Rama Judicial del Poder Público Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Atlántico TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO SECCIÓN C SIGCMA-SGC Barranquilla D. E. I. y P., primero (1º) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Acción Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios “INASSA” Demandado DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Magistrado Ponente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO I. PRONUNCIAMIENTO La Sala procede a dictar sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por INASSA contra la DIAN.
II.
ANTECEDENTES - DEMANDA Pretensiones La demandante pretende se declare: 1. La nulidad de la Liquidación Oficial No. 900001 del 13 de septiembre de 2021, expedida por la División de Fiscalización y Liquidación Intensiva de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla. 2. Que como restablecimiento del derecho se declare que el impuesto sobre la renta del año gravable 2016, presentada y corregida parcialmente, se encuentra en firme. 3.
Que no hay lugar a imposición de la sanción impuesta a la sociedad ni al representante legal y revisor fiscal. Supuestos fácticos Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Que durante el año 2002 suscribió varios contratos con las sociedades Canal Extensia S.A.U y con Soluciones Latinoamericanas del Agua S.A. (SLASA) para la prestación de servicio de asistencia técnica realizando un acompañamiento para la operación de los servicios de explotación de intangibles, software, know-how y marca, practicando en cada uno de ellos lo correspondiente a la retención en la fuente.
Que el 18 de abril de 2017 la empresa presentó declaración de renta por el año 2016 con número de formulario 1112601127525 y radicación electrónica No. 9100414960497, el que fuera modificado el 10 de julio de 2017 en la que se registró un saldo a favor por valor de $1.790.054.000, siendo reclamada su compensación y/o devolución el día 27 de septiembre de 2017.
Que debido al proceso de fiscalización realizado por la DIAN, se expide requerimiento ordinario de fecha 1 de octubre de 2020, y Requerimiento Especial el 17 de diciembre de 2020, en el que se propuso la modificación de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2016, desconociendo los costos por pagos realizados bajo los contratos celebrados por INASSA con Canal Extensia y Slasa, por un valor total de $20.560.302.037.
Que en el referido documento, se propuso aumentar el impuesto a cargo en COP $1.579.005.000 y, de esta forma, disminuir el saldo a favor de COP $1.790.054.000 y le impuso una sanción por inexactitud de COP $1.579.005.000 y una sanción por menor pérdida líquida de COP $2.791.404.000 y una sanción de extemporaneidad por COP $78.950.000, adicionalmente, la DIAN propuso una sanción de COP $121.987.000 al representante legal y al revisor fiscal, a este último con la suspensión de la facultad de firmar declaraciones tributarias y certificar pruebas con destino a la DIAN.
Que el 16 de marzo de 2021 se respondió el Requerimiento Especial en documento con número de radicado 002E2021002333, siendo rechazada las modificaciones presentadas, a lo cual el día 13 de septiembre de 2021 la DIAN profiere liquidación oficial confirmando los ajustes realizados en el Requerimiento Especial. Normas violadas y concepto de violación Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 La parte actora señala como fundamento de sus pretensiones: Constitución Política: Artículo 228 Estatuto Tributario: Artículos 107, 260 numerales 1 y 2, artículo 260-3 artículo 647, o 658- 1 y 659 Decreto 3030 de 2013: Artículo 5 El demandante invoca como cargos de violación, los siguientes: 1. Capacidad del representante legal suplente para firmar la respuesta al requerimiento especial.
El requerimiento especial fue presentado en debida forma. Indica el demandante que se vulneró el derecho de defensa, al no haberse aceptado respuesta al requerimiento especial, al haber efectuado una interpretación errónea de lo indicado en el certificado de existencia y representación legal, concluyendo que la representación legal del suplente no contaba con la aprobación de la junta directiva, pues la cuantía excedía la suma de US$200.000. 2.
Vulneración al derecho de defensa y debido proceso al ignorar las pruebas allegadas con la respuesta al requerimiento especial. En síntesis, explica que al no tener por contestado el requerimiento especial no realizó un juicio valorativo de las pruebas, pues solo se limitó a transcribir en el acto de liquidación oficial, lo indicado en el requerimiento especial, sin mayor argumento.
Que el artículo 720 del ET, especifica que se podrá presentar la demanda per saltum prescindiendo del recurso de reconsideración, pero al no tenerse como presentado la respuesta al requerimiento especial, quebrantaría la disposición normativa, por lo cual se configura una vulneración al derecho de defensa. 3. Infracción de las normas en las que debió fundarse, por aplicación indebida de los artículos 260-1 y 260-3 del ET Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Señala el demandante que es incorrecta la aplicación dada por la DIAN toda vez que no se está frente a una prestación de servicios entre vinculados, y por consiguiente no hay lugar a la operación aplicada de régimen de precios de transferencia, toda vez que INASSA y SLASA no son entidades vinculadas. A su vez, asegura que existe una interpretación errónea de las normas aplicadas, toda vez que los contratos suscritos entre INASSA y la empresa y SLASA tenían como objeto el desarrollo de la prestación del servicio de Asistencia Técnica y por consiguiente, al no ser empresas vinculadas no se les debe aplicar la tarifa legal de probar la ejecución de los contratos y en tal caso, cumplió con los requisitos para que se reconozcan los costos incurridos y sean deducidos en la referida declaración. Para argumentar los cargos de nulidad, indica en primer lugar que la imposición contenida en el parágrafo 2º del artículo 260-3 no deben ser sometidos a la relación contractual suscrita con SLASA, por cuanto ésta no reúne los requisitos para ser vinculada, puesto que ella solo tiene uno 18.76% de participación accionaria en INASSA y, por consiguiente, no tiene poder sobre las decisiones de la misma contribuyente, luego no puede ser considerada como empresa vinculada, y en tal medida, no debería ser aplicado el criterio de probidad de las relaciones contractuales como estipula el parágrafo referenciado. 4.
Indica que existe una indebida aplicación del artículo 5 del Decreto 3030 de 2013 por ello se configura en una infracción a las normas en que debe fundarse. Explica el demandante que los contratos de asistencia técnica hacen parte de una cadena de subcontratos, en la cual las empresas SLASA y Canal Extensia, prestan servicios de explotación de intangibles que son recibidos por INASSA y ésta se los presta a sus compañías filiales, como las empresas de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Barranquilla (Triple AAA), la AAA Dominicana, Aguas de Samborondon Amagua C.E.M., y Avanzadas Soluciones de Acueducto y Alcantarillado S.A. E.S.P – ASAA.
Bajo la denominada cadena de contratación, se encuentra la realización de contratos que comprendieron la transferencia de propiedad intelectual y propiedad industrial y/o know-how, los cuales consisten en licenciamiento de Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 software o tecnología, soporte en el manejo de información contable, servicios de direccionamiento en las decisiones comerciales y financieras, soporte en el mapeo de cuentas contables entre otros. En razón de ello, Slasa y Canal Extensia prestan los servicios de asistencia técnica a Inassa y estos a su vez se los presta a sus filiales. 5.
El artículo 107 del ET establece que son deducibles las expensas que (i) sean necesarias, (ii) proporcionales, y (iii) tengan relación de causalidad con la actividad productora de renta. Aduce que los servicios que presta INASSA a sus filiales son en parte subcontratados a Canal Extensia y SLASA, por lo cual es necesario que Canal Extensia y SLASA presten dichos servicios para que INASSA cumpla y ejecute los contratos con sus filiales y así obtenga los ingresos por parte de sus filiales.
En sí una de las actividades productoras de renta de INASSA es la prestación de servicios a sus filiales, por ello los servicios que presta Inassa son subcontratados a Canal Extensia y Slasa, siendo claro que los gastos por servicios a Canal Extensia van relacionados con la actividad productora de renta de INASSA, pues de esa contratación recibe sus ingresos y de ahí también se generan las expensas que debe pagar, por lo cual se cumple la necesidad, causa y proporcionalidad contenida en el ordenamiento tributario. 6.
No procede la sanción por inexactitud debido a que INASSA no cometió la conducta sancionable. INASSA incluyó en la declaración del impuesto sobre la renta el valor de los pagos efectivamente realizados, e incluso, DIAN aceptó que dichos pagos sí fueron realizados. Indica que no hay lugar al registro de sanción alguna por inexactitud ante la prestación correcta del servicio de asistencia técnica y su relación con la actividad productora de renta. 7.
Violación por aplicación indebida de los artículos 658-1 y 659 del ET Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Hace referencia el demandante que los artículos 658-1, 659 y 660 del ET disponen que uno de los hechos sancionables que da lugar a imponer la multa a los administradores y representantes legales es la inclusión de costos o deducciones inexistentes, conductas en los cuales no incurrieron los señores Germán Alberto Sarabia y José Agustín Quesada toda vez que refiere que es cierta la información contenida en la declaración discutida.
De igual manera, alude que los costos que la DIAN desconoce en la Liquidación Oficial fueron erogaciones reales en las que INASSA incurrió, y que se materializaron en pagos efectuados a Canal Extensia y SLASA, los cuales fueron aceptados por la DIAN como erogaciones. III. CONTESTACIÓN El apoderado de la parte demandante declara parcialmente como ciertos algunos hechos de la demanda, y se opone a las pretensiones de la misma, con fundamento en que el demandante no dio respuesta al requerimiento especial en debida forma, por cuanto no podía hacer uso del parágrafo del artículo 720 del ET, prescindiendo del recurso de reconsideración para demandar directamente la liquidación oficial de revisión, pues hubo una falta de agotamiento de vía gubernativa necesaria para la revisión de la liquidación oficial de revisión proferida por la Dian.
Por otra parte indica que las pruebas allegadas al expediente dentro de la oportunidad legal, fueron valoradas en su conjunto, confrontando la información con los soportes aportados por el contribuyente, obteniendo el desarrollo de la investigación, las respuestas de terceros mediante requerimientos ordinarios y solicitudes de información, determinándose que el demandante en el impuesto sobre la Renta y Complementarios del año gravable 2016, disminuyó la base gravable con los pagos realizados en cumplimiento de un contrato de asistencia técnica realizada.
En cuanto a los cargos presentados, indica en primer lugar que la DIAN desconoció la representación legal del demandante en cabeza del cuarto suplente y por ende no debe tenerse como agotado el procedimiento administrativo, toda vez que según el certificado de cámara de comercio dispuso que el presidente ejecutivo Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 y sus suplentes deben someter a la Junta Directiva la celebración de contratos y/u operaciones cuyo presupuesto supere los US$200.000; en razón de ello, aducen que no se podía presentar respuesta al requerimiento especial por parte de un suplente, razón que conlleva a que se de por terminado el proceso pues no se cumplió con el presupuesto para presentar la demanda per saltum.
De otra parte respecto a la realización de los contratos pactados por parte de Slasa y de las pruebas aportadas a la investigación por el contribuyente, indica que tampoco demostraron la ejecución de las labores relacionadas con los aspectos como gestión de trámites, gestión de compras, estructura financiera ni prueba suficientes que cumplieran con la demostración de los costos de prestación de servicios, a su vez, no demostraron que son similares a los que hubieren podido realizar con otros particulares, vulnerando el régimen de precios de transferencia con vinculados económicos y los principios que rigen los artículos 107 y 206-3 del ET y el Decreto 3030 de 2013.
Refiere el apoderado que con base en las pruebas que reposan en el expediente y teniendo en cuenta que el contribuyente solicita costos por la prestación de servicios en el exterior por concepto de asistencias técnica y no demostró la necesidad de las expensas, tampoco demostró el recibo de estos servicios, se propuso el desconocimiento del costo de venta relacionados en la declaración de Renta del año gravable 2016, incumpliendo con lo establecido en los artículos 77 y 107 del Estatuto Tributario.
Se expone de la contestación que el contribuyente está obligado siempre, a demostrar la realidad de los Costos declarados sino también su procedencia real a la luz de las normas aplicables y, de no hacerlo así, procede la aplicación de la sanción por inexactitud, como en este caso se está determinando. Tampoco es de recibo plantear o sugerir una supuesta diferencia de criterios sobre el derecho aplicable, ya que precisa la jurisprudencia colombiana que la interpretación es errónea cuando se aplica la disposición pertinente a la controversia, pero se le da un sentido y alcance que no tiene.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 En consecuencia, si el contribuyente hace una interpretación errada y acomodada de la norma (como en este caso), siendo ésta clara y precisa sobre los hechos a regular, y no admite interpretación distinta a la que se infiere de su tenor literal y motivacional, o la interpretación propuesta por el contribuyente carece de una argumentación sólida y objetiva, no se configura la diferencia de criterios y, en este orden, procede la sanción por inexactitud, porque lo que se presenta es un desconocimiento del derecho y una aplicación del mismo de una manera acomodada a los intereses del investigado Por consiguiente, para la DIAN el soporte de las sanciones impuestas son el resultado de las irregularidades sancionables relativas a la presentación de deducciones inexistentes en la declaración del impuesto sobre la renta.
ALEGACIONES Alegatos demandante: Se reiteran los argumentos esgrimidos con la presentación de la demanda y su reforma en la que controvierte la posición asumida por la DIAN, al desconocer los contratos suscritos con Canal Extensia y con SLASA, indicando nuevamente que la entidad no debía cuestionar la forma contractual, por cuanto SLASA no es una vinculada de INASSA, razón por la cual no le es aplicable la norma que rige para ella los precios de transferencia. Alegatos demandado DIAN: Reitera los argumentos esgrimidos en la contestación. IV.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público no emitió concepto dentro del asunto de la referencia. V. ACTUACIÓN PROCESAL El apoderado de la parte demandante el día presentó a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda per saltum, con ocasión de la respuesta al requerimiento especial.
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Colombia SC5780-4-2 La demanda fue admitida el día 27 de enero de 2022, seguido lo anterior, se presenta reforma de la demanda, la cual fue igualmente admitida el día 7 de abril de 2023, en razón a que la demanda fue presentada per saltum, y, por consiguiente, para su presentación se requería la respuesta oportuna al requerimiento especial.
Mediante auto del 9 de marzo de 2023 se procedió a prescindir de la audiencia inicial ante la presentación de las pruebas obrantes en el paginario, y se procedió a fijar el litigio de la demanda. El 31 de julio de 2023 se corrió traslado para alegar de conclusión. El 11 de diciembre de 2023 el señor German Alberto Sarabia Huyke en su condición de abogado, solicita su vinculación al proceso como litisconsorte cuasinecesario por activa, en razón de la sanción impuesta por parte de la DIAN en su contra por ser el representante legal de la firma INASSA.
I. CONTROL DE LEGALIDAD Agotado el trámite legal señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y encontrándose el Tribunal en la oportunidad para decidir el fondo del asunto, se advierte que no se evidencian vicios que acarrean nulidades y requieran el ejercicio de control de legalidad por parte del órgano judicial.
II. CONSIDERACIONES - COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer en primera instancia del proceso de la referencia, conforme lo establece el artículo 152. 2 del CPACA, modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021. - PROBLEMA JURÍDICO Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Corresponde a la Sala en primer lugar definir si la demanda reunió los requisitos para su presentación en cumplimiento del presupuesto per saltum de que trata la ley, bajo el entendido de que la empresa no se encontraba legalmente representada y por ende no tenía la capacidad para dar respuesta al requerimiento especial y en su defecto obtener el saldo a favor y, por ende, debe declararse la inepta demanda.
Por el contrario, de encontrarse probada la representación legal de la Empresa INASSA, se le vulneró el debido proceso por parte de la DIAN, y en tal caso, deviene la nulidad de la Liquidación Oficial, que modificó la liquidación privada, correspondiente al impuesto de Renta y Complementario del año 2016. - TESIS La Sala se anticipa en señalar que encontró probada de oficio la excepción de inepta demanda, en razón a que el demandante no probó que tenía la capacidad para presentar respuesta al Requerimiento Especial, y en consecuencia al no ser atendido en debida forma, no podía iniciar el presente medio de control bajo los términos de per saltum de que trata la ley.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL El artículo 161. 2 del CPACA, dispone que para la presentación de la demanda se deben agotar ciertos presupuestos procesales previos a la interposición de la misma, entre ellos el de haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueran obligatorios. Por su parte y por tratarse de un asunto de contenido tributario, resulta procedente hacer extensiva la aplicación del estatuto tributario, el cual regula en el artículo 720 los recursos y como requisito de procedibilidad previo a demandar, lo siguiente: Art. 720.
Recurso contra los actos de la administración tributaria. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales de este Estatuto, contra las liquidaciones oficiales, resoluciones que impongan sanciones u ordenen el reintegro de sumas devueltas y demás actos producidos, en relación con los impuestos administrativos por la Unidad Administrativa Especial Dirección General de Impuestos Nacionales, procede el Recurso de Reconsideración. El recurso de reconsideración, salvo norma expresa en contrario Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 deberá interponerse ante la oficina competente, para conocer los recursos tributarios, de la Administración de Impuestos que hubiere practicado el acto respectivo, dentro de los dos meses siguientes a la notificación del mismo. Cuando el acto haya sido proferido por el Administrador de Impuestos o sus delegados, el recurso de reconsideración deberá interponerse ante el mismo funcionario que lo profirió. Parágrafo.
Cuando se hubiere atendido en debida forma el requerimiento especial y no obstante se practique liquidación oficial, el contribuyente podrá prescindir del recurso de reconsideración y acudir directamente ante la jurisdicción contencioso administrativa dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificación de la liquidación oficial.
(negrilla fuera de texto) En ese mismo orden, el artículo 707 de la misma normativa, indica que el requerimiento especial se entiende contestado en debida forma cuando es interpuesto por parte del contribuyente, responsable, declarante dentro del término que indica la norma por escrito y en igual sentido por quien tenga la capacidad legal para hacerlo1.
Y, a su vez, el artículo 571 del Estatuto Tributario contempla: Artículo 571. Obligados a cumplir los deberes formales. Los contribuyentes o responsables directos del pago del tributo deberán cumplir los deberes formales señalados en la ley o en el reglamento, personalmente o por medio de sus representantes, y a falta de éstos, por el administrador del respectivo patrimonio.
En ese sentido el legislador indicó cual era el procedimiento que debía ceñirse por parte del contribuyente cuando pretendía acudir a esta jurisdicción para dar inicio al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión adoptada por la administración al momento de la expedición de la liquidación oficial o resolución que impusiera una sanción, obviando el recurso de reconsideración como requisito de procedibilidad, imponiendo la carga de dar respuesta al 1 “Artículo 556.
Representación de las personas jurídicas. La representación de las personas jurídicas será ejercida por el presidente, el gerente o cualquiera de sus suplentes, en su orden de acuerdo con lo establecido en los artículos 372, 440, 441, y 442 del Código de Comercio, o por la persona señalada en los estatutos de la sociedad, si no se tiene la denominación de presidente o gerente.
Para la actuación de un suplente no se requiere comprobar la ausencia temporal o definitiva del principal, solo será necesaria la certificación de cámara de comercio sobre su inscripción en el registro mercantil. La sociedad también podrá hacerse representar por medio de apoderado especial.” Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Requerimiento Especial en debida forma. De la representación legal en contratos y operaciones Conforme con lo dispuesto en los numerales 6º y 12 del artículo 110 del C de Co, los socios o accionistas de una sociedad, cualquiera que sea el tipo societario adoptado, están facultados para que en el contrato social consagren, de manera clara y precisa, tanto las facultades como las limitaciones de quienes administran y/o representan legalmente la compañía, así como aquellas atribuciones que conservan los asociados durante la existencia del ente societario, es por ello que las limitaciones y atribuciones que tienen los representantes legales debe encontrarse plenamente identificado en la Cámara de Comercio y según las reglas que contengan los estatutos de la sociedad.
Sin embargo, la regla general es que el representante legal tenga plenas facultades para disponer y decidir la administración de los bienes sociales, empero las juntas directivas podrán someter la misma capacidad a ciertas condiciones que deberán ser autorizadas según las reglas del contrato social. Así la cosas, es a través del representante legal que la sociedad puede adquirir derechos y obligaciones; demandar y ser demandada y ser representada judicial y/o extrajudicialmente, luego quien representa legalmente a la compañía, de acuerdo con el certificado de Cámara de Comercio, puede actuar a nombre de la misma, obligándola frente a terceros y/o asociados en el mundo jurídico, puesto que la ley le otorga esa capacidad, sin perjuicio de que para ciertos actos o contratos constitutivos o derivados del desarrollo del objeto social, el representante este sujeto a la autorización que deba impartir el órgano social competente, que para el caso en comento, será la junta directiva conforme con lo establecido en el contrato social, tal como lo indican los artículos 164 y 442 del C de Co; en tal sentido una vez formada la junta directiva para la validez de sus decisiones, será necesario que las mismas hayan sido adoptadas con las mayorías previstas en la ley o en los estatutos para el efecto.
Entre otros aspectos, los asociados determinan la forma de administrar los negocios; precisan las atribuciones, facultades y limitaciones de los Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 administradores de la sociedad, entendiéndose por tales, quienes conforme con el artículo 22 de la Ley 222 de 1995 detentan o ejecutan funciones administrativas, sea el representante legal y los miembros de la junta directiva, indicando a quien corresponde su designación, las operaciones, contratos y actuaciones que puede ejercitar.
CASO CONCRETO Pretende el demandante que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial No. 900001 del 13 de septiembre de 2021, expedida por la División de Fiscalización y Liquidación Intensiva de la Dirección Seccional de Impuestos de Barranquilla y en su defecto se declare la firmeza de la Declaración del Impuesto sobre la renta del año gravable 2016 periodo I, al haber quebrantado el debido proceso por haberse tenido como no contestado el Requerimiento Especial realizado por la DIAN.
Así mismo solicita se estudie el cargo de infracción a las normas en que debió fundarse. Por su parte la DIAN pretende que se confirme la liquidación oficial, en razón a que hubo una falta de agotamiento de la vía gubernativa al no presentarse los recursos procedentes para dar inicio al presente medio de control, ante la falta de capacidad legal para dar respuesta al Requerimiento Especial.
De otro lado, de las pruebas allegadas y analizadas bajo la sana critica, se obtuvo que el demandante disminuyó la base gravable de la declaración de renta y complementarios del año 2016, y en ese caso debían desconocerse los valores pagados por concepto de contratos de asistencia de los cuales no se evidenció su ejecución.
HECHOS PROBADOS: En el expediente obra la siguiente documentación: -. Certificado de la Cámara de Comercio2 de fecha 4 de enero de 2022 en el cual se desarrolla respecto de la Representación Legal y de la Junta Directiva que: 2 Folios 18 a 25 expediente digital – Carpeta 02. Anexos Renta 2016 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 -. Requerimiento Especial del 16 de diciembre de 2020. -. Liquidación Oficial No. 90001 del 13 de septiembre de 2021, por medio de la cual el funcionario de la División de Fiscalización y Liquidación Intensiva de la Dirección Seccional de Impuesto de Barranquilla, modifica la liquidación de la declaración de renta del año 2016 periodo 1 de la compañía INASSA, en la cual se indica en otros términos que: “(…) En la documentación aportada de las labores realizadas por el vinculado SLASA no existen pruebas diferentes al contrato firmado por INASSA y los soportes enviados como respuesta al Requerimiento Ordinario, no encontrando un respaldo que demuestren las labores efectivamente realizadas por el vinculado en el año 2016 para tener derecho a la remuneración pactada, necesariamente traemos a colación literalmente lo establecido al inicio de la cláusula REMUNERACION: por la prestación de los servicios descritos en el objeto de contractual.
(…) Se concluye que en ningún momento con las pruebas aportadas se ve la realización de las labores pactadas en contrato de asistencia técnica firmado entre INASSA y SLASA. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Es claro que EL OBJETO como elemento fundamental y esencial del contrato, genera una obligación de dar, un hacer o no hacer alguna cosa, en el caso que nos ocupa referente al contrato firmado entre INASSA y SLASA no se ve reflejado el “hacer” por parte de la sociedad vinculada CANAL EXTENSIA S.A, aportando UNICAMENTE el contribuyente como prueba de las labores realizadas en cumplimiento del contrato, cartas de presentación, dossier de la empresa y correos electrónicos que informan sobre algunas actividades de carácter administrativo y financiero a realizar, soportes de pagos por servicio de asistencia técnica correspondientes al año gravable 2016 y copia del contrato firmado, pero sin aportar pruebas que demuestren la realización de las labores pactadas por parte del vinculado económico.
Con esa información aportada, no se ve reflejado la realización de las labores pactadas en el objeto del contrato por parte de la sociedad vinculada SLASA, y las pruebas aportadas a la investigación por el contribuyente tampoco demuestran la ejecución de las labores relacionadas con los aspectos tales como gestión de trámites, gestión de compras y estructura financiera internacional orientados a la expansión internacional de los servicios que presta INASSA, desarrollados por el vinculado citado en cumplimiento del contrato.
(…) El señor CESAR AUGUSTO CAMACHO ORTEGA, identificado con C.C. N° 72.261.372, quien firma la respuesta al requerimiento especial, según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla de fecha 09 de marzo de 2021, anexo a la respuesta, aparece como “4° suplente del Presidente Ejecutivo”, conforme al Acta N° 162 del 21 de septiembre de 2018 de la Junta Directiva de la sociedad inscrita en dicha cámara de comercio el 28 de noviembre de 2018 bajo el número 353.098 del libro IX respectivo.
Cabe anotar el hecho que la última renovación fue el 26 de junio de 2020. 4) Ahora bien, el Requerimiento Especial N° 022382020000075 del 16 de diciembre de 2020 presenta un mayor saldo a pagar respecto a la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2016 (corrección), del contribuyente investigado, por valor de Cuatro mil doscientos treinta y ocho millones trescientos diez mil pesos M/L ($4.238.310.000), y un menor saldo a favor de un mil setecientos noventa millones cincuenta y cuatro mil pesos M/L ($1.790.054.000), que sumados representan el valor de una “operación” en litigio del caso de $6.028.364.000, una cifra muy superior al monto establecido para que el señor “4° suplente del Presidente Ejecutivo” CESAR AUGUSTO CAMACHO ORTEGA, pueda actuar en el presente proceso tributario-administrativo sin tener la “Aprobación” de la Junta Directiva, que para el presente caso, y según el Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 certificado de la Cámara de Comercio de Barranquilla anexado por el contribuyente, está limitado a US$200.000 ($790.000.000 COP). 5) Por lo tanto, la presentación de la respuesta al requerimiento especial antes mencionado, suscrito por parte del señor CESAR AUGUSTO CAMACHO ORTEGA, identificado con C.C. N° 72.261.372, carece de legitimación en la causa, es decir el señor “4° suplente del Presidente Ejecutivo” no puede actuar en este proceso, ya que no tiene la Aprobación ni autorización de la junta Directiva, ni poder especial, ni capacidad de representación, en razón a la cuantía del proceso en la DIAN, del contribuyente investigado SOCIEDAD INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS S.40.A. INASSA NIT 802.0030-63 Análisis Crítico de las pruebas aportadas – prueba de la capacidad del cuarto suplente Como se expuso previamente el artículo 720 del ET apertura la posibilidad de que el contribuyente o declarante al momento de ser notificado de la liquidación oficial pueda dentro del término de cuatro (4) meses acudir a esta jurisdicción imponiéndose como requisito que se hubiere presentado respuesta en debida forma al Requerimiento Especial, regulando la modalidad per saltum, lo que indica que se prescinde del recurso de reconsideración. En el caso concreto, la Sala observa que la DIAN dio apertura de la inspección tributaria No. 022382019000222 del 20 de junio de 2019, con el fin de verificar la exactitud de la declaración del impuesto sobre la renta del año 2016, identificada con el formulario No. 1112605809234 presentada por el contribuyente el 10 de julio de 2017, la cual corrige la inicialmente radicada.
Con ocasión de ello se profirió requerimiento ordinario No. 022382020001009 del 1 de octubre de 2020, notificado por correo electrónico el 5 de octubre de 2020 en el cual se le solicita allegar los documentos que conlleven a demostrar el cumplimiento de la ejecución de contratos de asistencia técnica celebrados por la declarante INASSA con las filiales Canal Extensia S.A. y Soluciones Latinoamericanas del Agua S.A. Slasa. 3 Folios 1 – 20 Expediente digital – Carpeta 26.1 Liquidación Oficial Revisión Renta Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 Posteriormente, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional profirió Requerimiento Especial No. 022382020000075 del 16 de diciembre de 2020 en el cual se propone modificar la declaración del Impuesto sobre la Renta del año gravable 2016, con fundamento en que no se encontró probada la ejecución de las labores de los contratos de asistencia técnica que pretendían ser reconocidos como costos.
Que dentro del término legal, el señor Cesar Augusto Camacho Ortega obrando en calidad de cuarto suplente del presidente ejecutivo de acuerdo al certificado de comercio dio respuesta a través de escrito de fecha 16 de marzo de 2021 peticionando que se abstenga de proferir la liquidación oficial de revisión y se proceda al archivo definitivo del expediente y se confirme la declaración privada del impuesto de renta para el año 2016.
Ahora bien, indica la DIAN en la liquidación oficial No. 900001 del 13 de septiembre de 2021 que la representación legal de la sociedad se encuentra a cargo del señor German Alberto Sarabia Huyke y pese a que la respuesta al requerimiento especial se dio de manera oportuna, no ocurre lo mismo respecto de la representación de la demandante, en razón a que según lo dispuesto en el certificado de la Cámara de Comercio, la dirección, representación y administración de la sociedad estaba a cargo de la Asamblea general de accionistas, la junta directiva y la presidencia ejecutiva y sus suplentes.
Luego en el mismo documento, advierte que el cuarto suplente no contaba con la autorización expedida por la junta directiva para suscribir la respuesta al requerimiento especial, para lo cual consignó: “(…) La Asamblea general de accionistas; ii) La Junta Directiva, y (iii) La Presidencia Ejecutiva y sus suplentes (…) Son funciones de la Junta Directiva las siguientes, entre otras: Designar al Presidente Ejecutivo, a sus suplentes y al Secretario General de la sociedad.
Aprobar las siguientes decisiones sometidas a su consideración por el Presidente Ejecutivo de la sociedad, o por sus suplentes: (…) El Presidente Ejecutivo y sus suplentes, en sus faltas absolutas temporales, o accidentales tendrán la administración, la representación legal, y la representación judicial y/o extrajudicial de la sociedad y, en especial, las siguientes funciones, entre otras: (…) Representar a la sociedad ante los accionistas, ante terceros y ante Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 toda clase de autoridades del orden administrativo y jurisdiccional. Someter a la aprobación de la Junta Directiva, la celebración de contratos y/u operaciones que a la fecha de su presentación ante la Junta Directiva excedan la cuantía de US$200.000. (…) Por lo tanto, la presentación de la respuesta al requerimiento especial antes mencionado, suscrito por parte del señor CESAR AUGUSTO CAMACHO ORTEGA, identificado con C.C. N° 72.261.372, carece de legitimación en la causa, es decir el señor “4° suplente del Presidente Ejecutivo” no puede actuar en este proceso, ya que no tiene la Aprobación ni autorización de la junta Directiva, ni poder especial, ni capacidad de representación, en razón a la cuantía del proceso en la DIAN, del contribuyente investigado SOCIEDAD INTERAMERICANA DE AGUAS Y SERVICIOS S.40.A. INASSA NIT 802.0030-6.” En efecto, el representante legal de la sociedad, tiene la facultad de adquirir derechos y obligaciones; demandar y ser demandada y ser representada judicial y/o extrajudicialmente, bajo los términos que enuncia la Cámara de Comercio, lo que impone el deber de actuar a nombre de la empresa, y de acatar las exigencias y estipulaciones que se enuncie en el citado documento y en sus estatutos, y en tratándose de sociedades anónimas, lo que enuncie la junta directiva legalmente constituida tal como enuncia el artículo 440 del C de Co y, en ese mismo orden, se encuentran los suplentes del representante, quienes deberán actuar cuando las circunstancias se lo permitan (falta definitiva, temporal o accidental del principal); luego el representante legal suplente deberá actuar con las mismas facultades, deberes y/u obligaciones, ante la ausencia del principal, siempre y cuando se encuentre demostrada la ausencia del principal4.
En el presente asunto, al tenerse estipulado en el certificado de Cámara de Comercio que dentro de los deberes del representante legal y de sus suplentes debía someter a la aprobación de la Junta Directiva, la celebración de contratos y/u operaciones cuando excedan la cuantía de US$200.000, por tanto, era 4 Tomado de la página oficial www.supersociedades.gov.co - Oficio 220-013945 Superintendencia de Sociedades "(…)Por su parte, el artículo 117, inciso segundo, del mismo Código, expresa que " para probar la representación de la sociedad bastará la certificación de la Cámara de Comercio respectiva, con indicación del nombre de los representantes, de las facultades conferidas a cada uno de ellos en el contrato y de las limitaciones acordadas a dichas facultades, en su caso" ( Destaca el Despacho) "Por consiguiente, cualquier limitación a las facultades del representante legal debe estar consagrada expresamente en los estatutos de la compañía, de tal suerte que "haga parte" del contrato bajo la categoría de "estipulación contractual".
La modificación es reforma estatutaria, que requiere la aprobación de la asamblea general de accionistas, de donde resulta que asignarle a la junta directiva la atribución de modificar los límites originalmente estipulados es tanto como facultarla para reformar los estatutos sociales”. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 indispensable contar con dicha autorización, pues precisamente el cumplimiento de la capacidad condicionada a la respuesta del requerimiento especial, involucraba precisamente la firmeza de la declaración de renta del año 2016 y sobre el cual se solicitaba la compensación por un saldo a favor de $1.790.054.000. De esta manera, la Sala le haya razón a la Administración Tributaria en la liquidación oficial No. 900001 del 13 de septiembre de 2021, bajo el entendido de que si bien la respuesta al requerimiento especial por el cuarto suplente del representante legal fue oportuna, al no contar con la autorización de la respectiva Junta para la celebración de actos y operaciones que superaran la cifra arriba indicada5, conlleva a que no se haya presentado en debida forma, al radicarse por quien no ostentaba la capacidad legal para representar a la Compañía, según el artículo 556 del ET.
Luego para la Sala, al no haberse suscrito la respuesta al requerimiento por quien estaba obligado a ello, no se cumple con la carga respectiva, para así dar lugar a la interposición por vía per saltum. En consecuencia, la Sala declarará de manera oficiosa la excepción de inepta demanda. - COSTAS De conformidad con los artículos 199 del CPACA, 365 y 366 del CGP, en el caso sub examine, la Sala considera que no hay lugar a imponer condena en costas a las partes, en la medida en que no se acreditó probatoriamente su causación, es decir, no aparece prueba alguna que acredite los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 5Para el año 2018, oscilaba entre $590.000.000 a 790.000.000 (Valor de referencia obtenido de la página TRM Hoy en Colombia año 2018). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Sociedad Interamericana de Aguas y Servicios - INASSA Demandado: DIAN Radicado: 08-001-23-33-000-2022-00006-00 Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Atlántico Dirección: Vía 40 #73-50 Email: ventanillad08tadmatl@cendoj.ramajudicial.gov.co Barranquilla-Atlántico.
Colombia SC5780-4-2 PRIMERO: DECLARAR la excepción de oficio de inepta demanda al no reunir los requisitos necesarios para la presentación de la demanda de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Reconocer personería judicial al doctor German Alberto Sarabia Huyke identificado con la cédula de ciudadanía No. 8.739.359 y tarjeta profesional número 73.350 expedida por el Consejo Superior del Judicatura.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, y de no ser apelada la presente decisión, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS Firmado electrónicamente JORGE ELIÉCER FANDIÑO GALLO Magistrado Tribunal 008 Tribunal Administrativo del Atlántico Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9eed6e29164d80f9b3891da982cfdc08847d14098ce26f829b4fdfbf00158c42 Documento generado en 01/03/2024 04:08:55 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica JORGE HERNÁN SÁNCHEZ FELIZZOLA CESAR AUGUSTO TORRES ORMAZA