Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., treinta (30) de agosto de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Acción TUTELA Radicado 13001-33-33-014-2023-00280-01 Accionante KMH en nombre y representación de su hijo EMM Accionado DISTRITO DE CARTAGENA - DADIS - ICBF - MIGRACIÓN COLOMBIA.
Tema Modifica solo para amparar derechos fundamentales frente al ICBF ante las posibles condiciones de riesgo o vulnerabilidad del menor EMM; se confirma en lo demás; No se demostró vulneración imputable a las demás accionadas –- Derecho fundamental a la educación de niños, niñas y adolescentes en situación migratoria irregular - Regulación normativa de los migrantes venezolanos en condición irregular en Colombia y la prestación de servicios de salud.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II. PRONUNCIAMIENTO La Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar decide la impugnación presentada por la accionante1 contra la sentencia del trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023)2, proferida por el Juzgado Décimo cuarto Administrativo del circuito de Cartagena, que resolvió negar el amparo de los derechos fundamentales de la accionante.
III.
ANTECEDENTES 3.1. Pretensiones3. En ejercicio de la acción de tutela, la parte accionante elevó las siguientes pretensiones, que se han de sintetizar así: 1. “Se TUTELEN y AMPAREN los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, educación y el interés superior del menor, EDIVER MONTES MONTIEL. 2. Se ordene al ICBF que emita de manera inmediata auto de apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derecho (PARD) de mi hijo EDIVER MONTES MONTIEL, o en su defecto se haga una evaluación sobre el estado actual de sus derechos y se expresen las razones que determinen la no apertura del PARD.
Asimismo, que esta entidad proceda a oficiar al Departamento Administrativo Distrital de Salud de Cartagena (DADIS) para que expida un código MS que permita la afiliación a la salud de mi hijo EDIVER MONTES MONTIEL en la EPS MUTUAL SER. 1 Fols. 2-13 doc. 12, Exp. Digital. 2 Doc. 09, Exp. Digital. 3 Fol. 19-20 doc. 01, Exp. Digital. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.
Se ordene a la Secretaría Distrital de Educación de Cartagena que proceda de manera inmediata a la asignación de un cupo para mi hijo en una institución educativa que responda a sus necesidades diferenciales y que sea cercana a nuestro lugar de domicilio. Para lo cual, se realice una valoración previa de sus condiciones físicas y mentales, sin que esto represente una barrera para el acceso a sus derechos garantizando la igualdad de oportunidades. 4.
Se ordene a la autoridad administrativa que, una vez se dé la apertura del procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, realice el registro en el RUMV, conforme lo dispuesto en los artículos 25, 26, 27 y 28, parágrafo 1 del art. 26 y el numeral 3 del art. 27 de la Resolución 971 de 2021 de Migración Colombia. Lo anterior a efectos de que mi hijo EDIVER MONTES MONTIEL pueda tener acceso al Permiso por Protección Temporal.
En caso de que se logre la asignación del cupo educativo previo a la apertura del PARD, que se ordene a la Secretaría de Educación que garantice la emisión de la respectiva certificación para que en calidad de madre yo pueda adelantar el proceso de registro en el RUMV de mi hijo conforme lo dispuesto en la Resolución 971 de 2021. 5.
Se ordene a Migración Colombia que, una vez mi hijo EDIVER MONTES MONTIEL cuente con su pre registro en el RUMV se priorice la verificación biometría y la aprobación, expedición y entrega del PPT conforme lo dispuesto en la Resolución 971 de 2021, el principio del interés superior del niño y las particularidades del caso concreto. (…)” 3.2.
Hechos4. La actora inició señalando la condición de nacional venezolano de su hijo EMM, quien ingresó a Colombia de forma irregular el 18 de octubre de 2020 debido a la crisis económica, social y humanitaria que atraviesa Venezuela, junto con su madre y 3 hermanos. La accionante expuso que, cuenta con Permiso de Protección Temporal (en adelante PPT) desde hace un año y medio, su hijo mayor desde diciembre del 2022, y sus hijos más pequeños desde hace 3 meses, no siendo este el caso del menor EMM, pues no ha obtenido respuesta frente a la expedición del PPT.
Indicó que, actualmente, no cuenta con un documento de regularización migratoria que le permita al menor ser afiliado a salud y poder acceder a un cupo escolar, pues la única atención medica que posee proviene del proyecto de cooperación internacional en el centro de atención migrante del Líbano. Sostuvo que, no ha podido efectuar el registro ni sacar el RUMV porque migración le exige la inscripción del menor a un colegio, no obstante, al realizarle los exámenes de ingreso el menor no los aprueba.
Al respecto, la tutelante manifestó que su hijo sufre de una patología cognitiva diagnosticada en Migración Colombia del Líbano, que dificulta su proceso educativo. 4 Fols. 2 – 5 Doc. 01, Exp. Digital. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Agregó que, el día 26 de mayo de 2023 presentó solicitud de restablecimiento de derechos ante el ICBF, la cual fue respondida el 29 de mayo del mismo año, manifestando que el niño tenía un de ingreso en un colegio en la ciudad de Tunja, sin embargo, pese a haber hecho todos los trámites y evaluaciones de ingreso del menor, el colegio no le ha dado respuesta.
Luego la enviaron a otro colegio en el barrio chichinquira para niños especiales, por lo que se sintió ofendida. En el ICBF, le manifestaron que esperara 8 días para que le avisaran del colegio pero este nunca respondió, debido a ello su hijo está sin salud, educación, ni subsidio por el SISBEN. Por tanto, la señora KMH el insiste que en su caso se evidencia el desconocimiento y vulneración de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, educación y al interés superior del menor. 3.3.
CONTESTACIÓN. 3.3.1. Secretaría de Educación Distrital5. La entidad solicitó se negaran las pretensiones de la tutela por no existir la vulneración de los derechos fundamentales alegados. Al respecto, sostuvo que, en la actualidad se encuentra pendiente un proceso de matrícula inconcluso con el ICBF por parte de la accionante, dentro del cual le fue recibido la solicitud de cupo del ICBF y ante la falta de documentos que acrediten el nivel de escolaridad del niño, se procedió a una evaluación pedagógica, cuyo resultado no se ha podido socializar con la madre del menor por cuanto esta no regresó al establecimiento educativo, pese a que intentaron contactarla mediante llamada telefónica, la misma nunca fue atendida.
Explicó que, el propósito de la llamada realizada también era determinar las barreras que le han impedido a la accionante continuar el proceso de matrícula en la Institución Educativa Ciudad de Tunja, por lo cual también intentó el asesor jurídico de cobertura educativa asignado a poblaciones (migrantes) establecer contacto desde los teléfonos 3008939708 al 3022319247, suministrados por la actora, sin haber obtenido respuesta).
Como consecuencia, se le envió mensaje de texto con la información sobre la disponibilidad de cupo vigente que tiene en ese establecimiento educativo, para lo cual debe acercarse para completar el proceso en la ruta predestinada para la atención de su caso. De igual forma, adujo haber establecido contacto con la Institución Educativa Ciudad de Tunja, quien refirió haber recibido solicitud de cupo para el menor EMM por parte de un defensor de familia, la cual fue atendida y tramitada en debida forma.
Seguidamente, se le practicó al aspirante del cupo, una 5 Fols. 2-8 doc. 05 Exp. Digital. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 valoración pedagógica para determinar su nivel académico ya que la madre del menor refirió en entrevista el padecimiento de circunstancias de salud por parte del menor y no contar con ninguna documentación para dar claridad si se refería a algún tipo de discapacidad o de enfermedad común. Por lo anterior, se le indicó la importancia de activar ruta por salud que permita determinar tales circunstancias indispensables para la pertinencia del modelo educativo aplicable en el caso del menor.
Los resultados obtenidos y la ruta a seguir fueron puestas en conocimiento del ICBF y a la Dra. Iselica Reyes – defensora de familia La accionante solicitó cupo para 4 de primaria y la valoración pedagógica arrojó como resultado que el aspirante no reunía las competencias mínimas para ingresar siquiera en primero de primaria en una oferta educativa general y/o regular, por lo cual es importante contar con un certificado de discapacidad e iniciar un proceso pedagógico enfocado, ajustado, pertinente y en garantía plena de su derecho fundamental a la educación; teniendo en cuenta que el niño tiene 11 años. 3.3.2.
Migración Colombia6. La entidad accionada manifestó que según el informe rendido por la Regional Caribe de la UAEMC, acerca de la condición migratoria del ciudadano EMM, no se hallaron registros del menor, por ende el menor se encuentra en condición migratoria irregular al no haber ingresado por puesto de control migratorio habilitado en consecuencia, no pudo ser titular del Permiso Especial de Permanencia (PEP), aclarando a su vez, que el plazo para la expedición de dicho PEP estaba fenecido.
En ese orden, solicitó se conminara a la accionante a presentarse en el Centro Facilitador de Migración Colombia más cercano a su residencia, con el fin de adelantar los trámites administrativos migratorios pertinentes para regular su situación, teniendo en cuenta la obligación de la población extranjera en el país de respetar las normas del territorio nacional.
Explicó que, una vez los extranjeros adelanten el trámite administrativo migratorio ante la UACMC, a estos se les expide un salvoconducto, sin necesidad de una orden judicial, que les permite permanecer en el territorio nacional mientras resuelven su situación administrativa, esto es, solicitar la respectiva visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, y posteriormente solicitar la expedición de la respectiva cédula de extranjería ante Migración Colombia, actuaciones que dentro del caso del joven EMM no fueron realizadas.
Por otra parte, hizo un recuento de las alternativas puestas a disposición del ciudadano extranjero para regularizar su estancia en el país. 6 Fols. 4-13 doc. 06 Exp. Digital. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 De otro lado, señaló que, la parte actora no acreditó haber acudido ante las entidades accionadas para normalizar o regularizar su situación migratoria, pero acudió de manera directa a la acción de amparo pretendiendo la afiliación al sistema de salud sin previamente haber adelantado el trámite migratorio correspondiente, omisión que impide conceder el amparo.
Por último, adujo carecen de legitimación en la causa por pasiva para satisfacer las pretensiones de la accionante, por cuanto dentro de sus competencias no está incluida la prestación de servicios de salud, de educación o matriculación en instituciones educativas. 3.3.3 DADIS7. Contestó la tutela expresando que, de conformidad con la Constitución Política los extranjeros tienen derecho a ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos, dentro de ciertos límites de razonabilidad, por tal razón aquellos están obligados a respetar y cumplir las normas establecidas para todos los residentes en Colombia, entre estas, la de regularizar su situación migratorio.
Sin perjuicio de lo anterior, el DADIS garantiza a los extranjeros con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física. De igual forma, destacó que el Decreto 069 de 2020 reitera los requisitos de afiliación al régimen subsidiado definidos por el Decreto 2353 de 2015, y procedió a describir los mismos.
Finalmente, sostuvo que al ICBF le corresponde adelantar el procedimiento administrativo de restablecimiento del derecho (PARD) tratándose de niños, niñas, adolescentes y jóvenes en situación irregular, focalizados a través de listados censales y adelantar el trámite de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS, para el cese de la posible vulneración de los derechos del menor, por lo cual alega que existe una falta de legitimación en la causa por pasiva del DADIS, al no ser de su competencia la prestación de los servicios requeridos por la accionante. 3.3.4 Distrito de Cartagena8 El ente territorial informó que, una vez recibida la notificación del auto admisorio de la presente de esta tutela, traslado el asunto al DADIS y a la SED, asimismo requirió a la Oficina Administradora del SISBEN para que rindiera informe dentro 7 Fols. 2-7 doc. 07 Exp.
Digital. 8 Fols. 3-24 doc. 08 Exp. Digital. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 de su competencia funcional. Seguidamente, citó los informes rendidos por las entidades antes mencionadas dentro de esta acción constitucional.
Por otro lado, alegó su falta de legitimación en la causa por pasiva ante el reproche de los accionantes recae sobre la no expedición del PEP por parte de la Oficina de Migración Colombia, siendo este documento requisito sine qua non para acceder a las distintas ofertas institucionales ofrecidas por el Estado. En ese sentido, concluyó que el DADIS, la SED y el ICBF no han vulnerado los derechos fundamentales de la parte accionante, pues la primera de estas ha garantizado la atención básica y de carácter urgente a la población migrante en condición irregular; la segunda, está adelantado un proceso de matrícula del menor EMM, el cual se encuentra inconclusa por parte de la accionante, pese a no contar con el PEP; por su parte el SISBEN solo es un subprograma de la Secretaría de Planeación Distrital, encargada de realizar la encuesta para identificar a los hogares y familias que se encuentra en situación de especial protección y efectuar su posterior remisión al DNP, siendo esa entidad la encarga de clasificar y establecer el puntaje de las familias encuestadas, en razón a su condición socioeconómica.
Por último, solicitó declarar la improcedencia de la presente acción de tutela en lo que respecta a la Alcaldía Mayor de Cartagena, toda vez que no se acredita una vulneración a los derechos fundamentales aquí reclamados. 3.4. Sentencia de Primera Instancia9. El Juzgado Décimo Cuarto Administrativo de Cartagena, en sentencia del 13 de julio de 2023, negó la protección de los derechos fundamentales invocados, no obstante, ordenó lo siguiente: “Segundo: Exhortar a la señora Karelin Montiel Herrera, madre del menor Ediver Montes Montiel que realice las gestiones de rigor ante migración Colombia a efecto de que se regularice el estatus migratorio en el país del menor.
Tercero. Exhortar a la Secretaría de Educación para que realice un seguimiento en torno a la solicitud del cupo escolar al menor y a la señora KMM* madre del menor EMM* para que realice las gestiones indicadas por la Secretaría de Educación y la Institución Ciudad de Tunja. (…) ” En lo que respecta a las pretensiones dirigidas contra Migración Colombia, para regularizar la situación migratoria del menor EMM, a juicio de la A-quo, no se acreditó tal vulneración, pues la actora no demostró haber iniciado el trámite previsto en la Resolución No. 971 de 2021, para la autorización y expedición del PPT ni mucho menos pudo demostrar que se le fuera negado el preregistro en el RUMV bajo el argumento de la falta de cupo escolar. 9 Doc. 09, Exp.
Digital. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Frente a la conducta endilgada a la Secretaría de Educación, tuvo por demostrado que la entidad atendió la solicitud elevada por la actora, remitiendo oficio del 29 de mayo de 2023 a la Institución Ciudad de Tunja a efectos de obtener cupo escolar para el menor EMM; dicha institución educativa, por su parte, le realizó valoración pedagógica al menor e intentó comunicarse con la accionante para finalizar su vinculación al plantel educativo por no ser necesario la presentación de documentos adicionales, sin embargo, no fue posible comunicarse con la actora, pese a las llamadas telefónicas realizadas y los mensajes de texto enviados a su número celular.
Ahora bien, en relación con el ICBF, si bien tuvo por cierta la solicitud de apertura del proceso de restablecimiento de derechos en virtud del principio de veracidad ante la falta de contestación de la entidad, también adujo que conforme a lo demostrado y manifestado por la actora, el ICBF conminó a la Institución Ciudad de Tunja a realizar las acciones pertinentes para otorgarle el cupo escolar al menor EMM y en efecto las realizó e intentó comunicarse con la actora sin resultados, por ello, no se demostró afectación alguna de derechos que permitiera dar apertura al proceso solicitado.
En cuanto a la presunta vulneración del derecho a la salud del menor, indicó que según su madre sí recibía atención en salud e incluso le habían sido entregados unos lentes, por lo que no declaró su afectación. Por último, en lo atinente a la pretensión de ordenar al ICBF a oficiar al DADIS para expedir un MS que permita la afiliación en salud del menor EMM a la EPS Mutual Ser, no contó con pruebas de haberse efectuado una solicitud en tal sentido y que la misma fuera sido negada. 3.5.
IMPUGNACIÓN10. La parte accionante manifestó su inconformidad con el fallo anterior, argumentado que la A-quo tuvo por demostrada la no vulneración de los derechos fundamentales invocados basándose únicamente en lo expuesto por las entidades accionadas en sus informes de tutela, sin considerar lo expuesto por la actora y la negativa de dichas entidades a regularizar la situación migratoria del menor, ofrecerle atención en salud y el cupo escolar.
Asimismo, indicó que no había lugar a suponer que a su hijo se le brindaba la atención y asistencia en salud por la simple entrega de unas gafas por Migración Colombia.
3.6. ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto de fecha 24 de julio de 2023 11, proferido por el Juzgado 14 Administrativo de Cartagena, se concedió la impugnación interpuesta por la 10 Fols. 2-13 doc. 12 Exp. Digital. 11 Doc. 13 Exp. Digital. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 accionante contra la sentencia de primera instancia, siendo asignado el conocimiento del mismo a este Tribunal, de conformidad con el reparto efectuado el 31 de julio de 202312, por lo que se dispuso su admisión por auto de la misma fecha13.
IV. -CONTROL DE LEGALIDAD. Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. V.- CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5.2.
Problema jurídico De conformidad con los argumentos de la impugnación presentada, considera la Sala que el problema jurídico a resolver en el asunto estudiado, se circunscribe a determinar si: ¿En el presente asunto, se cumplen los requisitos que determinan la procedencia de la acción de tutela? De resolverse favorablemente el interrogante anterior, se entrará a examinar si: ¿Dentro del asunto se encuentra demostrada la vulneración de los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, educación y el interés superior del menor EMM, por parte de las accionadas, ante la negativa a expedir un documento de regularización migratoria que le permita la afiliación al sistema de salud y la falta de asignación de cupo en una institución educativa? 5.3.
Tesis de la Sala Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la tutela, esta Sala modificará el fallo de primera instancia, para en su lugar amparar los derechos fundamentales del menor frente al ICBF, ante las posibles condiciones de riesgo o vulnerabilidad del menor EMM y se le ordenará que visite al menor y determine su verdadero estado y si es del caso tome las medidas preventivas pertinentes en pos de restablecer sus derechos. 12 Doc. 15 Exp.
Digital. 13 Doc. 16 Exp. Digital. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Frente a las demás entidades accionadas, se mantiene la negativa por no encontrase demostrada la vulneración de los derechos invocados, en tanto que (i) se dio inicio y seguimiento al proceso de matrícula en la Institución Ciudad de Tunja, no obstante, el trámite se encuentra inconcluso dado que la accionante no ha comparecido a la socialización de la valoración pedagógica realizada.;
(ii) no se acreditó la presentación de solicitud formal con el lleno de requisitos ante Migración Colombia con el fin de que se le incluyera en el REMV y con posterioridad se le expidiera el PEP respectivo; (iii) no se demostró que este haya solicitado servicios de atención inicial o urgencias, y estos le hayan sido negados, ni que el menor se encuentre inmerso en alguna de las tres condiciones especiales para que en calidad de migrante irregular pueda ser afiliado al SGSSS y acceder a tratamientos integrales adicionales a la atención básica de urgencia.
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Para resolver el problema jurídico planteado abordaremos el siguiente hilo conductor: (i) Generalidades de la acción de tutela; (ii) Derecho fundamental a la salud; (iii) El derecho fundamental a la educación de niños, niñas y adolescentes en situación migratoria irregular (iv) Regulación normativa de los migrantes venezolanos en condición irregular en Colombia, (v)Prestación de servicios de salud a migrantes en condición irregular; y (VI) Caso concreto. 5.4.1.
Generalidades de la acción de tutela. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 proceso.
Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. 5.4.2. El derecho fundamental a la salud.
Reiteración de jurisprudencia. El derecho fundamental a la salud se encuentra consagrado en el artículo 49 de la Carta Política como un servicio público a cargo del Estado, en virtud del cual se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Este derecho ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por parte de la Honorable Corte Constitucional, la cual ha desarrollado el carácter fundamental de la salud como derecho autónomo, definiéndolo como “la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser14”, y garantizándolo bajo condiciones de “oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, de acuerdo con el principio de integralidad”.
En ese orden, encontramos que la H. Corte mediante sentencia T-760 de 200815, reconoció la salud como derecho fundamental susceptible de protección a través de la acción de tutela cuando resultare vulnerado, por ejemplo, con la negativa a prestar un servicio, comprometiendo la vida y la dignidad humana del usuario del sistema. 5.4.3.
El derecho fundamental a la educación de niños, niñas y adolescentes en situación migratoria irregular Conforme a la jurisprudencia constitucional, el tema en particular se trata de la siguiente forma: “El componente de accesibilidad del derecho a la educación implica que el acceso al sistema educativo de los menores de edad migrantes no puede ser negado en razón a su origen nacional, ni tampoco mediante la imposición de condiciones irrazonables o desproporcionadas por parte de las autoridades.(…), el Gobierno Nacional ha flexibilizado los requisitos exigidos a los menores de edad provenientes de Venezuela para acceder a la oferta educativa pública en Colombia, para lo cual ha habilitado a las autoridades territoriales y los directivos de las instituciones educativas para matricular a estos niños con independencia de su situación migratoria (…) no es constitucionalmente admisible que una institución educativa niegue el acceso al 14 Sentencia T-597/1993 MP.
Jaime Araujo Rentería reiterada recientemente en las sentencias T-355 de 2012 MP Luis Ernesto Vargas Silva y T-022 de 2011 MP Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras. 15 Sentencia T-760/2008 MP MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 servicio educativo de un menor de edad que no puede acreditar su afiliación al SGSS- S… una vez el menor ha sido incorporado al sistema educativo, las instituciones educativas deben comprobar periódicamente si los niños han normalizado su afiliación al SGSS-S, y las autoridades del nivel territorial deben adelantar las gestiones necesarias para materializar la afiliación.16 En un tema de similar situación fáctica, la H. Corte Constitucional, explicó: “(…) Especial protección de los niños, niñas y adolescentes migrantes procedentes de la República Bolivariana de Venezuela.
El artículo 44 de la Constitución Política reconoce que “los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. A la luz de dicha disposición, la Corte ha reiterado de manera uniforme que “los niños son personas en formación y para su desarrollo se precisa de especiales cuidados, sus derechos son preferentes de cara a los derechos de otras personas y, por lo mismo, deben ser protegidos por todas las autoridades”.
En el escenario específico de los niños y niñas migrantes de nacionalidad venezolana, la Corte ha precisado que se encuentran “en un estado de vulnerabilidad extrema”, razón por la cual “requieren de una protección preeminente para alcanzar su desarrollo armónico e integral” y, por consiguiente, la garantía del pleno goce de sus derechos fundamentales.
Así, la Corte ha sostenido que está proscrito todo “acto de discriminación contra [un] menor de edad por razón de su origen nacional”, sin perjuicio de los tratamientos diferenciados previstos por el legislador, con fundamento en “razones de orden público”, que satisfagan los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Además, la Corte también ha examinado el alcance de la especial protección de los niños, niñas y adolescentes procedentes de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la exigencia de apostilla de sus documentos (…)”17 5.4.4.
Regulación normativa de los migrantes venezolanos en condición irregular en Colombia En cumplimiento a los preceptos constitucionales que propenden por el respeto de la dignidad humana y la garantía a los derechos fundamentes de los extranjeros, el Gobierno Nacional decidió reglamentar la estadía de los migrantes venezolanos debido a su entrada masiva, de forma regular e irregular, al territorio nacional.
En consecuencia, se expidió el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, a través de la Resolución No. 0971 de fecha 28 de abril de 2021, la cual fue adoptada por nuestro ordenamiento jurídico, mediante el Decreto 21618 del mismo año. La expedición de este Estatuto tuvo como objetivo la protección de la población migrante que se encuentra de forma irregular en el país, teniendo que en cuenta que dicha situación los coloca en una posición de vulnerabilidad.
Esta protección se materializa por medio del Permiso por Protección Temporal –PPT, trámite gratuito que está a cargo de Migración Colombia, quienes tiene la facultad de autorización, expedición, entrega, vigencia y cancelación de este documento. 16 Sentencia T-185-21 MP. Jorge Enrique Ibáñez Najar 17 Corte Constitucional, sentencia T-255 de 2021 18 Decreto 2016 de 2021. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 El trámite para acceder a este beneficio debe ser iniciado a solicitud del interesado, y se cuenta con ciertos requisitos establecidos en los artículos 2° y 5° del Estatuto para que los migrantes se puedan acoger a él. 5.4.5.
Prestación de servicios de salud a migrantes en condición irregular La Corte Constitucional 19 ha concluido que “todos los extranjeros que se encuentren en Colombia tienen derecho a recibir un mínimo de atención por parte del Estado en casos de necesidad y urgencia con el fin de atender sus necesidades más elementales y primarias”, sin embargo, estableció ciertos parámetros20 en cuanto al acceso a la atención médica integral- aquella que va más allá de la atención inicial de urgencias- resaltando el cumplimiento de los deberes que impone la ley, esto es, la afiliación al SGSSS, en el régimen subsidiado sino cuenta con capacidad de pago, dentro de lo que se incluye la regularización de su situación migratoria.
Las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran establecidas en el Decreto 78021 emitido por el Ministerio de Salud y Protección Social el 06 de mayo de 2016. La afiliación se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Asimismo, se establece que la afiliación al sistema es obligatoria para todos los residentes en el país. Con fundamento en lo anterior, se evidencia que el sentido de la norma indica que todos los ciudadanos, deben tener un documento de identidad válido para poderse afiliarse al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez que la misma norma da opciones para diferentes personas, tanto mayores como menores de edad, nacionales y extranjeros.
Por lo tanto, si un extranjero se encuentra con permanencia irregular en el territorio colombiano, no puede presentar el pasaporte como documento de identificación válido para afiliarse al sistema, en la medida en que la ley consagra la obligación de regularizar su situación a través del salvoconducto de permanencia o el Permiso por Protección Temporal –PPT, los cuales se admiten como documentos válidos para su afiliación. Por último, es importante precisar las tres condiciones, de acuerdo con la sentencia T-210 de 2018, para que los migrantes en condición irregular puedan acceder a tratamientos integrales que excedan la atención básica de urgencia: (i) se trate de una enfermedad catastrófica;
(ii) el riesgo para la vida o integridad del paciente; y (iii) el concepto técnico del médico que justifica la necesidad. 19 Sentencia T-314 de 2016 MP Gloria Stella Ortiz Delgado. 20 Sentencia T-246 de 2020 MP Gloria Stella Ortiz Delgado; Sentencia T-348 de 2018 MP Luis Guillermo Guerrero Pérez 21 Decreto 780 de 2017 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 5.5 CASO CONCRETO. 5.5.1 Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.
Teniendo en cuenta los hechos planteados en el escrito de tutela, su contestación y los argumentos expuestos en la impugnación, corresponde a la Sala dar respuesta al primer problema jurídico del asunto, consistente en la verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la tutela: (I) Legitimación por activa: Se encuentra en cabeza de la señora KMH, quien actúa en nombre y representación de su hijo menor de edad EMM, ante la presunta afectación de sus derechos fundamentales con ocasión de la negativa al acceso a la educación, la falta de afiliación al sistema de salud y la no regularización de su situación migratoria.
(II) Legitimación por pasiva: La ostentan, las siguientes entidades (a) Migración Colombia, por ser la entidad encargada de adelantar los tramites de regularización de la población migrante en Colombia, hacer el preregistro en el RUMV y expedir el PPT y el PEP; (b) el DADIS, entidad autorizada por el Distrito de Cartagena para garantizar y gestionar el acceso y la prestación de los servicios de salud para la población migrante en condición irregular;
(c) el ICBF, por tener a su cargo la prevención y protección integral de la primera infancia, infancia y adolescencia; y (d) la Secretaría de Educación Distrital, dada su competencia para garantizar el derecho a una educación equitativa, inclusiva y de calidad. (III) Inmediatez: Dentro del asunto, el hecho vulnerador consiste en una omisión por parte de las accionadas que, a juicio de la accionante, persiste en el tiempo, por ende, se entiende superado este requisito, al no ser aplicable el término de 6 meses fijados por la jurisprudencia constitucional y el Consejo de Estado, como razonable, ante la continuidad de la presunta afectación. (IV) Subsidiariedad: En el sub examine se discute la posible vulneración de los derechos fundamentales a la educación, salud y a la nacionalidad de un menor de edad en situación irregular dentro del territorio colombiano, ante la negativa de las entidades accionadas a regularizar su situación migratoria, otorgarle cupo escolar en una institución educativo y afiliarlo a salud.
Pues bien, dada la naturaleza de los derechos involucrados y la condición de sujeto de especial protección constitucional del menor EMM, y la inexistencia de otros medios eficaces o idóneos para su defensa, le corresponde al juez de tutela efectuar el respectivo estudio, conocer y decidir de fondo el asunto, conforme al artículo 86 superior. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 En efecto, se encuentran cumplidos los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que se entrará a estudiar y resolver el segundo problema jurídico planteado.
Una vez analizado el expediente, este Tribunal considera lo siguiente frente a cada una de las situaciones que se estiman como vulneradoras de los derechos del menor, en atención al siguiente orden: 1. Derecho a la educación del menor EMM. Dentro del asunto, quedó demostrado que, la actora KMH en nombre y presentación de su hijo menor de edad, acudió ante el ICBF para obtener asistencia para la protección de los derechos fundamentales, y por medio de la Defensora de Familia, Dra. Iselica Reyes Hernández solicitó mediante oficio del 29 de mayo de 202322, al Instituto Ciudad de Tunja realizar las acciones pertinentes para otorgar cupo escolar al menor mencionado.
De igual manera, se acreditó que la institución educativa contestó el requerimiento mediante oficio del 05 de junio del mismo año23, dirigido a la Defensora de Familia, remitiendo los resultados obtenidos de la valoración pedagógica y académica realizada al menor, a su vez, solicitó el diagnóstico de neuropediatría para definir el aspecto académico del niño. Si bien, no se allegó constancia de haber remitido dicha respuesta a las direcciones físicas o a los correos electrónicos indicados en la petición por la actora y la defensora de familia del ICBF; la Secretaría de Educación Distrital demostró que en atención a la solicitud de acompañamiento y seguimiento del proceso de matrícula del menor EMM, una vez tuvo conocimiento de la valoración anterior, procedió a contactar a la actora mediante el número de contacto relacionado en la solicitud, perteneciente a la accionante, y al no haberse contestado las mismas24, procedió a dejar un mensaje de texto25 en el cual se le manifestaba el estado de la actuación así como el interés en saber porque no había acudido al plantel educativo para seguir con el proceso de matrícula y la intención de continuar el mismo.
Lo anterior, da cuenta que la SED y el ICBF sí han atendido en forma juiciosa la solicitudes de la actora tendientes a obtener cupo escolar en una institución educativa y han requerido a la Institución Ciudad de Tunja para que adelante las actuaciones pertinentes para ello, esta última por su parte, realizó la valoración pedagógica del menor EMM, no obstante, la accionante no demostró haberse presentado nuevamente a la institución para continuar el trámite respectivo, ni tampoco que de haberlo hecho, le haya sido negado el cupo. 22 Fols. 24 doc. 01 Exp.
Digital. 23 Fol. 9 doc. 05 Exp. Digital. 24 Fol. 11 doc. 05 Exp. Digital. 25 Fol. 12 doc. 05 Exp. Digital. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 En ese orden, no logró demostrar que la falta de vinculación escolar del menor EMM sea atribuible a las entidades accionadas, por el contrario, el trámite se encuentra inconcluso por no haberse presentado a la socialización de la valoración pedagógica realizada; por tal razón, esta Sala estima adecuada el exhorto realizado por el juez de primera instancia a la accionante, con el fin de que esta realice las gestiones necesarias para continuar el trámite y a la SED para que continúe el seguimiento de dicho proceso.
Pero complementará el mismo con la orden de que se le notifique al correo que suministró en la impugnación donde expresó que no quería que la notificaran por teléfono, sino a su correo electrónico y le comuniquen la información plasmada en la respuesta del 5 de junio del presente año. 2. Regularización de la situación migratoria del menor de edad EMM en el territorio colombiano. Esta Sala concuerda con lo sostenido en el fallo de primera instancia frente a este asunto, por cuanto, la parte accionante, en efecto, no demostró haber cumplido los requisitos exigidos por el Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos, a efectos de regular su situación migratoria, pues ni siquiera elevó solicitud formal ante Migración Colombia con el fin de que se le incluyera en el REMV y con posterioridad se le expidiera el PEP respectivo.
Si bien, la parte actora alega que en reiteradas ocasiones se acercó a las dependencia de Migración para regularizar la permanencia de su hijo menor de edad en el territorio colombiano y que dicho trámite le fue negado bajo el argumento de ser necesario la vinculación del menor a una institución educativa, ello no fue demostrado, pues no obra constancia de haber efectuado la solicitud en forma verbal y que esta le haya sido negada por el motivo alegado; de igual forma, se reitera que para regularizar la condición de los migrantes, se debe agotar cada uno de los requisitos y etapas establecidas en la Resolución No. 0971 de 2021.
En ese orden, a la accionante no le era dable acudir directamente a la tutela para obtener la protección de sus derechos sin antes haber acudido a la administración, por cuanto al juez constitucional le está vedado desplazar a las autoridades en sus competencias y en caso de hacerlo se desnaturalizaría el carácter residual y subsidiario de la tutela.
Así mismo, al no haberse presentado petición alguna que diera inicio al trámite de preregistro en el RUMV y la expedición, y la consecuente obligación de Migración Colombia de dar respuesta a la misma, no es posible deducir la existencia de la vulneración invocada, al no habérsele siquiera dado la oportunidad de estudiar el asunto y pronunciarse frente al mismo, ya fuera negando o accediendo a lo pedido, pese a haber contado con un margen de tiempo razonable para agotar el debido trámite, pues su ingreso en forma irregular al país ocurrió el 18 de octubre de 2020, según sostiene. 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Por otra parte, no entiende la Sala, si la actora, tiene desde el año 2020 el PPT, según manifiesta en los hechos de esta acción, así como tres de sus hijos, cual es la razón de que no haya incluido al menor EMM, en el mismo, lo cual no fue clarificado en el libelo. 3.
Vulneración al derecho a la salud del menor EMM, anta la falta de afiliación al SGSSS. En efecto, el menor EMM no se encuentra afiliado a ninguno de los regímenes de salud existentes en Colombia, no obstante, ello no es suficiente para sostener que le está siendo vulnerado su derecho fundamental a la salud, pues dada su condición de migrante irregular, el estado colombiano solo está obligado a prestar los servicios mínimos de atención en casos de necesidad y urgencia para satisfacer las necesidades más elementales y primarias de la población migrante.
Por su parte, el acceso a la atención médica integral, requiere por parte de dicha población, el cumplimiento de los deberes legales, entre estos, la debida la afiliación al SGSSS, en el régimen subsidiado sino cuenta con capacidad de pago, siendo necesario, previamente, la regularización de su situación migratoria, por cuanto la afiliación requerida solo es posible cuando se cuenta con un documento de identificación valido en el territorio colombiano, a través del salvoconducto de permanencia o el Permiso por Protección Temporal –PPT.
Por ende, dentro del caso concreto no es posible ordenar la vinculación del menor EMM al SGSSS, hasta tanto se adelante el trámite respectivo para regularizar su situación migratoria ante las autoridades respectivas, por ser el PPT un documento indispensable para la plena identificación de estos y así este pueda acceder a las distintas ofertas institucionales brindadas no solo por el Gobierno Distrital, sino también por las distintas entidades del orden nacional.
Si bien, la sola atención prestada por Migración Colombia dentro de los programas dirigidos a la población migrante, no es suficiente para garantizar el derecho a la salud del menor, tampoco es dable afirmar que se ha incurrido en una vulneración de sus derechos, toda vez que la parte actora no demostró que este haya solicitado los servicios de atención inicial o urgencias, y estos le hayan sido negados.
Por último, es importante precisar que no se acreditó que el menor EMM se encuentre inmerso en alguna de las tres condiciones especiales previstas en la sentencia T-210 de 2018, para que en su calidad de migrante irregular pueda ser afiliado al SGSSS y acceder a tratamientos integrales adicionales a la atención básica de urgencia. En consecuencia y reconociendo que el primer deber que le asiste a los ciudadanos venezolanos como residentes permanentes en el estado 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 colombiano es el de regularizar su permanencia en el país y así poder ser titular de todos los derechos civiles con los que cuentan los ciudadanos Extranjeros, por lo tanto, el ciudadano extranjero deberá acudir a un Centro Facilitador de Servicios Migratorios de la entidad y así adelantar el trámite para regularizar su estatus migratorio. 4.
Vulneración de sus derechos ante la falta de apertura del proceso de restablecimiento de derechos ante el ICBF. En este punto, se reitera que si bien la actora acudió ante el ICBF para obtener acompañamiento en la solicitud de cupo escolar para su hijo menor de edad y hasta la fecha no existe prueba de que el niño haya sido vinculado a una institución educativa, tal como se demostró, esto no se debe a acción u omisión alguna de las entidades accionadas, por el contrario, se demostró que el proceso de matrícula se inició y se efectuó valoración pedagógica al menor EMM, no obstante, dicho proceso no ha podido ser concluido ante la falta de respuesta de la parte accionante.
En ese orden, si bien el ICBF dentro de sus funciones está encargado de la prevención de la amenaza o vulneración de los derechos de los niñas, niñas y adolescentes, así como de garantizar la seguridad de su restablecimiento inmediato en desarrollo del principio del interés superior, al no estar demostrada que el menor EMM se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad imputables a las accionadas, no es dable ordenar la apertura del proceso de restablecimiento de derechos del menor; sin embargo será TUTELADO, para que dicha entidad evalué si hay lugar a tomar medidas preventivas de restablecimiento del derecho del menor, aún en contra de la voluntad de su madre, tal como lo faculta la ley, por lo que se ORDENARÁ que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, visite al menor y determine su verdadero estado y si es del caso tome las medidas pertinentes en pos de restablecer sus derechos, acompañe y gestione con la madre las etapas o trámites requeridos para que los derechos del mismo no se vean amenazados.
Por las razones expuestas anteriormente, encuentra esta Sala que la sentencia impugnada deberá ser MODIFICADA, solo para tutelar los derechos fundamentales del menor EMM frente al ICBF, ante la posible amenaza de los mismos. En lo demás se CONFIRMARÁ la decisión impugnada. VI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley; 13001-33-33-014-2023-00280-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.057/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia, para en su lugar AMPARAR los derechos fundamentales del menor EMM frente al ICBF, por las consideraciones aquí expuestas.
SEGUNDO: En consecuencia, ORDENAR al ICBF para que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este fallo, visite al menor y determine su verdadero estado y si es del caso tome las medidas pertinentes en pos de restablecer sus derechos, acompañe y gestione con la madre las etapas o trámites requeridos para que los derechos del mismo no se vean amenazados, conforme a las razones indicadas con anterioridad.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia, por las razones aquí plasmadas.
CUARTO
NOTIFÍQUESE las partes y al Juzgado de primera instancia, en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
QUINTO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 056 de la fecha. LOS MAGISTRADOS