17001-33-39-006-2021-00119-02 · Tribunal Administrativo de Caldas

17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, siete (07) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 17001-33-39-006-2021-00119-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE OSCAR IVÁN OROZCO LÓPEZ DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia que negó las pretensiones, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el 21 de septiembre de 2022.

PRETENSIONES • Que se declare parcialmente la Nulidad del Acto Administrativo Expreso contenido en la Resolución No. SUB 46154 del 19 de febrero de 2020, expedida por COLPENSIONES, mediante la cual se incluye en nómina de pensionados el pago de una pensión especial de vejez en favor del señor OSCAR IVAN OROZCO LOPEZ, La Nulidad invocada es respecto que al momento de liquidar la prestación no se tuvo en cuenta el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de conformidad con los parámetros y condiciones establecidos para la Pensión Especial de Vejez del -INPEC, en la Ley 32 de 1986, en concordancia de lo estipulado en el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, reglamentado por el artículo 1 del decreto 1950 de 2005. • Que se declare la Nulidad del Acto Administrativo Expreso contenido en la Resolución No. DPE 3906 del 09 de marzo de 2020, proferida por Colpensiones, mediante la cual se desata un recurso de apelación por medio de la cual se confirma en todas y cada una de sus partes la resolución inicial esto es negando la reliquidación de la pensión especial con el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, conforme las disposiciones de la 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 2 Ley 32 de 1986, parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, reglamentado por el artículo 1 del decreto 1950 de 2005.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se restablezca el derecho pensional del señor OSCAR IVAN OROZCO LOPEZ, en el sentido de declarar que tiene derecho a que le sea re liquidada la Pensión Especial de Vejez, a partir del 01 de enero de 2020 teniendo en cuenta para ello el 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicio, esto es entre el 01 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2019 junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y todos aquellos devengados en razón al servicio de acuerdo a lo señalado por el H. Consejo de Estado, que para el caso concreto son: Asignación Básica Mensual, Bonificación Por Servicios Prestados, Auxilio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, Sobresueldo (horas extras), Vacaciones y todos aquellos que apliquen, bajo los parámetros y condiciones señalados en la Ley 32 de 1986, y el Acto • Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 reglamentado por el artículo 1 del decreto 1950 de 2005 lo que debe arrojar un valor para la primera mesada pensional de $2’054.643.13. • Pagar al señor OSCAR IVAN OROZCO LOPEZ, las diferencias de las mesadas Pensiónales generadas entre el valor inicialmente reconocido y aquel que resulte de la reliquidación. • Sobre las diferencias adeudadas se le pague las sumas necesarias para hacer los correspondientes ajustes de valor, conforme el índice de precios al consumidor, tal como lo autoriza el artículo 187 del C.P. A. y C.A. • Se condene en costas y agencias de derecho a la demandada, de conformidad con el artículo 188 del C.P. A. y C.A. • Ordenar a la entidad demandada a que de cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el inciso segundo del artículo 192 del C.P. A. y C.A. • Que se condene a la entidad demanda al pago de los intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, de conformidad con el inciso tercero del artículo 192 del C.P. A. y C.A. PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. • Se restablezca el derecho pensional del señor OSCAR IVAN OROZCO LOPEZ, en el sentido de declarar que, tiene derecho a que le sea re liquidada la Pensión Especial de Vejez a partir del 01 de enero de 2020, teniendo en cuenta para ello el 75% del promedio de los salarios devengados dentro de los diez últimos años de servicio esto es, 01 de enero de 2009 hasta 31 de diciembre de 2019, junto con todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y todos aquellos devengados en razón al servicio de acuerdo a lo señalado por el H. Consejo de Estado, que para el caso concreto son: 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 3 Asignación Básica Mensual, Bonificación Por Servicios Prestados, Auxilio de Alimentación, Auxilio de Transporte, Prima de Navidad, Prima de Servicios, Prima de Vacaciones, Sobresueldo (horas extras), Vacaciones y todos aquellos que apliquen, bajo los parámetros y condiciones señalados en la Ley 32 de 1986, y el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 5 reglamentado por el artículo 1 del decreto 1950 de 2005.

HECHOS • El demandante laboró al servicio del INPEC por alrededor de 21 años, 3 meses y 2 días, desde el 21 de septiembre de 1998, completando exactamente 20 años de servicio al 21 de septiembre de 2018 • Mediante Resolución nro. SUB 1466282 del 10 de junio de 2019, Colpensiones reconoció una pensión especial de vejez a favor del señor Oscar Iván Orozco López en cuantía de $1’663.247, quedando la misma en suspenso hasta que se acreditara el retiro definitivo como funcionario público. • La pensión de vejez fue liquidada teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% del IBL de lo cotizado o devengado durante los últimos 10 años, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994. • Mediante la Resolución nro. 005713 del 6 de diciembre de 2019, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario aceptó la renuncia del señor Orozco López al cargo de dragoneante en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad de Aguadas (Caldas), a partir del 1 de enero de 2019. • Mediante Resolución nro.

SUB 46154 del 19 de febrero de 2020, Colpensiones incluyó en nómina de pensionados el pago de la pensión a favor del señor Oscar Iván Orozco López en cuantía de $1’797.530, para el año 2020, con efectos fiscales a partir del 1º de enero de 2020. • El 28 de febrero del 2020 con radicado nro. 2020_2858549, el accionante radicó recurso de apelación ante Colpensiones contra la Resolución SUB 46154 del 19 de febrero de 2020, solicitando la reliquidación de la prestación con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con los parámetros y condiciones de la Ley 32 de 1986 en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo 5 transitorio. 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 4 • Mediante Resolución nro.

DPE 3906 del 9 de marzo de 2020, Colpensiones resolvió el recurso de apelación confirmando la mencionada resolución en todas y cada una de sus partes, siendo uno de los argumentos señalados por la entidad demandada para negar la reliquidación deprecada, el concepto 2016_12621699 del 26 de octubre de 2016. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Consideró que los actos administrativos cuya nulidad se pretende infringen los artículos 1 y 96 de la Ley 32 de 1986, inciso 7 y Parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1 del decreto 1950 de 2005.

Como argumentos de la transgresión indicó que, es claro que, la constitución dispuso de manera clara y expresa que, los miembros del cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional INPEC que se encontraran vinculados con anterioridad a la vigencia del Decreto 2090 de 2003 (28 de julio de 2003), debían respetarse sus derechos adquiridos, esto es, a ser reconocida su prestación pensional especial con la normatividad anterior en forma íntegra, esto es, Ley 32 de 1986, artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Que de acuerdo a lo anterior, no le es dable a Colpensiones dar interpretación distinta a lo dispuesto en mandato constitucional, y menos aún sustentar su negativa de reliquidación con el último año de servicios con todos los factores salariales, continuando con la negativa de reliquidar la prestación de mi poderdante con fundamento en lo establecido en la Ley 32 de 1986, dado que los mismos no resultan aplicables en virtud de la regulación especial de las pensiones de alto riesgo INPEC en el artículo 140 de la Ley 100, en constitucional del parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de su propia normativa por ser una pensión especial.

Aseveró que al señor Oscar Iván Orozco López, le asiste el derecho a que se le reliquide su pensión especial de vejez —INPEC-, teniendo en cuenta la asignación básica devengada durante el último año de servicio, en aplicación a la normativa de los empleados del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario consagrado en la Ley 32 de 1986, en concordancia con los dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y parágrafo 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 reglamentado por el artículo 1º del Decreto 1950 de 2005.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-: indicó que los hechos en su mayoría eran ciertos de conformidad con la documental aportada al proceso, pero en 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 5 cuanto a las pretensiones se opuso a su prosperidad, al resaltar que, los actos administrativos demandados se encuentran ajustados a derecho.

Propuso las excepciones de: - Ausencia del derecho reclamado – aplicación normativa y reliquidación pensional: explicó que no es posible acceder a la reliquidación de la pensión, ya que, al dar aplicación a una normativa anterior vigente en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se puede aplicar lo atinente a la edad, semanas y monto, más no la forma de calcular el IBL, tal como lo han establecido las Altas Cortes en sus sentencias. - Improcedencia de tomar todos los factores salariales devengados: manifestó que la modificación que introdujo el Decreto 1158 de 1994 se refiere a cuáles serán los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular las cotizaciones al sistema, y es claro que, los rubros que pretende el accionante sean incorporados en el IBL no están enlistados como aquellos sobre los cuales se debe aportar al sistema. - Improcedencia de reliquidar la prestación pensional: en atención a que la prestación periódica se liquidó teniendo en cuenta que el actor es beneficiario del régimen de transición, y por esto, la misma debe calcularse acorde la normativa vigente, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es el que dispone cuál es la forma de calcular la prestación. - Prescripción del reajuste de la mesada pensional: sostuvo que la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema como de la Corte Constitucional ha sido clara en establecer que, el derecho a la pensión no prescribe, pero eso solo opera frente a las bases salariales sobre las cuales se determina su monto, excluyendo de esta forma la indexación pensional. - Prescripción: de conformidad con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969, es claro que, los derechos prescriben en un término de 3 años, por lo que cualquier exigencia anterior resulte improcedente. - Improcedencia de los intereses moratorios por no dar cumplimiento al fallo conforme lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA: para la causación de intereses moratorios, la ley dispone que el interesado debe presentar reclamación ante la entidad, pues los mismos no nacen únicamente por haberse proferido una sentencia condenatoria. - Buena fe: sostiene que el actuar de Colpensiones siempre se ha permeado por este principio, ya que ha atendido de manera diligente las reclamaciones realizadas por el actor. 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 6 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 21 de septiembre de 2022 negó las pretensiones, tras plantearse como problema jurídico determinar si el accionante tenía derecho a que su mesada pensional fuera reliquidada tomando como base todos los factores salariales percibidos por él durante su último año de servicios.

En primer momento analizó el régimen jurídico aplicable específicamente el contenido y alcance del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así como el Acto Legislativo nro. 01 de 2005, para afirmar que, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional que se encontraban vinculados hasta antes del 28 de julio de 2003 –fecha de vigencia del Decreto Ley 2090 -, para efectos pensionales, se rigen por la norma vigente para esa fecha, esto es, la Ley 32 de 1986; y por su parte, al personal que se vinculó con posterioridad a la misma data, y para los mismos efectos, se les aplica el Decreto 2090 de 2003.

Seguidamente, y respecto del caso concreto indicó que, el señor Oscar Iván Orozco López no cumplió con los requisitos exigidos por Decreto Ley 2090 de 2003 para el reconocimiento de su derecho pensional bajo el régimen anterior, pues para julio de ese año no había cotizado el mínimo de semanas cotizadas exigidos en la norma (500 semanas5), y en segundo lugar, a la entrada en vigencia6 de la ley 100 de 1993 no tenía más de 40 años de edad (pues nació el 7 de mayo de 19767) ni tenía más de 15 años de servicios, por lo cual no es beneficiario del régimen de transición de que trata el canon 36 de la citada Ley 100.

En ese orden de ideas indicó que, se tiene que al accionante no le es aplicable el régimen de transición del decreto 2090 de 2003 por cuanto no se cumplen con los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 6° del mencionado cuerpo normativo, al no tener ni la edad mínima ni el mínimo de años cotizados de acuerdo con el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, concluye que las normas aplicables a su caso en materia pensional son las previstas en el decreto 2090 de 2003 en su integridad y no la Ley 32 de 1986. Finalmente señaló que, en vista de que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Decreto 2090 de 2003 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación ni la forma de calcular 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 7 el IBL, se debe atender a la remisión del artículo 7 que dispone que, en los aspectos no previstos en él, se aplicarán las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

En consecuencia, se plasmó en la parte resolutiva:

PRIMERO: NIEGÁNSE las pretensiones de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO formuladas por el señor OSCAR IVAN OROZCO LOPEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.

SEGUNDO: SIN COSTAS.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia. LIQUÍDENSE los gastos ordinarios del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere y ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones en el sistema “Justicia Siglo XXI”.

CUARTO

NOTIFÍQUESE conforme al artículo 203 de la Ley 1437 de 2011. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante apelo la decisión de primera instancia señalando que, para efectos del reconocimiento y reliquidación de las pensiones de alto riesgo del cuerpo de custodia y vigilancia reconocidas en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el artículo 1º del Decreto 1950 de 2005 no resulta pertinente traer a colación las reglas consagradas para el régimen general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la prestación reconocida al actor, pensión especial de vejez, es otorgada en razón a las funciones de alto riesgo que desarrolló siendo beneficiario de un trato especial, razón por la cual, no resultan aplicables las sentencias que han delimitado la interpretación ateniente al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en virtud del régimen de transición cuya interpretación se ha realizado de cara al régimen general de pensiones dispuesto en la Ley 33 de 1985 y conforme los postulados del sistema general de pensiones Ley 100 de 1993 en cuyo caso frente a los presupuestos aquí analizados se abordan a partir de un trato diferencial dispuesto en el artículo 140 ibidem, mal se hace entonces cuando se interpretan normas y sentencias frente a personas y regímenes que por su especial condición habrán de sujetarse a reglas que merecen un trato especial. 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 8 Se apoya en apartes jurisprudenciales sobre el reconocimiento pensional con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios, concluyendo que se debe revocar el fallo de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones incoadas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Conforme a la constancia secretarial obrante en PDF 05 del expediente digital de segunda instancia las partes guardaron silencio. CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO Indicó que se debe confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que, a la parte actora no le asiste derecho a que su pensión de vejez le sea reliquidada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Lo anterior en virtud a que, el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del actor está sujeto al precedente de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que establece que para determinar el monto de la mesada pensional deben aplicarse las reglas definidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual deben denegarse las pretensiones tendientes a obtener una reliquidación pensional sustentada en la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, tanto en lo atinente al período de liquidación de la pensión, como en lo referente a los factores que se incluyen en la base pensional.

CONSIDERACIONES. La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo el proceso. Problema jurídico ¿Le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión de jubilación se reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio? Lo probado • Según lo consignado en los actos administrativos demandados, el señor Orozco López nació el 7 de mayo de 1976. 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 9 • Conforme al certificado de información laboral - el demandante ingresó al INPEC en el cargo de Dragoneante el 21 de septiembre de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2019. • Mediante Resolución nro.

SUB 1466282 del 10 de junio de 2019, Colpensiones reconoció una pensión especial de vejez a favor del señor Oscar Iván Orozco López en cuantía de $1’663.247, quedando la misma en suspenso hasta que se acreditara el retiro definitivo como funcionario público. • Mediante la Resolución nro. 005713 del 6 de diciembre de 2019, el director general del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario aceptó la renuncia del señor Orozco López al cargo de dragoneante en el establecimiento penitenciario de mediana seguridad de Aguadas (Caldas), a partir del 1 de enero de 2019. • Mediante Resolución nro.

DPE 3906 del 9 de marzo de 2020, Colpensiones resolvió el recurso de apelación confirmando la resolución en todas y cada una de sus partes. • Según certificado salarial, el actor devengó en el último año de servicios asignación básica mensual, bonificación por servicios, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios y sobresueldos.

Solución al problema jurídico ¿Le asiste derecho a la parte demandante a que su pensión de jubilación se reliquide con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio? 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 10 Tesis: La Sala defenderá tesis que el demandante no tiene derecho a que se reliquide su pensión de vejez con la inclusión en el IBL de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios según el decreto 1045 de 1978, ya que el ingreso base de liquidación de su pensión se rige por lo establecido en la Ley 100 de 1993.

Marco normativo La Ley 32 de 1986 dispone en relación con la pensión de los miembros del INPEC lo siguiente:

ARTÍCULO

96. PENSIÓN DE JUBILACIÓN: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la guardia nacional, sin tener en cuenta su edad. [ ]

ARTÍCULO 114. NORMAS SUBSIDIARIAS: En los aspectos no previstos en esta ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. De acuerdo con lo anterior, los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia gozan de un régimen prestacional especial para efectos de la pensión de jubilación, consistente en que tendrán derecho a que se les reconozca tal prestación al cumplir 20 años de servicios a cualquier edad.

De manera posterior, con la Ley 65 de 1993 (Código Penitenciario y Carcelario), artículo 172, fueron conferidas facultades extraordinarias al presidente para dictar normas con fuerza material de ley, entre otros aspectos, para el regular frente a los empleados del sistema penitenciario y carcelario el “Régimen salarial, prestacional y pensional, que no podrá desmejorar los derechos y garantías vigentes de los actuales servidores”.

Por su parte, la Ley 100 de 1993 al promulgar el régimen general de pensiones que entró a regir el 1º de abril de 1994, dispuso en su artículo 140 una salvedad respecto de las actividades de alto riesgo y las del personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria al señalar:

ARTÍCULO 140. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 11 servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.

Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos. El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

(Subraya la Sala). Con base en las anteriores disposiciones, el 20 de febrero de 1994, esto es, después de la expedición de la Ley 100 de 19931, pero antes de la entrada en vigencia del régimen general de pensiones allí establecido2, se expidió el Decreto 407 de 1994, a través del cual se estableció el “Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario”, ratificando para efectos pensionales el régimen especial de jubilación dispuesto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, sin otro requisito distinto al de que, para el momento de la entrada vigencia de dicho decreto, los funcionarios respectivos ya hicieren parte del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria.

En efecto el artículo 168 del Decreto 407 de 1994 señaló:

ARTÍCULO 168: Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciara y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto3 se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.

El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos (…)

PARÁGRAFO 1 º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo (…).

Así las cosas, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC que, para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, se encontraran prestando sus servicios a la entidad, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; por el contrario, 1 23 de diciembre de 1993 -publicada en el Diario Oficial 41.148 de dicha fecha-. 2 1 de abril de 1994, artículo 151 de la referida Ley. 3 21 de febrero de 1994, dada su publicación en el Diario Oficial 41.233 de dicha fecha. 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 12 quienes ingresaran a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación sería reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, el presidente en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el artículo 17 (numeral 2) de la Ley 797 de 2003 que reformó “(…) algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, expidió el Decreto 2090 de 2003, “por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades”, el cual en el numeral 7 del artículo 2 enlistó como actividad de alto riesgo para la salud del trabajador la desarrollada en el INPEC.

Veamos: ARTÍCULO 2o. ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO PARA LA SALUD DEL TRABAJADOR. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: [ ] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.

Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública.». A su vez, en los artículos 3º y 4º ibidem se establecieron las condiciones y requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de jubilación, así: ARTÍCULO 3º.

PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.

ARTÍCULO 4 º. CONDICIONES Y REQUISITOS PARA TENER DERECHO A LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 13 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Y el artículo 6º del Decreto 2090 de 2003 consagró un régimen de transición de la siguiente forma: ARTÍCULO 6º.

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de1993, modificado por el artículo 1814 de la Ley 797 de 2003.

De otro lado, el 13 de junio de 2005 se expidió el Decreto 1950, que reglamentó el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 respecto de los miembros de Custodia y Vigilancia y dispuso: Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994.

Finalmente, se expidió Acto Legislativo 1 de 22 de julio 2005, que retomó lo expuesto en el Decreto 1950 de 2005, y que adicionó el artículo 48 Constitucional de la siguiente manera: 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 14 Parágrafo transitorio 5º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.

A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. Con lo anterior, se deja en claro el régimen pensional del personal de custodia del INPEC.

Es importante recordar que, en este caso se discute la manera de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, pues se argumenta que, esta debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios de acuerdo al Decreto 1045 de 1978, ya que su prestación periódica se rige por la Ley 32 de 1986.

Por su parte Colpensiones argumenta que, el ingreso base de liquidación debe calcularse con el promedio de los factores salariales recibidos en los 10 últimos años, según los rubros determinados en el Decreto 1158 de 1994, ya que el IBL no hace parte del régimen de transición. Sobre este tema, con ocasión de la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, se generó una amplia discusión no solo sobre la procedencia de incluir el ingreso base de liquidación como parte de los aspectos que por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 deben ser respetados y reconocidos conforme a la legislación anterior aplicable, sino también acerca de los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta en la respectiva liquidación, esto es, si deben ser solamente aquellos en relación con los cuales se hubieren hecho los correspondientes aportes.

Por otra parte, el Consejo de Estado en reiterados pronunciamientos ha sostenido que, de un lado, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contemplaba como elementos constitutivos del régimen de transición la edad, el tiempo de servicio y el monto, entendiendo que a este último comprendía no solo el IBL del último año de servicios sino también el porcentaje asignado por la ley; y, de otra parte, que la única excepción a lo que debe entenderse por monto aplica para las pensiones de los congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional con ocasión de la sentencia C-258 de 2013. 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 15 En sentencia SU-395 de 20174, la Corte Constitucional nuevamente insistió en que el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 abarcaba edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, entendiendo por este último la tasa de reemplazo, es decir, el porcentaje correspondiente y no el ingreso base de liquidación, el cual debía ser promediado, para todos los efectos, con la base del régimen general; y que solo pueden incluirse los factores de liquidación de la pensión sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Posteriormente, el Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 20185, en la que precisó lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.

Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. En aplicación de la nueva jurisprudencia sobre los elementos del régimen de transición al caso concreto, la sentencia de unificación citada precisó los efectos de la decisión con la 4 Corte Constitucional.

Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia SU-395 del 22 de junio de 2017. 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: Dr. César Palomino Cortés. Sentencia del 28 de agosto de dos mil dieciocho (2018). Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ). 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 16 cual se fijaron las reglas jurisprudenciales en materia de aplicación del régimen de transición; y al respecto determinó que el nuevo criterio señalado se aplicaría en forma retrospectiva, esto es, a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, salvo aquellos en los que hubiere operado la cosa juzgada, que en virtud del principio de seguridad jurídica resultarían inmodificables.

Así las cosas, la Sala considera que, se debe acudir al precedente vigente sobre la materia, dado que el presente asunto se encuentra pendiente de decisión, por lo que no ha operado cosa juzgada. En este sentido, conforme a la normativa en cita, se reafirman los derechos reconocidos en el decreto 2090 de 2003 sobre el nuevo régimen de pensiones para trabajadores cuyas actividades son de alto riesgo, y su régimen transicional.

En este sentido, no se puede entender este acto legislativo como una derogatoria del artículo 6° del decreto mencionado, por cuanto su interpretación no es contraria a la disposición normativa, sino reafirmadora; es por tal motivo que, el parágrafo 5° transitorio debe ser interpretado en el entendido de que, los derechos reconocidos en el nuevo régimen de pensiones del Decreto 2090 y su régimen transicional son protegidos para aquellos trabajadores que estén próximos a reconocérseles el estatus de pensionado sin perjuicio de que la normatividad de la Ley 32 de 1896 les sean aplicables previo cumplimiento del régimen de transición propio contenido en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, esto es: (i) contar con 500 semanas de cotización especial al 26 de julio de 2003 y (ii) al 01 de abril de 1994 tener (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

A fin de dar aplicación a la disposición normativa citada, se debe advertir que el señor Oscar Iván Orozco López, tal y como lo hizo la juez de instancia, no cumplió con los requisitos exigidos por Decreto Ley 2090 de 2003 para el reconocimiento de su derecho pensional bajo el régimen anterior, pues para julio de ese año no había cotizado el mínimo de semanas cotizadas exigidos en la norma (500 semanas), y en segundo lugar, a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 no tenía más de 40 años de edad (pues nació el 7 de mayo de 1976) ni tenía más de 15 años de servicios, por lo cual no es beneficiario del régimen de transición de que trata el canon 36 de la citada Ley 100. 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 17 En ese orden de ideas, se tiene que al accionante no le es aplicable el régimen transicional del decreto 2090 de 2003 por cuanto no se cumplen con los requisitos previstos en el parágrafo del artículo 6° del mencionado cuerpo normativo, al no tener ni la edad mínima ni el mínimo de años cotizados de acuerdo con el artículo 36 inciso 2 de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, se concluye que las normas aplicables a su caso en materia pensional son las previstas en el decreto 2090 de 2003 en su integridad y no la Ley 32 de 1986. Ahora bien, es preciso señalar que, en vista de que el régimen especial en materia pensional aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria del Decreto 2090 de 2003 no contempló los factores a tener en cuenta para su liquidación ni la forma de calcular el IBL, se debe atender a la remisión del artículo 7 que señala que en los aspectos no previstos en él, se aplicarán las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

Así las cosas, para efectos de la liquidación de la pensión de vejez del demandante se debe tener en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 el cual corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, tal como lo hizo la entidad demandada en los actos acusados, por lo que se concluye que no es procedente la reliquidación de la pensión de la demandante en los términos solicitados en las pretensiones de la demanda, esto es, con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios.

Conclusiones En este caso la sentencia de primera instancia emitida el 21 de septiembre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo deberá ser confirmada, toda vez que el IBL de la pensión del accionante no se debe calcular de la forma peticionada en la demanda, sino en los términos que la jurisprudencia ha interpretado, sobre la aplicación de la Ley 100 de 1993.

Costas En el presente asunto, pese a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas, toda vez que, no existió actuación alguna de las partes en segunda instancia. 17001-33-39-006-2021-00119-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 055 Segunda Instancia 18 En mérito de lo expuesto, LA SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 21 de septiembre de 2022 emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el OSCAR IVÁN OROZCO LÓPEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo brevemente expuesto.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 07 de marzo de 2024, conforme acta nro. 015 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ausente con permiso Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.