala que las actuaciones desplegadas por el Juez de instancia tuvieron su génesis en la aplicación, tanto del trámite de cumplimiento consagrado en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, así como del trámite incidental por desacato establecido en el artículo 52 de la misma disposición. En tal sentido, se tiene que en el fallo de tutela proferido el 05 de diciembre de 2023, se ordenó a la NUEVA EPS que realizara todas las gestiones necesarias a fin de que, dentro de los 20 días siguientes, entregara y/o practicara al señor BEDOYA DELGADO, el procedimiento y/o tecnología en salud de IMPLANTACIÓN O SUSTITUCIÓN DE PRÓTESIS COCLEAR CON PRESERVACIÓN DE RESTOS AUDITIVOS, con la siguiente observación: REQUIERE MICROMOTOR Y SET DE FRESAS DE OTOLOGÍA REQUIERE IMPLANTE COCLEAR CON ULTIMA TECNOLOGÍA CON ELECTRODO FLEX 28.
Los antecedentes reconstruidos líneas antes, dan cuenta que el juzgado de conocimiento cumplió con las actuaciones judiciales correspondientes al desacato de que trata el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 y los distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional, que procuran garantizar el debido República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa proceso de la accionada, esto es, (i) comunicó la apertura del incidente de desacato a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS; previo a ello la requirió para el cumplimiento del fallo de tutela;
(ii) decretó las pruebas que consideró conducentes y pertinentes para la decisión y (iii) notificó la providencia que resolvió el incidente a través del correo electrónico dispuestos para tal fin. Por tanto, se pasará a determinar la responsabilidad de la sancionada frente a los supuestos fácticos descritos. Al respecto, en primer lugar, se debe precisar que en cada caso es menester que se verifique de forma concreta el funcionario que tiene a su cargo la función de cumplir el fallo y la orden dada, pues su responsabilidad debe encontrarse comprometida subjetivamente hablando, pues a través de este trámite se compromete el patrimonio y libertad de una persona, al imponerse una multa como sanción de contenido económico y arresto domiciliario, por lo que debe encontrarse prueba de su incidencia dolosa o culposa en el incumplimiento del fallo de tutela.
En ese orden, atendiendo lo señalado por el apoderado especial de la NUEVA EPS, que los funcionarios llamados a dar cumplimiento a la presente acción por tratarse de un asunto de servicios en salud asta cargo de la Dra. ANA MARIA MARISCAL JIMÉNEZ en calidad de Gerente Zonal Quindío y de su superior jerárquico la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de NUEVA EPS.
Por lo anterior a la Dra. ANA MARIA MARISCAL JIMÉNEZ le correspondía acreditar la realización de las acciones tendientes al cumplimiento del fallo de tutela, que para el caso de estas actuaciones implicaba suministrar y/o practicar implantación o sustitución de la prótesis coclear por el procedimiento y/o tecnología en salud que requiere el señor BEDOYA DELGADO consistente en “MICROMOTOR Y SET DE FRESAS DE OTOLOGÍA REQUIERE IMPLANTE COCLEAR CON ULTIMA TECNOLOGÍA CON ELECTRODO FLEX 28”, y ante el incumplimiento del fallo de tutela se sanciono a dicha funcionaria por desacato mediante auto del 04 de marzo de 2024, en un primer incidente de desacato adelantado por el a quo.
Ante la renuencia de la Nueva EPS en dar cumplimiento al fallo de tutela, se dio tramite a un segundo incidente de desacato objeto de sub examine, en el cual correspondía a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la NUEVA EPS y superior jerárquica de la Dra. ANA MARIA MARISCAL JIMÉNEZ, requerir a esta funcionaria a fin de dar República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa cumplimiento al fallo constitucional plurimencionado e iniciar el proceso disciplinario correspondiente.
Dentro del presente incidente de desacato, la apoderada de la Nueva EPS, informó como cumplimiento del fallo de tutela, que dicha entidad programó cita por otología intervencionista para posteriormente iniciar la programación de la cirugía; no obstante, no se allegó ninguna autorización que diera cuenta de la programación de la anotada cita, ni tampoco que se hubiera puesto en conocimiento del actor esa valoración; persistiendo el incumplimiento del fallo de tutela.
Se observa que las razones para el incumplimiento de la orden dada en el fallo de tutela son injustificadas, persistiendo en la discusión la realización de gestiones administrativas, cuando ello ya se definió en el trámite constitucional, continuando la entidad vulnerando los derechos fundamentales amparados respecto del señor HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO.
Así mismo, tampoco se advirtió, gestión alguna adelantada por la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA, en requerir a la Dra. ANA MARIA MARISCAL JIMÉNEZ, para que diera cumplimiento al fallo judicial, ni se vislumbra el inicio del proceso disciplinario en contra de esa funcionaria, incumpliendo así, la orden dada por el a quo. Respecto a la sanción económica de un (1) salario mínimo legal mensual vigente y un (1) día de arresto domiciliario, huelga aclarar que si bien, bastaría con imponer solo la sanción económica, se ha advertido por esta Corporación, la multiplicidad de desacatos en contra de la NUEVA EPS, desatendiendo de esta manera los fallos judiciales, irrespetando la seguridad jurídica y los derechos fundamentales amparados, por lo tanto, la sanción de arresto domiciliario que le impuso el Juzgado a la Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, es una medida proporcional al desacato cometido, esto en virtud que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 establece, entre otras, el arresto como limitación del derecho fundamental a la libertad, que debe aplicarse bajo los principios de razonabilidad y proporcionalidad, como lo ha sostenido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
La Sala considera que la decisión de sancionar por desacato a la Dra. MARÍA LORENA SERNA MONTOYA en calidad de Gerente Regional Eje Cafetero de la Nueva EPS, deberá ser CONFIRMADA, puesto que no se acreditó el acatamiento de la orden dada en el numeral SEGUNDO del fallo de tutela del 05 de diciembre 2023 proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Armenia, y en atención a que la funcionaria responsables de su República de Colombia ACCIÓN: INCIDENTE DESACATO TUTELA RADICACIÓN: 63001-3333-005-2023-00170-02 DEMANDANTE: HÉCTOR FABIO BEDOYA DELGADO DEMANDADO: NUEVA EPS Jurisdicción Contencioso Administrativa cumplimiento ha sido renuente al momento de ser requerida para que den alcance efectivo a las decisiones o un avance significativo en su materialización; por lo cual en el sub examine concurren los supuestos objetivos y subjetivos para considerar la existencia del desacato de la acción de amparo En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA UNITARIA DE DECISIÓN,
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia consultada, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA de fecha 17 de abril de 2024, por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO
NOTIFÍQUESE a las partes por el medio más eficaz y rápido.
TERCERO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente31 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado 31 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por el Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/