17001-23-33-000-2022-00261-00 · Tribunal Administrativo de Caldas

17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17-001-23-33-000-2022-00261-00 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE LUCAS FELIPE OCAMPO ANGARITA DEMANDADO SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA1 Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES Se suplica por la parte actora que se hagan los siguientes pronunciamientos: 1.

Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio nro. (17-1010) Nro. 2-2018-004252 que data del 26 de octubre de 2018, por medio del cual se dio respuesta a una petición presentada por el demandante. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA al pago de todos los créditos laborales o pretensiones a favor del accionante así: 1.

Se declare la existencia de la relación laboral que existió entre la Nación – Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – y el señor Lucas Felipe Ocampo Angarita; esto, en virtud de todos los contratos de prestación de servicios, suscritos entre la entidad y el actor. Y, en consecuencia, ordenar el pago a favor del accionante, y a título de indemnización o restablecimiento del derecho de los salarios dejados de percibir; así como todas y cada una de las prestaciones sociales (ordinarias y extraordinarias), a las que tiene derecho un servidor público de planta, tales como primas de navidad y alimentación, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías, intereses sobre las cesantías, subsidio familiar, gastos de representación, bonificación por servicios prestados, bonificación de recreación, viáticos, incremento de salario por antigüedad, horas extras, dominicales y festivos, prima de 1 También SENA 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 2 servicios, prima de dirección, prima técnica, primas extralegales, reconocimiento por coordinación, quinquenios, las correspondientes doceavas, bonificación por comisión de estudios, caja de compensación, reliquidación de salarios y prestaciones sociales con fundamento en los anteriores conceptos, entre las demás que contemple las leyes y decretos de la República de Colombia para los servidores de planta del SENA, las cuales son reconocidas para los servidores públicos de planta, y que deberán liquidarse con base en los valores pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios. 2.

Que se declare el reconocimiento y pago (reembolso), a favor del demandante y con destino al Sistema Integral de Seguridad Social, de las cotizaciones correspondientes a salud, pensión y riesgos profesionales a título de indemnización, debido a la relación laboral que existió entre la entidad y el accionante, las cuales deberán liquidarse con base en los valores pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios profesionales. 3.

Que la entidad del Estado debe pagar la indemnización moratoria al actor por la no consignación de las cesantías en el respectivo fondo privado conforme al artículo 99 de la ley 50 de 1990 o demás preceptos jurídicos de que trata la materia. 4. Que la entidad debe pagar la indemnización por concepto de daños morales, en una suma equivalente a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por la nula posibilidad que tuvo el accionante de poder recibir las cesantías y prestaciones sociales al cese de su relación laboral para poder sobrevivir un tiempo y no afectar su mínimo vital, y la nula posibilidad de acceder a los beneficios previstos en la Ley 1636 de 2013. 5.

Que la entidad del Estado debe pagar la indemnización por daños materiales – lucro cesante – por la pérdida de la oportunidad de recibir los beneficios económicos determinados en la Ley 1636 de 2013. 6. Que la entidad deberá pagar la bonificación por servicios prestados por cada año cumplido en la entidad, lo anterior conforme lo determina los Decretos 415 de 1979 y el 217 de 2016. 7.

Que la entidad deberá pagar o devolver los pagos realizados por el accionante por concepto de retención en la fuente debido a la suscripción de los contratos de prestación de servicio. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 3 8. Que la entidad deberá pagar o devolver los dineros que se pagaron por concepto de póliza de cumplimiento al momento de suscribir o ejecutar los contratos de prestación de servicio. 9.

Que las sumas reconocidas a favor del accionante contengan la actualización, los intereses y las indexaciones de acuerdo al I.P.C, así como el pago y reconocimiento de los ajustes de valor a que haya lugar por motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada uno de los salarios y prestaciones sociales adeudadas. 10. Que se expida y notifique en debida forma el correspondiente acto administrativo que resuelva de fondo la presente solicitud.

HECHOS Como fundamentos fácticos de las pretensiones, la parte accionante esgrimió de manera compendiada: ➢ Que el demandante laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje desde el 22 de febrero de 2012 hasta el 12 de diciembre de 2017, a través de diferentes contratos de prestación de servicios. ➢ Que las labores que cumplió el demandante se realizaron en forma personal y continua; en las instalaciones de la entidad; con elementos propios de esta; recibía una remuneración por los servicios personales prestados; sometido al cumplimiento de un horario de trabajo; bajo la supervisión y dependencia de la entidad; sin tener autonomía o independencia para llevar a cabo la labor de instructor en el Centro de Formación Cafetera; es decir, desempeñaba el mismo trabajo, con las mismas responsabilidades y en las mismas condiciones de los empleados de planta, recibiendo una remuneración inferior.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Indicó como normas transgredidas, el preámbulo y los artículos 1, 2, 25, 53, 55, 93, 94, 121, 122, 123, 125 y 209 de la Constitución Política de Colombia; el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; los artículos 15 y 17 de la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios; la Ley 797 de 2003; Tratados Internacionales suscritos y ratificados por el Estado Colombiano, así como los convenios de la OIT identificados con los Nros. 87, 95, 98, 100 y 111; artículos 99,102 y 104 de Ley 50 de 1990; artículo 1 del Decreto 1582;

Ley 344 de 1996; Decreto - Ley 2400 de 1968, artículos 6 y 7; artículos 34,35,36,37,39,45 y 46 del Decreto – Ley 1042 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 4 de 1978; artículo 2 de la Ley 27 de 1992; Ley 200 de 1995; artículo 33 de la Ley 374 de 2002; artículos 23,24 y 101 del C.S.T. Resaltó que el demandante celebró sucesivos contratos de prestación de servicios con el SENA de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad; siempre bajo las órdenes de la entidad; con acatamiento de horarios que incluían trabajo suplementario; actuando bajo las mismas calidades que un servidor público; con los elementos que le eran entregados; sujeta a requerimientos verbales y escritos; es decir, sin autonomía e independencia en el desarrollo de las labores, especialmente porque las funciones ejecutadas eran iguales a las de un empleado de carrera administrativa.

Afirmó que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestren los elementos de una relación laboral (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación), lo que generaría el pago de las prestaciones sociales a favor del contratista, en lo que se conoce como la primacía de la realidad sobre las formalidades, tal como lo ha determinado la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Precisó que la naturaleza propia de la actividad de instructor evidencia no solo los elementos de la relación laboral, sino la falta de autonomía en el desarrollo de las labores encomendadas, así como el carácter intemporal de la vinculación, lo que genera que el demandante tenga derecho a todas las prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social.

Que en este caso la entidad demandada tergiversó la modalidad de contratación por prestación de servicios, la cual es inminentemente temporal; máxime cuando el demandante realizaba funciones misionales; recibía capacitaciones; los superiores le daban órdenes escritas y verbales, y le asignaban funciones; lo que denota la existencia de una subordinación, propia de un vínculo laboral.

Insistió que en este caso se configuran los tres elementos del contrato realidad, como son la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, los cuales explicó uno a uno en su concepto de la violación. Respecto a la prescripción de los derechos laborales adujo que el Consejo de Estado puntualizó que la misma no se aplica a los procesos en que se demuestre la primacía de la realidad sobre las formas, porque el derecho no ha nacido a la vida jurídica antes del fallo que declara su existencia. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE: sobre los hechos indicó que unos son ciertos; que otros, lo son parcialmente; y que otros no son verdaderos; para seguidamente oponerse a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones.

Como fundamentos de hecho y de derecho comenzó por explicar la naturaleza jurídica del SENA, para seguidamente exponer que la entidad no cuenta con el personal suficiente para atender la infinidad de beneficiarios, aprendices, comunidades, municipios y empresas que forman diariamente; y por ello se acude a la facultad de contratación con la que cuenta el Estado, la cual en ningún momento genera una relación laboral, pues para que ello ocurra debe demostrarse una actividad personal del trabajador, la continuada subordinación o dependencia respecto del empleador, y un salario como retribución del servicio, elementos que no se configuran en el caso de una relación contractual de prestación de servicios profesionales.

Propuso las siguientes excepciones: - Falta de competencia por factor cuantía: realizó un análisis de la cuantía establecida en la demanda de conformidad con lo determinado en el artículo 157 del CPACA para indicar que el actor solo tuvo en cuenta los años 2015, 2016 y 2017 como si lo reclamado fueran prestaciones periódicas de término indefinido lo cual es un error, ya que en asuntos como este la misma se debe tasar por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda. - Prescripción extintiva trienal y bienal: adujo que debe tenerse en cuenta lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, en el cual se estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados ese decreto prescribirán en tres años, contados a partir que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Así mismo, citó la sentencia del Consejo de Estado SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, y pidió se declare la prescripción de las prestaciones sociales de acuerdo con la sentencia mencionada por no haberse reclamado dentro de los 3 años siguientes a la finalización de los diferentes periodos contractuales, con la salvedad de lo referente de los aportes a pensión. - Inexistencia de los elementos propios del contrato realidad, consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral: afirmó que no existió vínculo laboral que pudiera generar salario o prestación social alguna a favor del accionante. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 6 Señaló que los tres elementos propios para que se configure un contrato de trabajo no se encuentran presentes dentro de la relación contractual de prestación de servicios de carácter temporal e interrumpido.

Indicó frente a la autonomía predicable en esa clase de contratos, que el contratista tenía el deber de cumplir con sus obligaciones contractuales con total autonomía e independencia desde el punto de vista técnico, pero coherente con la filosofía institucional. Y añadió que no se presentó una continuada dependencia por cuanto hubo interrupción en la ejecución de los contratos.

Finalizó exponiendo que la entidad pagó al contratista de manera mensual únicamente el valor pactado en cada contrato, de acuerdo con la ejecución del objeto contractual. - Renuncia consiente a las pretensiones: solicitó que se estudie la estimación razonada de la cuantía, ya que la misma se calculó por una cifra muy inferior a la de las pretensiones de la demanda, no cumpliendo la función de asignar la competencia. - Interrupción contractual: indicó que nunca se presentó una continuada dependencia debido a que hubo interrupción en la ejecución de los contratos, es decir, la vigencia de los contratos fue temporal y su duración siempre fue por un tiempo limitado. - Cobro de lo no debido: señaló que se está exigiendo a la entidad algo que no se debe; ya que según indica, no existió vínculo laboral alguno entre el SENA y la parte accionante. - Compensación: manifestó que se tenga en cuenta en caso de condena lo ya cancelado por la entidad con ocasión de los contratos de prestación de servicios. - Genérica: con base en el artículo 282 del Código General del Proceso, solicitó se declare cualquier excepción que se encuentre demostrada.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PARTE DEMANDANTE: insistió que la parte actora tiene derecho al pago de las prestaciones sociales reclamadas como indemnización, por la desnaturalización del contrato de prestación de servicios. Solicitó ser flexibilice la interpretación de los 30 días de interrupción entre contrato y contrato establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ya que en dicha 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 7 época de vacaciones no solo salían los estudiantes del SENA sino también todos los empleados de planta de dicha institución, lo que denota una circunstancia especial que debe ser tenida en cuenta.

Añade que el accionante recibía capacitación, preparación, instrucciones y realizaba cursos por parte del Servicio Nacional de Aprendizaje, actividades que eran propias de un servidor público. En igual sentido, mencionó que el demandante desempeñaba labores de un empleado de planta bajo la prestación personal de su servicio, subordinación y dependencia, sin habérsele reconocido su calidad de trabajador y omitiendo la realidad material que se presentaba, es decir, que en este caso se configuró el criterio funcional, el criterio de igualdad, el criterio temporal, y la subordinación y dependencia. PARTE DEMANDADA: con argumentos similares a los de la contestación de la demanda presentó sus alegatos, y manifestó en relación con los elementos para que se configure una relación laboral que ninguno de ellos se probó en el sub lite.

Hizo énfasis en el hecho que el Consejo de Estado fijó un término de interrupción entre la suscripción de un contrato de prestación de servicios y otro de 30 días hábiles para efectos de establecer la solución de continuidad y facilitar el cálculo de la prescripción, indicándose en otra providencia que el día sábado es hábil, por lo tanto el mismo debe tenerse en cuenta para efectos del cálculo de la interrupción contractual, y como en este caso la reclamación fue efectuada el 5 de octubre de 2018, y entre el contrato 614 que finalizó el 12 de diciembre de 2014, y el que inició el 21 de enero de 2015 transcurrieron 30 días hábiles, por lo que se debe declarar la prescripción de cualquier derecho reclamado antes del 21 de febrero de 2015.

Aunado a lo anterior, manifestó que se presenta un “efecto camaleón”, porque el accionante empezó a imitar conductas y comportamientos propios de los funcionarios del SENA, pero sin que nadie lo exigiera; situación que se produjo de manera imperceptible, como asistir a la entidad en espacios de tiempo no requeridos, colocarse delantal que no debía portar, solicitar que se le abrieran espacios físicos, entre otras.

Agregó que de las pruebas aportadas y recaudadas no se pueden desprender los elementos para que se configure la relación laboral encubierta, especialmente porque no se acreditó la subordinación alegada, la cual además para su configuración requiere que se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 8 MINISTERIO PÚBLICO No presentó concepto de fondo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis. El SENA propuso las excepciones que denominó “prescripción trienal y bienal”; “inexistencia de los elementos propios del contrato realidad – consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral”;

“renuncia consiente a las pretensiones”; “interrupción contractual”; “cobro de lo no debido”; “compensación” y “genérica”, las cuales por tocar el fondo del asunto quedarán subsumidas en el estudio que de este se realice. PROBLEMAS JURÍDICOS 1. ¿En el vínculo contractual que unió al señor Lucas Felipe Ocampo Angarita con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se configuran los elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, que permitan declarar una verdadera relación laboral entre las partes? Si la respuesta es positiva, se deberá resolver: 2.

¿Le asiste derecho al señor Lucas Felipe Ocampo Angarita a que se le reconozcan, liquiden y paguen las prestaciones solicitadas en la demanda? 3. ¿Se configuró la prescripción extintiva del derecho? LO PROBADO En la fijación del litigio se tuvieron como hechos en los que coincidían las partes los siguientes: 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 9 ➢ Que entre el señor Lucas Felipe Ocampo Angarita y el Servicio Nacional de Aprendizaje se suscribieron contratos de prestación de servicios entre el 22 de febrero de 2012 y el 12 de diciembre de 2017. ➢ El accionante mediante derecho de petición solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje declarar que, entre las partes, en virtud de esos contratos de prestación de servicios, se configuró una relación laboral que genera el pago de todos los derechos salariales y prestacionales. ➢ La entidad demandada emitió acto administrativo nro. 2-2018-004252 el 26 de octubre de 2018, mediante el cual negó la solicitud presentada por el demandante.

Dentro del cartulario reposan pruebas de lo siguiente: ➢ Que entre el señor Lucas Felipe Ocampo Angarita y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se celebraron los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATO NÚMERO DURACIÓN REMUNERACIÓN OBJETO 036 del 21 de febrero de 2012 4 meses y 8 días, desde el 22 de febrero al 29 de junio de 2012 Suma global $12.862.983, que se dividió en mensualidades de $3.038.500 Asesorar a la población de usuarios de las unidades de emprendimiento del SENA en la formulación de planes de negocio, el desarrollo de proyectos de base tecnológica y puesta en marcha con carácter innovador, tecnológico y de clase mundial, en el marco del programa de emprendimiento empresarial. 128 del 13 de julio de 2012 5 meses y 16 días, desde el 16 de julio al 31 de diciembre de 2012 Suma global de $16.813.033, que se dividió en mensualidades de $3.038.500 Prestar los servicios profesionales de carácter temporal, para asesorar a la población de usuarios de las unidades de emprendimiento del SENA en la formulación de planes de negocio, el desarrollo de proyectos de base tecnológica y puesta en marcha por medio de diferentes fuentes de financiación que estimulen la creación y desarrollo de nuevas empresas con carácter innovador, tecnológico y de clase mundial, en el marco del programa de emprendimiento empresarial. 420 del 23 de enero de 2013 11 meses y 4 días, desde el 28 de enero hasta el 31 de diciembre de 2013.

Suma global de $34.843.492, que se pagó por mensualidades vencidas de $3.129.655; y un último pago en el mes de diciembre por valor de $417.287 Prestación temporal de servicios profesionales para asesorar a la población de usuarios de las unidades de emprendimiento del SENA en la formulación de planes de negocio, el desarrollo de 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 10 proyectos de base Tecnológica y puestas en marcha por medio de diferentes fuentes de financiación que estimulen la creación y desarrollo de nuevas empresas con carácter innovador, tecnológico y de clase mundial en el marco del programa de emprendimiento empresarial. 614 del 23 de enero de 2014 7 meses, desde el 23 de enero al 31 de agosto de 2014 Este contrato tuvo una modificación para extenderlo hasta el 12 de diciembre de 2014.

Suma global de $23.171.660, realizando un primer pago en el mes de enero por valor de $952.260; y 7 pagos mensuales iguales por valor de $3.174.200 Su valor se modificó a la suma de $33.963.940, que se pagó inicialmente en el mes de enero por una suma de $952.260; y diez pagos iguales por los meses de febrero a noviembre de 2014, por concepto de $3.174.200.

Y un pago final por valor de $1.269.680 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo para la ejecución de acciones de formación profesional presenciales o virtuales en el Centro de Formación Cafetera, apoyar el desarrollo de actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de administración. 0125 del 20 de enero de 2015 10 meses y 22 días, desde el 21 de enero de 2015 hasta el 11 de diciembre de ese mismo año. Este contrato se modificó en el sentido que finalizaba el 16 de diciembre de 2015 Suma global de $35.091.840, que se pagó inicialmente en febrero del mismo año por una suma de $1.198.790; posteriormente entre los meses de marzo a noviembre del mismo año, el valor mensual de $3.269.426; y un último pago en diciembre de 2015 por valor de $4.468.216.

El pago del mes de diciembre se modificó a la suma de $5.013.120 Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo para la ejecución de acciones de formación profesional, presenciales o virtuales en el Centro de Formación Cafetera, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de administración y proyectos. 0099 del 22 de enero de 2016 10 meses y 23 días, desde el 25 de enero al 16 de diciembre de 2016 Suma global de $36.256.857, que se pagó, inicialmente, en el mes de febrero por un monto de $785.752; entre los meses de marzo a octubre un valor mensual de $3.367.510; finalmente dos pagos en el mes de diciembre, por valor de $ 5.163.515.

Prestación de servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo para la ejecución de acciones de formación profesional presenciales o virtuales, en el Centro de Formación Cafetera, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de administración y proyectos. 0156 del 20 de enero de 2017 10 meses y 21 días, contados a partir del 23 de enero de 2017 hasta el 12 de diciembre.

Suma global de $37.113.325 que se pagó inicialmente en el mes de enero por $1.040.561; entre los meses de febrero a noviembre $3.468.535 mensual; y un último pago en diciembre por valor de $1.387.414 Prestar de servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo para la ejecución de acciones de formación profesional presenciales o virtuales en el Centro de Formación Cafetera, apoyar el desarrollo de las actividades de formación, formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje.

Según el clausulado de los contratos de prestación de servicios, en unos se estableció que el contratista debía acreditar que se encontraba al día en el pago mensual de los aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos laborales), y que, para la 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 11 realización de cada pago derivado del mismo, estos únicamente eran válidos si se hacían por el sistema PILA o Planilla Asistida.

En otros se consagró que debía acreditar la afiliación al sistema de salud, pensiones y ARP, en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, y realizar los aportes mensuales a los sistemas de salud, pensiones y riegos profesionales en calidad de trabajador independiente. ➢ Se aportaron correos electrónicos enviados al demandante relacionados con cursos o capacitaciones a los que debía asistir; programación de reuniones; instrucciones sobre las tareas a llevar a cabo; diligenciamiento de asuntos en el aplicativo Sofía Plus; programación de horarios; agenda de grupos primarios; programación de actividades; entre otros. ➢ Reposan los informes mensuales de ejecución contractual que dan cuenta de las labores que mes a mes desarrollaba el accionante, y que eran documentos soporte para la cancelación de sus honorarios; al que se le adjuntaban los pagos de salud, pensión y ARL.

También las actas de interventoría que dejan constancia de la realización de pagos de los aportes al sistema de seguridad social integral. ➢ Que mediante petición presentada el 5 de octubre de 2018, el señor Lucas Felipe Ocampo Angarita solicitó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA el reconocimiento de una relación laboral entre las partes originada en los contratos de prestación de servicios celebrados, y en consecuencia se reconocieran todos los derechos que de allí emanaran. ➢ Mediante oficio nro. 2-218-004252 del 26 de octubre de 2018 la entidad demandada negó la solicitud presentada por el demandante.

Cuestión previa – tacha de testigos Se decidirá sobre la solicitud de tacha de testigos presentada por el apoderado de la entidad demandada en la audiencia de pruebas, a la luz del artículo artículo 211 del CGP. La tacha se fundamentó en que los testimonios podrían verse afectados por el hecho de que los declarantes, señores Alexander Portocarrero Angulo, Mauricio Londoño Gutiérrez y Fabio Osorio, presentaron demanda contra el SENA con fundamentos fácticos y jurídicos similares a los del sub lite. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 12 Al respecto, debe advertirse que lo afirmado por el apoderado de la entidad demandada no es razón suficiente para invalidar su testimonio, máxime cuando las respuestas dadas por los testigos fueron coherentes, congruentes, con hilo conductual, sin observarse vacilaciones ni expresiones con algún ánimo revanchista o sesgado, aunado a que por su condición de compañeros del actor, y haber trabajado también mediante contrato de prestación de servicios, pudieron conocer de manera directa las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló la labor del actor, por lo que se valorará su testimonio conforme a las reglas de la sana crítica y en consonancia con las demás pruebas aportadas y recaudadas dentro del proceso.

Primer Problema Jurídico ¿En el vínculo contractual que unió al señor Lucas Felipe Ocampo Angarita con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se configuran los elementos de subordinación, prestación personal del servicio y remuneración, que permitan declarar una verdadera relación laboral entre las partes? Tesis: la Sala defenderá la tesis de que entre el señor Lucas Felipe Ocampo Angarita y el SENA existió una verdadera relación laboral encubierta, habida cuenta que el acervo probatorio recaudado devela los tres elementos constitutivos de esta como son: i) la prestación personal del servicio; ii) la remuneración como contraprestación del mismo; y, iii) la continuada subordinación laboral.

Regulación del contrato de prestación de servicios Tratándose del contrato de prestación de servicios, el Estatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, en su artículo 32 numeral 3 estableció: Son contratos de prestación de servicios los que celebran las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieren conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente necesario (Subrayado fuera de texto).

Valga precisar que los apartes que subraya la Sala fueron declarados exequibles por la 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 13 Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997, con ponencia del Doctor Hernando Herrera Vergara: “Salvo que se acredite la existencia de una relación laboral subordinada”; lo que significa que el trabajador puede acudir en vía judicial a controvertir lo plasmado en el contrato, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política:

ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores (Subrayado fuera de texto).

La Honorable Corte Constitucional en la precitada sentencia se refirió a este principio manifestando: El principio constitucional de prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales tiene plena operancia en el asunto, en los casos en que se haya optado por los contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de manera que, configurada esa relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación que haya adoptado el vínculo que la encuadra, desde el punto de vista formal.

De resultar vulnerados con esos comportamientos derechos de los particulares, se estará frente a un litigio ordinario cuya resolución corresponderá a la jurisdicción 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 14 competente con la debida protección y prevalencia de los derechos y garantías más favorables del "contratista convertido en trabajador" en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

En la misma providencia, la Corte señaló las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo en los siguientes términos: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual " Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.". b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 15 A su vez, el Consejo de Estado en jurisprudencia de su Sección Segunda2, ha reforzado la anterior postura así: El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios para esconder una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garantizador del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.

Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 constitucional, establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo el ropaje de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.

Finalmente, se advierte que el Consejo de Estado3 unificó mediante sentencia los criterios necesarios para definir la existencia de una verdadera relación laboral en el siguiente sentido: (…) 101. En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales 2 Consejo De Estado, Sección Segunda.

Sentencia de 16 de febrero de 2012. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 16 y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.

Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. 2.3.3.2. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación - que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 17 actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En -cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige- de 2008 suscrito el 30 de seti que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.

Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 18 directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.

Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” (Subraya la Sala).

De acuerdo a lo reseñado, el contrato de prestación de servicios con una entidad puede ser desvirtuado cuando se demuestre que además de la prestación personal del servicio y la remuneración o retribución ha tenido lugar la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo que confiere el derecho a que se declare la existencia de una relación laboral, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Prestación personal del servicio De los acuerdos de voluntades suscritos entre el señor Lucas Felipe Ocampo Angarita se observa como común denominador que en su objeto se estableció, a grandes rasgos, que era una obligación del contratista asesorar a la población de usuarios de las unidades de emprendimiento del SENA en la formulación de sus planes de negocio y desarrollo de nuevas empresas, en el marco del programa de emprendimiento; así como prestar sus servicios personales profesionales como instructor impartiendo formación profesional presencial y/o virtual en el Centro de Formación Cafetera.

Practicadas las pruebas, efectivamente se demostró que el demandante cumplió personalmente las obligaciones a que se comprometió en los contratos. Remuneración como contraprestación del servicio De acuerdo a lo estipulado en los contratos de prestación de servicios se estableció una suma global como valor del contrato, la cual posteriormente se fraccionaba de acuerdo a la duración del mismo en pagos, generalmente, mensuales. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 19 Aunado a esto, la entidad aceptó al pronunciarse sobre los hechos de la demanda que el accionante recibió sumas de dineros por las labores desarrolladas, las cuales aclaró fueron percibidas a título de honorarios.

Así las cosas, para este Juez colegiado es evidente que el demandante recibió remuneración por parte del SENA como contraprestación por sus servicios, por lo que el segundo de los elementos que configura la relación laboral se encuentra demostrado. Subordinación Laboral En este caso está probado que entre el 22 de febrero de 2012 al 12 de diciembre de 2017 se celebraron sucesivos contratos de prestación de servicios entre las partes, los cuales en términos generales se circunscribían a que el señor demandante desempeñara sus servicios en el SENA impartiendo formación. Según los considerandos plasmados en los contratos de prestación de servicios celebrados, los estudios previos arrojaban la necesidad de realizar la contratación ante la insuficiencia de personal de planta para realizar las labores propias de la entidad.

Frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el actor prestó sus servicios en el SENA, se relacionan las declaraciones recibidas: Alexander Portocarrero Angulo - Que conoció al demandante desde el año 2012, aproximadamente, cuando él entró a trabajar como instructor en el Servicio Nacional de Aprendizaje. Y laboraron juntos hasta el 2017, más o menos. - Que el accionante estaba vinculado por prestación de servicios. - Que el accionante debía impartir formación profesional e integral a los diferentes grupos que tenía el SENA, que era lo mismo que hacía el declarante; el actor laboró especialmente en el área de emprendimiento, formulación y evaluación de los proyectos productivos del área de emprendimiento, al igual que lo relacionado con los planes de negocio. - Frente al horario adujo que el demandante tenía que cumplir con 8 horas de formación profesional; de 7:00 a.m. a 4:00 p.m. - En cuanto a la libertad que tenía el actor para desarrollar su función sostuvo que se tenían unos direccionamientos directamente por parte de los coordinadores, que dependían totalmente de lo que dispusiera en su momento el coordinador académico de turno; de 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 20 parte de ellos se tomaban las decisiones y los contratistas ejercían la actividad.

Y resaltó que los instructores contratistas realizaban las mismas labores que los de planta. - En cuanto a si conocía si el SENA elaboraba un estudio técnico para la contratación de instructores sostuvo que en función de las metas y de los indicadores que requería la entidad, o que necesitaba cumplir, la capacidad instalada en función de sus docentes no tenía la cobertura, y a partir de ese estudio se necesitaba contratar instructores. - En relación con la labor del testigo y la que desempeñaba el demandante indicó que compartían en los ambientes de formación, y también en las reuniones semanales a las que debían de asistir. - En cuanto a las interrupciones de los contratos manifestó que se daban porque tanto los estudiantes como los instructores, incluso el personal administrativo, salían a vacaciones; y que generalmente terminaban un contrato en diciembre y empezaba otro en enero por dicha razón. - Frente a la independencia del demandante para ejercer su labor informó que tanto a los instructores contratistas como los de planta siempre debían de realizar un planeamiento por medio del aplicativo Sofía Plus, a través del cual antes de iniciar el mes de trabajo, lo utilizaban para descargar la información de los horarios, y en dicho aplicativo disponían de su tiempo y sabían en donde se encontraban, a qué hora tenían clase, y así controlaban el tiempo al actor.

La programación se debía realizar de manera semanal y mensual; y semanalmente debían cumplir 40 horas, al igual que estar disponibles para algún requerimiento. - Sobre la dotación o entrega de bienes o elementos de trabajo señaló que el accionante utilizaba un computador portátil que era su herramienta, el cual le entregaban con un listado, y él debía devolverlo en las mismas condiciones. - Sobre cómo recibía las instrucciones el actor para desarrollar su labor, señaló que ellos tenían unas reuniones con los directivos, coordinadores académicos, subdirector de centro y los líderes de proceso y supervisores donde al final del último viernes de cada mes se reunían con todo el equipo de trabajo y daban instrucciones; y la otra forma era por medio del correo electrónico. - En cuanto al pago de los honorarios, y los soportes que debía presentar para el mismo, explicó que tenía que acreditar el pago de salud y pensión. Y que el cumplimiento de sus funciones estaba acreditado en la plataforma Sofía Plus, donde además aparecía la jornada laboral semanal.

Y también exigían evidencias fotográficas. - Sobre los permisos del accionante señaló que no podía ausentarse sin autorización, que debía dirigirse al coordinador académico, o en su defecto al interventor para enterarlo de la situación, y ellos eran quienes tomaban la decisión de quién reemplazaba al actor en su 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 21 actividad, pero que los contratistas no tenían autonomía para tomar decisiones en relación con su reemplazo. - Que cuando debían desplazarse a otros municipios tenían viáticos, aunque esos rubros a veces no alcanzaban para todos. - Sobre el procedimiento para poder ausentarse del lugar de trabajo indicó que había que enviar un escrito explicando por qué y cómo iban a recuperar ese espacio si es que este no había sido llenado con otro instructor.

Ese escrito se enviaba al coordinador académico. - Que les entregaban un carnet que los identificaba como instructor contratista; y a veces chaleco con el logo del SENA. - Que en algunas oportunidades asistió a capacitaciones con el actor, las cuales se orientaban a que fueran más competitivos para cumplir con la misión del SENA, las cuales destacó eran obligatorias; y que en algunas ocasiones se requería tener esa capacitación o certificación para ser contratado. - En relación con algún proceso disciplinario explicó que a los instructores les podían hacer un plan de mejoramiento; y que cuando detectaban que el actor tenía alguna falencia en lo pedagógico o técnico se podía requerir para hacer un plan de mejoramiento con el equipo pedagógico.

Esto también sucedía con el personal de planta. - En cuanto a las prestaciones sociales indicó que los contratistas no las devengaban, y que cada uno de estos debía hacer sus pagos a salud y pensión. - Que los coordinadores, que eran empleados de planta, impartían directrices de forma permanente; constante; direccionaban procesos; vigilaban; asesoraban; estaban alrededor de todo. - En cuanto al programa Sofía Plus, y el diligenciamiento del planeador y el programador, adujo que el proceso era que ellos planeaban, aprobaba el coordinador académico, y con ese visto bueno se pasaba la hoja la secretaria y ella metía la información en el programa Sofía Plus.

Que ese visto bueno era para darle aprobación a la carga en horas, el mes programado, entonces se miraba si se cumplía con las horas que se les exigía trabajar durante el mes, y los diferentes grupos. - Que para formar en el área en la que lo hacía el accionante se requerían conocimientos especializados. - Que las labores que desarrollaban había unas en el contrato, y otras que no estaban dentro de este. - En cuanto al tema atinente a si los sábados en los calendarios académicos estaban establecidos como laborales, respondió que creía que no, pero que había sábados que se trabajaba.

Mauricio Londoño Gutiérrez 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 22 - Que estuvo vinculado con el SENA como instructor para el Centro de Formación Cafetera desde el 2008 al 2015. - Que conoció al accionante en el SENA más o menos desde el 2012, cuando él ingresó a laboral en la entidad, inicialmente en la unidad de emprendimiento; y también porque como la unidad de emprendimiento y los instructores que trabajaban son transversales a toda la formación del SENA, se apoyaban en ellos para que dieran la formación en la parte de emprendimiento. - Que la relación con el actor fue esporádica porque el testigo trabajaba algunos días en las instalaciones del SENA, y otros días debía trasladarse a municipios y veredas para ejercer su tarea. - En relación con la actividad diaria del actor, explicó que los contratistas tenían unos jefes inmediatos que eran los coordinadores académicos que los citaban a una reunión general mensual donde coincidía con otros instructores, entre ellos, el actor; y allí se entregaban las directrices que ellos debían cumplir durante ese tiempo de trabajo.

Y que también se encontraban cuando tenían formación presencial, y también a las 7:00 a.m. cuando debían solicitar las aulas, diligenciaban la planilla, y luego empezaban a trabajar; entonces durante muchos días coincidieron en que tenían el mismo horario de trabajo, empezando de 7:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 a 4:00 p.m., cumpliendo la jornada de 8 horas diarias. - En cuanto a la actividad por la cual fue contratado el accionante, señaló que primero estuvo en la unidad de emprendimiento; y en el último año que el testigo estuvo en el SENA indicó que pasó a ser instructor de tiempo completo en el Centro para la Formación Cafetera.

Que la diferencia entre esos dos vínculos es que la primera actividad estaba muy enfocada a desarrollar proyectos porque los jóvenes que estudian en el SENA tienen la oportunidad de acceder a unos recursos que se llamaban el “Fondo Emprender”, donde pueden hacer su emprendimiento, entonces se concentraban en estos proyectos, aunque también brindaban formación; y cuando pasó a ser instructor del centro como tal, se dedicaba 100% a la formación. - Explicó sobre el control de las labores cuando estaba en la unidad de emprendimiento que ahí hay un director, pero que siempre coincidían en esos grupos mensuales que hacían porque eran contratados para el Centro para la Formación Cafetera donde había unos interventores que le estaban regulando que cumplieran sus labores. - En cuanto a si es función misional del SENA instruir en emprendimiento y facilitar los recursos para que lo inicien sostuvo que la función misional del SENA es formar para el trabajo, pero ahí se dio que, en esa época, en ese quinquenio de 2010 – 2015, fue una época muy especial porque hubo mucha contratación de instructores porque las metas se crecieron mucho, y había mucho dinero para el emprendimiento. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 23 Fabio Osorio - Que estuvo vinculado con el SENA como contratista del 2006 al 2015. - Que conoció al demandante porque trabajaron juntos en el SENA, entre el 2013 y el 2015. - En cuanto a las labores llevadas a cabo por el actor adujo que fue cierto que tuvo dos tipos de objeto en sus contratos, uno en la parte de emprendimiento, y luego como instructor. - En relación con la vinculación en la parte de emprendimiento indicó el testigo que el actor tenía que promover los grupos empresariales en el SENA, darles la capacitación, moverlos como organización, y gestionar lo necesario para que el grupo avanzara como grupo empresarial.

El actor era el que orientaba esa parte, porque el SENA al capacitar a sus alumnos también les facilitaba que iniciaran en la vida laboral a través de unos emprendimientos que estaban conectados con el “Fondo Emprender”, que era una instancia del gobierno que a través del SENA se manejaba en ese entonces para incentivar con capital, con materiales de trabajo, a ese grupo empresarial. - Frente a la orientación de los alumnos hacia un emprendimiento indicó que eso era una actividad misional del SENA, porque dentro de la misión de la entidad precisamente uno de los aspectos es promover los grupos empresariales, la capacidad de trabajo, la autogestión. - En cuanto al tipo de instrucción que realizaba el accionante sostuvo que estaba relacionada con el mismo tema, con formación de grupos para promoverlos para ser empresarios, o formar grupos empresariales. - En cuanto a si había personal de planta que ejerciera la misma labor, explicó que sí; al igual que las obligaciones. - En cuanto a los horarios indicó que no había libertad para ausentarse. - Que el demandante se regía para desarrollar su labor por las directrices que brindaba el SENA, porque tenía unas metas de promoción de grupos emprendedores, y dependiendo de eso se le asignaba al instructor o persona responsable capacitaciones, o promover alguna empresa, con tales grupos, en tal parte. - Que las actividades que realizaba el actor cuando ejercía orientación e instrucción estaban relacionadas, pero en la primera era el responsable de ejecutar, promover y evaluar los proyectos; mientras que en el otro no había esa necesidad de evaluar y ajustar proyectos, solo capacitar. - Sobre la autonomía para realizar sus actividades indicó que tenía que seguir instrucciones del SENA. - Frente a si había algún sistema o documento para planear o informar sobre sus labores, manifestó que era un seguimiento que se le hacía al instructor, quien tenía que presentar 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 24 programaciones de sus actividades diarias, y enviar correos sobre lo que hacía y donde estaba. - En cuanto al sistema Sofía Plus manifestó que es una plataforma que tiene el SENA que se utiliza para buscar la identificación de la capacitación, el enfoque que había que darle, y donde se debían subir las programaciones y las notas de los alumnos. - Que el actor como contratista tenía que pagar sus aportes a salud y pensión. - En cuanto a la asistencia del actor a reuniones manifestó que era obligación ir a los grupos primarios, y ahí se les brindaban las pautas generales de la capacitación o de las diferentes responsabilidades de acuerdo a la actividad que ejecutaban.

Que esos grupos primarios eran dirigidos por el subdirector, que impartía las instrucciones generales, pero a su vez estaban los coordinadores, que hacían cumplir las indicaciones generales. - Sobre los elementos devolutivos que eran entregados para desarrollar la labor indicó que al actor le entregaban materiales de auxilio para la ejecución de las labores como computador.

Y en cuanto a dotación adujo que les daban un carnet que los identificaba como contratistas. - Sobre la independencia para desarrollar sus labores explicó que no tenía ya que debía cumplir con instrucciones, no había libertad para determinar qué hacer; y que no podía enviar otra persona para reemplazarlo. - Se indagó sobre si el actor debía pedir permiso para ausentarse del sitio de trabajo explicó que en caso de fuerza mayor era una situación que se hablaba con los coordinadores, y dependía de lo que ellos dijeran. - Que para que se realizaran los pagos se debía llevar un paz y salvo que acreditaba que había cancelado los parafiscales, y que había cumplido con las labores programadas. - En cuanto a la interrupción de contratos sostuvo que se presentaba, ya que había un tiempo entre la terminación de un contrato y el inicio de otro, que muchas veces coincidía con el periodo de vacaciones. - Sobre los grupos primarios explicó que eran unas reuniones generales a las cuales estaban obligados a ir cada mes, y debían asistir todos los instructores, ya que en ellas era donde les daban las guías generales del desempeño de las funciones, y se hablaba de las políticas del SENA. - En cuanto a otro tipo de reuniones, sostuvo que al interior de los programas había un coordinador con el que internamente se hacían reuniones. - Frente al horario del demandante sostuvo que tenía que trabajar 8 horas diarias, generalmente se empezaba a las 7:00 a.m. hasta las 12:00 m, cuando salían al almorzar, y se iniciaba a las 2:00 p.m. hasta las 5:00 p.m. - En relación a si había empleados de planta que desempeñaran las mismas labores del actor respondió que sí; y que la diferencia entre esos empleados y el contratista era que a 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 25 estos no les pagaban prestaciones sociales, pero las funciones eran iguales.

Que incluso los coordinadores eran los mismos tanto para los instructores de planta como para los contratistas. - Sostuvo que para planear las actividades tenían que ajustarse a las normas del SENA y a unas instrucciones que daban los coordinadores, lo que denotaba que dependían para desarrollar la labor, no eran autónomos. En relación con los parámetros establecidos en la sentencia de unificación antes reproducida para considerar que se configura la subordinación se encuentra los siguiente para el caso concreto: Lugar de trabajo De acuerdo a lo señalado por los testigos y el material probatorio, el actor tuvo que prestar sus servicios personales en las instalaciones del Centro para la Formación Cafetera, en un inicio asesorando a la población de usuarios de las unidades de emprendimiento del SENA en la formación de sus planes de negocios, y en otros como instructor de la entidad.

Cumplimiento de horario Se informó por los testigos que el demandante cumplía un horario laboral de 8 horas al día, el cual era asignado por el coordinador académico de acuerdo con los programas y la oferta educativa; que incluso en el aplicativo Sofía Plus se establecía la programación que debían cumplir como instructores contratistas, sin que existiera libertad para organizar el desarrollo de sus actividades.

Así mismo, los correos electrónicos aportados por el demandante dan cuenta de situaciones como “compensación de semana santa”, en los cuales se le informaba al actor qué días y en qué horario debía asistir para compensar el tiempo. O de información como esta “Amablemente nos permitimos informar que todas las solicitudes que se realicen por correo electrónico que requieran aprobación de Coordinación Académica como permisos, cambios de ambientes, salidas académicas, entre otros, deben enviarse con mínimo 5 días hábiles (…)”.

O esta “Les recordamos que el día martes 26 de julio de 2016, todas las actividades de formación deben ser desescolarizadas, ya que es de carácter obligatorio participar de la jornada de la celebración del cumpleaños SENA y día del instructor”. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 26 La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar Se informó por los declarantes, y se corrobora con el clausulado de los contratos de prestación de servicios, que las actividades a llevar a cabo debían atender los lineamientos establecidos por la entidad, lo que denota que no existía autonomía en la labor que debía llevar a cabo, añadiéndose que las labores a desarrollar eran misionales del SENA, al igual que lo hacían los instructores de planta, sin mencionar ninguna diferencia en cuanto al desarrollo de las funciones, solo en el tema de remuneración. También informaron los declarantes que el coordinador académico era quien le impartía al actor las indicaciones sobre la cantidad de horas de formación que debía reportar y las actividades a desarrollar.

Así mismo, de los correos electrónicos que fueron aportados se advierte que el actor constantemente era citado para asistir a reuniones, capacitaciones, y grupos primarios que, según la información brindada por los testigos, era en las que se programaban sus labores y actividades. En ese orden, la Sala descarta que pueda hablarse en este caso de coordinación de actividades, toda vez que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeta a la imposición de medidas y/o órdenes de la entidad, y la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, lo que denota sin hesitación alguna que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación. Actividades realizadas para satisfacer el objeto misional de la entidad Tal como se detalló en el acápite de pruebas de esta providencia, el demandante suscribió contratos con el SENA que tuvieron dos objetos contractuales; el primero, entre los años 2012 y 2013, relacionados con prestar los servicios profesionales de carácter temporal para asesorar a la población de usuarios de las unidades de emprendimiento del SENA en la formulación de planes de negocio, el desarrollo de proyectos de base tecnológica y puesta en marcha por medio de diferentes fuentes de financiación que estimulen la creación y desarrollo de nuevas empresas con carácter innovador, tecnológico y de clase mundial, en el marco del programa de emprendimiento empresarial.

Y el segundo, entre los años 2014 a 2017, prestando sus servicios personales de carácter temporal como instructor por periodo fijo para la ejecución de acciones de formación profesional presenciales o virtuales en el Centro de Formación Cafetera, apoyar el desarrollo de actividades de formación, 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 27 formulación de proyectos y diseño de actividades de aprendizaje, en el área de administración. De conformidad con lo reglado en el Decreto 3123 de 1968, el Servicio Nacional de Aprendizaje es un establecimiento público adscrito al Ministerio del Trabajo, encargado de cumplir la política social del Gobierno en el ámbito de la promoción y de la formación profesional de los recursos humanos del país. Y en la Ley 119 de 1994 se consagró como misión “Cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país”.

Se encuentra, además, que los Decretos 1424 y 1426 de 1998 incluyeron en la planta global de la entidad el empleo denominado “instructor”, cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada, entre otras. Adicionalmente, está demostrado que el demandante no solo debía dictar la clase o el número de horas para las que se le contrató, sino que tenía actividades adicionales a su objeto contractual como asistir a todas las reuniones a las que lo convocaba el coordinador académico o los directivos del SENA; asistir a reuniones de grupo primario; y la materialización de las actividades asignadas en esas reuniones, lo que denota que la institución impartió directrices propias de su poder subordinante Vocación de permanencia del cargo Al utilizarse este modelo de contratación advierte la Sala que se abusó de la figura del contrato de prestación de servicios estatal, pues este se convalida para ejercer labores especializadas y en un tiempo delimitado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, ya referenciado; sumado a lo determinado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del año 2021 ya referenciada, en la cual se señaló que “El sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

(…) Para la Sala, la anterior interpretación 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 28 unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios”.

En este caso, celebrar durante 5 años contratos de prestación de servicios para desempeñar actividades misionales del SENA, transgrede los lineamientos expuestos acerca de la temporalidad de este tipo de negocios jurídicos. Aunado a lo anterior, se ha determinado por parte de la jurisprudencia que la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente.

Y sobre qué constituye una función permanente, la Corte Constitucional en sentencia C-171 de 2012 enunció que ello se desprende de la comprobación de unos criterios explicados así: Acerca del esclarecimiento de qué constituye una función permanente, la jurisprudencia constitucional ha precisado los criterios para determinarla, los cuales se refieren (i) al criterio funcional, que hace alusión a “la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)” [40];

(ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando “las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación laboral”; (iii) al criterio temporal o de habitualidad, si “las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual”;

(iv) al criterio de excepcionalidad, si “la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas” y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados o de actividades que, de manera transitoria, resulte necesario redistribuir por excesivo recargo laboral para el personal de planta”; y (v) al criterio de continuidad, si “la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones del giro ordinario de la administración, en otras palabras, para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral”.[41] Al descender al asunto, se tiene que estos requisitos se cumplieron ya que se desvirtuó el carácter temporal de la labor contratada al probarse: 1) el criterio funcional, porque la función contratada estaba referida a las labores que debía adelantar la entidad pública como propias u ordinarias. 2) igualdad, porque el demandante desempeñaba labores de 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 29 instructor. 3) temporalidad o habitualidad, porque las tareas llevadas a cabo por el demandante eran cotidianas, diarias, continuas. 4) excepcionalidad, porque se trató de una vinculación que se extendió por 5 años con la misma persona y ejecutando labores que se encuentran ligadas al componente misional de la entidad. 5) continuidad, porque la vinculación se realizó mediante contratos de prestación de servicios sucesivos entre el 2012 y el 2017, para desempeñar funciones del giro ordinario, de carácter permanente y sin autonomía en el ejercicio de la labor.

Corolario de lo expuesto, se tiene que conforme a las pruebas aportadas es válido afirmar que el vínculo contractual que ligó al demandante con la entidad accionada trascendió más allá de lo pactado, convirtiéndose en una verdadera relación laboral en la que estuvieron presentes sus elementos esenciales antes mencionados: prestación personal del servicio, remuneración como contraprestación, y subordinación y dependencia. Determinada la existencia de una verdadera relación laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, se debe declarar la nulidad del acto administrativo 2-2018-00452 del 26 de octubre de 2018, mediante el cual se dio respuesta negativa a la solicitud de declaratoria de la relación laboral.

Segundo Problema Jurídico ¿Le asiste derecho al señor Lucas Felipe Ocampo Angarita a que se le reconozca, liquide y paguen las prestaciones solicitadas en la demanda? Tesis: se defenderá la tesis que al demandante le asiste derecho a que se le pague el equivalente a las prestaciones sociales que un empleado de la entidad de igual categoría tendría derecho durante el período en que ejerció sus labores.

Frente al restablecimiento del derecho en casos de contrato realidad, el Consejo de Estado en providencia del 15 de agosto de 20134 fue claro al manifestar que por el hecho de reconocer la relación laboral no se le puede otorgar al demandante la calidad de empleado público. Sin embargo, esto no obsta para que se le reconozcan a manera de indemnización las prestaciones sociales dejadas de percibir basados en los honorarios que devengó: 4 Consejo de Estado;

Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Segunda; Subseccion b; consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013).; radicación número: 18001-23-31-000-2001- 00087-01(1622-12) 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 30 El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas (…).

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia5 (Líneas fuera del texto).

Para el caso sub examine, y en atención a lo solicitado en la demanda, se ordenará al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA reconocer y pagar al demandante, teniendo como base los honorarios recibidos y el tiempo efectivamente laborado, las prestaciones a que un empleado de la entidad de igual categoría tendría derecho. Sobre el reintegro de las sumas de dinero canceladas por las pólizas de cumplimiento, se advertirá que no es procedente el reembolso, toda vez que la desnaturalización de la vinculación del actor a través de contratos de prestación de servicios, no implica el reintegro de dineros que se hayan erogado para su celebración6.

En relación con la sanción moratoria sobre las cesantías, debe indicarse que no es factible su reconocimiento como quiera que solo a partir de esta sentencia es que se está declarando la existencia de una relación laboral; y, en consecuencia, es desde este momento que surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado7, por ello no se reconocerá suma de dinero alguna por este concepto. 5 Consejo de Estado.

Sección Segunda, Sent. del 19 de febrero de 2009. Rad. 3074-05. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 6 Expediente: 68001-23-31-000-2009-00636-01 (1230-14), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 7 Ver sentencia del 4 de marzo de 2010, radicado 85001-23-31-000-2003-00015-01(1413-08); sentencia del 23 de febrero de 2011, radicado 25000-23-25-000-2007-00041-01 (0260-09), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; sentencia del 19 de enero de 2015, radicado 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), Actor: Esteban Paternostro Andrade, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren entre otras, sentencia de fecha 6 de octubre de 2016, radicado 41001-23-33-000-2012-00041-00(3308-13), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 31 Sobre el reconocimiento del trabajo suplementario (nocturno, dominicales y festivos), debe advertirse que no se acreditó el haber realizado el mismo, ya que no es suficiente con indicar que así sucedió, se deben allegar las pruebas que brinden claridad y precisión sobre su cumplimiento y las circunstancias en que se llevó a cabo, ya que al juez no le es dado hacer suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.

Cambio de posición de esta Sala de Decisión Finalmente, sobre los aportes al sistema de seguridad social, esta Sala venía aceptando que el empleador reconociera al actor lo que este había cancelado de más en los aportes al sistema de pensiones, esto es, que devolviera lo que el trabajador aportó pero que legalmente le correspondería al empleador.

Sin embargo, ante decisiones del Consejo de Estado en el sentido que por ser aportes parafiscales no es dable la devolución, tesis que viene acogiendo este Tribunal en otras Salas de Decisión, procederá a modificar su postura fundado en los siguientes argumentos. Considera ahora esta Sala que no se ordenará el rembolso de aportes pensionales a favor del actor dado el carácter de parafiscal de los recursos destinados al Sistema de Seguridad Social Integral, para las marras en pensiones —con destinación específica—, lo que garantiza al afiliado el amparo frente a las contingencias de vejez, invalidez o muerte, según se ha definido por la Ley 100 de 1993.

Por lo tanto, se torna improcedente considerar que, como consecuencia de la declaratoria posterior de existencia de una relación de carácter laboral, puedan convertirse los aportes efectuados en exceso por el beneficiario, en su momento al sistema, en una especie de monto indemnizatorio o crédito a su favor, en cuanto, como lo ha concluido el Consejo de Estado, su especial característica y naturaleza excluye la posibilidad de titularidad que sobre tales montos pretenda ejercer el actor.

En la reciente sentencia de unificación de Consejo de Estado, SUJ-025-CE-S2-20218, a la cual se ha hecho referencia, se dejó determinado como uno de los puntos precisamente a unificar, el que atañe a la devolución de los aportes a la seguridad social, específicamente en salud efectuados por el contratista, aspecto sobre el cual se estableció claramente la siguiente subregla: 8 Sentencia del 09 de septiembre de 2021.

Sala de lo Contencioso Administrativo, radicado 05001-23-33-000-2013-0041143 (1317-2016), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado: Municipio de Medellín y otro 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 32 1.0. Tercera cuestión: devolución de mayores aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista, que demostró la existencia de la relación laboral estatal.

(…) 3.3.3. Improcedencia de la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al sistema de Seguridad Social en salud. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección[9] a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,[10] estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».[11] 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,[12] no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a la administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 33 hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.” (resalta la Sala).

Por otro lado, en sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, radicado 81001-23-39- 000-2017-00036-01 (1138-2019) se expuso: 2.4.3.¿Resulta procedente la devolución de los aportes al sistema de la Seguridad Social en salud realizados por la demandante en exceso? De conformidad con las reglas plasmadas en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, aunque se le haya reconocido una relación laboral a la contratista, no procede la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud que sufragó bajo el régimen contractual.

Así las cosas, frente a lo requerido por la demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. A su vez, la Sección Segunda, Subsección B de esa alta Corporación, en providencia del 5 de agosto de 2021 señaló: “55.

Ahora bien, en lo relacionado a la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social, la Sala explicará, que en materia de los aportes en salud, lo primero es traer a la disertación que el preámbulo de la Ley 100 de 1993, define que el Sistema de la Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad. 56.

A partir de allí, la ley desarrolló el Sistema General de Pensiones y el Sistema General de la Seguridad Social en Salud, este último está dirigido a la regulación de la sanidad general en la Nación, el cual dentro de sus características primordiales integra entre otros aspectos, la obligatoriedad de afiliación, previo pago de la cotización reglamentaria y la libertad de elección de los afiliados a la entidad promotora de salud. 57.

Así mismo, la Corte Constitucional, señalo que: «Los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud son rentas 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 34 parafiscales porque son contribuciones que tienen como sujeto pasivo un sector específico de la población y se destinan para su beneficio, y conforme al principio de solidaridad, se establecen para aumentar la cobertura en la prestación del servicio de salud.

El diseño del sistema general de seguridad social en salud define en forma específica los destinatarios, los beneficiarios y los servicios que cubre el plan obligatorio de salud, todos constitutivos de la renta parafiscal.». 58. Así explica la Corte Constitucional frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, «que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.». [ ] 60.

Ahora bien, de la misma forma, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema, está compuesto, fundamentalmente, por el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. [ ] 63.

Con independencia de cuál sea el régimen al que se encuentre afiliado el actor, pues no está corroborado en el expediente tal aspecto, se debe atender a que los fines para los cuales están destinados los aportes a pensión, dado que corresponde al contratista por ley sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a efectuar su pago, posteriormente resulta inviable ordenarse su devolución, así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, pues, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal.». 64.

Visto lo anterior, se reiterará lo que en pronunciamientos anteriores indicó esta ponente frente a que una vez determinada la existencia del realidad sobre las formas, la determinación del a quo de reconocer y pagar a favor del actor los porcentajes de cotización que debió pagar por concepto de Seguridad Social no es procedente, ya que por su naturaleza parafiscal, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia del contrato realidad, estos dineros son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito a 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 35 favor del interesado, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer.».” (Subraya y resalta la Sala).

En conclusión, no hay lugar a ordenar el rembolso de aportes al sistema de seguridad social. En el mismo sentido este Tribunal Administrativo de Caldas se ha pronunciado, y a modo de ejemplo se cita sentencia con ponencia del Magistrado Dohor Edwin Varón Vivas, de fecha 12 de abril de 2024, radicado No 17001-23-33-000-2021-00087-00. Sin embargo, debe aclararse que otro asunto, es el relacionado con la realización de las cotizaciones al sistema pensional, teniendo en cuenta el carácter irrenunciable de este derecho, con fundamento en lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia del 25 de agosto de 20169 en la que indicó: En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Así las cosas, La entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordenará cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Sección segunda. Sentencia de 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cueter. expediente 0088-15, CESUJ2 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 36 En todo caso, las sumas que deberán cancelarse por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo a los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, toda vez que dichos aportes deberán ser recibidos con efectos pensionales, como si su cotización y pago se hubiese realizado en la fecha efectiva de prestación del servicio.

Se declarará además que el tiempo laborado por el demandante mediante contrato de prestación de servicios, salvo las interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. Tercer problema jurídico ¿Se configuró la prescripción extintiva del derecho? Tesis: la Sala es de la tesis que en el sub lite no se presentó prescripción de derechos en relación con los contratos de prestación de servicios, ya que no se presentó interrupción de más de 30 días hábiles, y no transcurrieron más de 3 años entre la fecha de finalización de los mismos y la reclamación administrativa.

El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 consagra: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible” (subrayado Sala de Decisión). Según lo señalado en la norma, la persona tendría 3 años desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible para realizar el reclamo respectivo, so pena que opere el aludido fenómeno procesal.

Es de aclarar, conforme a la jurisprudencia antes transcrita, que aunque se declare la existencia de un contrato realidad se hace necesario revisar si se configuró la prescripción del derecho a reclamar las prestaciones sociales derivadas de este, y para ello debe verificarse que la reclamación ante la entidad mediante la cual se solicitó el reconocimiento de la relación laboral se haya presentado dentro del término de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual.

Pese a ello, el Consejo de Estado también ha sido claro en exceptuar de esa prescripción los aportes a pensión, en atención a la condición periódica del derecho que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día, y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 37 Para esclarecer lo relacionado con la continuidad o no de los contratos de prestación de servicio, y de contera de la prescripción, es necesario acudir al pronunciamiento que ha hecho el Consejo de Estado al respecto en la sentencia de unificación de septiembre de 2021: “(…) 3.2.

El término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios: la solución de continuidad 136. El segundo problema jurídico que pretende resolver la presente sentencia de unificación es establecer el término de solución de continuidad en aquellos contratos de prestación de servicios que presentan interrupciones entre uno y otro. 137.

Antes que nada, conviene precisar la noción de solución de continuidad, en el entendido de que «solución» es igual a interrupción.[1] Es decir, que cuando se habla de solución de continuidad se debe entender configurada la interrupción del periodo de prestación de servicios; mientras que la no (sin) solución de continuidad equivale a la existencia de una unidad de vínculo contractual, cuando la relación permanece ininterrumpidamente causándose.

(…) 139. Sobre el particular, desde ahora se anticipa que la Sala acogerá un término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios. Un término que no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado. 140.

Para la Sala, la aplicación de este término se soporta en varias razones de peso. En primer lugar, porque permite concluir que cuando se interrumpe la prestación de un servicio por hasta treinta (30) días hábiles, el vínculo laboral (en aquellos eventos donde previamente se haya acreditado la relación laboral) sigue siendo el mismo, lo cual facilita establecer el cómputo de la prescripción de los derechos reclamados.

En segundo lugar, porque su aplicación resulta idónea por la evolución que ha tenido la figura del «contrato realidad» en la jurisprudencia de esta Sección, pues, como se mencionó, el análisis de sus particularidades ha exigido la introducción de distintos plazos para la configuración del fenómeno prescriptivo; siendo el que aquí se acoge el que mayor garantía ofrece para los reclamantes y, en consecuencia, el que mejor materializa el propósito perseguido por el legislador, que definió a la efectividad de los derechos 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 38 reconocidos en la Constitución Política y en la ley como el objeto de la jurisdicción de lo Contencioso-administrativo.[6] Y, en tercer lugar, porque, en la práctica, treinta (30) días hábiles es un periodo razonablemente suficiente para determinar si lo que se pacta es un nuevo contrato, una adición o una prórroga de otro anterior, puesto que en muchos casos en los que se ha encontrado que existe la relación laboral encubierta o subyacente, se ha advertido que se presentan tales interrupciones, superiores, incluso, a un mes. [7] 141.

De igual manera, para una mayor coherencia del sistema jurídico nacional, y en virtud de los imperativos de adaptación a los cambios sociales y económicos,[8] esta Sala, acudiendo a un diálogo entre tribunales (o diálogo judicial),[9] resalta y acoge la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la noción de «interrupciones amplias, relevantes o de gran envergadura»,[10] que en los asuntos de su competencia, ha aplicado para desvirtuar las formalidades empleadas, en algunos casos, para simular la ruptura de la unidad contractual; esto con el propósito de identificar con mayor certeza si las suspensiones en los contratos de prestación de servicios reflejan la intención real de las partes de detener la continuidad del vínculo laboral subyacente.

(Subraya la sala) (…)” De conformidad con lo probado dentro del proceso, y con el pronunciamiento del Consejo de Estado, en este caso no existen interrupciones entre cada contrato superiores a 30 días hábiles, de acuerdo al siguiente cuadro: Vínculo contractual 22 de febrero al 29 de junio de 2012 9 DÍAS HÁBILES Vínculo contractual 16 de julio al 31 de diciembre de 2012 17 DÍAS HÁBILES Vínculo contractual 28 de enero al 31 de diciembre de 2013 14 DÍAS HÁBILES Vínculo contractual 23 de enero al 12 de diciembre de 2014 24 DÍAS HÁBILES Vínculo contractual 21 de enero al 16 de diciembre de 2015 24 DÍAS HÁBILES Vínculo contractual 25 de enero al 16 de diciembre de 2016 24 DÍAS HÁBILES Vínculo contractual 23 de enero al 12 de diciembre de 2017 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 39 Según el anterior cuadro, entre contrato y contrato nunca pasaron más de 30 días hábiles, lo que significa que no hubo una interrupción en la prestación del servicio.

Como la petición mediante la cual se solicitó el reconocimiento de la relación laboral se radicó el 5 de octubre de 2018, es claro que la misma, contabilizando 3 años hacía atrás, abarcaría todos los vínculos contractuales, lo que denota que no se configuró la prescripción de los derechos que de la relación laboral emanan. Restablecimiento del derecho Ahora bien, al decretarse la nulidad del acto administrativo mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral, deberá el Servicio Nacional de Aprendizaje reconocer y cancelar a favor del accionante, teniendo como base los honorarios recibidos y el tiempo efectivamente laborado de acuerdo a lo reseñado, las prestaciones sociales a que un empleado de la entidad del mismo nivel tendría derecho por el período comprendido entre el 22 de febrero de 2012 al 12 de diciembre de 2017, salvo las interrupciones entre contrato y contrato.

Las sumas liquidadas serán ajustadas con sujeción a la siguiente fórmula: VP = VH Ind. F. Ind. I. Dónde: VP = Suma actualizada VH = Suma a actualizar Ind. F. = Índice de precios al consumidor vigente a la fecha de la sentencia. Ind. I. = Índice de precios al consumidor vigente en cada uno de los meses en los que se causa el derecho.

Se aclara que, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. Además, el SENA deberá cotizar las diferencias entre los aportes realizados, si los hubiere, en los términos indicados previamente. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 40 Conclusiones De acuerdo a las pruebas que reposan dentro del expediente se puede inferir que en el vínculo contractual que unió al señor Lucas Felipe Ocampo Angarita y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA se configuraron los elementos propios de una relación laboral, por lo que es procedente declarar la nulidad del oficio nro. 2-2018-004252 el 26 de octubre de 2018, y reconocer todos los derechos que de una relación laboral se derivan por el periodo de tiempo que duraron los mismos ya que no se presentó el fenómeno de la prescripción. Costas En relación de lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, atendiendo el criterio objetivo valorativo y especialmente los parámetros establecidos en el C. G del P., no se condenará en costas, ya que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial.

En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLÁRESE NO PROBADAS las excepciones denominadas “prescripción trienal y bienal”, “inexistencia de los elementos propios del contrato realidad – consecuentemente inexistencia del vínculo o relación laboral”, “renuncia consiente a las pretensiones”, “interrupción contractual”, “cobro de lo no debido” y “compensación” formuladas por EL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA, según lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad del oficio 2-2018-004252 del 26 de octubre de 2018, por medio del cual la entidad accionada negó la relación laboral.

TERCERO: DECLÁRESE la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor LUCAS FELIPE OCAMPO ANGARITA y el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA con ocasión de los contratos de prestación de servicios celebrados en los periodos comprendidos entre el 22 de febrero al 29 de junio de 2012; del 16 de julio al 31 de diciembre de 2012; del 28 de enero al 31 de diciembre de 2013; del 23 de enero al 12 de 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 41 diciembre de 2014; del 21 de enero al 16 de diciembre de 2015; del 25 de enero al 16 de diciembre de 2016; y del 23 de enero al 12 de diciembre de 2017.

CUARTO: A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ORDENAR al SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA, reconocer y pagar al señor LUCAS FELIPE OCAMPO ANGARITA todas las prestaciones sociales a los que un empleado de planta de igual categoría tendría derecho, tomando como base el valor de los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, por el periodo de tiempo que duraron los mismos, salvo interrupciones.

Los valores a pagar deberán ser reajustados conforme a la fórmula señalada en la parte considerativa de esta providencia. Así mismo, la entidad demandada deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel como contratista y los que se debieron efectuar, caso en el cual, se ordenará cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. En todo caso, las sumas que deberán cancelarse por concepto de aportes para pensión se actualizarán de acuerdo a los cálculos actuariales que exija el correspondiente fondo de pensiones, toda vez que dichos aportes deberán ser recibidos con efectos pensionales, como si su cotización y pago se hubiese realizado en la fecha efectiva de prestación del servicio.

Se declarará además que el tiempo laborado por el demandante mediante contrato de prestación de servicios, salvo las interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones. 17001-23-33-000-2022-00261-00 nulidad y restablecimiento del derecho Sentencia 084 42 QUINTO: La demandada deberá dar cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA, sin perjuicios de la carga impuesta a la parte actora en el inciso segundo de esta disposición.

SEXTO: SIN COSTAS, por lo brevemente expuesto.

SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Sentencia proferida en Sala de Decisión realizada el 25 de abril de 2024 conforme acta nro. 025 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.