Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Cartagena de Indias D. T. y C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Acción TUTELA Radicado 13001-33-33-012-2023-00210-01 Accionante FERNANDO JOSÉ MATUTE ROMERO Accionados COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) – UNIVERSIDAD LIBRE Tema Revoca – Se supera la subsidiariedad para controvertir actos de trámite expedidos en un concurso de méritos – Niega el amparo solicitado, como quiera que el certificado aportado para acreditar la experiencia no cumple con los requisitos del Acuerdo de convocatoria y su Anexo Técnico.
Magistrado Ponente MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ II.- PRONUNCIAMIENTO La Sala Fija de Decisión No. 0041 del Tribunal Administrativo de Bolívar resuelve la impugnación presentada por el accionante2, contra la sentencia de fecha ocho (08) de mayo de dos mil veintitrés (2023)3, proferida por el Juzgado Décimo Segundo Administrativo de Cartagena, por medio de la cual se declaró improcedente.
III.- ANTECEDENTES 3.1. Pretensiones.4 En ejercicio de la acción de tutela, el accionante elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERO. – Se tutelen los derechos fundamentales: TRABAJO, DEBIDO PROCESO, IGUALDAD DE OPORTUNIDADES EN ACCESO A CARGOS PÚBLICOS A TRAVÉS DEL CONCURSO DE MÉRITOS Y A UNA EVALUACIÓN ADECUADA DE REQUISITOS MÍNIMOS.
SEGUNDO. - Que con base en lo anterior se Ordene a la CNSC y LA UNILIBRE, valide la Certificación laboral expedida por la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena a través del sistema de información de Humano en Línea, Humano-(253,1)- Certificación Laboral, para acceder al cargo ofertado y ser admitido en los procesos de selección Nos. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022 – Directivos docentes y docentes y continuar en el mismo para aspirar al cargo de directivo docente coordinador en la ciudad de Cartagena de Indias.” 1 Se aclara que los Magistrados Dres.
Edgar Alexi Vásquez Contreras y Jean Paul Vásquez, integrantes de esta Sala les fue concedido permiso, por tal razón fueron convocados los Dres. Luis Miguel Villalobos Álvarez y Oscar Iván Castañeda Daza, quienes continúan en orden alfabético. 2 Doc. 19 exp. Dig. 3 Doc. 16 exp. Dig. 4 Fol. 7 doc. 01 exp. Dig. 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.2.
Hechos.5 El accionante relató que, se inscribió a la convocatoria Concurso de Méritos para proveer los empleos de la carrera docente y de directivos docentes población mayoritaria, adelantada por el CNSC y la Universidad Libre, a través de la plataforma SIMO, “al empleo de directivo docente, cargo de coordinador del proceso de selección No. 2186 de 2021, correspondiente al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, número de OPEC 183381”, cumpliendo con cada uno de los requisitos establecidos para dicho cargo y aportando todos los soportes que exigía la convocatoria Señaló que, una vez inscrito realizó la evaluación correspondiente al proceso para aspirar al cargo de coordinador y superó la etapa de aptitudes y competencias básicas, directivo docente - no rural, por tal razón pasó a la etapa de verificación de requisitos mínimos, habiendo cargado las certificaciones de formación y experiencia a la plataforma SIMO oportunamente.
Explicó que, el resultado de la verificación de requisitos mínimos fue publicado el día 29 de marzo de 2023, informaron que el actor no podía seguir en el mencionado concurso por cuanto el certificado laboral expedido por la Secretaría de Educación de Cartagena no era válido para acreditar requisito mínimo de experiencia por adolecer de la firma de quien lo expide.
Seguidamente, presentó reclamación contra los resultados anteriores bajo radicado No. 639454403, siendo resuelta el día 18 de abril de 2023, manteniendo la inadmisión y rechazo de la convocatoria, así mismo rechazaron los documentos que prueban su experiencia (decreto de nombramiento y otros) argumentando que los mismos fueron presentados en forma extemporáneos.
Finalmente, adujo ser docente del Distrito de Cartagena en el área de Ciencias Sociales desde el 22 de junio de 2015 como lo hace constar el Decreto 0761 del 11 de junio de 2015 emitido por la Secretaría de Educación, además, fue ubicado en la I.E. Liceo de Bolívar según Resolución 4307 del 11 de junio de 2015 y reubicado en la I.E. Nuestra Señora del Carmen conforme a la Resolución 4923 del 13 de julio de 2015 y ejerce como docente en propiedad de acuerdo con el Decreto 0742 del 16 de mayo de 2016.
Seguidamente, refirió que desde el 22 de junio de 2015 está vinculado a la Secretaría de Educación, inscrito en el escalafón docente 2A de acuerdo a la Resolución 0015 de 2017 emitido por la misma, donde se constata la fecha a partir de la cual está vinculado y que debe ser tenida en cuenta para posteriores escalafonamientos como el obtenido en la Resolución 0747 de 2019 emitida por la Secretaría de Educación donde fue reubicado como docente 2B. 5 Fols. 1-7 doc. 01 exp.
Dig. 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.3. CONTESTACIÓN. 3.3.1. Universidad Libre6. Mediante contestación allegada el 02 de mayo de 2023 7, la entidad accionada señaló que, el accionante se inscribió para el empleo de coordinador, de la entidad territorial certificada en educación Distrital Cartagena -No rural, identificada con el código OPEC 183381, sin embargo, se precisa que, el aspirante NO cumple con los requisitos mínimos necesarios para el empleo, ya que la certificación laboral de la Secretaria de Educación Distrital de Cartagena NO cumple con los requisitos exigidos en el artículo 4.1.2.2 del anexo de la convocatoria, por cuanto carece de firma.
Expresó que, si bien el accionante presentó reclamación contra la inadmisión en los tiempos estipulados, con la misma pretende suplir la etapa destinada para el cargue y actualización documental dentro de la convocatoria, al aportar junto con la reclamación nuevas certificaciones laborales, las cuales solicitó se tuvieran en cuenta, sin embargo, los Acuerdos de Convocatoria y sus anexos exigen que el aspirante aporte los documentos para participar, antes de la fecha de cierre de las inscripciones, no siendo la etapa de reclamaciones la oportunidad para que los aspirantes complementen, modifiquen, reemplacen o actualicen documentación aportada en SIMO.
Por consiguiente, los documentos allegados con la reclamación se consideraron extemporáneos y no se tienen cuenta para resolverlas. Por otro lado, sostuvo que, no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor, pues la Universidad ha justificado la decisión de inadmisión debidamente y se han respetado las reglas del concurso garantizándole el derecho de defensa del concursante, como quiera que todos los inscritos conocían las normas regulatorias del concurso por ser públicas, además, se les dio la posibilidad de presentar reclamación dentro de los términos oportunos. Finalmente, alegó que la acción de tutela resulta improcedente para obtener las pretensiones formuladas, toda vez que el actor cuenta con otros medios ordinarios para su defensa, 3.3.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC)8. En el informe rendido, la CNSC expuso que, la acción de tutela presentada, carece de los requisitos constitucionales y legales necesarios para ser procedente, pues en el caso sub examine, la controversia gira en torno al inconformismo de la parte accionante respecto de la normatividad que rige 6 Doc.13 exp.
Dig. 7 Doc. 12 exp. Dig. 8 Doc. 10 exp. Dig. 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 el concurso de méritos, específicamente en cuanto a la verificación de requisitos mínimos, situaciones que se encuentran plenamente reglamentadas en el Acuerdo rector del concurso de méritos, acto administrativo de carácter general, respecto del cual la parte accionante cuenta con un mecanismo de defensa idóneo para controvertirlos y no demostró la existencia de un perjuicio irremediable el cual debiera ser evitado.
Frente al caso concreto, explicó que, “las reglas que rigen el Proceso de Selección, establecen de manera clara que las certificaciones laborales deben ser expedidas por el Jefe de Personal, Representante Legal de la entidad o empresa o quien haga sus veces; es así que, la certificación laboral objeto de reproche por parte del accionante NO se encuentra suscrita pues carece de firma por parte del funcionario que certifica; en este orden” Señaló igualmente que, los documentos cuya verificación se efectuó correspondieron a aquellos cargados a la plataforma SIMO en la etapa de inscripción, no siendo posible utilizar la reclamación contra los resultados de verificación como una nueva oportunidad para aportar documentos.
Precisó que, admitir a un aspirante bajo la premisa de que se puede asumir que cumple un requisito establecido de manera taxativa, sin haberlo acreditado en debida forma, equivaldría desdibujar el carácter objetivo de la verificación de requisitos mínimos, transgrediendo los principios de mérito, igualdad, legalidad, transparencia y objetividad que deben aplicarse dentro del concurso para garantizar los derechos de todos los aspirantes.
3.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.9 El A-quo, en sentencia del 08 de mayo de 2023, rechazó la tutela de la referencia por improcedente, al considerar que, el asunto versa sobre inconformidades planteadas por la presunta validación errada de la certificación de experiencia laboral presentada dentro del proceso de selección por méritos, sin que el accionante demostrara que acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, resulte ineficaz para la defensa de sus interese, al punto de ser la necesaria la intervención del juez constitucional para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues dentro del medio máxime cuando dentro del medio de control de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, cuenta con la posibilidad de solicitar medidas cautelares. 9 Doc.16 exp.
Dig. 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 3.5. IMPUGNACIÓN10. La parte accionante cuestionó la decisión anterior, manifestando que ha superado las etapas previas del proceso de selección al cual se postuló, especialmente el examen, y por tal razón, existe una expectativa de pasar a la etapa de entrevistas y de evaluación de antecedentes.
Sin embargo, confiando en la Administración Pública aportó certificado emitido a través de la plataforma “humano en Línea” de la SED-Cartagena. Sostuvo que, la decisión de inadmitirlo en el concurso de méritos, conlleva un perjuicio irremediable, pues con esta se le niega la posibilidad de continuar en el proceso y pasar a la etapa de entrevistas, a pesar de tener la experiencia y haber entregado el certificado laboral antes indicado, dado que en consideración de la CNSC, su derecho sustancial no tiene valor frente a la formalidad de una firma, cuya exigencia se torna violatorio de normas y de principios constitucionales esenciales, sobre todo cuando el certificado fue emitido por una entidad pública.
Afirmó que, el medio ordinario consta de distintas etapas cuya realización requieren un largo plazo para resolver el asunto, y con ello puede verse en riesgo su pretensión de participar del concurso, En ese sentido, concluyó que La Tutela sí cumple con el requisito de subsidiariedad la nulidad no es el medio de defensa oportuno para evitar el perjuicio y la violación a sus derechos fundamentales.
3.6. ACTUACIÓN PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del 15 de mayo de 2023 11, el Juzgado Décimo Segundo Administrativo de Cartagena, concedió la impugnación interpuesta por contra la sentencia de primera instancia, siendo asignado el conocimiento del mismo a este Tribunal, de conformidad con el reparto del 29 de mayo de 202312, por lo que se dispuso su admisión el 30 de mayo de la presente anualidad13.
IV.- CONTROL DE LEGALIDAD Revisado el expediente se observa, que en el desarrollo de las etapas procesales no existen vicios procesales que acarren nulidad del proceso o impidan proferir decisión, por ello, se procede a resolver la alzada. 10 Doc. 19 exp. Dig. 11 Doc. 20 exp. Dig. 12 Doc. 25 exp. Dig. 13 Doc. 27 exp. Dig. 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 V.- CONSIDERACIONES 5.1.
Competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la presente acción de tutela en SEGUNDA INSTANCIA, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5.2. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos de la impugnación presentada, considera la Sala que el problema jurídico a resolver en el asunto estudiado, se circunscribe a determinar si: ¿En el caso objeto de estudio, se cumplen los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos en el marco de un concurso de méritos? De resolverse afirmativamente el interrogante anterior, se entrará a estudiar si: ¿ la CNSC y la Universidad Libre vulneraron los derechos fundamentales del accionante, al inadmitirlo en el proceso de mérito No. 2186 de 2021 para el empleo de coordinador, bajo el argumento de que el certificado expedido por la Secretaría de Educación de dicho municipio, para acreditar la experiencia laboral obtenida la I.E. Nuestra Sra. del Carmen de Cartagena, adolecía de la firma del funcionario competente y por ello, no reunía las condiciones establecidas en las reglas de la convocatoria? 5.3.
Tesis de la Sala. Esta Sala REVOCARÁ el fallo de primera instancia, por encontrar reunidos los requisitos de procedencia de la tutela, para controvertir actos de trámite expedidos dentro de un concurso de méritos, pero NEGARÁ el amparo solicitado, como quiera que el certificado aportado para acreditar la experiencia dentro del proceso de mérito No. 2186 de 2021, no cumple con los requisitos dispuestos en Acuerdo de convocatoria No. 2141 del 29 de octubre 2021, y el punto 4.1.2.2 de su Anexo Técnico, consistente en haber sido expedido por el Jefe de Personal o el Representante Legal de la Secretaría de Educación de Cartagena, o su delegado.
Por ello, se concluye que no reúne las condiciones para aspirar al cargo y su exclusión del proceso de selección se ajusta a lo previsto por la normativa que regula la convocatoria realizada. 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004
5.4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL. 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela. La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.
Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.
Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso, o en su lugar la persona que requiere la intervención del juez constitucional se encuentre en una posición de indefensión que no le permita acudir a la vía ordinaria.
Al respecto, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que desarrolló el artículo 86 de la Constitución, prevé que la acción de tutela sólo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se presente como instrumento transitorio en aras de evitar un perjuicio irremediable. 5.4.2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones proferidas al interior de un concurso de mérito.
Teniendo en cuenta el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela, en asuntos relativos a los concursos de méritos para proveer cargos públicos, la Corte Constitucional ha establecido como regla general que, la acción de tutela es improcedente, porque el interesado cuenta con los medios de defensa como lo sería la nulidad y restablecimiento del derecho; empero la misma Corporación mediante sentencia SU-553 de 2015, precisó que, de manera excepcional, la acción de tutela sí es procedente para proteger los derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos en materia de concurso 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 de méritos cuando (i) el medio de defensa existente es ineficaz o (ii) cuando la tutela se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
En sentencia T-945 de 2009, el Alto Tribunal manifestó que, “se han distinguido los actos administrativos según el contenido de la decisión, en actos de trámite o preparatorios y actos definitivos. Los primeros no expresan en concreto la voluntad de la administración, simplemente constituyen el conjunto de actuaciones intermedias que preceden a la formación de la decisión administrativa que se plasma en el acto definitivo y en la mayoría de los casos no crean, definen, modifican o extinguen situaciones jurídicas”; entre tanto, respecto de los actos definitivos, el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011 define que son “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.
En ese contexto, el artículo 75 ibidem establece que “No habrá recurso contra los actos de carácter general, ni contra los de trámite, preparatorios, o de ejecución excepto en los casos previstos en norma expresa”; esto con el fin de garantizar la eficiencia y celeridad de las funciones que le competen a la Administración. De lo anterior, la H. Corte advirtió que, los actos administrativos que se profieren en desarrollo de un concurso de méritos, no son actos definitivos sino de trámites, es decir, “los actos previos a la conformación de la lista de elegibles, entre los que se encuentra la publicación de los resultados obtenidos en las pruebas, son verdaderos actos de trámite en tanto que le dan impulso al proceso de selección, pero no definen la actuación”14.
En consideración a lo anterior, es dable indicar que, tratándose de actos de trámite expedidos dentro del desarrollo de los concursos de mérito, tales como la inadmisión de los participantes, o la resolución de las reclamaciones contra estas decisiones, al no ser susceptibles de control jurisdiccional por parte del Juez contencioso administrativo, la acción de tutela se erige como el medio adecuado de protección de los derechos fundamentales afectados, pues someter al accionante a esperar el proferimiento de la decisión final para controvertir la validez del procedimiento, resultaría desproporcionado e irrazonable, puesto que podría generarse un perjuicio irremediable a sus derechos e intereses, situación que amerita la intervención del juez constitucional.
Lo anterior, fue corroborado en sentencia T-081 de 202215, en donde además se concluyó que “la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;
(ii) se imponen trabas para 14 Corte Constitucional, sentencia 945 de 2009. M.P. Mauricio González Cuervo. 15 Consultar 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles;
(iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional [y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.” 5.4.3.
El derecho fundamental al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos. El numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Política, consagró como fundamental el derecho al acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, en aras de garantizar el ejercicio y control del poder político por parte de la ciudadanía. La Corte Constitucional ha explicado las diferentes dimensiones que entran en la órbita de protección de este derecho, en los siguientes términos: “La jurisprudencia de esta Corporación ha entendido que entran dentro del ámbito de protección de este derecho (i) la posesión de las personas que han cumplido con los requisitos para acceder a un cargo, (ii) la prohibición de establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión de un cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad con las exigencias establecidas en el concurso de méritos, (iii) la facultad de elegir de entre las opciones disponibles aquella que más se acomoda a las preferencias de quien ha participado y ha sido seleccionado en dos o más concurso, (iv) la prohibición de remover de manera ilegítima (ilegitimidad derivada de la violación del debido proceso) a una persona que ocupen un cargo público. 2.3.5 De lo anterior se desprende que, cuando no está en discusión la titularidad del derecho subjetivo a ocupar el cargo público, se puede considerar la existencia de una amenaza o violación del derecho fundamental.
No obstante, en casos en los que está en discusión el hecho de si el actor cumple o no con los requisitos para acceder al cargo, es posible proteger otra faceta de dicho derecho: la garantía de que los cuestionamientos en torno al nombramiento y a la posesión se hagan respetando plenamente los procedimientos previstos para ello en la Ley16”.
Así las cosas, se tiene que el derecho a acceder a cargos públicos se encuentra circunscrito a la posibilidad que tiene cualquier ciudadano de presentarse a concursar una vez haya cumplido los requisitos previstos en la respectiva convocatoria. 5.5. CASO CONCRETO. 5.5.1 Análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo y jurisprudencial.
Teniendo en cuenta los argumentos expuestos en la impugnación presentada, corresponde a la Sala, en primer lugar, verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción, y de encontrar 16 Cote Constitucional, Sentencia T-257 de 2012 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 superados, se entrara a determinar si se vulnera el derecho fundamental al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos por concurso de méritos de la accionante, por parte de las entidades accionadas, al no efectuar la admisión de la accionante al concurso de mérito, por considerar que no cumple con el requisito mínimo de experiencia exigido.
(i)Legitimación por activa: Está en cabeza del señor Fernando José Matute Romero, por ser quien se postuló a la convocatoria del proceso de selección No. 2186 de 2021 empleo de directivo docente, cargo de coordinador correspondiente al Distrito Turístico y cultural de Cartagena, número de OPEC 18338 a través de la plataforma SIMO, y por haber presentado reclamación en el mes de abril de este año17, contra los resultados de “no admitida” en la fase de verificación de requisitos mínimos.
(ii) Legitimación por pasiva: La ostentan la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre, toda vez que son las entidades encargadas de llevar a cabo las etapas del proceso de selección para proveer el empleo público al cual se postuló el accionante, además expidieron la decisión de no admisión del señor Fernando José Matute Romero18 como resultado de la fase de verificación de requisitos mínimos, por no cumplir el requisito de acreditación de educación exigido en la OPEC.
(iii) Inmediatez: En el presente asunto, se evidencia que, la presente acción fue presentada de forma oportuna y justa conforme a las circunstancias del caso, toda vez que la respuesta a la reclamación en la fase VRM, por medio de la cual se confirmó la no admisión del accionante al proceso de selección, decisión presuntamente vulneradora de los derechos fundamentales alegados, se expidió en el mes de abril de 2023 19, y la presente acción de tutela fue radicada el 21 de abril de la misma calenda20, es decir dentro de los seis (6) meses siguientes, fijado por la jurisprudencia constitucional21, y el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo22 como término razonable.
(iv) Subsidiariedad: Se precisa que, en el sub examine se discute la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, debido proceso, igualdad de oportunidades en acceso a cargos públicos a través del concurso de méritos y a una evaluación adecuada de requisitos mínimos, con ocasión de la expedición de un acto de trámite que dispuso la no 17 Fols. 67-69 doc. 03 exp.
Dig. 18 Representados por la Coordinadora General de Convocatoria Directivos Docentes y Docentes 19 Fols. 70-74 doc. 03 exp. Dig 20 Doc.04 exp. Dig. 21 Sentencia T-461 de 2019 22 Consejo de Estado, Sentencia de unificación del Consejo de Estado, exp. 2012-02201-01, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 admisión del accionante dentro del proceso de selección No. 2186 de 2021, OPEC 18338, al cual se había postulado, por no cumplir los requisitos mínimos exigidos.
Al ser dicho acto de tal naturaleza y no contar el actor con otros medios eficaces ni idóneos para controvertirlo, pues contra la decisión confirmatoria no procede recurso alguno ni este es susceptible de control jurisdiccional, según lo expuesto en el marco normativo de esta providencia, se encuentra superado este requisito. Lo anterior, sin perjuicio que pueda demandar el acto que la inadmitió y el que no aceptó su reclamación, porque para él son definitivos, pero en este asunto, se estudian derechos fundamentales de rango constitucional que pueden ser protegidos por esta vía debido a que se está discutiendo si la interpretación realizada por las accionadas se ajusta o no al ordenamiento legal y constitucional.
Al respecto, se indica que dentro del proceso de selección no ha sido expedido un acto definitivo que adopte lista de elegibles, y que el mismo se encuentra surtiendo sus etapas, por lo que imponerle a la parte actora que espere la expedición de un acto definitivo para acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y solicitar medidas cautelares, resulta desproporcionado e irrazonable, además dicha situación, podría ocasionarle un perjuicio irremediable, pues dentro de ese lapso puede culminarse el proceso de selección, circunstancia que le impediría a la señor Matute Romero su participación en la convocatoria del concurso de mérito cuando puede tener derecho a ello, motivo por el cual se refuerza la necesidad y urgencia de estudiar, vía tutela, si el accionante cumple con los requisitos mínimos para ser admitida.
Ahora bien, sobre el argumento de que el certificado expedido por la Secretaría de Educación de dicho municipio, para acreditar la experiencia laboral obtenida la I.E. Nuestra Sra. del Carmen de Cartagena, no cumple con los requisitos mínimos exigidos para ser tenido en cuenta, debido a que en el mismo no se avizora la firma del funcionario competente, la Sala advierte lo siguiente: Una vez verificado el Acuerdo No. 2141 del 29 de octubre 202123, y su Anexo Técnico24, por los cuales la CNSC estableció las normas reguladoras del proceso de selección 2186, se observan los siguientes requisitos mínimos y especificaciones que deben contener los certificados de experiencia: “4.1.2.2.
Certificación de experiencia. Para la contabilización de la experiencia profesional, a partir de la fecha de terminación de materias, deberá adjuntarse la 23 Fols. 1-19 doc. 03 exp. Dig. “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA – Proceso de Selección No. 2186 de 2021 – Directivos Docentes y Docentes” 24 Fols. 26-63 doc. 03 exp.
Dig 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 certificación expedida por la institución educativa, en que conste la fecha de terminación y la aprobación de la totalidad del pensúm académico. En caso de no aportarse, la misma se contará a partir de la obtención del título profesional.
Para el caso de los profesionales de la salud e ingenieros se tendrá en cuenta lo dispuesto en el acápite de Definiciones del presente Anexo. Los certificados de experiencia en entidades públicas o privadas, deben indicar de manera expresa y exacta: a) Nombre o razón social de la entidad que la expide. b) Cargos desempeñados. c) Funciones, salvo que la ley las establezca. d) Fecha de ingreso y de retiro (día, mes y año).
Las certificaciones deberán ser expedidas por el Jefe de Personal o el Representante Legal de la entidad o empresa, o quienes hagan sus veces. Para el caso de certificaciones expedidas por personas naturales, las mismas deberán llevar la firma, antefirma legible (Nombre completo) y número de cédula del empleador contratante, así como su dirección y teléfono. (…) NOTA.
Es importante que los aspirantes tengan en cuenta: ✓ Las certificaciones que no reúnan las condiciones anteriormente señaladas no serán tenidas como válidas y, en consecuencia, no serán objeto de evaluación dentro del proceso de selección, ni podrán ser objeto de posterior complementación o corrección. No se deben adjuntar Actas de Posesión ni documentos irrelevantes para demostrar la experiencia. No obstante, las mencionadas certificaciones podrán ser validadas por parte de la CNSC en pro de garantizar la debida observancia del principio de mérito en cualquier etapa del proceso de selección. (…) ✓ Las certificaciones expedidas por las entidades podrán contener los parámetros establecidos en los modelos propuestos por la CNSC, los cuales podrán ser consultados en el siguiente link: https://www.cnsc.gov.co/index.php/criterios-y- doctrina/doctrina”25 “4.2.
CONSIDERACIONES GENERALES RESPECTO DE LAS CERTIFICACIONES DE ESTUDIOS Y EXPERIENCIA. Las definiciones contenidas en el presente Anexo, serán aplicadas de manera irrestricta para todos los efectos de la etapa de Verificación de Requisitos Mínimos y la prueba de Valoración de Antecedentes. Los certificados de estudios y experiencia exigidos para el empleo por el cual concursa el aspirante, deberán presentarse en los términos establecidos en el Acuerdo del proceso de selección, lo prescrito en el presente anexo, en consonancia con lo dispuesto en el Criterio Unificado “Verificación de Requisitos Mínimos y prueba de Valoración de Antecedentes de los aspirantes inscritos en los procesos de selección que realiza la CNSC para proveer vacantes definitivas de cargos de carrera administrativa”.
No se aceptarán para efecto alguno los títulos, diplomas, actas de grado, certificaciones de estudio o experiencia que se aporten por medios distintos al SIMO, o cargados o modificados con posterioridad al período de inscripción y en la etapa de “actualización y validación de documentos”, en este Proceso de Selección.”26 Precisado lo anterior, esta Sala procede a confrontar las normas antes citadas con el certificado aportado por el actor al momento de su 25 Tomado del Anexo Técnico del Acuerdo No. 2141 de 2021. 26 Ibídem 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 inscripción, con el objeto de determinar si el mismo atiende los requisitos de exigidos para ser tenido en cuenta como experiencia laboral.
Al respecto, obra en el expediente27 el siguiente documento cargado a la plataforma SIMO: Como se aprecia, el mismo fue obtenido a tareas de la página oficial de la Secretaría de Educación de Cartagena, mediante el módulo de autoservicio a empleados, y en él se consigna la antefirma del Técnico de Certificados señor Fredy Torres Arroyo, así como la fecha de vinculación del actor a la I.E. Nuestra Sra. del Carmen de Cartagena, el cargo desempeñado y la modalidad de su nombramiento.
Verificado el anexo del acuerdo de convocatoria, que hace parte integral del mismo (fol. 21 del anexo) 28, en el mismo accedimos al modelo de certificado sugerido por la CNSC, que a continuación se plasma: “Modelo de Certificación Laboral Servidores Públicos) EL SUSCRITO [quien tenga delegada la competencia de expedir certificaciones] DE [entidad que certifica] NIT: CERTIFICA: Que una vez revisada la hoja de vida del(la) servidor(a) [escriba aquí el nombre del servidor o exservidor], identificado(a) con cédula de ciudadanía No. [XXXXX], se constata que está (estuvo) vinculado(a) a [entidad que certifica] desde el [DD/MM/AAAA], desempeñando los siguientes cargos: • Denominación del cargo, Código x.x.x, Grado x.x.x Nombrado mediante Resolución No. X.x.x.x del [DD/MM/AAAA] y posesionado con Acta No. X.X. del [DD/MM/AAAA] hasta el [DD/MM/AAAA], desempeñando las siguientes funciones: 27 Fol. 01 doc. 02 exp.
Dig. 28 Fol. 46 doc. 03 anexos pdf exp. Dig. Enlace adjunto https://www.cnsc.gov.co/index.php/criterios-y-doctrina/doctrina 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 (Transcribir todas las funciones, de acuerdo con el Manual Específico) • Mediante Resolución No. X.x.x.x del [DD/MM/AAAA] fue nombrado(a) o encargado(a) del Empleo x.x.x.x., Código xxx, Grado xxx, a partir del [DD/MM/AAAA] hasta el [DD/MM/AAAA], desempeñando las siguientes funciones: (Transcribir todas las funciones, de acuerdo con el Manual Específico) Siguiendo el formato antes indicado, relacione los demás cargos desempeñados por la persona a quien se expide la certificación, empezando desde el último. [LUGAR y FECHA DE EXPEDICIÓN] FIRMA __________________________________________ NOMBRE Y APELLIDOS: _______________________________________________ DIRECCIÓN: _________________________________________________________ EMAIL: ______________________________________________________________ TELÉFONO: __________________________________________________________ [Colocar esta información solo en caso de no encontrarse en el pie de página de la certificación] NOTA: No es necesario seguir este formato si la entidad tiene su propio formato y éste incluye la información aquí requerida.” Lo anterior da cuenta que, en efecto, la certificación laboral adjuntada al proceso de selección, certificación laboral emitida no resulta ser válida para el cumplimiento del requisito mínimo de experiencia, dispuesto en la norma reguladora del concurso, pues para darle validez al mismo, este debió ser expedido por el Jefe de Personal o el Representante Legal de la entidad o su delegado, o a quien estuviera delegado, pero debía contener toda la información requerida en el modelo tales como resolución de nombramiento, tipo de vinculación y no importaba si venía en el certificado emitido por la entidad, que en este caso sería la Secretaría de Educación Distrital de Cartagena, además, las funciones desempeñadas en dicho cargo.
Esta Sala tampoco pasa por alto que en el contenido de dicho documento se dispuso una nota que en forma clara y expresa reza: “Nota: Esta certificación (…) No es válida a menos que se confirme en el siguiente teléfono (…)” En ese orden, los participantes de la convocatoria estaban obligados a atender y cumplir debidamente los requisitos y especificaciones a las que estaban sujetas el respectivo proceso de selección, pues de no hacerlo, correspondía a las entidades accionadas, en la etapa de verificación de requisitos mínimos, advertir dichas falencias y proceder con la exclusión de estos de la convocatoria de méritos, con observancia al artículo 7-2 del Acuerdo No. 2141 del 29 de octubre 202129. 29 “ARTÍCULO
7. REQUISITOS GENERALES DE PARTICIPACIÓN Y CAUSALES DE EXCLUSIÓN. 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Adicionalmente, la Sala aclara que los decretos de nombramiento y resoluciones de reubicación aportados con la reclamación presentada contra las entidades accionadas y aquí allegados, no fueron cargados a la plataforma SIMO al momento de la inscripción en la convocatoria30, pues los mismos no se avizoran en las capturas de pantalla donde se hacen constar los documentos presentados por el actor, por ello, no es dable estudiar si estos deben tenerse en cuenta para acreditar la experiencia laboral, pues el señor Matute Romero contó con una etapa determinada de actualización y cargue de documentos donde pudo actualizar la certificación referida con los requisitos debidamente cumplidos, en condiciones de igual con los demás participantes.
Por otra parte, se reitera que el requisito de experiencia solo podía ser demostrado con las certificaciones expedidas por la autoridad competente, no siendo posible que las mismas fueran suplidas mediante resoluciones y/o decretos de nombramiento, pues esto no fue contemplado en el acuerdo de la convocatoria y su anexo técnico.
Lo anterior, se corrobora con lo dispuesto en el punto 4.1.2.2 del anexo técnico31, y con lo expuesto por la CNSC en la guía del mentado proceso de selección32, así: “Las certificaciones que no reúnan las condiciones anteriormente señaladas no serán tenidas como válidas y, en consecuencia, no serán objeto de evaluación dentro del proceso de selección, ni podrán ser objeto de posterior complementación o corrección. No se deben adjuntar actos administrativos, actas de posesión, contratos de prestación de servicios ni documentos irrelevantes para demostrar la experiencia.” Así las cosas, se concluye que las entidades accionadas no vulneran los derechos fundamentales del accionado, al inadmitirlo en el concurso de mérito por no acreditar la experiencia requerida, pues el certificado expedido por la Secretaría de Educación de Cartagena, no cumple con los requisitos mínimos para tener validez.
(…) 7.2. Son causales de exclusión de este proceso de selección: (…) 3. No cumplir o no acreditar los requisitos mínimos del empleo al cual se inscribe el aspirante, establecidos en el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias, con base en el cual se realiza este proceso de selección, trascritos en la correspondiente OPEC. (…)” 30 Fol. 13 doc. 13 exp.
Dig. 31 Fols. 45-46 doc. 03 exp. Dig. “NOTA. Es importante que los aspirantes tengan en cuenta: ✓ Las certificaciones que no reúnan las condiciones anteriormente señaladas no serán tenidas como válidas y, en consecuencia, no serán objeto de evaluación dentro del proceso de selección, ni podrán ser objeto de posterior complementación o corrección. No se deben adjuntar Actas de Posesión ni documentos irrelevantes para demostrar la experiencia. No obstante, las mencionadas certificaciones podrán ser validadas por parte de la CNSC en pro de garantizar la debida observancia del principio de mérito en cualquier etapa del proceso de selección.” 32 Pág. 14 enlace: https://www.cnsc.gov.co/sites/default/files/2023- 03/guia_de_orientacion_al_aspirante_verificacion_de_requisitos_minimos.pdf 13-001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No.038/2023 SALA DE DECISIÓN No. 004 Bajo este entendido, se deduce que el accionante no cumple con los requisitos para aspirar al cargo y que por lo tanto se puede inferir que en el caso concreto la exclusión del proceso de selección se ajusta a lo previsto por la normativa que regula la convocatoria realizada.
En consecuencia, esta Sala REVOCARÁ la decisión de primera instancia, pero NEGARÁ el amparo pretendido. VI.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 004 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia, por las razones aquí expuestas.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, NEGAR el amparo solicitado, de conformidad con las consideraciones plasmadas en este proveído.
TERCERO
NOTIFÍQUESE a las partes y al Juzgado de primera instancia, en la forma prevista en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991.
CUARTO: REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión (art. 32 Decreto 2591 de 1991).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 041 de la fecha. LOS MAGISTRADOS MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ LUIS MIGUEL VILLALOBOS ÁLVAREZ JOSÉ RAFAEL GUERRERO LEAL Salvamento de voto 13001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO Cartagena de Indias D. T. y C., veintisiete (27) de junio de dos mil veintitrés (2023).
I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES. MAGISTRADO: MOISÉS RODRÍGUEZ PÉREZ RADICADO: 13001-33-33-012-2023-00210-01 MEDIO DE CONTROL: TUTELA DEMANDANTE: FERNANDO JOSÉ MATUTE ROMERO DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) – UNIVERSIDAD LIBRE ASUNTO: SALVAMENTO DE VOTO LINK EXPEDIENTE DIGITAL: 41. 012-2023-00210-01 FERNANDO MATUTE vs CNSCIVIL Y U.LIBRE SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto que me acostumbra, debo manifestar que me aparto de la posición mayoritaria de la Sala, contenida en esta providencia, por los siguientes argumentos: La sentencia proferida, presenta una contradicción, al inicio menciona que el acto no es susceptible de control judicial, luego afirma o admite que el actor si puede acudir a la jurisdicción contenciosa.
Una vez admite que el actor si puede acudir al juez de lo contencioso, señala que exigirle eso al actor sería desproporcionado e irrazonable, pero no se otorgan las razones para sustentar esa afirmación. Luego, menciona o considera la hipótesis de un perjuicio irremediable, consistente en que si se acude a la jurisdicción contenciosa se podría culminar el proceso de selección sin que el asunto se haya decidido, sin embargo, la sentencia no aborda si es inminente o no la fecha de expedición de las listas de elegibles, siendo que hasta ahora el proceso de selección se encuentra en la etapa de entrevista y aún falta otros pasos para culminar ese proceso.
En atención a lo anterior, considero que no existían razones suficientes para haber eximido al actor de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa y por ende el juez de tutela no debió resolver de fondo el presente asunto y en su lugar debió declararse improcedente. 13001-33-33-012-2023-00210-01 Código: FCA - 002 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SALVAMENTO DE VOTO MAGISTRADO