Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D.T. y C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de Control CUMPLIMIENTO Radicado 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Accionante MAUREN LORENA ACEVEDO ESTRADA Accionado CARIBE MAR DE LA COSTA S.A.S E.S.P (AFINIA) Tema Se confirma la sentencia de primera instancia en el sentido de mantener la improcedencia de la acción, pero no por la falta de legitimación en la causa por pasiva, sino porque, no se cumplió con el requisito de subsidiariedad dispuesto en el inciso segundo del artículo 9 de la Ley 393 de 1997.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala Fija de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar a resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante1, en contra de la sentencia del once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena2, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción. III.- ANTECEDENTES 3.1.
Pretensiones. La parte accionante, solicita: “El cumplimiento de lo establecido en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, el artículo 123 de Decreto 2150 de 1995 y el articulo 9 del Decreto 2223 de 1996, Los cuales desarrollan los concerniente a la aplicación del silencio administrativo positivo frente a los servicios públicos domiciliarios”. 3.2.
Hechos3. La parte accionante, como sustento a sus pretensiones, expuso hechos que se han de sintetizar de la siguiente manera: Manifestó la accionante que, el día 30 de marzo de 2023 presentó derecho de petición ante la accionada, de radicado No. 2220202315099, en la cual controvertía la suma de $14.051.974, solicitando su desmonte, pues no la debía. Posteriormente, el 04 de mayo de la misma anualidad, presentó silencio administrativo positivo ante Caribe Mar de la Costa S.A.S E.S.P, bajo el radicado No. 222020231508190, al cual no le han dado respuesta. 1 Fols. 1 – 21, Archivo Digital No. 13. 2 Archivo Digital No. 11. 3 Fol. 1, Archivo digital No. 01 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 En vista de lo anterior, el día 17 de mayo de 2023, la solicitante presentó requerimiento para el cumplimiento al deber legal omitido, sin embargo a la fecha aún no ha recibido respuesta.
Finalmente, consideró que el cumplimiento de la norma o acto administrativo, se encuentra en cabeza del representante legal de la empresa CARIBE MAR DE LA COSTA S.A.S E.S.P, ya que ejerce funciones públicas, motivo por el cual, solicita que se le dé plena aplicación a las normas referidas en el acápite anterior. 3.3. CONTESTACIÓN4 Mediante escrito de contestación allegado el 09 de agosto de 20235, la entidad accionada se opuso a las pretensiones planteadas, pues considera que existe falta de legitimación en la causa por pasiva respecto a CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P., así mismo, el accionante no acreditó el requisito de la constitución en renuencia establecido en la Ley 393 de 1997.
De la misma forma, estimó que no se configuró el silencio administrativo positivo, toda vez que la entidad demandada respondió y notificó la respuesta a la petición instaurada por la accionante el 30 de marzo de 2023, bajo el radicado No. RE2220202315099. Frente a los hechos, manifestó que, el primero no era cierto pues, como se mencionó anteriormente, la petición presentada por la demandante el día 30 de marzo de 2023, fue contestada a través de comunicación de radicado No. 202370183461 del 21 de abril de 2023, y notificada en la dirección aportada por la actora.
En el mismo sentido, argumentó que el hecho segundo no era cierto debido a que la solicitud radicada el día 04 de mayo de 2023, fue contestada mediante de oficio de radicado No. 202370262375 del 19 de mayo de la presente anualidad y notificada a la accionante. De la misma forma, afirmó que, el hecho tercero no era cierto puesto que la petición del 17 de mayo de 2023, también fue respondida por medio de comunicación de radicado No. 202370293268 del 29 de mayo de 2023 y debidamente notificada.
Respecto a la falta de legitimación en la causa por pasiva, manifestó que de acuerdo a los estatutos sociales de la empresa CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P., es una empresa de servicios públicos mixta, que presta el servicio de energía, en cuyo capital, el aporte público corresponde al 85%, mientras que el capital privado corresponde al 15%, motivo por el cual, aun cuando la entidad accionada prestan un servicio público, no puede considerarse que es un particular en ejercicio de funciones pública, ni es autoridad púbica, por lo que no puede ser sujeto de reclamo mediante la acción de cumplimiento. 4 Fols. 3 – 20, Archivo Digital No. 09. 5 Fols. 1, Archivo Digital No. 09. 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Por otra parte, estimó que no se cumplió con el requisito de constitución en renuencia establecido en la Ley 393 de 1997, pues la solicitud para agotar este requisito debe contener la petición de cumplimiento de una norma con fuerza de ley o de un acto administrativo, así como el señalamiento preciso de la disposición que consagra una obligación con el correspondiente sustento, no obstante, en el escrito presentado por la accionante ante la entidad accionada, el 17 de mayo de 2023, se expuso como norma incumplida el artículo 87 de la Constitución política, mientras que en la acción de cumplimiento instaurada por la solicitante, se establece como norma incumplida el artículo 158 de la Ley 143 de 1994.
Por lo anterior, concluye que las peticiones elevadas los días 04 y 17 de mayo, no constituyen constitución en renuencia, pues requieren el cumplimiento de una norma de rango constitucional, mientras que el escrito de demanda no busca el cumplimiento de un derecho fundamental y de ser así, se encontraría en el marco de una acción de tutela.
Por este motivo, afirmó que no hay prueba del agotamiento de este requisito de procedibilidad, ya que en el documento con el que pretendía acreditar este requisito, la actora no hizo alusión a las normas que regulan el silencio administrativo positivo, sino que manifestó el incumplimiento frente a la norma que protege el derecho de petición. Por otro lado, indicó que no se configuró el alegado silencio administrativo positivo toda vez que la empresa CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P., dio respuesta a la solicitud del 30 de marzo de 2023, el día 21 de abril de 2023 mediante comunicación de radicado No. 202370183461, en cumplimiento del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 que dispone del término de 15 días hábiles para dar respuesta y la notificó en debida forma a la demandante, de acuerdo a los artículos 68 y 69 del CPACA, pues dentro de los 5 días siguientes a la expedición de la respuesta, la accionada envió a la accionante citación para notificación personal el 21 de abril de 2023, con el consecutivo No. 202370183468, mediante correo certificado el 24 de abril de 2023, como consta en la guía de envío No. 87182586365, en la cual se evidencia que fue recibida en el domicilio señalado por la accionante.
Sin embargo, al no concurrir la usuaria para hacer efectiva la notificación personal, la empresa CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P., realizó la notificación por aviso de consecutivo No. A202370207904 el 03 de mayo de 2023, mediante correo certificado con numero de guía No. 87182597758, en la misma fecha, donde consta que se hizo entrega efectiva en el domicilio aportado por la actora.
Respecto de la petición del 04 de mayo de 2023, la entidad accionada dio respuesta por medio de comunicación de consecutivo No. 202370262375 del 19 de mayo de 2023, teniendo en cuenta que el término para responder fenecía el 26 de mayo de la misma anualidad, al igual que con la respuesta a la petición anterior, esta también fue notificada conforme a lo establecido en los artículos 67, 68 y 69 del CPACA. 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 El 17 de mayo de 2023, la señora Mauren Lorena Acevedo Estrada presentó escrito nuevamente, manifestando la renuencia al no dar respuesta a la petición de fecha 30 de marzo de 2023, acudiendo al artículo 87 de la Constitución Política de Colombia; por lo anterior, la empresa CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P., respondió a través de oficio de radicado No. 202370293268 del 29 de mayo de 2023, esto es dentro del término establecido pues el mismo culminaba el 08 de junio de 2023, al igual que las respuestas anteriores, esta también fue debidamente notificada.
Finalmente, solicitó declarar la improcedencia de la acción y de no concederse esto, solicitó en subsidio no acceder a la pretensión promovida por la accionante.
3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6 Por medio de providencia del once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena resolvió: “Primero: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de cumplimiento porque no se cumplió con el requisito de demandar a una autoridad pública o particular que cumpla funciones públicas, configurándose la falta de legitimación en la causa por pasiva, de conformidad a lo expresado en la parte considerativa de esta providencia.” Como sustento de lo anterior, el A-quo expuso que la presente acción estaba dirigida en contra de la empresa CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P., la cual hace parte del Grupo Empresarial de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P, que el 01 de octubre de 2020, obtuvo control de la accionada bajo la marca Afina, encargada de la prestación de servicios publicos de distribución y comercialización de energía eléctrica, la cual es una Sociedad de Economía Mixta, en la cual el Grupo EPM detenta el 100% de sus acciones a través de las Empresas Públicas de Medellín E.S.P con el 85% y de EPM Latam S.A con el 15%.
Así mismo, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. - EPM E.S.P, cuentan con la naturaleza jurídica de Empresa Industrial y Comercial del Estado del orden Municipal, motivo por el cual CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P., es una entidad pública, ya que su accionista mayoritario es de origen estatal. Por otra parte, estimó que de acuerdo a los artículos 5 y 6 de la Ley 393 de 1997, estipulan que la presente acción debe estar dirigida contra la autoridad a la que le corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza de Ley o acto administrativo o particulares cuando ejerzan funciones públicas.
Así mismo, estableció que de acuerdo al artículo 38 de la Ley 489 de 1998, las sociedades de economía mixta con régimen público o privado de contratación, las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional del sector descentralizado por 6 Archivo Digital No. 11. 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 servicios.
En ese sentido, concluye que la accionada no es una autoridad pública ya que no ejerce poder derivado del Estado, así mismo, no es un particular en ejercicio de funciones públicas. Bajo ese entendido, si bien se trata de una entidad pública que presta un servicio público, no implica que ejerza función pública, por lo tanto no es sujeto pasible de la acción de cumplimiento.
Por todo lo anterior, la A-quo declaró la improcedencia de la acción, no sin antes indicarle a la parte accionante que cuenta con otra vía idónea, la cual consiste en acudir a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 3.5. IMPUGNACIÓN7 La accionante precisó que, lo manifestado por la accionada frente a la legitimación en la causa por pasiva, no tiene que ver con lo solicitado por esta, debido a que su solicitud va encaminada a la reclamación de un derecho desconocido por CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P. Así mismo, manifestó que si esta última prestara un servicio privado, la Superintendencia de servicios Públicos Domiciliarios no sería su ente de control, por lo que no le resulta entendible que el A-quo se centró en el estudio de la legitimación en la causa, dejando de lado las normas y vulneraciones de sus derechos fundamentales derivada de la no contestación al derecho de petición presentado el 30 de marzo de 2023, el desconocimiento del artículo 23 de la constitución política, así como del artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el artículo 87 de la Constitución política, los artículos 87 (sic) y 8 de la Ley 393 de 1997, y el artículo 42 del Código Contencioso Administrativo.
De igual manera, indicó que, los argumentos esbozados en la demanda fueron ignorados toda vez que, existe una vulneración al derecho fundamental de petición y al debido proceso, del mismo modo, fue desconocida la normatividad que regula el silencio administrativo por centrar el estudio en la procedibilidad, cuando se trata de una empresa que presta un servicio público domiciliario.
Por otra parte, expuso que aun cuando la entidad accionada señala haber dado respuesta a la petición de radicado No. RE2220202315099 del 30 de marzo de 32023, esto no es cierto, pues desconoce esta respuesta. Finalmente, señaló que de acuerdo a la jurisprudencia, la acción de cumplimiento es procedente para exigir el cumplimiento de un acto producto de la configuración del silencio administrativo positivo. 3.6 ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 7 Archivo Digital No. 13. 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 A través de auto de fecha veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023)8, proferido por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo del Circuito de Cartagena, se concedió la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de primera instancia, siendo asignado el conocimiento del mismo a este Tribunal, de conformidad con el reparto efectuado el diecisiete (17) de octubre de la presente anualidad9, por lo que se dispuso su admisión por proveído de la misma fecha10.
VII.- CONSIDERACIONES 6.1. La competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 393 de 1993 y el 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer de las impugnaciones presentadas en contra de las sentencias de primera instancia proferidas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Cartagena, dentro del trámite de las acciones de cumplimiento. 6.2.
Problema jurídico De conformidad con los fundamentos de la impugnación, considera la Sala que los problemas jurídicos a resolver se circunscriben en determinar sí: ¿Le asiste razón a la A-quo al considerar que no se cumple con el requisito de procedibilidad de la legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P.? De resolverse desfavorablemente el interrogante anterior, esta Corporación entraría a determinar si ¿Se cumplen los demás requisitos de procedibilidad establecidos en la Ley 393 de 1994? ¿Existe un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, el artículo 123 de Decreto 2150 de 1995 y el artículo 9 del Decreto 2223 de 1996, por parte de la entidad accionada CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P.?
6.3. TESIS DE LA SALA La Sala CONFIRMARÁ la decisión proferida en primera instancia manteniendo la improcedencia, pero no por la falta de legitimación en la causa por pasiva, sino por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, pues la accionante cuenta con otros medios de defensa para conseguir la prosperidad de la pretensión planteada a través de la presente acción, así mismo, no se demostró la ocurrencia de un perjuicio grave e inminente que haga procedente de manera excepcional la acción. 8 Archivo Digital No. 15. 9 Archivo Digital No. 17. 10 Archivo Digital No. 18. 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004
6.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 6.4.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.
En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas11.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el incumplimiento de los deberes consagrados, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” 12(Subraya fuera del texto). 11 De conformidad con la sentencia C-157 de 1998 esta acción se “… nutre del principio constitucional de la efectividad de los derechos que es ajeno al Estado Social de Derecho, pues si éste busca crear unas condiciones materiales de existencia que aseguren una vida en dignas y justas a los integrantes de la comunidad, y la acción de los poderes públicos para lograr estos propósitos se traducen en leyes y actos administrativos, toda persona como integrante de ésta, en ejercicio del derecho de participación política e interesado en que dichos cometidos materiales se realicen, tiene un poder activo para instar el cumplimiento de dichas leyes y actos, acudiendo para ello al ejercicio de una acción judicial”. 12 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)13. ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que la hace procedente.
A contrario sensu, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).
6.5. CASO CONCRETO En el presente asunto, se pretende el cumplimiento de lo establecido en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, el artículo 123 de Decreto 2150 de 1995 y el articulo 9 del Decreto 2223 de 1996, los cuales desarrollan los concerniente a la aplicación del silencio administrativo positivo frente a los servicios públicos domiciliarios, a fin de hacer efectivas las consecuencias del mismo.
Bajo ese entendido, observa la Sala que de acuerdo a los problemas jurídicos planteados en apartes anteriores, existe una controversia en torno al cumplimiento del requisito de procedibilidad de la legitimación en la causa por pasiva, el cual debe ser dirimido previamente a fin de establecer si es procedente realizar el estudio de fondo del asunto o no. Al respecto, encuentra esta Corporación que, la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 1998, frente a los sujetos pasivos de la acción de cumplimiento, manifestó lo siguiente: “La acción de cumplimiento tiene como destinatario o sujeto pasivo procesal, a la autoridad renuente en general, en el cumplimiento de la ley o del acto administrativo.
En efecto, una interpretación armónica de las disposiciones antes mencionadas conduce a que la acción de cumplimiento procede de modo general contra cualquier autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo, sin que importe la rama del poder público a la cual pertenezca, y sin que pueda limitarse su ejercicio 13 Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 respecto de aquellas que tienen la calidad de administrativas.
Teniendo en cuenta que la norma citada no excluye a ninguna autoridad de la acción, como tampoco califica a la autoridad o sujeto contra el cual se dirige la pretensión correspondiente, la expresión "administrativa" contenida en el artículo 5o. de la Ley 393 de 1997 es contraria al ordenamiento constitucional, razón por la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.” Así las cosas, se puede considerar que la acción de cumplimiento puede dirigirse contra entidades que no ejercen autoridad administrativa aun cuando no se encuentre ejerciendo función administrativa, debido a que no se encuentran eximidas del cumplimiento de la ley.
Esta tesis también ha sido adoptada por el Honorable consejo de Estado, frente a casos como el que hoy es objeto de estudio, en los que el derecho de petición y el adelantamiento de una actuación administrativa tendiente a su resolución, constituye un verdadero ejercicio de una prerrogativa del poder público y, por ende, el ejercicio de una función administrativa14.
De la misma manera, observa este Cuerpo Colegiado que, la Corte Constitucional en sentencia C-037 del 28 de enero de 2003, realizo la distinción entre función pública y servicio público, señalando lo siguiente: “Si bien en un sentido amplio podría considerarse como función pública todo lo que atañe al Estado, cabe precisar que la Constitución distingue claramente los conceptos de función pública y de servicio público y les asigna contenidos y ámbitos normativos diferentes que impiden asimilar dichas nociones, lo que implica específicamente que no se pueda confundir el ejercicio de función públicas, con la prestación de servicios públicos, supuestos a los que alude de manera separada el artículo 150 numeral 23 de la Constitución que asigna al Legislador competencia para expedir las leyes llamadas a regir una y otra materia.
El servicio público se manifiesta esencialmente en prestaciones a los particulares. La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado.” De igual modo, también señaló que: “la posibilidad de desempeñar funciones públicas se predica no solo de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares que, en los casos taxativamente señalados en la constitución y la ley, pueden investirse de la autoridad del Estado y desempeñar funciones administrativas o funciones públicas judiciales” En ese sentido, si bien las empresas prestadoras de servicios públicos, sean de naturaleza privada o sociedades de economía mixta, como el caso de CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S. E.S.P., de acuerdo a los artículos 14 y 17 de la Ley 142 de 1994, aunque su actividad sea la prestación de un servicio público, existen casos en los cuales se encuentran ejerciendo prerrogativas del poder público, esto ocurre cuando estas empresas resuelven peticiones, recursos, quejas o reclamos, siendo este un poder de decisión de la potestad del Estado que detenta en dichas empresas y los actos controlables por la jurisdicción de 14 Al respecto, véase la sentencia C-558 de 2001. 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 lo contencioso administrativo lo que lo convierte en una autoridad pública y por ella está legitimada pasivamente en este asunto.
Por las razones antes expuestas, la Sala concluye en este punto que no le asiste razón a la juez inicial al declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que como se evidenció, en ciertas situaciones las empresas prestadoras de servicios públicos se encuentran ejercicio de prerrogativas del poder público, lo que las convierte en autoridades administrativas, por lo que son sujetos pasibles de la acción de cumplimiento.
Una vez resuelto lo anterior, desciende esta Corporación a resolver el segundo problema jurídico planteado en apartes anteriores, por lo que procede a realizar el estudio del cumplimiento de los demás requisitos de procedibilidad dispuestos en la Ley 393 de 1997. Subsidiariedad de la acción de cumplimiento Al respecto, la Ley 393 de 1997, en su artículo 9, establece una causal de improcedibilidad de la acción de cumplimiento, la cual describe de la siguiente manera: “ARTICULO 9o.
IMPROCEDIBILIDAD. La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el Juez le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de Tutela. Tampoco procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o Acto Administrativo, salvo, que de no proceder el Juez, se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante.” En el asunto bajo estudio, advierte esta Judicatura que, la señora Mauren Acevedo Estrada pretende el cumplimiento de lo establecido en los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, 123 del Decreto 2150 de 1995 y 9 del Decreto 2223 de 1996, a fin de que se reconozcan los efectos del silencio administrativo positivo, producto de la falta de contestación a la petición de radicado No. 2220202315099 del 30 de marzo de 2020, mediante la cual solicitaba el desmonte de la suma de $14.051.974, pues no la debía. Sobre esto, el artículo 158 de la Ley 142 de 1997, subrogado por el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, dispuso lo siguiente: “De conformidad con lo establecido en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, toda entidad o persona vigilada por la Superintendencia de Servicios Públicos, prestadora de los servicios públicos domiciliarios de que trata la citada ley, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores o usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles, contados a partir de la fecha de su presentación. Pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable.
Dentro de las setenta y dos (72) horas 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 siguientes al vencimiento del término de los quince (15) días hábiles, la entidad prestadora del servicio público domiciliario reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo.
Si no lo hiciere, el peticionario podrá solicitar de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la, ley, sin perjuicio de que ella adopte las decisiones que resulten pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto administrativo presunto.” Así las cosas, de acuerdo a lo relatado en los hechos y al material probatorio aportado por la accionante, evidencia esta Corporación que, todas las acciones tendientes a la consecución de su pretensión, fueron realizadas ante la entidad CARIBEMAR DE LA COSTA S.A.S E.S.P., dejando de lado el procedimiento dispuesto en la normatividad frente a la Superintendencia de Servicios Publicos Domiciliarios, a fin de que esta última ordene el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo e imponga las sanciones a que haya lugar, ya que como se esbozó en el artículo transcrito, la Superintendencia de Servicios Publicos Domiciliarios cuenta con 2 facultades, una sancionatoria y la de adelantar las acciones pertinentes para hacer efectivo el acto presunto.
En atención a lo anterior, es claro que en el ordenamiento jurídico existen otras herramientas de defensa judicial que resultan apropiados y efectivos para solucionar el conflicto aquí planteado, por lo que la procedencia excepcional de este medio constitucional se encuentra sujeta a la ocurrencia de un perjuicio grave e inminente, el cual no se encuentra demostrado por la actora.
Por este motivo, la Sala modificará la decisión de primera instancia en el sentido de mantener la improcedencia pero por el no cumplimiento del requisito de la subsidiariedad, pues no se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva, conforme a lo expuesto. Finalmente, atendiendo a la inconformidad esbozada por la accionante respecto a que no fue estudiado el fondo de la demanda, este Cuerpo Colegiado estima que, para la interposición de ciertas acciones, se hace necesario el cumplimiento de unos requisitos dispuestos por la ley, por lo que sólo cuando se acredite este cumplimiento, se puede entrar a hacer el estudio de fondo en el caso en concreto.
Así las cosas, en el presente caso no se encontró acreditado el requisito de la subsidiariedad, por lo que no es posible hacer un estudio de fondo en el presente asunto En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 13-001-33-33-014-2023-00276-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No./2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 SEGUNDO: SÚRTASE la respectiva notificación a las partes.
TERCERO: Por Secretaría, ENVÍESE copia de esta providencia al Juzgado de Origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sala No.025 de la fecha. LOS MAGISTRADOS