SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Diva Cabrales Solano (E)1 Montería, veintiséis (26) de abril de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-005-2021-0373-02 Demandante: KATIA LUISA CALLE DE LA ESPRIELLA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DE CÓRDOBA Tema: SANCIÓN MORATORIA POR NO CONSIGNACIÓN DE CESANTÍAS – LEY 50 DE 1990 – REGIMEN DE CESANTÍAS DOCENTE - INDEMNIZACIÓN POR NO PAGO OPORTUNO DE INTERESES A LAS CESANTÍAS Decisión: CONFIRMAR SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones2.
I. A N T E C E D E N T E S a. Pretensiones: Con la demanda se pretende la nulidad del acto administrativo - Oficio N° 20210172224951 de 02 de septiembre de 2021, mediante el cual se niega a la parte demandante el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías, ambos por el año 2020.
En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y al ente territorial demandado, reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, un día de salario por cada día de retardo, desde el 15 de febrero de 2021 y hasta que efectivamente se consignó; así como la sanción moratoria por el pago tardío de los intereses a las cesantías desde el 01 de enero de 2021 hasta el día en que efectivamente se consignaron dichos intereses.
Así mismo, solicita sean condenadas al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar conforme el IPC. b. Los fundamentos fácticos los sintetiza la Sala así: Se afirma que, la parte actora es un docente nacionalizado, que presta actualmente sus servicios a la Secretaría de Educación de Córdoba, y que se encuentra afiliado al Fomag, por lo que le aplica el régimen prestacional contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; normativa que contempla además el reconocimiento y pago de un interés anual y sin retroactividad sobre el saldo de las cesantías existentes a 31 de diciembre de cada anualidad, y que debe pagarse el 01 de enero del año siguientes.
Explica que la consignación de los intereses a las cesantías del año 2020 se hizo por fuera del término de ley, y lo propio ocurrió con el auxilio de cesantías, por lo que afirma tener derecho a las sanciones moratorias deprecadas, de conformidad con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Que presentó la respectiva reclamación administrativa el 12 de julio de 2021; siendo resuelta mediante el acto acusado de nulidad. 1 La Magistrada ponente Diva Cabrales Solano se encuentra a la vez encargada de las funciones del Despacho 04 del Tribunal Administrativo de Córdoba que integra esta Sala, de conformidad con el Acuerdo 046 del 5 de marzo de 2024 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya ha proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 2 c. Fundamentos jurídicos y concepto de la violación. Se invocan como vulneradas las siguientes disposiciones: artículo 53 de la Carta;
Ley 91 de 1989 art. 5 y 15; Ley 50 de 1990 art.99; Ley 344 de 1996; Ley 1955 de 2019, Art. 57. En el concepto de violación, a manera de síntesis, se encuentra que la parte actora alega que el acto acusado i) quebranta las normas en que debería fundarse, al no existir concordancia entre la norma base del acto y la legislación y jurisprudencia actual, indicando que el legislador no limitó la aplicación de la sanción mora contenida en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a determinados servidores, por lo que no puede inferirse que se excluyó al sector docente.
Otra causales de nulidad que aduce son ii) inaplicabilidad del principio de favorabilidad en materia laboral; y iii) falsa motivación, considerando que los fundamentos del acto no son aplicables al asunto que convoca, y que los fundamentos jurídicos tergiversan la realidad jurisprudencial. Agrega que se desconoce además la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU 098 de 2018, y la proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en cumplimiento a dicha sentencia de unificación, así como la SU 041 de 2020 de la Sala Plena de Conjueces de esta última Corporación, providencias en las que se aplicó la Ley 50 de 1990.
Agregando que tampoco se tuvo en cuenta el principio indubio pro operario. Finalmente solicita se aplique el término de prescripción de 10 años contenido en la Ley 792 de 2002. d. Contestación de la demanda El Ministerio de Educación Nacional 3 se opuso a las pretensiones y declaraciones de condena, alegando que no tienen vocación de prosperidad debido a que contrario a lo sostenido por la parte actora, no se trata de aplicar en forma analógica, o por vía del principio de favorabilidad, la indemnización moratoria contemplada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, lo que ocurre es que, para aplicar estos principios o figuras jurídicas, deben concurrir los mismos presupuestos de hecho, en ambos regímenes, lo cual no acontece.
Señala que, pretender aplicar el principio de favorabilidad, para hacer acreedores al cuerpo docente, regido por la ley 91 de 1989, de la indemnización por consignación extemporánea de cesantías, configura en falso juicio de raciocinio, por vulneración del principio lógico de “no contradicción”, pues, en el Régimen Especial del FOMAG, no se efectúa consignación de las cesantías por parte del Empleador (Ente Territorial) antes del 15 de febrero.
Luego, si no se lleva a cabo este acto, es imposible fulminar declaración y condena al pago de indemnización moratoria. Finalmente, propuso las excepciones de “inepta demanda”, “falta de agotamiento de la conciliación, como requisito de procedibilidad”, “Inexistencia de los derechos en cabeza de la accionante”, “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de los derechos en cabeza de la accionante, por inexistencia de los presupuestos fácticos que configuran las indemnizaciones reclamadas” “imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías en el régimen especial del fomag” “imposibilidad fáctica de asignar la calidad de “empleador”, al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, para extender las previsiones indemnizatorias de la ley 50 de 1990” “régimen especial docente, no resulta per se violatorio del derecho a la igualdad”, “inexistencia del deber de la nación – mineducación – fomag, de cancelar indemnización por la consignación extemporánea de las cesantías docentes,” “inexistencia del deber de la nación – mineducación – fomag, de pagar indemnización moratoria por la presunta cancelación tardía de los intereses de las cesantías docentes “ “procedencia del apartamiento administrativo en nuestro ordenamiento jurídico” “procedencia del apartamiento jurisprudencial en nuestro ordenamiento jurídico” ”técnica de distinción (distinguishing) como razón para no aplicar una sentencia de unificación jurisprudencial, o con efecto inter pares”, “improcedencia de la indexación de las sumas de dinero pretendidas”, “improcedencia de condena en costas”, “genérica”.
El Departamento de Córdoba4, se opuso a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que el oficio que se pretende la nulidad fue expedido por el FOMAG, y el Departamento de Córdoba nada tiene que ver con esa entidad. Así mismo, señala que la demandante se encuentra afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y en caso de tener derecho sería dicho fondo quien deba responder con lo solicitado. 3 Archivo C01 08 Contestación 4 Archivo C01 07 Contestación Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 3 Indica que la entidad territorial, no puede acceder a lo solicitado teniendo en cuenta que el reconocimiento de las prestaciones sociales económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios -FOMAG, tiene establecido un procedimiento administrativo especial contenido en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como, en el Decreto 2831 de 2005, a favor de los educadores nacionales afilados al mismo, el cual señala términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías definitivas y parciales de los docentes, procedimiento en el cual participa la Secretaría de Educación Departamental de las entidades territoriales, con el estudio y proyección de los actos administrativos, los cuales posteriormente son remitidos a Fiduprevisora S.A., por ser la encargada de cancelar estas prestaciones económicas, y ser la administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, esas competencias fueron atribuidas mediante Decreto 2831 de 2005.
Sostiene que el departamento de Córdoba no está obligado a lo solicitado en las pretensiones y condenas de la presente demanda, teniendo en cuanta que la demandante, se encuentra afiliada al fondo de prestaciones Sociales del Magisterio y es dicho fondo a través de Fiduprevisora quien debe cancelar las cesantías e intereses de las mismas a la demandante.
Resalta que al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la naturaleza de un fondo privado de cesantías, que el literal b del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, contempló el reconocimiento y pago para los docentes vinculados al Fondo de prestaciones Sociales del Magisterio, de un interés anual sobre el saldo de cesantías que estos poseen a 31 de diciembre de cada año igual a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero del último año, que se liquidará anualmente y sin ninguna retroactividad, respecto a las cesantías generadas a partir de 1990.
Agrega que si bien es cierto que la Secretaría de Educación departamental cuando da respuesta a una petición relacionada con las prestaciones sociales de los docentes que se encuentran afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no lo hace en nombre del departamento de Córdoba o a nombre de la Secretará de Educación Departamental sino que lo hace en nombre y representación de la Nación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y el Decreto 1272 de 2018.
Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. II. S E N T E N C I A D E P R I M E R A I N S T A N C I A El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el 29 de septiembre de 20235, declaró probada la excepción de “Inexistencia de los derechos en cabeza de la accionante” formulada por el Ministerio de Educación Nacional- FOMAG, procediendo a negar las pretensiones de la demanda.
En ese orden, señaló que contrario a lo indicado por la parte demandante, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado como una cuenta especial mediante la Ley 91 de 1989, no disponen de cuentas individuales para la consignación de sus cesantías, razón por la cual, si bien conforme a las sentencias de unificación de la Corte Constitucional le es aplicable la sanción mora contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, su estudio no puede partir de la existencia de una consignación en la cuenta privada del docente antes del 15 de febrero, sino que se impone analizar si conforme a la normatividad que rige las transferencias de los recursos de los docentes al Fomag, las cesantías de la demandante correspondientes al año 2020 se encontraban o no disponibles antes del 15 de febrero de 2021, a fin que pudieran ser retiradas, previa solicitud del docente y emitido el acto de liquidación y reconocimiento por parte de las Secretarías de Educación Certificadas.
Indica que está acreditado en el proceso que a la parte demandante se encuentra afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 2010. Por otro lado, del extracto de cesantías e intereses a las mismas, expedido por el FOMAG, se desprende que al docente demandante se le liquidó la prestación aludida anualmente, en lo que interesa al año 2020; por lo que, en ese sentido, al acreditarse que la fecha de pago de los intereses al demandante se realizó el – 27 de marzo de 2021, no hay razón suficiente que permita concluir sin lugar a duda, que los recursos de las cesantías al 14 de febrero no se encontraban disponibles 5 Archivo C01 57 expediente digital Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 4 en el fondo, por cuanto su liquidación, reporte y envío al administrador de los recursos se hizo en forma oportuna.
Menciona que, se allegó al expediente certificación emanada de la Coordinadora de Ingresos y Cartera de Fomag, da cuenta del cumplimiento de las normas que regulan la financiación de recursos del Fomag, en lo concerniente a los giros realizados mes a mes por el Ministerio de Educación Nacional durante la vigencia 2020, iniciando desde el 31/01/2020 a 30/12/2020, informándose que conforme a ello y a su disposición global, los recursos para el pago de las cesantías se encontraban disponibles, por tanto, al no aportarse por la parte demandante, prueba que desvirtuara la realización de dichos giros, así como su disponibilidad en el fondo especial, no encuentra esta Unidad Judicial probados los supuestos de hechos alegados en la demanda que hicieren viable acceder a la pretensión de la sanción moratoria.
Agrega que, en el caso de la parte demandante, para reclamar la sanción moratoria por consignación tardía de la cesantías, sí se hace necesario que se logre demostrar que pese al sistema de transferencias y giros previstos para los recursos de dicho fondo, no pudo disponer oportunamente de sus cesantías correspondientes al año 2020, ya sea, porque como en el caso de la precitada sentencia de unificación, existió una afiliación tardía en el Fomag o bien porque provocando su reconocimiento y pago individual, bajo el cumplimiento previo de los supuestos para su retiro, esta le hubiere sido negada con fundamento que al 15 de febrero de 2021 no existía disponibilidad, supuestos que no se cumplen en el presente caso y que están llamados configurarse antes de la presentación de la demanda que pretenda dicha sanción. Sostiene que, en lo que corresponde a la pretensión de indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, se debe aclarar que el régimen especial de los docentes, a diferencia de lo que ocurre con la sanción moratoria, sí regula la forma de liquidación y pago de los mismos, por lo que mal haría esta Unidad Judicial en inaplicar la normatividad especial, cuando los pronunciamientos de unificación traídos por la demandante como sustento de sus pretensiones, no hacen referencia a la indemnización por pago tardío de los intereses.
Aunado a ello, no se advierte ni se demuestra por la parte demandante, que la aplicación del régimen especial, en cuanto a su monto y tiempos resulta desfavorable frente al régimen general, causando sin justificación alguna, un criterio de desigualdad frente a los otros servidores públicos. Concluye que es claro que al estar ante un vacío normativo en el régimen especial que deba suplirse con la aplicación de la norma prevista en el régimen general y no advertirse jurisprudencia vinculante que haga extensiva la aplicación de la indemnización contenida en el régimen general a los docentes, el plazo que debe observarse para el pago de los intereses de los docentes, son los meses de marzo y mayo dependiendo la fecha de envío de la información a la entidad fiduciaria.
En el caso concreto, está acreditado que, a la parte actora, le cancelaron los intereses a las cesantías del año 2020 el día 27 de marzo de 2021; esto es, dentro del término previsto por el legislador sin que se dé lugar a la aplicación de sanción alguna. Razón por la cual, la pretensión tendiente al reconocimiento de indemnización por pago tardío de intereses se negará. III.
R E C U R S O D E A P E L A C I Ó N 3.1 A través de apoderado judicial, la parte actora apeló la sentencia6, solicitando la revocatoria de esta, aplicando para el efecto la sentencia de unificación por importancia jurídica CE-SUIJ-SII- 022-2020, que señala que la Subsección del Consejo de Estado, acoge el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver asuntos relacionados con la sanción mora contemplada en la Ley 50 de 1990.
Se refirió al régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fomag, así como a la sanción moratoria contenida en la mentada Ley 50 de 1990, señalando que en sentencia SU 041 de 2020, se dejó sentado que está última ley es aplicable a los docentes en virtud del principio de favorabilidad; y citó también la sentencia SU 098 de 2018, y sentencia de 27 de agosto de 2020 del Consejo de Estado.
Indicó que el a quo, señaló que no existe un precedente judicial sobre el asunto, no obstante, refiere que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo accedió a esta clase de pretensiones, en el proceso 70001-33-33-002-2021-00196-00, precedente horizontal que se suma a la sentencia de 9 de mayo de 2022 del Consejo de Estado.
Luego sostuvo en cuanto al debate probatorio, que tanto en el derecho penal como en el laboral, la carga de la prueba es invertida, de manera que si bien se indica en el fallo que el demandante 6 Archivo 59 expediente digital Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 5 no pudo demostrar que los demandados consignaron las cesantías e intereses por fuera de los términos de ley, tampoco las entidades probaron haber pagado a tiempo, destacando que estos asuntos laborales impera el principio in dubio pro operario, la posición dominante del demandado y el principio de favorabilidad, y que la parte actora no puede soportar la carga de que una entidad que maneja tantos recursos y que fue creada hace tantos años aun tenga cuentas globales y no individuales, siendo la única justificación, la de evadir la responsabilidad correspondiente.
Que no se tuvo en cuenta los principios indubio pro operario, posición dominante, carga de la prueba cuando el administrado no tenga acceso a ella, principio de favorabilidad y convenio 098 de la OIT; considerando entonces que la prueba fue solicitada con la demanda, a fin de que se aportara expediente administrativo, no teniendo acceso materialmente a la información de consignación de cesantías e intereses, porque es información reservada dado que fiduprevisora es una entidad financiera.
Expuso que se han presentado otras demandas a fin de obtener ajustes a cesantías, y que en esos casos si han aplicado normas que no fueron creadas para los docentes sino para los trabajadores particulares, sin embargo, en el proceso que analiza, si han mantenido la tesis de que la Ley 50 de 1990 no se les aplica a aquellos por tener un régimen especial, con lo cual se evidencia un detrimento a los derechos laborales.
Además, solicitó se hiciera uso de la facultad ultra y extra petita, y se reconociera la indemnización moratoria por no consignación oportuna de cesantías y por no pago oportuno de intereses a las cesantías reclamada para las vigencias 2017, 2018, 2019, 2020 y 2021, estimando que la discusión no se centra en cuanto a qué los periodos aplicar la sanción solicitada, sino respecto a si es posible aplicar al extremo actor la Ley 50 de 1990; precisando que la Ley 344 de 1996, solo excluyó a las Fuerzas Armadas y a la Policía, más no prohibió la aplicación de dicha Ley 50 a los docentes.
Refiriéndose a la Ley 52 de 1975, indicó que está reglamentada por el Decreto 116 de 1976, y que los artículos tercero y quinto quedaron subrogados por la Ley 50 de 1990, que define los términos en que debe consignarse los intereses a las cesantías; concluyendo que dicha Ley 52 de 1975, no es aplicable en este caso. Luego de realizar un recuento normativo respecto a la normativa que regula las cesantías e intereses a las cesantías de docentes, indicó que se debe acceder a lo pretendido dado que no se demostró por las entidades demandadas pruebas que desvirtuara la no consignación de la prestación, y que además, no hay otra afirmación diferente a que aquellas no están acogiendo la tesis sostenida por el Consejo de Estado en sentencia de 9 de mayo de 2022 (rad interno 2659- 2020).
Además, solicita se decreten las pruebas solicitadas en la demanda, por considerarlas necesarias para determinar la mora causada; y que se revoque la decisión de excluir a cualquiera de los demandados, en razón de la solidaridad que debe existir y la corresponsabilidad en el trámite objeto de análisis. Arguye que haciendo extensivo el principio de congruencia del fallo con la realidad, y materializar los derechos de la parte actora, solicita se realice la liquidación correspondiente de las sanciones deprecadas.
Finalmente solicita se tenga como prueba el oficio 20200173442731 de 4 de diciembre de 2020, en el cual los demandados se comprometen con los 9 magistrados de la Corte Constitucional al pago de la indemnización moratoria; y que en todo caso se ha convertido en un fraude procesal y sabotaje porque no han cumplido. IV. T R A M I T E E N S E G U N D A I N S T A N C I A Mediante auto de 21 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. C O N S I D E R A C I O N E S D E L T R I B U N A L Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 5.1.
Problema jurídico Teniendo en cuenta el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer, por un lado, si la parte demandante, en calidad de docente afiliado al Fomag, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ante la falta o Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 6 extemporánea consignación del auxilio de cesantías del año 2020.
Y por otra parte, deberá determinarse, si además tiene derecho a la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías. A fin de dar respuesta al citado problema jurídico, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Premisa normativa y jurisprudencial respecto al régimen de cesantías en general, así como respecto al régimen de cesantías docente y (ii) Caso concreto. 5.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial Es importante destacar, que esta Sala de Decisión ya ha proferido decisiones en asuntos de iguales contornos fácticos y jurídicos, por lo que, se traerán apartes del marco normativo y jurisprudencial vertido en dichas oportunidades7, así como se sustentará en jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado8, especialmente en la reciente sentencia de unificación sobre la materia. 5.2.1 Régimen jurídico de las cesantías en general a. Respecto al auxilio de cesantías se tiene que la Ley 6 de 1945 dispuso en el artículo 17, que se reconocería a los empleados y obreros nacionales de carácter permanentes, entre otras, dicha prestación; luego con el Decreto 2767 de 1967 (artículo 1), se extendió el mentado auxilio y las demás prestaciones contempladas en la Ley 6 de 1945, a todos los empleados de los departamento, intendencias, comisarias y municipios.
Más adelante, la Ley 65 de 1946 y los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, modificaron las disposiciones sobre cesantías. Dicho régimen, en atención a sus características era de carácter retroactivo, dado que para efectos de liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo laborado y el último salario devengado. b. Después se creó el Fondo Nacional del Ahorro, con el Decreto 3118 de 1998, en uso de las facultades conferidas en la Ley 65 de 19679; inicialmente como un establecimiento público vinculado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico, que luego pasó a tener el carácter de empresa industrial y comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, bajo la Ley 432 de 1998.
Se dispuso, que al FNA se debía liquidar y entregar las cesantías de empleados públicos y trabadores oficiales de las superintendencias, establecimientos públicos, ministerios, departamentos administrativos, y empresas industriales y comerciales del estado del orden nacional; exceptuando a los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, así como a los miembros de la Fuerza Pública, la Policía y el personal civil de la defensa nacional.
Ahora, respecto a la liquidación de dicho auxilio, en el artículo 27 del decreto en referencia, se estableció una liquidación anual: Artículo 27°Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1 de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, liquidarán las cesantías que anualmente se causen en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Tales cesantías son consignadas en las cuentas individuales de los empleados que dispuso el artículo 34 ibidem, en la forma prevista en el artículo 49, que regula lo siguiente: Artículo 49°Consignaciones anuales.
La Nación, los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales del Estado deberán consignar en el Fondo Nacional de Ahorro las cesantías que a partir del 1 de enero de 1969 se causen en favor de sus empleados y trabajadores. Lo dispuesto en el inciso anterior se cumplirá de la siguiente a) Mensualmente, las entidades en referencia, deberán depositar en el Fondo una doceava parte del valor de los pagos en favor de sus empleados y trabajadores por salarios y demás conceptos que se incluyan dentro de la base para liquidar el auxilio de cesantía, y 7 Sala Cuarta de Decisión – expediente 23001 33 33 008 2022 00281 01, sentencia de 25 de agosto de 2023.
Ver además, expedientes 230013333008 2022 00274 01; 23001 33 33 008 2022 00253 01. 8 Sentencia de 16 de julio de 2020, Sección Segunda- Subsección A, CP: William Hernández Gómez, expediente con Radicación: 15001-23-33-000-2016-00169-01 (2320-2018), en la cual se realizó un estudio pormenorizado del régimen general de cesantías. 9 Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la remuneración y régimen de prestaciones de las Fuerzas Militares, se provee al fortalecimiento de la administración fiscal, se dictan otras disposiciones relacionadas con el mejor aprovechamiento de las partidas presupuestales destinadas a gastos de funcionamiento y se crea una nueva Comisión Constitucional Permanente en las Cámaras Legislativas.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 7 b) Dentro de los primeros tres (3) meses de cada año, las referidas entidades depositarán en el Fondo la diferencia que resulta entre la liquidación de que trata el artículo 27 y las sumas depositadas en desarrollo del literal anterior; o tendrán derecho a que el Fondo les abone en cuenta el exceso de lo depositado sobre la liquidación. c. A partir de lo anterior, comenzó entonces a abandonarse el régimen retroactivo de cesantías, y se fue dando lugar al régimen anualizado de cesantías, precisando el Consejo de Estado al respecto que, este último régimen “en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6.ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998). d. Ahora bien, con la expedición de la Ley 50 de 1990, el régimen de cesantías del sector privado cambió al anualizado; disponiéndose en el artículo 99 lo siguiente:
ARTÍCULO 99. - El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. (…)” Resaltos de la Sala. Junto a esa norma, encontramos hoy vigente la Ley 52 de 1975, que es una norma concordante con la Ley 50 de 1990, a la cual remite el Decreto 1176 de 199110, porque reconoce los intereses de las cesantías anuales para los trabajadores, en los siguientes términos: “Artículo primero. A partir del primero de enero de 1975 todo patrono obligado a pagar cesantía a sus trabajadores conforme al Capítulo VII Título VIII, Parte 1º. del Código Sustantivo del Trabajo y demás disposiciones concordantes, les reconocerá y pagará intereses del 12% anual sobre los saldos que en 31 de diciembre de cada año, o en las fechas de retiro del trabajador o de liquidación parcial de cesantía, tenga este a su favor por concepto de cesantía. (…) 3º.
Si el patrono no pagare al trabajador los intereses aquí establecidos, salvo los casos de retención autorizados por la Ley o convenidos por las partes, deberá cancelar al asalariado a título de indemnización y por una sola vez un valor adicional igual al de los intereses causados.” (Se destaca). Asimismo, el artículo 3.° del Decreto 1176 consagra que, a diferencia de las cesantías que deben ser consignadas en el fondo que el trabajador elija, los intereses de estas -liquidados conforme al artículo citado en precedencia- se entregarán directamente al trabajador.
Como se observa, en virtud de tales dispositivos se previó una indemnización pecuniaria a favor del trabajador al que no se le hubiera pagado el interés del 12 % sobre los saldos de cesantías, equivalente a la misma suma que corresponda a los intereses causados. e. De otro lado, se tiene que surgió la Ley 344 de 199611, que frente al auxilio de cesantías estableció: Artículo 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 10 Por el cual se reglamenta el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. 11 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 8 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo;
PARÁGRAFO. - El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Es así entonces, que se amplió el régimen de cesantía contemplado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de aquélla ley12, en razón de la cual la liquidación definitiva debía hacerse el 31 de diciembre de cada anualidad.
Y con el Decreto 1582 de 199813, se amplió el régimen de cesantías de la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos del orden territorial. f. Más adelante, en desarrollo de lo dispuesto en la Ley 4 de 199214, se expidió por el Presidente de la República el Decreto 1252 de 2000, por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública15; cuyo artículo primero, dispone que los empleados públicos, los trabajadores oficiales y miembros de la fuerza pública que se vinculen al servicio del Estado a partir de la entrada en vigencia del decreto en cita, tendrán derecho al pago de cesantías conforme lo dispuesto en la Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Precisándose que lo anterior resulta aplicable aun en el evento en que la entidad u organismos al cual ingrese el servidor público, exista un régimen especial de cesantías. Y el parágrafo dispone que los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar, que administran y pagan las cesantías a los servidores mencionados, seguirán haciéndolo.
A su turno, el artículo segundo, establece que, quienes disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas a 25 de mayo de 2000, continuarán con dicho régimen hasta la terminación del vínculo laboral. g. Al tenor de lo antes reseñado, se evidencia la coexistencia de regímenes jurídicos que previeron la estandarización de las cesantías anualizadas, sin perjuicio de que dentro de estos subsistan diversas formas de administrarse, esto es, bajo fondos de naturaleza privada o aquellos de naturaleza pública como el caso del FNA y del especial que revisará la Sala a continuación. 5.2.2 Régimen de cesantías a favor de los docentes a. Una vez dispuesta la nacionalización de la educación con la Ley 43 de 1975, se expidió la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, «por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», la cual distinguió entre docentes nacionales, nacionalizados y territoriales; así en el artículo 3, se prescribe la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.” Dicho fondo estaría dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad; y sería el encargado del pago de las prestaciones sociales causadas a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de dicha ley.
Ahora, en el artículo segundo se estableció la forma en que la Nación y las entidades territoriales asumirían sus obligaciones con el personal docente; mientras que el artículo 5 desarrolla las funciones del citado fondo, entre estas, la de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado al mismo. b. De manera que, con la entrada en vigencia de la Ley 91 se creó un nuevo régimen prestacional de carácter especial para los docentes nacionales y todos aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990; pero en lo no regulado, el numeral 1 del artículo 15 dispuso que «se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro».
En todo caso, en el mismo artículo se dispuso en concreto que: «los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán 12 31 de diciembre de 1996 13 Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 14 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 15 En el artículo 3, se indica que dicho decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga las normas que le sean contrarias.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 9 el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes». En punto a las cesantías anualizadas, se dispuso en el mentado artículo 15: (…) 3. Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” c. Luego, con la Ley 812 de 200316, se precisó el régimen prestacional de los docentes oficiales, siendo que el de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales “que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.” Además, se señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “se administrará en subcuentas independientes, correspondiente a los recursos de pensiones, cesantías y salud.” (Resaltos de la Sala).
Ahora, el procedimiento para apropiar los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se itera, deben ser administrados en subcuentas independientes, es el previsto para el Sistema General de Participación en la Ley 715 de 2001, así: Artículo 18. (…) Parágrafo 1°. Las sumas correspondientes a los aportes patronales y del afiliado, de seguridad social y parafiscales de las entidades territoriales por concepto del personal docente de las instituciones educativas estatales, se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones.
La Nación contará con un plazo no mayor de dos años para perfeccionar el proceso de descuentos, con la información de las entidades territoriales. Parágrafo 2°. Los recursos que correspondan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, incluidos los del Fonpet, serán descontados directamente por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y girados al Fondo.
(…)” Ahora, la obligación de afiliación de todos los docentes del servicio público del país al Fomag a más tardar el 31 de octubre de 200417, surgió con el Decreto 3752 de 200318, dejandose sentado que la falta de afiliación de dicho personal implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora frente a la totalidad de las prestaciones.
En relación a la forma como serían girados los recursos con destino al plurinombrado Fondo, a fin de cubrir la carga prestacional de la Nación, el artículo 7 enseña: “Artículo 7º. Transferencia de recursos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Los aportes que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 debe recibir el Fondo 16 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. 17 Como en idéntico se había desarrollado en el Decreto 0196 de 1995, por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 18 Por el cual se reglamentan los artículos 81 parcial de la Ley 812 de 2003, 18 parcial de la Ley 715 de 2001 y la Ley 91 de 1989 en relación con el proceso de afiliación de los docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 10 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se descontarán directamente de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones y de los recursos que aporte adicionalmente la Nación en los términos de la Ley 812 de 2003, para lo cual las entidades territoriales deberán reportar a la fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, la información indicada en el artículo 8º del presente decreto.
Y a su turno el artículo 8 el trámite para el reporte de la información de las entidades territoriales, y el artículo 9 lo relativo al monto total de aportes al Fomag, que debe ser proyectado por la sociedad fiduciaria conforme la información de las entidades en cita. Disponiéndose en el artículo 10, el giro de los aportes, en orden a que “El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con cargo a la participación para educación de las entidades territoriales en el Sistema General de Participaciones, girará directamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, descontados del giro mensual, en las fechas previstas en la Ley 715 de 2001, los aportes proyectados conforme al artículo anterior de acuerdo con el programa anual de caja PAC, el cual se incorporará en el presupuesto de las entidades territoriales sin situación de fondos.(…)” d. La normativa citada, permite establecer la existencia de un complejo y especial procedimiento para el giro de los recursos al Fomag a fin de sufragar las obligaciones prestacionales de su competencia; nótese entonces, que dicho fondo administra los recursos asignados para cubrir las obligaciones prestacionales a su cargo mediante subcuentas, una de ellas de las cesantías para todos los docentes afiliados (artículo 81 de la Ley 812 de 2003); más no aplica cuenta individuales para recibir y administrar las cesantías de los docentes como ocurre con los fondo privados que administran dicha prestación. Dichos recursos entonces, son girados mes a mes, desde el Ministerio de Hacienda con cargo al Sistema General de Participaciones -sector educación-, de acuerdo con el Programa Anual de Caja (PAC) y a partir de una proyección efectuada por la fiduciaria desde la vigencia anterior, lo que supone que los recursos correspondientes a las obligaciones causadas durante el 2020 -incluidas las cesantías de esa anualidad- se giran de forma global, mes a mes, conforme al PAC del sector educativo.
Por disposición de la misma Ley 91 de 1989, con la cual se creó el Fomag, el contrato de fiducia debía disponer la existencia de un Consejo Directivo el cual estaría integrado por: el Ministro de Educación Nacional o el Viceministro -quien lo presidirá-; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Trabajo y Seguridad Social o su delegado; dos representantes del magisterio, designados por la organización gremial nacional que agrupe el mayor número de asociados docentes; y el gerente de la entidad fiduciaria con la cual se contrate -con voz, pero sin voto- (artículo 6.°).
Consejo Directivo cuyas facultades están consagradas en el artículo 7 ibidem, y de las que se destaca la de “Determinar la destinación de los recursos y el orden de prioridad conforme al cual serán atendidas las prestaciones sociales frente a la disponibilidad financiera del Fondo, de tal manera que se garantice una distribución equitativa de los recursos.” (Resalto y cursiva de la Sala). e. Ahora, en uso de tales facultades, el mentado Consejo Directivo profirió el Acuerdo N° 39 del 15 de diciembre de 1998, «por el cual se establece el procedimiento para el reconocimiento y pago de intereses a las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».
A esos efectos, el artículo primero reprodujo lo dispuesto por la Ley 91 de 1989, en cuanto a que el interés de cesantías de los docentes afiliados al Fomag con régimen anualizado de cesantías se debe calcular tomando como base el saldo de cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año y aplicar la tasa de interés comercial promedio efectiva de captación del sistema financiero del periodo, certificada por la Superintendencia Bancaria.
De conformidad con los artículos segundo y tercero ibidem, la entidad territorial debe remitir a la Oficina Regional del Fondo a cargo de la Secretaría de Educación del departamento o el Distrito Capital, las liquidaciones anuales de cesantías en firme del grupo de docentes, discriminando los docentes de acuerdo con el tipo de vinculación que tenían antes de la certificación de la entidad territorial, esto es: financiado, cofinanciado, nacional, recursos propios o establecimiento público.
Dicha información debe ser remitida a la respectiva oficina regional del Fomag en los primeros 20 días del mes de enero de cada año y ésta a su vez, cuenta con 10 días hábiles siguientes al recibo de la información para remitirla a la entidad fiduciaria administradora de los recursos. Seguidamente el artículo 4 ibidem, señala que el Fondo realizará el pago de los intereses en el mes de marzo, a aquellos docentes cuya información haya sido remitida a la fiduciaria a más tardar el cinco de febrero de cada año; y en el mes de mayo efectuará el pago de los intereses a los docentes respecto de los cuales se hubiere recibido la información entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. Con todo, si se reporta información con posterioridad a esta fecha, la fiduciaria programará pagos posteriores que deben ser informados al Consejo Directivo.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 11 Ha de resaltarse, que el acuerdo al que se viene haciendo mención, no incluyó ningún tipo de indemnización ante el incumplimiento de los plazos dispuestos para el pago de los intereses a las cesantías, a diferencia de lo establecido en el nombrado Decreto 1176 de 1991, al que ya se hizo referencia. f. También es oportuno referir, que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 27 de julio de 201719, al revisar un caso sobre el derecho a la sanción moratoria por la no consignación o consignación tardía de las cesantías en el Fomag, de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, tema de análisis por la Sala en este caso concreto, concluyó que la misma no era aplicable a los docentes20, al considera que el régimen especial de docentes contemplado en la Ley 91 de 1989, frente a la prestación social – cesantías, es diferente al anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, ésta última, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998.
La providencia citada en anterior párrafo fue objeto de acción de tutela y la Corte Constitucional seleccionó para su revisión los fallos proferidos por las secciones cuarta y quinta del Consejo de Estado, que decidieron en primera y segunda instancia, respectivamente, la referida acción de tutela. Al efecto, la Corte Constitucional profirió la SU 098 de 2018 (M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado) en la cual dejó sin efectos la sentencia del 27 de julio de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado (citada anteriormente), debido a la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, para lo cual sostuvo, que aunque la normativa que contempla la sanción moratoria en comento, entre esta el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no disponga que es aplicable a los docentes, “en virtud del principio de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicar la interpretación más beneficiosa para el trabajador, esto es, que los docentes sí son destinatarios de la norma que consagra la referida sanción, pues esta es la interpretación que más se ajusta a la Constitución.” Que una interpretación restrictiva de la aplicación de dicha sanción conllevaría a un trato desigual de los docentes frente a los otros empleados del Estado a quienes si se les aplica. g. Así, en cumplimiento a la referida sentencia SU 098 de 2018, el Consejo de Estado procedió a dictar la sentencia de reemplazo el día 24 de enero de 2019, en la que sustentó la diferencia operativa existente entre el régimen de cesantías que rige al Fomag y el régimen anualizado de cesantías de la Ley 50 de 1990; y refiriéndose a la intención del legislado al crear el Fomag, precisó que “[E]n modo alguno permitiría inferir que uno y otro régimen prestacional son similares, dado que las sociedades administradoras de fondos de cesantías, cuyas características, por facultad de la ley, se establecieron por el Gobierno a través de decreto pueden equipararse a la naturaleza de la cuenta especial de la Nación creada para el manejo de las prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados al FOMAG; así como tampoco puede concluirse que la intención del legislador fuese equiparar a los docentes beneficiarios de la Ley 91 de 1989, respecto del sistema previsto en la Ley 50 de 1990 y que se extendió únicamente a trabajadores particulares y aquellos servidores públicos afiliados a fondos de carácter privado.” En todo caso, en atención al respeto por las decisiones de la Corte Constitucional, en la providencia el Consejo de Estado señaló que pese a no compartir el análisis efectuado por la Corte, revisaría el caso concreto para determinar si el actor tenía derecho al pago de la sanción moratoria por la no consignación en el Fomag de sus cesantías, por los periodos que estuvo vinculado como docente al servicio del municipio.
En ese orden, dejó sentando que se encontró probada la falta de consignación de las cesantías del actor por los años 2003, 2004, 2005 y 2006 dado que el municipio omitió la afiliación del docente al Fondo, y por ende se evidenciaba que no se consignaron sus cesantías; sin embargo, concluyó que había operado el fenómeno de la prescripción respecto a los periodos 2003 a 2005, siendo procedente solo el pago de la sanción por el año 2006, de manera fraccionada dado que el vínculo terminó el 01 de octubre de 2007. h. Ahora, en posterioridad a la sentencia antes mencionada, la Sección Segunda del Alto Tribunal, ha expedido diversas providencias en las que, por un lado, considera que la sanción moratoria bajo análisis aplica por disposición de la Ley 344 de 1996, y por otro, prohíja la interpretación constitucional de la Corte frente a dicha sanción: sentencias del 21 de agosto de 2020 (exp. 3513- 2015, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter); del 27 de agosto de 2020 (exps. 1824-16, 3104-17, 4966- 19 C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez - exp. 4854-14 20 En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias del 21 de mayo de 2009, expediente 23001-23-31-000-2004-00069- 02.
(0859-08). C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; de 21 de octubre de 2011, expediente 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672- 09) C.P.: Gustavo Gómez Aranguren; del 14 de diciembre de 2015, expediente 66001-23-33-000-2013-00189-01 (1498-14) C.P.: Gerardo Arenas Monsalve; del 17 de noviembre de 2016, expediente 66001-23-33-000-2013-00190-01 (1520-2014) CP: William Hernández Gómez.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 12 17 y 2253-17), del 10 de septiembre de 2020 (exp. 2017-16), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter). De otro lado, fallos de 21 de agosto de 2021 (exp. 4778-18, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 28 de abril de 2022 (exp. 0672-2021, C.P. William Hernández Gómez); 12 de mayo de 2022 (exp. 1987-2021, C.P. Gabriel Valbuena Hernández); 01 de septiembre de 2022 (exp. 6583-2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas), y del 16 de febrero de 2023 (exp. 0871-2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas).
Con todo, la situación fáctica que se estudió en todos estos procesos correspondía a la de docentes que reclamaban la sanción moratoria por la no consignación de sus cesantías, pues no estaban afiliados al Fomag durante esos periodos; pero respecto de los periodos en los que sí estuvieron afiliados, para el Consejo de Estado, la prueba de la consignación de las cesantías era el extracto emitido por el Fomag y el reporte que efectuara la entidad territorial sobre sus docentes activos. i. Se destaca entonces, que los casos concretos que han sido objeto decisión por parte del Consejo de Estado y aun el que fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional se circunscriben a situaciones fácticas en las que los docentes no fueron afiliados al Fomag por parte de su empleador -entidad territorial certificada- y, en la mayoría de los casos, el derecho ya se encontraba extinto por cuenta de la prescripción; solo en una de las providencias revisadas, la Sala, pretendiendo buscar una forma de poderle dar aplicación concreta a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, consideró que a pesar de la afiliación al Fomag, como el ente territorial certificado en educación omitió su deber patronal de liquidar anualmente las cesantías a favor del docente, se había configurado la conducta infractora que daba lugar a reconocer en favor del docente la penalidad por la tardanza en la consignación de las cesantías a su favor. 5.2.3 Sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 Recientemente, en torno a la controversia en estudio, la Sala Plena de la Sección Segunda del Alto Tribunal, profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-202321, de 11 de octubre de 2023, disponiendo: Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.” (Negrilla de la Sala) Igualmente se señaló que, la decisión en comento es de aplicación inmediata en todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de estudio; constituyendo entonces, precedente obligatorio las consideraciones expuestas en dicha sentencia al tenor de los artículos 10 y 102 del CPACA, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial; dejando a salvo los casos en los que ya ha operado la cosa juzgada.
Por lo que la Sala, para resolver, atenderá a los lineamientos expuestos en dicho fallo de unificación. 5.3.- Premisa Fáctica - Caso Concreto a. Establecido lo anterior, se entrará a examinar la situación particular de la parte demandante, siendo pertinente rememorar que el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito de Montería, negó las pretensiones de la demanda; para el efecto, concluyó que no era posible ordenar dicho pago, dado que la parte actora omitió demostrar que no se hubieran girado oportunamente los recursos de sus cesantías al Fomag, bajo el esquema del Sistema General de Participaciones SGP.
En cuanto a la indemnización por no pago oportuno de los intereses a las cesantías, también negó dicha pretensión, dado que, para el Fomag rige una normativa especial para efectos del cálculo y oportunidad para girar tales intereses, no siendo posible dar aplicación a la normativa privada que establece una sanción por el incumplimiento del plazo para pago. b. La parte demandante recurrió la sentencia en cita, y en apretada síntesis sostuvo que se desconoce el precedente jurisprudencial, que da cuenta que en atención al principio de favorabilidad si es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a los docentes; y que respecto al no pago oportuno de los intereses a las cesantías, se invierte la carga de la prueba, y que la parte 21 Expediente 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022) Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 13 demandada tampoco demostró haber realizado la consignación en tiempo.
Así mismo, solicita dar aplicación al principio de favorabilidad; al igual que a la facultad ultra y extra petita, y se reconozca las sanciones deprecadas también respecto de las vigencias 2017, 2018, 2019 y 2021; se revoque la decisión de excluir a cualquiera de los demandados, y en general se acceda a lo pretendido. c. Pues bien, el material probatorio da cuenta que la parte demandante solicita la nulidad del acto administrativo mediante el cual le fue negado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses, invocando para el efecto el artículo 99 de la Ley 50 de 1990; encontrándose acreditado que presentó la respectiva reclamación administrativa. d. Ahora, el marco normativo y jurisprudencial desarrollado en el apartado 5.2 de esta providencia, da cuenta que dentro de los diferentes regímenes de cesantías que rige para los servidores públicos existe una disposición que sanciona al empleador por no consignar las cesantías liquidadas a 31 de diciembre de cada año en el fondo administrador antes del 15 de febrero del año inmediatamente anterior, a saber, el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Mientras que, dentro de las normas que regulan de forma especial las cesantías a favor de los docentes, se dispuso la posibilidad de sancionar la no afiliación de los docentes al Fomag cuya consecuencia consistía en responsabilizar a la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales, sin perjuicio de otras sanciones administrativas y disciplinarias a que haya lugar (Decreto 3752 de 2003). e. Puntualmente, el ámbito de las cesantías que también para los docentes es anualizada a partir de la Ley 91 de 1989, es necesario reiterar, que presenta diferencias con lo dispuesto en la Ley 50 de 1990; ello en tanto, a diferencia de lo normado en esta última ley, el auxilio de cesantías de los docentes es girado al Fomag por el Ministerio de Hacienda, como una cuenta independiente de la Nación que es administrada por una fiduciaria de economía mixta y dentro de su régimen jurídico actual no se advierte la obligación de administrar dichos recursos mediante cuentas independientes para cada docente, no ocurriendo lo mismo para la administración de los recursos de pensiones, salud y cesantías, para lo cual si se le exigió la creación de subcuentas. f. Ahora, tal como se dejó reseñado en el apartado 5.2.3 de esta providencia, la controversia existente frente a la posibilidad de aplicar a los docentes el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, quedó zanjada con la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que unificó su jurisprudencia en el sentido de señalar que los “docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.” Caso contrario ocurre para los docentes en servicio activo que no estén afiliados a dicho Fondo, a quienes si les será aplicable la normativa en cita.
Se destaca lo siguiente: “2.4.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 14 159. En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160.
Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.” Se itera que el precedente citado es de carácter obligatorio y vinculante (artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011). g. Teniendo en cuenta lo anterior, debe señalarse que no hay lugar a reconocer la sanción moratoria deprecada, pues la parte demandante se encuentra afiliada al Fomag, aspecto sobre lo cual no existe discusión alguna; razón que imposibilita examinar la estructuración de la conducta infractora, que hiciera posible la condena al pago de una sanción moratoria en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ello, dado que el fondo no maneja cuentas individuales de administración de cesantías, y además está sometido al régimen del giro de recursos mediante el Sistema General de Participaciones, a cargo de una tercera entidad - Ministerio de Hacienda-, que en rigor no es su empleadora.
Encontrándose entonces los docentes, cobijados por un régimen de cesantías especial, y por tanto diferente del que aplica para los demás empleados públicos. h. De otro lado, en lo que concierne a la indemnización por el pago tardío de intereses a las cesantías, encuentra la Sala que tampoco resulta procedente dicho reconocimiento a la parte actora, como pasa a explicarse.
El plazo para el pago de tales intereses se encuentra regulado en el Acuerdo 39 de 15 de diciembre de 1998, del que se extrae lo siguiente: i) que el Fomag realizará el pago en el mes de marzo ii) a los docentes cuya información haya sido remitida a la entidad fiduciaria que administra los fondos a más tardar el 5 de febrero de cada anualidad; y en el mes de mayo a los docentes que la información haya sido remitida a dicha fiduciaria entre el 6 de febrero y el 15 de marzo de cada año. iii) y se prevé en todo caso, la programación de pagos posteriores, en los eventos en que la entidad territorial reporte la información con posterioridad a las datas en cita.
Teniendo en cuenta lo anterior, revisado el plenario se encuentra probado que los intereses a las cesantías del año 2020, fue pagado a la parte demandante el día 31 de marzo de 202122, esto es dentro del plazo que rige para el Fomag. A lo anterior se suma que, en la sentencia de unificación ya citada, el Alto Tribunal destacó que “los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho al reconocimiento de la indemnización estipulada en la Ley 52 de 1975 por el pago tardío de los intereses a las cesantías”.
Razón también para denegar esta pretensión. i. Finalmente, cabe destacar que con el recurso la parte demandante pretende que se ordene el reconocimiento y pago de las sanciones moratorias solicitadas en la demanda, por las vigencias 2017, 2018, 2019 y 2021; sin embargo, no hay lugar a que la Sala emita un pronunciamiento al respecto, dado que no se agotó la reclamación administrativa sobre tales periodos, y ello solo viene a ser solicitado con el recurso de apelación, por lo que las partes demandadas no tuvieron oportunidad de realizar un pronunciamiento al respecto, como tampoco el juzgado de instancia puedo incluir dicho análisis al momento de decidir. 22 Archivo 46 - Expediente digital.
Radicación Nº 23-001-33-33-005-2021-00373-02 15 En ese orden, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, pero por las razones esbozadas en esta providencia. 5.3 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con lo dispuesto en la Ley 2080 de 2021, y el artículo 365 del CGP, aunque no prosperó el recurso de apelación, no se condenará en costas en esta instancia, dado que no evidencia que la demanda hubiera sido presentada con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa de este proveído.
TERCERO: Comuníquese a las partes y al a quo de esta decisión.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO (E) PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE