TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, Dieciséis (16) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-003-2023-00222-01 ACCIONANTE: LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ ACCIONADO: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN) NATURALEZA: ACCIÓN DE TUTELA Procede la Sala, a decidir la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se declaró la improcedencia de la acción de tutela. 1.- ANTECEDENTES: 1.1- Pretensiones: La señora LIGIA ISABEL ALVAREZ HERNANDEZ, interpuso acción de tutela a través de apoderado judicial, contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), para que se le ampare los derechos al debido proceso, derecho adquirido, igualdad, acceso al trabajo, dignidad humana y mínimo vital, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas.
En consecuencia pide: Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 Se ORDENE a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), que en un término no mayor a 48 horas, nombre en período de prueba a la señora LIGIA ISABEL ALVAREZ HERNANDEZ, en el empleo ANALISTA III, Código 203, grado 3, con código de ficha AT-FL-2911, por haber aprobado el concurso de méritos y por haber cumplido con los requisitos mínimos de que trata el Acuerdo No. 0285 de 2020 - Proceso de selección DIAN - 1461 de 2020, requisitos que fueron cumplidos y aceptados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), desde el pasado 05 de julio de 2021. 1.2.- Hechos: Manifiesta que la señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ es madre de dos hijos menores de edad; que lleva más de 3 años sin conseguir un empleo fijo, lo que hace denotar la ausencia de ingresos fijos mensuales para suplir las necesidades básicas de ella y de sus hijos menores, los cuales están a cargo de su esposo.
Expone, que la accionante tiene pendiente un crédito con el ICETEX con el que logró obtener sus títulos académicos, el cual asciende a la suma de más de dos millones de pesos y otro crédito hipotecario, adquiridos debido a una situación de salud y que alcanzan la suma de $54.058.650.oo. Indica, que la accionante se postuló al concurso abierto de méritos en la modalidad de ingreso, para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de su planta de personal - Proceso de Selección No. 1461 de 2020, cumpliendo con los requisitos mínimos exigidos para el empleo, anexando como soportes los certificados y títulos de formación académica y de experiencia laboral.
Que la accionante presentó el día 05 de julio de 2021, la respectiva prueba de conocimientos, como resultado de esta obtuvo un puntaje total de Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 81.20, ocupando el puesto No. 79 en la lista de 3601 aspirantes que concursaron para ocupar 8 vacantes pertenecientes al mismo empleo. La CNSC, expidió la Resolución No. 11469 el 21 de noviembre de 2021: ”Por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer ocho (8) vacante(s) definitiva(s) del empleo denominado ANALISTA III, Código 203, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 126479, diferente a los del Nivel Profesional de los Procesos Misionales del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN”, lista de elegibles que cobró firmeza el 01 de diciembre de 2021, ocupando la posición meritoria No. 74, la cual tiene un periodo de vigencia de 2 años, para el caso que nos ocupa, venciendo el 1º de diciembre de 2023.
Expone, que la señora LIGIA ISABEL ALVAREZ HERNANDEZ, quien hace parte de la lista de elegibles correspondiente a la OPEC 126479, resultó seleccionada para ocupar una de las vacantes ANALISTA III, Código 203, Grado 3, con código de ficha “AT-FL-2011”, previa verificación de requisitos mínimos. Que el día 18 de septiembre de 2023, la accionante recibió el Oficio No. 100151185-2092 con el Acta No.10 de Resultados de asignación de plaza para la provisión de 220 vacantes de Medellín, continuando con el proceso, la cual debía esperar 10 días hábiles siguientes a la expedición del acta para recibir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba.
Dice, que el día 04 de octubre de 2023 en lugar de recibir el acto administrativo de nombramiento en periodo de prueba, recibió notificación del Acto Administrativo No. 008291 del 03 de octubre de 2023, en donde se resuelve, según el Artículo 1°, “Abstenerse de nombrar en período de prueba, porque según previo análisis de la documentación suministrada Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 observan que los certificados de estudio aportados no dan cumplimiento a los NBC’s requeridos en el manual de funciones del empleo a proveer”.
Contra dicha resolución, la accionante presentó recurso de reposición el día 06 de octubre de 2023, teniendo la entidad accionada 2 meses para dar respuesta a dicho recurso; es decir, hasta el 06 de diciembre de 2023 para dar respuesta a dicho recurso; no obstante, la lista de Elegibles tenía vigencia hasta el 01 de diciembre de 2023.
Por lo anterior, dice, que la presente tutela se radica como un mecanismo transitorio, inmediato y efectivo, en atención a que el vencimiento de la lista de elegibles culminaba el día 1º de diciembre de 2023, en aras de evitar un perjuicio irremediable. 1.3. Contestación. 1.3.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC): Manifestó que el proceso de selección que les compete se adelantó conforme a lo establecido en el Acuerdo No. 0285 de 2020 y su correspondiente Anexo, modificado por el Acuerdo No. 0332 de 2020 de la CNSC.
Dice, que es competencia exclusiva de la DIAN, adelantar los actos tendientes al nombramiento y toma de posesión de los elegibles que resulten del referido proceso de selección, razón por la cual, no es la CNSC la llamada a responder a dicha pretensión, de lo que surge la Falta de legitimación en la causa por pasiva. Expresa, que la entidad carece de competencia para llevar a cabo cualquier actuación administrativa tendiente a los nombramientos en periodo de prueba, toda vez que esta facultad legal es exclusiva del ente nominador, en este caso la DIAN.
Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 Finalmente aclara, que las actuaciones adelantadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil se encuentran ajustadas a derecho y no han incurrido en la vulneración de derechos fundamentales de la accionante. 1.3.2. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN).
Manifiesta que la acción de tutela debe ser declarada improcedente para la DIAN, debido a la inexistencia de un perjuicio irremediable, existencia de otro mecanismo de defensa y la no inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno. Expone que la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), fue ampliada mediante el Decreto 0419 de marzo 21 del 2023, posteriormente, se modificó el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos y la regulación de la administración y gestión de su talento humano, mediante el Decreto 0927 de junio 07 de 2023, este Decreto incluye un parágrafo transitorio en el artículo 36.
“Uso de lista de elegibles”. Que en cumplimiento a lo establecido en el parágrafo transitorio y teniendo en cuenta que se abre la posibilidad a la Entidad de hacer uso de las listas de elegibles del proceso de Selección 1461 de 2020, para proveer las vacantes de la ampliación de la planta mediante esta figura, la Entidad, procede a realizar las gestiones administrativas para la provisión de esos empleos, con las vacantes generadas con posterioridad a las convocatorias realizadas en virtud del Decreto Ley 071 de 2020, como es el caso presente (1461 de 2020).
Consecuencia de lo anterior se procede a la revisión, verificación y certificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para el cargo en cabeza del jefe de la unidad de personal, donde una vez llevada a cabo Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 dicha valoración, se logró establecer que la señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNANDEZ no cumplía con los requisitos mínimos para desempeñar el empleo de ANALISTA III, Código 203, Grado 03, código de ficha “AT-FL- 2011”, en relación al título de Tecnóloga en Electrónica de la Universidad de Sucre del 5 de agosto de 2011, el cual no se encuentra dentro de los núcleos básicos de conocimiento exigidos como requisito mínimo para el empleo, Cursos básicos de la Corporación Metodológica de Capacitación en Operador de sistemas del 28 de abril de 2005 y Seminario de servicio al cliente del 4 de diciembre de 2004 y Técnico en Secretariado ejecutivo sistematizado del 1 de julio de 2006, por cuanto estos tres (3) corresponden a Educación para el Trabajo y Desarrollo Humano reglamentada mediante el Decreto 4904 de diciembre 16 de 2009, sin ser válidos para cumplir los requisitos de estudio contemplados en la ficha del empleo, tal y como lo establece el Manual Especifico de Requisitos y Funciones -MERF de la UAE- DIAN, de conformidad con lo que quedó consignado en la Resolución 008291 de 3 de octubre de 2023, por medio de la cual, se efectuó la abstención de nombramiento en periodo de prueba de la prenombrada ciudadana.
Informa, que la accionante presentó recurso de reposición contra la Resolución 008291 de 03 de octubre de 2023, dentro del plazo legalmente establecido, la cual fue resuelta a través de Resolución 010215 de fecha 30 de noviembre de 2023, por medio de la cual, se dispuso confirmar la actuación administrativa desplegada. En consecuencia, de cara a las pretensiones de la accionante y ante el marco normativo que rige los procesos de méritos, solicita DENEGAR EL AMPARO DE TUTELA por improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no hay un perjuicio irremediable, existe otro mecanismo de defensa y la inexistencia de vulneración de derecho fundamental alguno. Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 1.4.- Providencia recurrida.
El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia proferida el 18 de diciembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela, sustentando su decisión así: “ … Ligia Isabel Álvarez Hernández, en ejercicio de la acción de tutela, solicita el amparo de sus derechos al debido proceso, igualdad, acceso al trabajo, dignidad humana y mínimo vital, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil “CNSC” y la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales “DIAN”.
Acude a la acción de tutela, con el fin de que se ordene a la DIAN efectuar su nombramiento en el empleo “Analista III, Código 203, grado 3, código de ficha AT-FL-2911”, por haber aprobado el concurso de méritos y cumplido con los requisitos mínimos, según el Acuerdo No. 0285 de 2020 – Proceso de selección DIAN – 1461 de 2020. Pues bien, el Juzgado estima que la presente tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con la posibilidad de acudir a distintas vías procesales ordinarias, con el fin de dejar sin efectos la decisión que tomó la DIAN de no realizar su nombramiento.
En efecto, se colige que la parte accionante, a través de la solicitud de tutela, busca que se resuelva sobre la nulidad de un acto administrativo y se ordene su nombramiento, frente a lo cual, conforme lo ha señalado la Honorable Corte Constitucional, la tutela en razón de su naturaleza subsidiaria y residual, no es el mecanismo adecuado, toda vez que los mismos forman parte de la órbita competencial ordinariamente establecida por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, resultando ajena a la competencia de los jueces de tutela por ser de orden legal la naturaleza del conflicto, en tanto, se reprocha una decisión administrativa en cumplimiento a lo previsto en el artículo 38 del Decreto 927 de 2023 “Por el cual se modifica el Sistema Específico de Carrera de los empleados públicos de la Unidad Administrativa Especial -DIAN y la regulación de la administración y gestión de su talento humano” que señala: “ARTÍCULO
38. ABSTENCIÓN DE NOMBRAMIENTO. Recibida la lista de elegibles y previo a efectuar el nombramiento, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 Aduanas Nacionales -DIAN verificará el cumplimento de los requisitos y calidades de quienes la conforman, según lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, las normas que los modifiquen o sustituyan, y en concordancia con los artículos 4o y 5o de la Ley 190 de 1995.
De encontrarse que alguno de los elegibles no cumple con los requisitos, mediante acto administrativo motivado, la Entidad se abstendrá de efectuar el nombramiento en período de prueba. Contra dicho acto administrativo procede el recurso de reposición, el cual deberá ser Acción de tutela Radicado 70001333300320230022200 6 resuelto dentro de los dos (2) meses siguientes a su interposición” Así pues y tal como lo ha reiterado el Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, “para que la acción de tutela - en principio subsidiaria -, pudiese desplazar a los medios ordinarios de defensa, resultaba necesario explicar y demostrar un perjuicio irremediable que se pudiese evitar y que el asunto exigiera un debate de fondo, sobre la ineficacia de los medios ordinarios”, evento que se echa de menos en este proceso” 1.5.- La impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte accionante presentó impugnación, insistiendo en los argumentos expuestos en el escrito de tutela, reiterando, además, que la sentencia impugnada se centró en indicar que existe otro mecanismo idóneo aplicable al caso, como lo es la nulidad y restablecimiento del derecho, sin hacer un análisis a fondo del caso concreto, toda vez que la decisión tomada por la UAE - DIAN, mediante acto administrativo No. 008291 del 03 de octubre de 2023, afecta derechos fundamentales como el debido proceso, derechos adquiridos, igualdad, acceso al trabajo, dignidad humana y minino vital, por lo que solicita se revoque el fallo impugnado.
Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 2.- CONSIDERACIONES: 2.1.- Competencia: El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del decreto ley 2591 de 1991. 2.2.-Problema jurídico. En el sub examine, corresponde resolver el siguiente cuestionamiento: ¿En el caso concreto se encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad, propio de la acción de tutela, que permita a este Tribunal hacer un pronunciamiento de fondo? 2.3.
Análisis de la Sala. 2.3.1. Análisis jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra actos y/o decisiones administrativas. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela para atacar decisiones o actos administrativos, la Honorable Corte Constitucional1 ha dicho: “Específicamente, tratándose de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte ha indicado que la excepcionalidad del recurso de amparo se torna especialmente estricta, en tanto no es el mecanismo idóneo para atacarlos ya que, por su propia naturaleza, se encuentran amparados por el principio de legalidad, pues se parte del presupuesto de que la administración, al momento de manifestarse a través de un acto, debe acatar las prerrogativas constitucionales y legales a las que se encuentra subordinada.
De allí que la legalidad de un acto administrativo se presuma, obligando a demostrar a quien pretende controvertirlo que aquel se apartó, sin justificación alguna, del ordenamiento jurídico, 1 Ver entre otras la sentencia T-332 de 2018. Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 debate que se debe adelantar ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
“En este sentido, la Corte ha determinado que la acción de tutela no procede como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, evento en el que el juez de tutela únicamente podrá suspender la aplicación del acto administrativo mientras se surte el respectivo proceso ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa (artículos 7 y 8 del Decreto 2591 de 1991).
“De conformidad con lo anterior, se tiene que en este último evento, la persona que solicita el amparo deberá demostrar de forma suficiente la necesidad de la medida para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuyos elementos han sido fijados por la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera: (i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;
(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable” (Negrillas propias) 2.3.2.
Procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos expedidos en el marco de concursos de méritos. La Honorable Corte Constitucional2, en reiterada jurisprudencia, respecto al tema ha manifestado: “(…) 3.1. En múltiples oportunidades esta Corporación ha precisado que la acción de tutela es improcedente, como mecanismo principal y definitivo, para proteger derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, ya que para 2 Ver entre otras sentencias T-090-2013.
Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 controvertir la legalidad de ellos el ordenamiento jurídico prevé las acciones contencioso-administrativas, en las cuales se puede solicitar desde la demanda como medida cautelar la suspensión del acto. Dicha improcedencia responde a los factores característicos de residualidad y subsidiariedad que rigen esta acción de origen constitucional. 3.2.
No obstante, la jurisprudencia constitucional ha trazado dos subreglas excepcionales en las cuales el carácter subsidiario de la acción de tutela no impide su utilización a pesar de existir mecanismos alternos de defensa judicial al alcance del interesado. Esas subreglas se sintetizan en que procede excepcionalmente la tutela contra actos administrativos que regulan o ejecutan un proceso de concurso de méritos (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable[15]; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.
La Corte ha aplicado ésta última subregla cuando los accionantes han ocupado el primer lugar en la lista de elegibles y no fueron nombrados en el cargo público para el cual concursaron, circunstancia ésta en la que ha concluido que el medio idóneo carece de la eficacia necesaria para proveer un remedio pronto e integral y, por ende, ha concedido la protección definitiva por vía tutelar[16].
En este último caso, corresponde al juez de tutela evaluar si el medio alternativo presenta la eficacia necesaria para la defensa del derecho fundamental presuntamente conculcado. Centrando nuestro estudio en la primera subregla antedicha, esto es, cuando la tutela procede excepcionalmente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, esta Corporación ha sido constante en afirmar que, tratándose de la provisión de cargos públicos mediante el sistema de concurso de méritos, el único perjuicio que habilita el amparo es aquel que cumple con las siguientes condiciones: “(i) se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(ii) de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iii) su ocurrencia es inminente; (iv) resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (v) la gravedad de los hechos, es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales”.
Si el accionante no demuestra Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 que el perjuicio se enmarca en las anteriores condiciones, la tutela deviene improcedente y deberá acudir a las acciones contencioso-administrativas para cuestionar la legalidad del acto administrativo que le genera inconformidad. 3.3. En este orden de ideas, podemos concluir que en materia de acción de tutela contra actos administrativos, la regla general es la improcedencia, lo cual no obsta para que, en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez pueda conceder la protección transitoria en forma de suspensión de los efectos del acto administrativo, mientras la jurisdicción competente decide de manera definitiva sobre la legalidad del acto.
Quiero ello decir que si el afectado no demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable que afecte o amenace algún derecho fundamental, la acción de tutela se torna improcedente aun cuando fuere invocada como mecanismo transitorio, toda vez que en atención al carácter subsidiario, residual y proteccionista de derechos fundamentales que la Constitución asignó a la tutela, no es posible pasar por alto u obviar los otros medios de defensa con que cuenta el interesado, máxime cuando se trata de acciones contenciosas administrativas en las cuales se puede solicitar como cautela la suspensión del acto cuestionado en procura de hallar idoneidad y eficacia suficiente para evitar la consumación de un posible daño” 2.3.3.
Subsidiariedad en la acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución Política, contempla la acción de tutela como aquel medio que faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, por sí o por interpuesta persona, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos se vean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o privada, mediante un procedimiento preferente y ágil.
Esta disposición constitucional, en concordancia con el Decreto 2591 de 1991, exige a su vez, el cumplimiento de algunos elementos que permitan la procedencia de este medio constitucional, los que han sido definidos también por nuestra H. Corte Constitucional como (i) la legitimación en la causa activa y/o pasiva; (ii) la inmediatez; y (iii) la subsidiariedad.
Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 Respecto al principio de subsidiariedad, el alto tribunal constitucional3, lo ha definido así: “El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”. Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos.
En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. (Negrillas propias) 13.
No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad.
(i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio.(Negrillas propias) 14.
En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto. El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción 3 Sentencia T-244 de 2017.
Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. 15. Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental.
De este modo, la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.
Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho - elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo. 16.
Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario.
Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva” (Negrillas propias). 2.3.4. Perjuicio irremediable, según la jurisprudencia constitucional. Frente al perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional4 ha dicho: “32. El artículo 8 del Decreto 2591 de 1991 dispone que “aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (subraya por fuera de texto).
La jurisprudencia de esta Corte ha definido el perjuicio irremediable como “el riesgo de 4 Ver entre otras, la sentencia T - 003 de 2022. Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 consumación de un daño o afectación cierta, negativa, jurídica o fáctica, a los derechos fundamentales, que debe ser invocada por el juez constitucional, dada la alta probabilidad de su ocurrencia”.
En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha indicado que “si la Constitución Política no consagrase el carácter subsidiario de la acción de tutela, se vaciarían de contenido lo mecanismos de defensa judicial dispuestos por el ordenamiento jurídico”. 33. Ahora bien, para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido que (i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño;
(ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada; (iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna” 3. Caso concreto.
La señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ pretende que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso al trabajo, dignidad humana y mínimo vital, presuntamente vulnerados por parte de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (CNSC) y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), como consecuencia de ello, pide se le nombre en periodo de prueba en el empleo ANALISTA III, Código 203, grado 3, con código de ficha AT-FL-2911, por haber aprobado el concurso de méritos y por haber cumplido con los requisitos mínimos, que trata el Acuerdo No. 0285 de 2020 - Proceso de selección DIAN - 1461 de 2020, requisitos que según ella, fueron cumplidos y aceptados por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), desde el pasado 05 de julio de 2021.
Los fundamentos de la impugnación van encaminados a que el Juzgado de instancia, no hizo un análisis de fondo del caso concreto de la señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNANDEZ y solo se centró en indicar la existencia del mecanismo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 consecuentemente, declaró la improcedencia del amparo constitucional, por lo que considera, debe analizarse de fondo el presente asunto.
Retomando el análisis legal y jurisprudencial antes descrito, se tiene que la acción de tutela se torna improcedente, como mecanismo principal y definitivo para proteger derechos fundamentales conculcados con ocasión de la expedición de actos administrativos. Ahora bien, la Corte Constitucional ha manifestado que excepcionalmente procede la acción de tutela contra actos que regulen o se ejecuten dentro de un proceso de concurso de méritos: (i) cuando el accionante la ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe cumplir con los requisitos de ser inminente, de requerir medidas urgentes, de ser grave y de ser impostergable; y, (ii) cuando el medio de defensa existe, pero en la práctica es ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor.
De lo probado en el expediente se tiene lo siguiente: - Que es madre de dos hijos menores de edad. - Que según declaración juramentada ante notaría, no tiene empleo actualmente y que depende económicamente de su esposo José Javier Sierra Oviedo, ingresos que no son suficientes para cubrir todos los gastos del hogar. - Que es deudora de un crédito en el ICETEX en la modalidad Tú Eliges 25%, por la suma de $2.199.263.85. - Según Certificado de fecha 1° de julio de 2006, expedido por la Corporación Metodológica de Capacitación COMCAP, se sabe que la señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ es Técnico en Secretariado Ejecutivo Sistematizado.
Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 - Según Diploma de fecha 5 de agosto de 2011, la Universidad de Sucre, confiere el Título de Tecnóloga en Electrónica a la señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ. - Según Diploma de fecha 30 de junio de 2022, la Universidad Autónoma de Manizales, confiere el Título de Tecnóloga en Gestión de Negocios a LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ- - Que se inscribió el día 9 de febrero de 2021 a la Convocatoria Proceso de Selección - DIAN 2020, para el cargo de Analista III Código 203. - Certificados de experiencia laboral de la accionante, entre los años 2010 a 2020. - Que según certificado de Davivienda, la señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ H. tiene una obligación de crédito hipotecario por la suma de $60.830.000.oo, al día en sus pagos. - Según Formato FT-GH-1824 describe el empleo de la accionante. - Que mediante Acuerdo No. 0285 del 10 de septiembre de 2020, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección de ingreso para proveer empleos en vacancia definitiva pertenecientes al sistema específico de carrera administrativa de la planta de personal de la DIAN No. 1461 de 2020”. - Que mediante Resolución No. 000061 del 11 de junio de 2020 la DIAN, establece los requisitos mínimos exigidos para los empleos en la DIAN, en el punto 1.2.
Nivel Técnico, se encuentra el empleo escogido por la accionante. - Que mediante Resolución No.11469 del 21 de noviembre de 2021 la Comisión Nacional del Servicios Civil “conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer ocho (8) vacante(s) definitiva(s) del empleo Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 denominado ANALISTA III, Código 203, Grado 3, identificado con el Código OPEC No. 126479, diferente a los del Nivel Profesional de los Procesos Misionales del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, Proceso de Selección DIAN No. 1461 de 2020”, en la cual se observa a la accionante en la posición No. 74, como se ve en la siguiente imagen: - Que mediante Oficio No. 100151185-001937 del 30 de agosto de 2023, le informan la preferencia de plaza de las vacantes a proveer. - Que mediante Oficio No. 100151185 -002092 del 18 de septiembre de 2023, le comunican el resultado de la asignación de plazas y la habilitación para el sistema de recursos humanos y nómina, para efectuar cargue de documentos y diligencias la encuesta de preferencia de plazas. - Mediante Acta No. 10 de fecha 18 de septiembre de 2023, se da resultado asignación de plaza (ciudad) para la previsión de 220 vacantes disponibles del empleo 126479, obteniendo la accionante la siguiente asignación: - Que mediante Circular No. 000005 del 31 de julio de 2023, la DIAN indica las acciones a surtir por parte de los Directores de Gestión y otros, de la entidad previo nombramiento en periodo de prueba. - Que mediante Resolución No. 008291 del 03 de octubre de 2023, el Subdirector de Gestión del Empleo Público de la DIAN, resuelve abstenerse de nombrar en periodo de prueba a la señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, por considerar que previo análisis de la documentación Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 suministrada, no dan cumplimiento a los NBC’s5 Programas Academismos requeridos dentro del Manual de Funciones del empleo a proveer. - Que mediante escrito de fecha 6 de octubre de 2023 dirigido al Subdirector de Gestión del Empleo Público y a la Coordinación de selección y provisión de empleo de la DIAN, la accionante interpone recurso de reposición contra la Resolución No. 008291 del 03 de octubre de 2023. - Que mediante Resolución No. 010215 del 30 de noviembre 2023, se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ, conformando las razones expuestas en la Resolución No. 008291 del 3 de octubre de 2023.
De lo anteriormente relacionado considera la Sala, que la pretensión de la tutelante va encaminada a que se ordene a la DIAN dejar sin efectos las resoluciones a través de las cuales, dicha entidad se abstuvo de nombrarla en periodo de prueba, pretensión que para el medio formulado en particular es improcedente, teniendo en cuenta que: i) la tutela no fue instituida para enjuiciar actos administrativos, que como en el caso concreto, resolvieron una situación en particular referente al no cumplimiento de requisitos específicos, para la provisión de un empleo; ii) lo que hace que su estudio se aborde en una revisión minuciosa y adecuada de la controversia, que por su naturaleza se regulan, tramitan y controlan a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que debe adelantarse en sede judicial y ante el juez contencioso competente para dirimir las inconformidades que hoy plantea la tutelante.
Aunado a que, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela en este caso, pues, a pesar de ser madre de dos menores de edad, estar sin un empleo fijo y tener obligaciones bancarias a cargo, las cuales según lo aportado se 5 Se refiere a los Núcleos Básicos de Conocimiento que se deben identificar en los requisitos de estudios dentro del manual específico de funciones y de competencias laborales de las entidades … Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 encuentran al día, no conlleva tal situación a un menoscabo de su condición. Y si bien la acción de tutela, excepcionalmente6, procede en casos como el tratado, el caso bajo estudio NO encuadra en esas excepciones, dado que, a lo largo del trámite tutelar se repite, no se acreditó la ocurrencia del perjuicio irremediable, que imposibilite la espera de las etapas propias del proceso ordinario y que además, haga forzosa la intervención del juez constitucional a fin de contrarrestarlo, ya que no se demostró que la decisión de la entidad de abstenerse de nombrar en periodo de prueba a la accionante, signifique un notorio menoscabo de su situación económica que afecte el acceso a sus necesidades básicas o las de su familia o que la accionante se encuentre en condiciones especiales que ameriten protección. Resultando entonces, que las inconformidades planteadas sobre la relación de la experiencia laboral y profesional dentro del concurso de méritos, exceden la órbita de la competencia del juez constitucional, pues, esté solo está llamado a intervenir, si el accionante carece de otro medio de defensa o para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, lo cual, como se ha señalado no ocurre en esta oportunidad.
De ahí que, lo que sigue es confirmar la decisión de primera instancia en cuanto declaró la improcedencia del presente medio de control, dado que, la acción de tutela interpuesta por la señora LIGIA ISABEL ÁLVAREZ HERNÁNDEZ no es el mecanismo judicial idóneo para resolver controversias 6 (…) “por regla general «la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular es improcedente por cuanto es posible controvertir su contenido e incluso solicitar su suspensión provisional a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho»[166].
Sin embargo, ha reconocido que «el amparo procede […] de manera excepcional, cuando la misma se invoque para evitar la configuración de perjuicio irremediable». Así, «cuando los derechos fundamentales del accionante resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición tardía de decisiones judiciales propios de la referida jurisdicción, la acción de tutela cabría como mecanismo transitorio de protección de las garantías constitucionales para evitar un daño irreparable»”[1 Ver entre otras, la sentencia T-315 de 2022.
Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 que se derivan del trámite de un concurso de méritos, cuando se han dictado actos administrativos susceptibles de control por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y no se ha demostrado perjuicio irremediable alguno. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, por lo expuesto.
SEGUNDO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con los protocolos digitales vigentes.
TERCERO: De manera oficiosa, por Secretaría de este Tribunal, envíese copia de la presente decisión al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha Magistrado, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Acción de tutela 70-001-33-33-003-2023-00222-01 CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS