TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Radicación: 70-001-33-33-001 2023 00209- 01. Accionante: Yineth Peña Maje Accionado: Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, Positiva Compañía de Seguros EL ASUNTO POR DECIDIR Una vez agotadas las etapas propias del proceso, procede esta Sala a dirimir la impugnación presentada por la accionada contra el fallo proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Sincelejo el 21 de noviembre de 2023.
1. LA SÍNTESIS FÁCTICA1. La accionante fue nombrada mediante Resolución No. 70-00033 del 28 de enero de 2019 para desempeñarse en el cargo identificado con la OPC No. 60037 denominado INSTRUCTOR GRADO 01-20, ubicado en el Centro de la Innovación, la Tecnología y los Servicios De La Regional Sucre del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA del Municipio de Sincelejo, mediante comunicado No. 70-2-2019-000108 del 7 de febrero de 2019; tomó posesión del cargo al cual fue designada mediante acta de posesión No. 000034 de fecha 02 de abril de 2019 en el municipio de Sincelejo, siendo esta su sede habitual de trabajo.
El día 11 de abril de 2023, el señor Víctor Fabián Arbeláez Torrejano en su calidad de Director Regional (E) SENA, con función de Subdirector de Centro, sujeción por la cual se determinan las sedes habituales de trabajo de los servidores públicos de dicha dependencia, expidió Resolución 70-00116 a través de la cual traslada la sede habitual de la señora Yineth Peña Maje del municipio de Sincelejo al municipio de Tolú. Manifiesta la accionante que la entidad desconoció previamente el estudio socioeconómico y familiar de la misma, esto debido a que el traslado quebrantó su unidad familiar al separarla de su esposo y sus hijos, su vínculo matrimonial y de pareja, y que también en razón a la enfermedad que padece su esposo Jorge Muñoz Páez, le impide estar cerca para poderlo atender en tratándose de su alimentación, sus medicamentos y demás necesidades afines. 1 Archivo 01DemandaAnexos.pdf, del expediente digital.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ Expresa que se está vulnerado su derecho a la seguridad social, porque si bien es cierto que la demandante está afiliada a la ARL POSITIVA, con la expedición de la resolución acusada, al ser trasladada a Santiago de Tolú, está quedando sin los beneficios y derechos que le puede brindar la ARL en caso de accidente fuera de la sede, debido a que la señora Yineth Peña no tiene residencia en el municipio de Santiago de Tolú, y por lo tanto tiene que viajar todos los días de la semana de Sincelejo a Tolú y regreso.
El día 02 de junio de 2023, la accionante y su compañera Olga Lucia Galván Lastre, presentan ante el Dr. Carlos Eduardo Ordosgoitia Arrieta, Director (E) SENA Sucre con funciones de Subdirector de Centro, una solicitud de aclaración y/o modificación de la Resolución 70-00116 del 11 de abril de 2023 sobre sedes habituales de trabajo. Con fecha 05 de julio de 2023 el señor Carlos Eduardo Ordosgoitia Arrieta Director Regional Sucre (E) con funciones de Subdirector de Centro, da respuesta a la anterior petición, citando disposiciones legales sobre la materia, por lo que la accionante la considera una respuesta incompleta.
Debido a esto, el día 9 de agosto de 2023, la señora Yineth Peña Maje y su compañera Olga Lucia Galván Lastre, se dirigen a la señora Carmen Gil Ortega, Director (E) SENA Sucre, con funciones de Subdirector de Centro y radican un derecho de petición sobre la solicitud inicial del 23 de junio de 2023 para que la entidad responda sobre cuatro puntos a saber: “PRIMERO: Solicitamos que se evalúen los caminos jurídicos adecuados que permitan que las peticionarias puedan seguir recibiendo el pago de los gastos de viaje que el SENA nos reconocía o pagaba antes de la expedición de la resolución No. 70-00116 del 11-04-2023 y se expidan los actos administrativos correspondientes.
SEGUNDO: Solicitamos de manera respetuosa se nos indique si realizaron un estudio socioeconómico y familiar de las aquí suscritas con el fin de evitar cualquier afectación grave en razón al cambio unilateral de sede de trabajo realizada bajo la literalidad de la resolución No. 70-00116 del 11- 04-2023.
TERCERO: Solicitamos que de no existir dicho estudio socioeconómico y familiar requerimos de manera respetuosa se tenga como sede la ciudad de Sincelejo mientras se realizan los estudios necesarios que garanticen la no afectación de nuestros derechos fundamentales y así evitar el desmejoramiento grave de nuestros ingresos que de manera directa o indirecta se causen en razón de la aplicación literal de la resolución No. 70-00116 del 11-04-2023 y en razón de ello, se autoricen las comisiones de trabajo bajo los términos que con anterioridad a la mencionada resolución se aplicaban.
CUARTO: Solicitamos, dado que de acuerdo con la literalidad de la resolución No. 70-00116 del 11-04-2023 se da un cambio de sede de las aquí suscritas solicitamos de manera respetuosa se nos indique si dicho cambio fue contemplado por el comité de traslados reubicaciones o rotaciones aplicable al personal del SENA. Ajustados a la normatividad preexistente y respetando los procedimientos y el debido proceso para tales fines.” Con fecha 18 de agosto de 2023, la entidad tutelada por intermedio de la Directora (E) Regional con Funciones de Subdirector de Centro, Carmen Cristina Gil Ortega da respuesta a la anterior petición explicando que no es procedente revocar la resolución que autorizó el traslado, habida cuenta que, las solicitantes continúan siendo parte de la innovación la tecnología y los servicios, sede gastronómica del municipio de Tolú, donde está ubicado su puesto de trabajo por el área de conocimiento en la cual imparten formación. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ Enuncia la accionante que se expidió con violación de los derechos fundamentales, del debido proceso de trámites administrativos, el derecho a ser oída como el de Igualdad, Seguridad Jurídica, Contradicción de la prueba, de la violación al derecho de la Seguridad Social, y el derecho a la Vida.
2. LOS DERECHOS INVOCADOS2. Articulo 11 CN Derecho a la vida, Articulo 13 CN Igualdad ante la ley y las autoridades y protección de personas con debilidad manifiesta, Articulo 25 CN Derecho al trabajo, Articulo 29 CN Derecho al debido proceso, Articulo 42CN Derecho de protección a la familia, Articulo 48 CN Derecho a la seguridad social, Articulo 49 CN Derecho al servicio de salud, y el Articulo 53 CN Derecho de protección del trabajo y de los trabajadores.
3. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN3. Con fundamento en los hechos narrados, solicita: “1. Solicito a su despacho libre oficio a la tutelada para que explique porqué motivo para trasladar a mi procurada de Sincelejo a Santiago de Tolú como sede habitual de trabajo, previamente a la expedición de la resolución 70- 00116 del 11 de abril de 2023, no se hizo el estudio socio económico y familiar de mi procurada, así como tampoco se sometió al estudio que debía realizar el Comité de Traslados, Reubicaciones o Rotaciones aplicables al personal del SENA y no se le permitió ser oída o consultada sobre dicho cambio de sede de trabajo, so pena de darse por ciertos los hechos de ésta tutela. 2.
En cuanto a la tutelada ARL POSITIVA, solicito se sirva librar oficio para que ésta entidad de seguridad social informe a su despacho en el presente caso en el que la empleadora dispuso cambiar de sede habitual de domicilio de Sincelejo a Santiago de Tolú y teniendo en cuenta que mi procurada, Sra YINETH PEÑA MAJE, identificada con la cédula de ciudadanía número 40.775.195, su sede habitual de trabajo en el momento es Santiago de Tolú y como todos los días para asistir a su trabajo viaja de Sincelejo a Tolú y el mismo día se regresa, en el evento de presentarse un accidente fuera de la jurisdicción del municipio de Santiago de Tolú si los servicios asistenciales y económicos son cubiertos por la ARL POSITIVA, tales como: Prestaciones asistenciales: Asistencia médica, quirúrgica, terapéutica y farmacéutica Servicios de hospitalización Servicio odontológico Suministro de medicamentos Servicios auxiliares de diagnóstico y tratamiento 2 Página 14 del archivo 01DemandaAnexos.pdf, del expediente digital. 3 Página 14-15 del archivo 01DemandaAnexos.pdf, del expediente digital.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ Prótesis y órtesis, su reparación y su reposición solo en casos de deterioro o desadaptación, cuando a criterio de rehabilitación se recomienda Rehabilitación física y laboral Gastos de traslado, en condiciones normales, que sean necesarios para la prestación de estos servicios.
Prestaciones económicas: Subsidio por incapacidad temporal Indemnización por incapacidad permanente parcial Pensión de Invalidez Pensión de sobrevivientes Auxilio funerario. 3. Si la entidad ARL POSITIVA considera ilegal el trasladar a mi procurada que tenía la sede habitual de trabajo en Sincelejo para ser desplazada a Santiago de Tolú y ante tal circunstancia tener que viajar todos los días de Sincelejo a Tolú, ida y regreso vía terrestre para asistir a su sede de trabajo, poniendo en alto riesgo a un servidor público de perder los servicios en materia asistencial y económica. 4.
Igualmente solicito se amparen los derechos constitucionales fundamentales impetrados y en consecuencia, se revoque o quede sin efecto legal la Resolución 70-00116 del 11 de abril de 2023, por medio de la cual la tutelada estableció el cambio de sede habitual de trabajo de Sincelejo a Santiago de Tolú, algunos servidores públicos, entre ellos mi procurada”.
(Negrillas para resaltar).
4. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL: PRIMERA INSTANCIA Actuación procesal Archivos Fechas o asuntos Por reparto ordinario del se asignó el conocimiento al Juzgado Primero Administrativo oral del Circuito de Sincelejo 02ActaReparto.pdf del expediente digital 7 de noviembre de 2023 Se admite la demanda 04AutoAdmisorio.pdf del expediente digital 8 de noviembre de 2023 Se notifica a las partes vía electrónica 05ConstanciaNotificacionAdmision. pdf del expediente digital 8 de noviembre de 2023 La entidad presentó contestación 06ContestacionSena.pdf, del expediente digital. 10 de noviembre de 2023 La entidad presentó contestación 07ContestacionPositiva.pdf, del expediente digital. 10 de noviembre de 2023 Se profiere Sentencia declarando improcedente la acción de tutela 09Sentencia.pdf del expediente digital 21 de noviembre de 2023 La Accionada presentó impugnación de la sentencia. 11ImugnacionFallo.pdf del expediente digital 24 de noviembre de 2023 Se concede la impugnación 13AutoConcedeImpugnacion.pdf del expediente digital 30 de noviembre de 2023 SEGUNDA INSTANCIA Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ Actuación procesal Archivos Fechas o asuntos Se somete a reparto para segunda instancia - correspondiéndole el conocimiento al Magistrado Ponente 001ActaReparto.pdf 30 de noviembre de 2023 Se remite a la Secretaría de este Tribunal por Oficio de la fecha. 002OficioRemiteTribunal.pdf expediente digital 30 de noviembre de 2023 Al despacho del M.P. 003NotaSecretarial.pdf expediente digital 30 de noviembre de 2023
5. LA SINOPSIS DE LA RESPUESTA. 5.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA 4. Rindió informe aduciendo que la acción de tutela objeto de estudio no cumple con los requisitos de inmediatez y subsidiariedad previstos en los los artículos 86 superior y el artículo 1 del decreto 2591 de 1991. Manifiesta que dicha entidad en ningún momento ha violentado derechos fundamentales a la acciónate, habida cuenta que, no se le ha desmejorado su salario y prestaciones sociales.
Explica que, para establecer el lugar de trabajo, el SENA no debe realizar un estudio socioeconómico, motivo por el cual solicita se declare improcedente la presente acción constitucional. 5.2. Positiva Compañía De Seguros S. A.5 Rindió informe manifestando que dicha corporación no ha transgredido ningún derecho fundamental a la accionante por cuando son los empleados quienes conocen las actividades y funciones que deben realizar sus trabajadores, y que por esto, son los encargados de gestionar las actividades de salud ocupacional de acuerdo con lo expuesto en el parágrafo del articulo 4 de la Resolución 1016 de 1989;
Expresa que dicha entidad no esta legitimada por pasiva para actuar, debido a que no se reporta ninguna enfermedad o accidente en esta compañía de seguros, esto, según los establecido en la Sentencia T- 1015 de 2006 Magistrado Ponente Dr. Álvaro Tafur Galvis señala: “…La legitimación pasiva en la acción de tutela hace referencia a la aptitud legal de la persona contra quien se dirige la acción, de ser efectivamente la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental (2).
En la medida que refleja la calidad subjetiva de la parte demandada “en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso” (3), la misma, en principio, no se predica del funcionario que comparece o es citado al proceso, sino de la entidad accionada, quien finalmente será la llamada a responder por la vulneración del derecho fundamental, en caso de que haya lugar a ello”.
A causa de lo anterior, solicita que Positiva Compañía de Seguros S.A, debe ser desvinculada del presente tramite. 4 Archivo 06ContestacionSena.pdf, del expediente digital. 5 Archivo 07ContestacionPositiva.pdf, del expediente digital. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________
6. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Juzgado Primero Administrativo de Sincelejo, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2023, declaró improcedente la acción de tutela. Lo anterior debido a que la parte actora contó con el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que pudo ejercer en contra de la Resolución No. 70-00116 del 11 de abril de 2023, a través del cual el SENA dispuso que ejercería sus funciones en el cargo de Instructor G11 en la sede de Santiago de Tolú, la cual fue notificada el día 20 de abril de 2023.
Expresa que la Resolución No. 70-00116 del 11 de abril de 2023 fue notificada el día 20 de abril de 2023, y de acuerdo al artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo la accionante tenía plazo para ejercer dicho medio de control en un plazo de (4) meses, es decir, hasta el día 21 de agosto de 2023, por lo que, a la fecha de la presentación de la tutela, es decir, el 07 de diciembre de 2023, el mecanismo de defensa judicial había caducado.
Manifiesta el A quo que la accionante no probó haber ejercido los medios ordinarios de defensa dentro de los términos legales y atendiendo que, el carácter subsidiario de la acción de tutela, no permite revivir términos de caducidad vencidos, decide declarar improcedente esta acción constitucional. 7. LA IMPUGNACIÓN: 7.1 La demandante7, presentó impugnación manifestando que el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho resulta un medio ineficaz en cuanto a que este no cuenta con virtualidad de garantizar sus derechos fundamentales.
Explica la recurrente que existen razones suficientes para habilitar el estudio de fondo de la controversia en la medida que existen pruebas que conducen inequívocamente a la vulneración de sus derechos fundamentales, y en este sentido se cumplen todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, por lo que da lugar que se decida de fondo.
Manifiesta que el A quo no menciona ni hace referencia a las pruebas documentales aportadas, y que estos documentos, solicitudes y peticiones han sido presentadas como pruebas de una parte y por la otra han sido reseñadas en el escrito de tutela, situaciones y circunstancias trascendentales que desvirtúan el argumento de la providencia recurrida, debido a que el término de caducidad para la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho no se ha vencido en razón a que la actuación administrativa de traslado de sede finalizó para la fecha que se le notificó la decisión definitiva del 18 de agosto de 2023 y entre esta fecha de notificación y la fecha del 7 de noviembre de 2023 no han trascurrido más de 4 meses de manera que, enuncia que, carece de todo fundamento legal y constitucional lo aseverado por la sentencia de primera instancia. 6 Archivo 09Sentencia.pdf del expediente digital. 7 Archivo 11InpugnacionFallo.pdf del expediente digital Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 8.1.
LA COMPETENCIA: Este Tribunal es competente para conocer la acción según lo establecido en su artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el Decreto 1983 de 2017.
8.2. EL PROBLEMA JURÍDICO: De conformidad con los hechos expuestos, considera la Sala que el problema jurídico a resolver se circunscribe inicialmente en determinar si el ente accionado con su decisión- contenida en acto administrativo expreso-, de traslado laboral de la accionante a otro municipio distinto de su residencia, vulnera los derechos fundamentales alegados en tutela.
Para ello, se analizará previamente la si la tutela incoada cumple con el requisito de subsidiariedad, como quiera que el juez de primera instancia resolvió declarar su improcedencia, y la accionante impugnó en desacuerdo con tal decisión. Así, se abordará el siguiente hilo conductor: i) Procedencia de la acción de tutela; ii) Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos; y, iii) Caso Concreto. i).- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA.
El Artículo 86 de la Constitución Política, establece que toda persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. Esta disposición enfatiza que este mecanismo sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Además, el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, implementa otra excepción al carácter subsidiario de la acción de tutela, según la cual esta procede cuando la otra vía no sea eficaz, atendiendo las circunstancias a que se encuentra el accionante. La H. Corte Constitucional, ha señalado que, los jueces constitucionales deben evaluar las particularidades propias de cada caso concreto para determinar la idoneidad y eficacia del mecanismo judicial alterno, más allá de la simple existencia del mismo y sin olvidar que con ello no puede suplantarse la competencia del juez ordinario8.
Sobre el particular también ha sostenido que: “es necesario realizar un análisis sustancial y no simplemente formal, al evaluar la existencia de mecanismos ordinarios para la protección del derecho fundamental vulnerado o amenazado. En este sentido se ha insistido en que dicha evaluación no debe observar únicamente que el ordenamiento prevea la existencia de recursos o acciones para la solución por la vía jurídica de determinada situación, sino que en el contexto concreto dicha solución sea eficaz en la protección del derecho fundamental comprometido”9.
II)-. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS. En cuanto al carácter subsidiario de la acción de tutela en los casos en los cuales, el objeto de la litis verse sobre disposiciones contenidas en actos administrativos, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-260 del 6 de julio de 2018, Magistrado Ponente Dr. Alejandro Linares Cantillo, ha expresado que: 8 Sentencia T-404 de 2014 9 Sentencia T-235 de 2012, reiterada en la sentencia T-404 de 2014.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ 34. Subsidiariedad: En cuanto a la subsidiariedad, establece el artículo 86 que “[…] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable […]”.Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 35.
La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente los medios judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Ha sostenido también que una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados[36].
En este orden de ideas, debe señalarse que las Resoluciones 1974 y 1975 de 2017, por medio de las cuales se determinó la necesidad de efectuar un recaudo probatorio antes de decidir sobre el recurso interpuesto por la entidad accionante contra la Resolución 1960 de 2017, gozan del carácter de actos administrativos de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 295 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993), toda vez que fueron expedidos por el agente liquidador en el curso de un proceso de liquidación forzosa administrativa ordenado por la Superintendencia Nacional de Salud, y por ende, de conformidad con lo previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), son susceptibles de ser atacados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual de conformidad con lo dispuesto por el legislador constituye un medio idóneo y eficaz para solicitar la declaración de nulidad de las Resoluciones 1974 y 1975 de 2017 y el consecuente restablecimiento del derecho.
Así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 229 y siguientes del CPACA, el accionante puede solicitar al juez la adopción de medidas cautelares, entre ellas, la suspensión provisional de los efectos del acto atacado (art. 231), las cuales pueden ser adoptadas desde la misma presentación de la demanda o en cualquier estado del proceso. 42.
De conformidad con lo anterior, esta Corte ha señalado en diferentes pronunciamientos[43] que la acción de tutela no es el medio idóneo ni eficaz para atacar los actos administrativos que se profieran al interior de un proceso liquidatorio, por cuanto el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo es un medio efectivo para proteger los derechos que se puedan ver vulnerados o amenazados por las actuaciones de la administración, atendiendo a la naturaleza del mismo y a la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares previa presentación de una caución por la entidad accionante; lo que torna, por regla general, improcedente la acción de tutela contra los actos administrativos proferidos al interior de procesos liquidatorios.
(negrillas fuera del texto) De igual manera, en providencia del 8 de mayo del 2012, con radicación número 54001- 23-31-000-2012-00058-01(AC), Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, manifiesto en cuento a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra acto administrativo, que: “La procedencia de la acción de tutela por mandato constitucional (artículo 86) y de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 que reglamenta su ejercicio, es una acción de carácter excepcional y subsidiario para la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Lo anterior quiere decir, que la misma en principio no puede ser empleada como mecanismo principal y definitivo para resolver controversias sobre las cuales el legislador ha previsto mecanismos especializados y definitivos para su resolución, dentro de los cuales también se garantiza la protección y garantía de los derechos fundamentales.
Una de las principales razones de lo expuesto, es que el legislador teniendo en cuenta determinadas situaciones de hecho y de derecho, y, por consiguiente, la naturaleza, ejercicio, Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ garantía y protección de los derechos de las partes, intervinientes y/o de la comunidad en general, ha elaborado acciones y procedimientos judiciales especializados para el mejor proveer de cierto tipo de situaciones, de acuerdo a las directrices de la Constitución Política.
Por lo anterior, la misma Carta Constitucional ha preceptuado que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario respecto de los medios ordinarios de defensa, porque de lo contrario, desaparecerían todas las acciones y procedimientos especialmente instituidos por el legislador para controvertir cualquier diferencia. En este sentido, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha establecido como causales de improcedencia de la acción de tutela, cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales; cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de habeas corpus; cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política (ante la existencia de las acciones popular y de grupo); y cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto (en tanto los mismos son objeto de control mediante las acciones contencioso administrativas y de control constitucionalidad especialmente previstas para verificar la validez del referido acto).
Sin embargo, teniendo en cuenta el valor vinculante de la Constitución Política (artículo 4°), y la supremacía que la misma le asigna a los derechos fundamentales (artículo 5°), por el valor jurídico y axiológico que los mismos tienen dentro de nuestro ordenamiento jurídico, el numeral primero del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, ha previsto que la acción de tutela es procedente a pesar de la existencia de otro mecanismo judicial de defensa, cuando con ella se persigue evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En ese orden de ideas, por regla general la acción de tutela contra actos administrativos es improcedente, porque el legislador ha establecido para verificar la legalidad de los mismos las acciones contencioso administrativas de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, que han sido especialmente diseñadas para garantizar y proteger los derechos fundamentales que podrían verse vulnerados o amenazados por manifestaciones de voluntad de la administración. Sin embargo, en casos excepcionales cuando dichos mecanismos judiciales de defensa por las circunstancias del caso en concreto no resultan eficaces para la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela por su carácter preventivo e inmediato se convierte en el mecanismo idóneo de protección. Con el fin de preservar el carácter excepcional y residual de la acción de tutela, y por consiguiente evitar el uso abusivo de la misma, la Corte Constitucional en la sentencia T-359 de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentaría, estableció las siguientes condiciones de procedencia contra actos administrativos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable: “(1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;
(2) que de ocurrir no exista forma de reparar el daño producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales10.” Los criterios antes descritos, han sido reiterados por la Corte Constitucional en la sentencia T-747 de 201011, de la cual se transcriben los siguientes apartes, que considera la Sala de especial importancia para el caso de autos: “3.2.
De manera específica, la jurisprudencia de la Corte ha hecho referencia a la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos3. En este sentido, como regla general se ha señalado que no es la acción de tutela la adecuada para discutirlos. Son más apropiados los procedimientos de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. 4 En principio, es la jurisdicción contenciosa la llamada a estudiar y resolver los conflictos que se originen con ocasión de la expedición de un acto administrativo.
Así pues por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que puedan ser 10 Ver sentencias T-771 de 2004, T-600 de 2002 y SU 086 de 1999, de la Corte Constitucional. 11 2 M.P. Mauricio González Cuervo. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ vulnerados con ocasión de la expedición de un acto administrativo, toda vez que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para buscar su defensa.
No obstante, esta Corporación ha indicado que este no resulta un principio absoluto y, por tanto, ha creado excepciones claras y específicas, en las cuales procede la tutela como mecanismo transitorio, a saber12: (i) si las vías ordinarias no resultan eficaces para restablecer el derecho, (ii) si se hace necesaria la intervención inmediata del juez constitucional para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. 3.3 Así las cosas, de acuerdo con la primera, es posible la protección por vía de tutela cuando el mecanismo judicial alterno no resulta eficaz para la protección de derechos.
La Corte ha precisado esta regla manifestado que: “La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria.
La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral, en este caso, es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo eficaz e idóneo de protección de los derechos fundamentales”13. La segunda excepción se refiere a los casos en que el accionante logra demostrar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, procede esta acción como mecanismo transitorio de protección14.
Sobre este punto esta Corporación ha indicado “(…) (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo”15” (Destacado fuera de texto).
De acuerdo a la jurisprudencia anteriormente citada, se puede afirmar, que, con el fin de evitar el uso abusivo de la acción de tutela, este, es un mecanismo excepcional y residual en contra actos administrativos, habida cuenta que, existe otro mecanismo transitorio para evitar un prejuicio irremediable. III).- CASO CONCRETO: El juez de primera instancia decidió declarar improcedente la acción de tutela en cuestión, debido a que, a su juicio, la parte actora contó con el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que pudo ejercer en contra de la Resolución No. 70-00116 del 11 de abril de 2023, a través del cual el SENA dispuso que ejercería sus funciones en el cargo de instructor G11 en la sede de Santiago de Tolú. 12 3 “ Así, la confrontación del acto con el ordenamiento jurídico, a efectos de determinar su correspondencia con éste, tanto por los aspectos formales como por los sustanciales, la ejerce, entre nosotros, el juez contencioso, que como órgano diverso a aquel que profirió el acto, posee la competencia, la imparcialidad y la coerción para analizar la conducta de la administración y resolver con efectos vinculantes sobre la misma.
Esta intervención de la jurisdicción, permite apoyar o desvirtuar la presunción de legalidad que sobre el acto administrativo recae, a través de las acciones concebidas para el efecto, que permiten declarar la nulidad del acto y, cuando a ello es procedente, ordenar el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de los daños causados con su expedición.”3 13 Véase, entre otras, las sentencias SU-961 de 1999 y T-033 de 2002. 14 7 C-1436 de 2000 15 T-982 de 2004, T-514 de 2003.
Ver también las sentencias T-596 de 2001, T-754 de 2001, T-873 de 2001, C-426 de 2002 y T-418 de 2003, entre otras. Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ La decisión fue impugnada por la accionante quien alega que el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho es un medio ineficaz en el presente caso, debido a que este no garantiza sus derechos fundamentales.
La inconformidad de la accionante radica en que se le están vulnerando sus derechos fundamentales con la disposición contenida en la Resolución No 70-00116 del 11 de abril de 2023, proferida por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, referida a trasladar su lugar de trabajo al municipio de Santiago de Tolú, sin un previo estudio socio económico.
También manifiesta que existen razones suficientes para habilitar el estudio de fondo de la controversia en la medida que existen pruebas que conducen inequívocamente a la vulneración de sus derechos fundamentales y que en este sentido se cumplen todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela. Para resolver se tiene que en punto al requisito de la subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Carta y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela circunscribe la procedencia del amparo en tres escenarios: (i) la parte interesada no dispone de otro medio judicial de defensa;
(ii) existen otros medios de defensa judicial, pero son ineficaces para proteger derechos fundamentales en el caso particular, o (iii) para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En consecuencia, el análisis de la subsidiariedad constituye una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional16.
Sobre este aspecto, la Corte Constitucional17 ha manifestado: “El carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la causa injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior”.
Así, el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela se agota cuando (i) no existe en el ordenamiento otro mecanismo para proteger el derecho, o (ii) a pesar de existir, no resulta idóneo ni eficaz. En todo caso, (iii) la tutela siempre será procedente cuando se verifique la inminencia de un perjuicio irremediable. En este último evento, la protección será transitoria, mientras que, en los dos primeros casos, será definitiva.
En este contexto, el juez constitucional debe valorar, en cada situación la idoneidad y eficacia de los otros mecanismos judiciales, para efectos de garantizar una protección cierta y suficiente de los derechos constitucionales fundamentales, por medio de la acción de tutela18. Asimismo, para garantizar la igualdad material, el análisis de la 16 T-227 de 2010. 17 Corte Constitucional, Sentencia T- 480 del 13 de junio de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2017.
La idoneidad impone considerar la entidad del mecanismo judicial para remediar la situación jurídica infringida o, en otros términos, para resolver el problema jurídico, de rango constitucional, que se plantea. La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del recurso o medio de defensa judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido el mecanismo urgente, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.
Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ subsidiariedad de la acción de tutela se debe flexibilizar cuando el accionante sea una persona en situación de vulnerabilidad19. Pues bien, a criterio de la accionante, el hecho que afecta los derechos fundamentales que señala como violados es la decisión contenida en la Resolución No. 70-00116 del 11 de abril de 2023, esto es, aquella que resolvió trasladar su lugar de trabajo al municipio de Tolú. Tal decisión es un acto administrativo que constituye la voluntad del accionado, en este caso, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.
Para esta Sala es claro que la decisión que presuntamente vulnera los derechos de la accionante es susceptible de ser discutida a través del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho previsto en el art. 138 de la Ley 1437 de 2011, por lo que se puede afirmar que sí existe otro mecanismo de defensa judicial, aún más cuando de la lectura del escrito de tutela se deduce que la intención es controvertir la decisión administrativa del accionado para dejar sin efectos el traslado allí dispuesto.
Obsérvese también, que la accionante no atacó mediante recursos la decisión de traslado, ni tampoco promovió el medio de control pertinente ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo, actuación que hubiera permitido atender- por el juez competente-, el fondo de sus pretensiones por ser el escenario idóneo. En este punto cabe recordar que la acción de tutela se caracteriza por la informalidad y la subsidiariedad, es decir no suple ni sustituye los medios de defensa principales previstos en la ley con la sola expresión de vulneración de derechos fundamentales sino que deben acreditarse el cumplimiento de los requisitos excepcionales para su procedencia. La accionante tampoco manifestó si su omisión en acudir a los estrados judiciales a través del medio previsto en la ley para atacar los actos administrativos obedeció a razones de imposibilidad u otra, - de hecho, esta Sala desconoce los motivos-.
Tampoco se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, es decir aquel que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental. La accionante sólo se limitó a indicar razones de índole familiar, las cuales se tornaron generales y - valga decir-, cotidianas, cuando se trata de un traslado de lugar de un miembro de la familia, ello constituye una carga a soportar hasta tanto se demuestre que la entidad que expidió el acto lo hizo en contravía del derecho y la legalidad.
Para lo cual, se reitera, el escenario propio es dentro de un proceso ordinario adelantado ante la Jurisdicción Contencioso Administrativo. Así, analizadas las circunstancias particulares de la accionante no se encontró que con el traslado se ponga en riesgo su vida o su integridad personal; en lo que concierne a la enfermedad de su esposo se tiene que se trata de Lupus Erimatoso, cuyas recomendaciones dadas por el médico tratante – según se aportó al expediente- se tratan de cuidados tales como: «alimentación saludable baja en grasas, frutas, verduras, caminatas diarias de 30 minutos, tomar agua hervida, y lavado de manos antes de cada comida», acciones que evidentemente no demandan la atención de otra persona, sino que se puede valer por sí mismo.
Y en lo que respecta a la separación transitoria del núcleo familiar se estima que se trata de una separación superable y soportable. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-186 de 2017 Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ Por manera que los actos expedidos por la administración se presume legales y son obligatorios hasta tanto no sean declarados nulos por las autoridades competentes para ello, es decir, por los jueces de lo contencioso administrativo.
Esta Sala reconoce que la accionante ha expresado total inconformidad con la decisión de traslado, sin embargo, se precisa que sus argumentos deben ser discutidos en juicio distinto e idóneo para debatir la legalidad del acto administrativo que a su juicio está afectando sus derechos. En ese contexto, se tiene que la decisión de primera instancia es acertada en razón a que en el asunto no se cumplen los elementos de excepción para dar cabida a la tutela como mecanismo excepcional contra decisión contenida en acto administrativo. 9.1.
CONCLUSIÓN. El Tribunal confirmara la decisión de primera instancia por cuanto se encontró improcedente la presente acción de tutela por existir otro medio judicial idóneo y eficaz. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, F A L L A, PRIMERO: Confirmar la sentencia del 21 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: Notifíquese por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991 y envíese copia de la presente decisión al Juzgado de origen.
TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Tribunal Administrativo de Sucre Despacho 003 Rad No. 70001 33 33 001 2023 00209 01 Sentencia de tutela segunda instancia __________________________________________ CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY