REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, dieciocho (18) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) SALA TERCERA DE DECISIÓN ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA- Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, Celsia Colombia S.A. E.S.P., Departamento de Sucre y Municipio de Toluviejo.
Tema: Consulta previa. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta por la accionante Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA-, en contra de la Sentencia proferida el 28 de noviembre de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante la cual se negó el amparo deprecado. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: La entidad accionante Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA, actuando por medio de su representante legal, presentó Acción de Tutela, en contra de Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, Celsia Colombia S.A. E.S.P., Departamento de Sucre y Municipio de Toluviejo, para que se protejan y amparen sus derechos fundamentales de integración social, cultural y económica, a la participación democrática, a la consulta previa, a la existencia y al debido proceso, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se ordene “a las entidades aquí accionadas dar inicio al proceso de consulta previa de manera inmediata una vez se produzca el fallo de tutela.” Como fundamentos fácticos de las pretensiones, narró los siguientes, ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 2 2.2.
Hechos: - La Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA – mediante Resolución No. 024 del 05 de noviembre de 2003 fue inscrita en el Registro Único Nacional de Consejos Comunitarios, Formas y Expresiones Organizativas y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior - Mediante Resolución No. 066 del 11 de mayo de 2022, se actualizó ante el Ministerio de Interior la Junta Directiva y el Representante Legal de NEGRIHUMA. - La Asociación NEGRIHUMA se encuentra asentada y tiene jurisdicción en el “Corregimiento Macajan, Veredas El Mango, El Bobo y Ambrunas y algunas familias asentadas en el casco urbano del municipio de Toluviejo”. - La Empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P. a través de Petición identificada con el Radicado No. EXTMI20-756 del 14 de enero de 2020, para efectos de ejecutar el proyecto “UPME 05-2018 - Nueva Subestación Toluviejo 220 KV y Línea de Transmisión Asociada – Tramo 2”, le solicitó al Ministerio de Interior certificación de presencias de grupos étnicos en los territorios identificados en el párrafo en antecedencia. - La Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa mediante Resolución No. 0035 del 18 de marzo de 2020, “certificó la procedencia de consulta previa con las comunidades indígenas La Venta, La Esperanza, Las Cavernas y Cienaguita del municipio de Toluviejo y la comunidad indígena Palo Alto del municipio de San Onofre en el departamento de Sucre; y los Consejos Comunitarios de Comunidades Negras de Flamenco, Nispero y Correa en el municipio de María La Baja en el departamento de Bolívar, pero no certificó la procedencia de la consulta previa con nuestra Asociación de Negritudes Unidas de Macajan -NEGRIHUMA- del municipio de Toluviejo, a pesar de que el proyecto intervendrá directamente nuestro ámbito territorial”. - La Empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P. mediante Petición identificada con radicado No. EXTMI20-29602 del 1 de septiembre de 2020, le pidió a la Autoridad Nacional de Consulta Previa, la inclusión de los “…Consejos Comunitarios de Comunidades Negras Renaciente y Palo Alto del municipio de San Onofre en el departamento de Sucre y Rocha del municipio de Arjona en el departamento de Bolívar y la Comunidad Indígena Gambote del municipio de Arjona en el departamento de Bolívar como parte de las comunidades étnicas respecto de las ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 3 cuales el Ministerio del Interior determinó la procedencia de la consulta previa para el proyecto “UPME 05-2018 - Nueva Subestación Toluviejo 220 KV y Línea de Transmisión Asociada – Tramo 2”…”, solicitud a la que accedió a través de la Resolución No. ST-1129 del 6 de Noviembre de 2020, oportunidad en la que tampoco se tuvo en cuenta a la comunidad accionante. - El 26 de noviembre de la 2022, la parte accionante le solicitó a la Empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P ser incluida “en el proceso de consulta previa que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior adelantó en la zona del proyecto y en particular en el municipio de Toluviejo con otros grupos étnicos”, petición que no ha sido objeto de pronunciamiento. - La implementación del proyecto UPME 05-2018 causará las siguientes afectaciones directas en la Asociación NEGRIHUMA: - La Autoridad de Licencia Ambiental -ANLA-.por medio de la Resolución No. 1636 del 28 de julio de 2023 expidió licencia para el proyecto ““UPME 05-2018 - Nueva Subestación Toluviejo 220 KV y Línea de Transmisión Asociada – Tramo 2”.
Finalmente, dijo que la empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P. “inició sus actividades de construcción adelantando actividades de arqueología, jornadas de socialización de la licencia ambiental y concertación de cupos laborales de las comunidades del área de influencia directa y por supuesto no han tenido en cuenta a miembros de la Asociación de Negritudes Unidas de Macajan -NEGRIHUMA-” 2.2.
Trámite en Primera Instancia. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 4 La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 15 de noviembre de 20231, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, siendo admitida en Auto del 16 de ese mismo mes y anualidad2, decisión que se le notificó ese mismo día a la parte accionante, a las entidades accionadas y al Ministerio Público. 2.3.
Contestación de la Demanda. - Celsia Colombia S.A E.S.P: Manifestó que el Ministerio del Interior expidió la certificación de procedencia y oportunidad de consulta previa mediante Resolución 035 del 18 de marzo de 2020, “sin embargo, la NO inclusión de la comunidad étnica hoy accionante obedece a que no se evidenció afectación directa en los términos establecidos en la sentencia SU 123 de 2018”.
También, considera que la parte accionante “no aporta ningún elemento probatorio o siquiera indiciario que permita establecer su presunta afectación directa con ocasión del Proyecto.”, destacando que la imágenes aportadas en el escrito de tutela no son prueba de una afectación directa, pues, ello solo es una “expectativa del territorio que consideran ancestral, que no cuenta con reconocimiento legal y sobre dicha porción de territorio no se muestra evidencia de cómo se dan las interacciones económicas, culturales y políticas de la comunidad”.
Aunado a ello, dijo que el “asentamiento principal de la comunidad accionante se localiza a una distancia de aproximadamente 1.5 kilómetros del trazado del proyecto, las actividades constructivas se desarrollaran en predios de propiedad privada, sin vínculo alguno con la comunidad accionante, en los cuales se adelantó proceso de constitución de servidumbre conforme a la ley, se reitera que durante este trámite los propietarios no manifestaron uso alguno de sus predios por parte de terceros vinculados a comunidades étnicas.”.
Además, en lo que respecta al uso de vías indicó que “no se puede establecer una afectación directa con ocasión al proyecto, teniendo cuenta que las vías de acceso que utilizará el Proyecto no son de uso exclusivo de la comunidad y sobre las mismas no se realizará ningún tipo alteración” Por último, alega que acción de tutela no cumple con el requisito de procedibilidad de la subsidiariedad, toda vez que la parte actora cuenta con un medio de defensa 1 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “RADICACIÓN Y REPARTO” 2 Ver en TYBA tipo de actuación denominadas “AUTO ADMITE”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 5 ordinario y eficaz para solicitar lo pretendido en esta asunto, que a saber es la “petición directa a la empresa desarrolladora del Proyecto, a la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, autoridades ambientales, el agotamiento de la vía gubernativa y/o defensa en sede judicial con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, máxime cuando la parte actora no ha demostrado la existencia de un perjuicio irremediable. - Nación – Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa: Manifestó que “es cierto que a la Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior fue allegado radicado externo EXTMI20- 756 del 14 de enero del 2020 por el señor JULIO DARIO CADAVID VELASQUEZ, actuando en calidad de representante legal de la empresa CELSIA COLOMBIA S.A E.S.P., para que se pronunciara sobre la determinación de la procedencia de la consulta previa con comunidades étnicas para el proyecto: “UPME 05-2018 NUEVA ESTACIÓN TOLUVIEJO 2020 KV Y LÍNEA DE TRANSMISIÓN ASOCIADA -TRAMO 2”, localizado en jurisdicción de los municipios de Toluviejo, Santiago de Tolú, San Onofre en el Departamento de Sucre y María la Baja, Arjona, Turbaco, y santa rosa en el departamento de Bolívar.” Así mismo, señaló que en el “análisis realizado por esta entidad para determinar la procedencia de la consulta previa con las comunidades afectadas, se soporta en el análisis cartográfico y geográfico realizado, basado en el estudio de las actividades del proyecto, la consulta en las bases de datos institucionales de comunidades étnicas y tomando en consideración el contexto cartográfico y geográfico del proyecto y de comunidades, en donde se identificaron dinámicas territoriales o prácticas de grupos étnicos que puedan verse posiblemente afectadas por la ejecución de las actividades del proyecto, sin que se determinará la afectación directa de la comunidad accionante ASOCIACIÓN DE NEGRITUDES UNIDAS DE MACAJAN – NEGRIHUMA en las Resolución de Procedencia y Oportunidad de la Consulta Previa expedidas por esta autoridad, para el proyecto objeto de debate en la presente acción constitucional.” También, considera que la comunidad accionada no está soportando una afectación directa por el proyecto UPME 05-2018, toda vez que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa “no encontró vinculación entre el área geográfica, cartográfica y espacial del proyecto “UPME 05-2018 – NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMO2 ” con el territorio sobre el cual la ASOCIACIÓN DE NEGRITUDES UNIDAS DE MACAJAN - NEGRIHUMA - adelanta sus dinámicas sociales, espirituales y culturales con el ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 6 proyecto, por lo tanto, y como consta en las resoluciones de procedencia y oportunidad de la consulta previa No ST- 0035 de fecha 18 de marzo de 2020 y No ST1129 de fecha 6 de noviembre de 2020, no se identificó la afectación directa de la comunidad que representa el accionante, razón por la cual no quedó incluida en las resoluciones proferidas por esta entidad”.
A renglón seguido, aclaró que dicho “análisis no busca desconocer la existencia per se dé una comunidad étnica, por ello, el ejercicio se realiza desde la identificación de lugares de asentamiento, zonas de tránsito y usos y costumbres. Lo anterior, en concordancia con el análisis de posibles afectaciones a las estructuras sociales, culturales, económicas, territoriales y espirituales por una intervención o medida.
Por ende, el criterio de afectación directa es el eje que establece la procedencia o no de aplicación del derecho fundamental a la consulta previa, teniendo en cuenta los componentes anteriormente descritos”. De igual manera, señaló “que el accionante no acreditó en su escrito de tutela, así como tampoco lo hace en el acervo probatorio, ni se allegaron elementos de juicio que demuestren la forma en que el proyecto demandado atente contra lugares relevantes para las cosmovisiones: sus mitos, sus ritos, su modo de producción y medios de subsistencia o el desarrollo de sus festividades, por lo cual no hay una evidencia cierta de una posible afectación, lo que demuestra que no se ha vulnerado el derecho de la comunidad accionante.” En virtud de lo anterior, dijo que “no hay lugar a tutelar el derecho fundamental a la consulta previa, pues en el caso es evidente” que no existe una afectación directa sobre “…la “ASOCIACIÓN DE NEGRITUDES UNIDAS DE MACAJAN - NEGRIHUMA” con la ejecución del proyecto “UPME 05-2018 – NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMO2 ”..,”. - Municipio de Toluviejo: Considera que carece de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el “hecho generador de la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados por los accionantes, corresponden a una entidad jurídicamente ajena” al Municipio de Toluviejo.
De igual modo, manifestó que “no se dan los presupuesto para invocar la vulneración de los derechos mencionados como violados, teniendo en cuenta que los accionantes no aportaron prueba alguna que soporte la presunta amenaza de sus derechos fundamentales, como tampoco demostraron que se encuentren ante ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 7 un perjuicio irremediable”; razón por la cual, solicitó que se nieguen las pretensiones de la tutela. - Departamento de Sucre: No presento el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. - Ministerio Público: No emitió concepto de fondo. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia proferida el 28 de noviembre de 20233, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, dispuso: “PRIMERO: NIÉGUESE el amparo tutelar solicitado por la ASOCIACIÓN DE NEGRITUDES UNIDAS DE MACAJAN ¨NEGRIHUMA¨. contra la NACIÓN – MINISTERIO DEL INTERIOR - DIRECCIÓN DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE CONSULTA PREVIA, CELSIA S.A. E.S.P., DEPARTAMENTO DE SUCRE – MUNICIPIO DE TOLUVIEJO, de conformidad con la parte que motiva este proveído.
(…)” Como fundamento de lo anterior, sostuvo: “3.3 EL CASO CONCRETO: Se encuentra probado en el presente proceso que la ASOCIACIÓN DE NEGRITUDES UNIDAS DE MACAJAN con sigla “NEGRIHUMA”, localizada en el Departamento de Sucre, Municipio de Toluviejo en el corregimiento de Macajan, registrada en la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras, advirtiéndose que sobre el reconocimiento de la comunidad no existe contradicción u oposición alguna.
(Demanda, pág. 41-43). Además, se demuestra que en virtud del Proyecto la construcción del Proyecto UPME05- 2018 – NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220KV Y LÍNEA DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMOS II), se dio curso a identificación de comunidades étnicas y no étnicas, para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, como se observa del estudio de la Resolución NÚMERO ST- 1129 DE 06 NOV 2020 (Anexos Contestación Celsia De Colombia pág. 24-49) (Contestación Mininterior pág. 4-29) y Resolución No 0035 de 10 de marzo de 2020, (Contestación Mininterior pág. 30-54 Anexos- Contestación Celsia págs. 55-79 ) proferidos por la Dirección de Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior.
Que en los términos del Proyecto UPME05-2018 – nueva subestación Toluviejo 220kv y línea de transmisión asociadas – Tramos II, el desarrollo de las líneas de trasmisión y los efectos de su implementación con respecto a la Comunidad se constató desde el escenario geográfico lo siguiente (22 Anexos Contestación Celsia De Colombia): Igualmente se allega Acta de Reunión del 26 de noviembre de 2022, realizada en el corregimiento de Macajan (demanda pág. 44-54), donde se hace presentación del Proyecto Nueva Subestación de Toluviejo 220 Kv y Líneas de 3 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “SENTENCIA” ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 8 Transmisión Asociadas, en materia de diagnóstico ambiental, participan el presidente de la JAC del corregimiento de Macajan, señor Rafael Enrique Ricardo Narváez, que igualmente funge como representante legal de la Asociación de Negritudes Unidas de Macajan con sigla ¨NEGRIHUMA¨; reunión informativa ordinaria donde indican todas la etapas del proyecto y su impacto en las distintas áreas, planes y programas a ejecutar indicando no presentarse, entre otros nuevos impactos en el sitio.
(…) Desde el aspecto geográfico se advierte que la ubicación de la Comunidad que hace parte de NEGRIHUMA, no se demostró dentro del plenario una afectación directa conforme a los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales que se requieren, que se haga necesaria el llamado a una consulta previa por parte de esta etnia; es decir, que a la fecha no se encuentra demostrado una vinculación entre el área geográfica, cartográfica y espacial del proyecto “UPME 05-2018 – NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMO2” con el territorio sobre el cual el demandante, adelante sus dinámicas sociales, espirituales y culturales con el proyecto, como quedó, expuesto en las resoluciones de procedencia y oportunidad de la consulta previa No ST0035 de fecha 18 de marzo de 2020 y No ST1129 de fecha 6 de noviembre de 2020, que gozan de total legalidad, y que in extenso explican cada uno de los requisitos a tener en cuenta para la inclusión en dicho llamado.
Se reitera, que los documentos obrante como pruebas indican que no confluyen los dos elementos necesarios para la realización de la consulta previo a la parte accionante, es decir, el primero el análisis cartográfico y geográfico de dos escenarios, el primero es el contexto en el cual se desarrollan las actividades del proyecto, obra o actividad (POA) y el segundo es el contexto en el cual una determinada comunidad étnica desarrolla sus prácticas sociales, económicas, ambientales y/o culturales que constituyen la base de su cohesión social.
Ahora bien, si dicha comunidad considera que reúne los aspectos reglamentados para ser convocados, puede realizar el trámite ante la Dirección de la autoridad nacional de consulta previa del Ministerio del Interior encargada del estudio de dicho llamado, siendo otro el mecanismo para acudir y no la presenta acción Constitucional. Así pues, con el acervo probatorio, y fijados los extremos de la problemática, este Despacho considera que en el presente caso no se logra probar el presupuesto de afectación directa del Proyecto Nueva Subestación de Toluviejo 220 Kv y Líneas de Transmisión Asociadas con respecto a la Asociación NEGRIHUMA, para hacer procedente el mecanismo de consulta previa y por ende el amparo constitucional objeto de esta acción. Lo anterior responde a que, si bien existe una cercanía de la etnia al Proyecto tantas veces mencionado, la misma no se ubica en el asentamiento permanente de la comunidad, lo que desde un aspecto geográfico no justifica la intervención de esta comunidad en el proceso de consulta previa.
Además, de acudirse a una valoración integral de aspectos sociales, económicos, políticos, culturales y administrativos de la comunidad, era menester la acreditación sumaria de la afectación directa, carga que correspondía a la parte actora. En tal sentido, se reitera que en el presente caso no existen elementos suficientes que acrediten la afectación directa del Proyecto Nueva Subestación de Toluviejo 220 Kv y Líneas de Trasmisión Agrupadas con respecto a la Asociación NEGRIHUMA, ya que como se sostuvo, el proyecto en mención no tiene una incidencia en el asentamiento de dicha comunidad.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 9 En ese orden de ideas, y sin entrar en mayores consideraciones, para el Despacho es claro que en el presente caso no se evidencia la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa de la Asociación NEGRIHUMA, ya que como se explicó, no se logra acreditar la afectación directa que dé lugar al ejercicio del mecanismo constitucional señalado, y en tales términos se procederá a negar la solicitud de amparo de tutela.” 4.
LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y dentro del término legal, la entidad accionante, Asociación NEGRIHUMA4, impugnó la sentencia, manifestando lo siguiente: “(…) 6. Por parte del juez de tutela tampoco se tuvo en cuenta los mapas allegados dentro de la acción de tutela que dan cuenta del territorio tradicional y ancestral de la Asociación de Negritudes Unidas de Macajan -NEGRIHUMA- y su traslape con el proyecto de la Empresa Celsia S.A. E.S.P., desconociendo el ámbito territorial de la comunidad y que sirve como medio probatorio de nuestro territorio ancestral para fallar a favor de nuestra Asociación. En él se puede observar cómo a pesar de que el proyecto es lineal, interviene el territorio tradicional y ancestral no sólo de la comunidad negra sino otros grupos étnicos que son vecinos nuestros y los cuales algunos sí fueron certificados para la consulta previa.
Adicionalmente, señalar que las accionadas (Celsia y Ministerio del Interior) y el juez de tutela desconocen que los grupos étnicos no son estáticos sino por el contrario su cosmovisión y pervivencia los dinamiza abarcando un espectro territorial y cultural más amplio. 7. De los argumentos esbozados por las accionadas se observa el desconocimiento de nuestra comunidad negra como grupo étnico diferencial y es claro que por la falta de certificación del proyecto sobre la procedencia de la consulta previa a nuestra Asociación de Negritudes Unidas de Macajan - NEGRIHUMA- por parte de la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, nos están vulnerando el derecho fundamental a la consulta previa. 8.
Adicionalmente en la respuesta de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, se evidencia que esa entidad expidió las Resoluciones ST-0035 del 16 de marzo de 2020 y ST–1129 del 6 de noviembre de 2020 conforme a la información suministrada por el ejecutor del proyecto, es decir por la misma empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P. y de acuerdo con el criterio de afectación directa y con fundamento en los estudios jurídicos, cartográficos, geográficos o espaciales, por tal razón NO SE CERTIFICÓ a nuestra comunidad pero sí certificó a otras comunidades étnicas vecinas que poseen características sociales, culturales, ambientales, territoriales, usos y costumbres similares a las nuestras pero con enfoque diferencial y que ya fueron consultadas, tal es el caso de la comunidades indígenas de la etnia Zenú como Cienaguita y Las Cavernas del municipio de Toluviejo.
(…) 10. Parte de las familias de nuestra asociación de Negritudes, tienen su asentamiento a lado y lado sobre los carreteables que van a ser utilizados como vías de acceso por la Empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P. para la construcción y operación del proyecto. Esta situación se demostró en el escrito de tutela, donde se relacionan las coordenadas de ubicación de dichas familias (las cuales no fueron tenidas en cuenta por el juez) y que se traslapan con las vías de acceso que la empresa va a utilizar.
Hay que recordar que dichas vías de acceso se encuentran sin pavimentar y que son de uso exclusivo de las 4 Ver en TYBA tipo de actuación denominada “SENTENCIA” ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 10 comunidades asentadas allí y que a raíz del ingreso de vehículos y maquinaria ajena a la comunidad y de diferente tipo para la realización del proyecto, estas familias se van a ver afectadas directamente.
Los impactos que se presentarán son: levantamiento de material particulado afectando la salud; seguridad vial de la población y en especial de nuestros menores de edad; impactó a las edificaciones (viviendas) por el ingreso de maquinaria y el aumento de la movilidad de los vehículos; llegada de foráneos (tranquilidad y cotidianidad de la comunidad).
(…) 11. En lo que respecta a zonas de asentamiento y zonas de tránsito, es menester manifestar que los elementos referenciales en el caso en concreto caben en el mismo punto, porque numerosas familias de la Asociación de Negritudes están asentados a lado y lado de una de las vías de acceso, que es el único medio por donde la empresa en este sector tiene que ingresar.
Señalar que la vía no es pavimentada, ni tiene placa huella, es una vía terciaria (carreteable), por donde no transitan vehículos regularmente y cuando empiece la construcción del proyecto se van a originar afectaciones directas a la salud por el levantamiento del material particulado (polvo) de la carretera, el humo de los vehículos de los contratistas producirá afectaciones y contaminará el aire, la seguridad vial de la comunidad se va a ver afectada así como la movilidad; el ingreso de maquinaria pesada como de vehículos durante la construcción va a dañar la vía y podrá tumbar o causar daños colaterales a las viviendas construidas.
Con la construcción del proyecto la tranquilidad de la comunidad se va a ver socavada por la llegada de foráneos, se incrementará el valor de la tierra así como la canasta familiar, entre otros. Y la Empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P. minimiza las cosas manifestando que no van a causar alteraciones. Cabe destacar que estas afectaciones directas se van a dar desde los dos carreteables que se desprende de la Troncal del Caribe y de allí se entra hasta llegar al proyecto en los sitios conocidos como las Ambrunas y el Mango.
Es desde estos puntos donde se van a originar las afectaciones directas en lo que respecta a zonas de asentamiento y zonas de tránsito como lo reza la Corte Constitucional en la Sentencia 123 de 2018 y en la zona directa del proyecto se van a afectar los usos y costumbres porque allí es donde se desarrollan las actividades tradicionales y culturales.
(…) Analizada dicha información, es claro que la Empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P. con base en estas obligaciones debió realizar gestiones de recolección de información primaria a nivel local y regional ante la Alcaldía Municipal de Toluviejo y Gobernación de Sucre respectivamente, donde muy seguramente se hubieran enterado que en el municipio de Toluviejo existe además de otros grupos étnicos la Asociación de Negritudes Unidas de Macajan -NEGRIHUMA- y que tenemos jurisdicción el Corregimiento de Macajan, Veredas El Mango, El Bobo y Ambrunas en el municipio de Toluviejo, todos estos sectores se traslapan o hacen parte del área de influencia directa del proyecto de interconexión de la empresa y en estas zonas se asientan nuestras familias negras las cuales son susceptibles de afectación directa por parte del proyecto, tal como lo describimos en la acción de tutela.
Al parecer, la Empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P. tampoco realizó actividades de recolección de información secundaria a través de artículos de prensa, investigaciones, internet, etc. los cuales hubieran referido la identificación de los grupos étnicos en el municipio de Toluviejo. En conclusión hubo ausencia de una debida diligencia en la identificación de grupos étnicos por parte de la Empresa Celsia S.A. E.S.P. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 11 (…) 14.
De otra parte, nunca se tomaron otros puntos georreferenciales, ni se hizo el recorrido por la línea, ni por dónde van a quedar las torres, ni otras vías de acceso al proyecto, razón por la cual no se puede inferir que el proyecto no va a afectar el entorno social, cultural, ambiental, territorial y de usos y costumbres del Asociación de Negritudes Unidas de Macajan -NEGRIHUMA-, por esta razón fundamental es que se solicitó la visita de inspección judicial o la visita de verificación por parte de la Autoridad Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior, pero esta solicitud no fue tenida en cuenta. 15.
Si se hubiera adelantado una visita de verificación por parte de los entes competentes o través de una inspección judicial como se solicitó al Juez de Tutela, se corroborarían los hechos, sitios, toma de declaraciones y afectaciones ambientales, culturales, territoriales, étnicas y de seguridad alimentaria que se generarán a la Asociación de Negritudes Unidas de Macajan -NEGRIHUMA- con la ejecución del proyecto y así se podría identificar en terreno las afectaciones e impactos que causará la línea de transmisión asociada y las torres al grupo étnico que represento y procedería la consulta previa con la Asociación de Negritudes Unidas de Macajan -NEGRIHUMA-. 16.
Reiterar que una comisión del Asociación de Negritudes Unidas de Macajan - NEGRIHUMA- adelantó un recorrido de campo al área de influencia del proyecto “UPME 05-2018 - Nueva Subestación Toluviejo 220 KV y Línea de Transmisión Asociada – Tramo 2”, ubicado en jurisdicción de los municipios de Toluviejo y San Onofre en el departamento de Sucre y María la Baja, Arjona, Turbaco y Santa Rosa en el departamento de Bolívar y de acuerdo con la Resolución No. 0035 del 18 de marzo de 2020 del Ministerio del Interior (certificación de procedencia de consulta previa del proyecto en su tramo 2), se pudo observar y validar que las torres que se van a ubicar con numeración 22 a la 27 y la línea de transmisión asociada a este tramo 2, son las actividades que intervendrán directamente el territorio ancestral del Asociación de Negritudes Unidas de Macajan -NEGRIHUMA- y por ende habrá una afectación directa.
(…) 18. El juez de tutela no tuvo en cuenta los audios anexados en el escrito de tutela, donde varios miembros de la Asociación de Negritudes, evidenciaron y expusieron la situación del proyecto frente a las afectaciones directas en particular frente a los impactos culturales y de usos y costumbres por ejemplo en la actividad de descapote, algunas de las especies arbóreas van a desaparecer y que son de gran importancia para nuestra medicina interna tradicional, varias de las plantas son: totumo, wandul, berenjena, espina de indio, Jobo, roble, caracolí, guasimo, laurel, algarrobo, entre otras.
Así mismo, los audios evidenciaron que en el recorrido de campo que se adelantó por parte de la Junta Directiva de la Asociación se observaron algunas especies de fauna silvestre en sitios de torre como: polloneta, pato ganso, chavarri, coquito, conejo, pisingo y guacharaca entre otros, animales que se van a ahuyentar durante la construcción del proyecto y de los cuales gran parte de la comunidad se provee de estos a través de la caza para la seguridad alimentaria y autoconsumo. 19.
También se identificaron dos (2) arroyos o cuerpos de agua que van a ser cruzados por las líneas de transmisión en nuestro territorio indígena: Arroyo Macajan y Quebrada el Bobo que son de alta importancia para el ecosistema de la zona y para las comunidades. Igualmente los senderos de comunicación e interconexión veredal de gran importancia que facilitan la movilidad de la comunidad van a ser intervenidos. 20.
Es importante destacar que el proyecto ya tiene licencia ambiental (Resolución No. 1636 del 28 de julio de 2023) expedida por la Autoridad ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 12 Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y de acuerdo con la información que se tiene en la zona, la Empresa Celsia Colombia S.A. E.S.P. ya está próxima a iniciar la construcción, por lo que es inminente la afectación directa a nuestra comunidad negra, por tanto al colectivo étnico se le debe asegurar un conocimiento pleno del proyecto y la forma en que su ejecución puede afectar la cohesión social, cultural, económica y política de dicha comunidad, la cual tiene derecho a expresar sus inquietudes y pronunciarse sobre la viabilidad del proyecto.
El colectivo negro debe participar en la identificación de los impactos y medidas del proyecto y éste proceder se hace en el marco de la consulta previa, tanto así que sin haber construido el proyecto y sin consulta previa, nuestra comunidad abordó en un espacio autónomo la identificación de los impactos del proyecto de interconexión de Celsia Colombia S.A. E.S.P. desde nuestro punto de vista y se lograron identificar estos impactos que no fueron tenidos en cuenta por el juez de tutela: No. Impacto 1 Cambio visual del paisaje por descapote del terreno e instalación de torres y líneas de transmisión 2 Incremento de ruido por movilización de maquinas 3 Deforestación en área de intervención 4 Ahuyentamiento de especies nativas de la zona 5 Alteración en la convivencia comunitaria por llegada de personal externo 6 Deterioro de las vías por incremento de movilización de maquinaria 7 Afectación en la seguridad vial 8 Conflicto entre comunidades étnicas y no étnicas 9 Conflicto entre dueños de predios y organizaciones 10 Alteración de las relaciones con actores sociales y la empresa 11 Cambio en el uso del suelo 12 Cambio en la capacidad organizativa y gestión comunitaria 13 Cambio en la calidad del aire por la emisión de gases (humo de los carros y maquinaria) y generación de material particulado (polvo) – Afectaciones a la salud.
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. El expediente de tutela fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 05 de diciembre de 2023. Mediante Auto del 06 de diciembre de 2023, se admitió la impugnación interpuesta por la accionante, en contra la Sentencia proferida el 28 de noviembre de la misma anualidad. Finalmente, el 07 de diciembre del 2023 el proceso fue pasado al despacho de la Magistrada Ponente para proferir la Sentencia de Segunda Instancia. 6.
CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 13 6.2.
Requisitos de Procedencia de la Acción de Tutela: A) Legitimación por activa: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En la presente acción de tutela resulta satisfecha la legitimación por activa, teniendo en cuenta, que la comunidad respecto de quien se alega la afectación de sus derechos fundamentales acudió a través de su representante legal, que a saber es el señor Rafael Enrique Ricardo Narváez, según da cuenta la Resolución No. 066 del 11 de mayo de 20225.
B) Legitimación por pasiva: En cuanto a la legitimidad por pasiva, la misma Corte Constitucional ha sostenido que esta se satisface con la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o vulneración. En el asunto se advierte el cumplimiento de este requisito como quiera la acción se dirige contra el Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa, Celsia Colombia S.A. E.S.P., Departamento de Sucre y Municipio de Toluviejo, que son las entidades que dice la parte accionante vulneran presuntamente sus derechos fundamentales, por no haber realizado un consulta previa para el proyecto: “UPME 05-2018 – NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEA DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS– TRAMO 2” C) Inmediatez: No obstante que la acción de tutela no cuenta con término de caducidad, se ha establecido que “procede su presentación dentro de un término “razonable” a partir del hecho que originó la vulneración”.
En el asunto, se observa, que la acción fue presentada por la Asociación NEGRIHUMA, con el fin que se tutelen sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la omisión de las entidades accionadas de realizar consulta previa 5 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “01DemandaAnexos”, Págs. 41 a
43. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 14 para el proyecto UPME 05-2018, Nueva Subestación Toluviejo 220 Kv y Línea De Transmisión Asociadas – Tramo 2, como también que la H. Corte Constitucional en Sentencia SU- 121 de 2022 indicó que “En lo que concierne a los derechos de las comunidades étnicas este tribunal ha considerado que se cumple el principio de inmediatez cuando ante la omisión de la consulta previa, la amenaza o vulneración sobre una garantía de esa colectividad se mantiene en el tiempo”, razón por la cual, se entenderá por superado el requisito en estudio. c) Subsidiariedad: La acción de tutela es un mecanismo concebido por la Constitución Política para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y; sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable según lo normado en los artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y 6 del Decreto 2591 de 1991.
El carácter subsidiario de la acción de tutela “…busca garantizar el respeto por los mecanismos ordinarios de defensa ya sean judiciales o administrativos, pues por regla general estos se presumen idóneos y eficaces para garantizar la satisfacción de las pretensiones y la protección de los derechos fundamentales de las personas…”6. La H. Corte Constitucional ha establecido que los mecanismo judiciales ordinarios no son idóneos o eficaces para para proteger el derecho fundamental a la consulta previa.
En efecto en Sentencia SU-121-20227, señaló: “[…] 99.De esta manera, se ha considerado, de un lado, que la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política constituye, por regla general, el mecanismo idóneo y principal de protección de los derechos fundamentales de los que son titulares las comunidades indígenas cuando invocan la protección de su derecho a participar respecto de decisiones que tienen que ver con sus territorios o el derecho a la supervivencia y, de otro, que el análisis de los requisitos de procedencia de las tutelas promovidas por los pueblos indígenas debe flexibilizarse.
Al respecto, se reitera lo expresado por la Sala Plena en la SU-123 de 2018: 6 H. Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez, Sentencia del 1 de abril de 2023, Radicación: 11001-03-15-000-2021- 07195-01. 7 Corte Constitucional, Sentencia SU-121-2022, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 15 (…) 100. De manera que, la acción de tutela es el mecanismo de defensa judicial del derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa, como lo expresó la SU-123 de 2018 y lo han reiterado recientemente las salas de revisión, por ejemplo, en las sentencias T-063 de 2019, T-281 de 2019, T-444 de 2019, SU-111 de 2020 y T-154 de 2021, entre otras. 101.
Con base en las consideraciones anteriores se concluye que en los expedientes de la referencia se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad, por las siguientes razones. En primer lugar, los accionantes son sujetos de especial protección constitucional respecto de los cuales se ha considerado que, en principio, la tutela es el principal mecanismo de protección de sus derechos fundamentales. 102.
En segundo lugar, se advierte de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela no están asociados a un acto administrativo en particular respecto del que se cuestione su legalidad, sino que se trata de una presunta vulneración de un derecho constitucional a la participación efectiva ante una proliferación de POA en la línea negra.
De manera que el derecho invocado no es susceptible de protección en sede de lo contencioso administrativo, debido a que dichas acciones tienen finalidades diferentes a las perseguidas mediante la acción de tutela. De manera que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para invocar la protección del derecho a la participación y/o consulta previa, como fue invocado por los accionantes de los dos expedientes de la referencia” Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que la parte accionante aduce que no se ha garantizado su derecho a consulta previa en el proyecto UPME 05-2018, Nueva Subestación Toluviejo 220 Kv y Línea de Transmisión Asociadas – Tramo 2, la Sala considera que se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la acción de tutela según la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional es el medio idóneo para proteger el derecho de las comunidades indígenas de participar en su territorio, el cual, no es susceptible de protección en sede de lo contencioso administrativo.
En ese orden, la Sala encuentra que la acción de tutela interpuesta por la Asociación NEGRIHUMA, es procedente, razón por la cual, se analizará de fondo. 6.2. Caso concreto: En el presente asunto, la parte accionante pretende que se tutelen su derecho fundamental a la consulta previa, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, por la falta de consulta previa en el proyecto UPME 05-2018, Nueva Subestación Toluviejo 220 Kv y Línea de Transmisión Asociadas – Tramo
2. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 16 Pues bien, el derecho a la consulta previa se encuentra incorporado en el bloque de constitucionalidad, a través del Convenio 169 de la OIT8, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, y la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, La Ley 21 de 1991, aprobó el Convenio No. 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76ª reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo OIT., realizada en Ginebra -Suiza en 1989, mediante este mecanismo, fueron reconocidas las entidades territoriales indígenas (art. 239) así como la autoridad jurisdiccional en sus territorios (art. 246) y el ejercicio de su gobierno propio conforme a sus usos y costumbres (art. 330).
De forma particular se estableció que en el caso de explotación de recursos naturales existentes en sus territorios, esta se haría sin desmedro de su integridad cultural, social y económica y que toda decisión adoptada respecto de dicha explotación debería contar con la participación de los representantes de las respectivas comunidades indígenas (art. 330).
En armonía con lo anterior, el artículo 76 de Ley 99 de 19939, dispone que todas las decisiones sobre la explotación de recursos naturales en territorios de comunidades indígenas y negras “se tomarán previa consulta a los representantes de tales comunidades”. Posteriormente y frente a la necesidad de reglamentar de manera especial la consulta previa a las comunidades indígenas y negras tradicionales mediante un procedimiento específico que permita a las autoridades ambientales ejercer su competencia en esa materia fue expedido el Decreto 1320 de 1998, conforme a este instrumento la consulta previa se orienta a analizar tanto el impacto económico, ambiental, social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o afrocolombiana por la explotación de recursos naturales dentro de su territorio.
Ahora, el derecho a la consulta previa “implica que las comunidades indígenas y tribales deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las razones en las 8 Colombia aprobó el Convenio 169, mediante la Ley 21 de 1991, lo ratificó el 7 de agosto de 1991 y entró a regir en agosto de 1992 y, con ello, se comprometió a efectuar la consulta previa cuando se vayan a adoptar medidas susceptibles de afectarles directamente y, en los casos planteados en el Convenio de forma taxativa. 9 Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 17 que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida, pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas”10.
De ahí que, la H. Corte Constitucional considera que este derecho se funda en la “defensa de los pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las exclusiones históricas que han padecido. Establece un modelo de gobernanza, en el que la participación es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses de las comunidades, como ocurre con la integridad cultural, la libre determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales etc., por lo cual tiene un carácter irrenunciable e implica obligaciones tanto al Estado como a los particulares” 11.
También, la H. Corte Constitucional ha precisado que la consulta previa se caracteriza por ser un derecho flexible, razón por la cual, los procesos de consulta no son iguales en todos los casos12, y que su finalidad es “lograr un acuerdo con las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.)13.
De igual forma, el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Constitucional en Sentencia SU – 123 de 15 de noviembre de 201814, resaltó que “[…] (i) el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales sobre las medidas que las afecten;
(ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos;
(v) en este diálogo intercultural ni el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que ellos emitan su criterio;
(viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes […]”. 10 H. Corte Constitucional SU123-18 11 H. Corte Constitucional, Sentencia SU123-18 12 H. Corte Constitucional, Sentencia T-063 de 2019 13 Véase, además, la Observación 2010/81 sobre el Convenio 169 de la OIT 14 Corte Constitucional, Sentencia SU – 123 de 15 de noviembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo Uprimny Yepes, Referencia: Expediente No. T- 4.926.682.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 18 Así mismo, en la sentencia traída a colación en antecedencia, se consideró que la procedencia del derecho a la consulta previa viene dada de la afectación directa que pueden sufrir las comunidades indígenas y negras, textualmente dijo: “7.1.
Para determinar qué debe consultarse a las comunidades étnicas la jurisprudencia constitucional ha indicado, de conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con los desarrollos del derecho internacional, que deben consultarse las medidas legislativas o administrativas que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos.
El presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es entonces que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo étnico. Por economía de lenguaje suele hablarse del concepto de “afectación directa”, que si bien es un concepto indeterminado, no significa que carezca de contenido, pues ha sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación interna, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH. 7.2.
La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica. Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una comunidad afro descendiente. 7.3.
La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su territorio.
Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica;
(viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo concernido.” Por lo tanto, existe un deber de consulta de las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a las comunidades indígenas y tribales, lo cual es consecuencia del derecho que les asiste de decidir sobre su proceso de desarrollo, preservación cultural y de opinar sobre aquellas decisiones, planes, políticas y obras que los afectan, el cual, es susceptible de protección constitucional, en razón a la importancia y significación para la defensa de la identidad e integridad social y a su condición de mecanismo de participación. En el proceso está probado, que el Ministerio de Interior mediante Resolución No. 024 del 5 de noviembre de 2005, inscribió a la Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA en el Registro Público Único Nacional de Consejos ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 19 Comunitarios, Formas y Expresiones Organizativas, y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras15.
Que el Proyecto UPME-STR05-2018 Nueva Subestación Toluviejo 220 KV y líneas de Transmisión Asociadas – Tramo 2, tendrá influencia en el Municipio de Toluviejo y Santiago de Tolú16, así: Que la Empresa de Energía del Pacifico E.S.P. a través de Oficio con Radicado Externo No. EXTMI19-50696 del 29 de noviembre de 2019, le pidió al Ministerio de Interior certificación de “presencia o no de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto denominado “Proyecto UPME-STR05-2018 Nueva Subestación Toluviejo 220 KV y líneas de transmisión asociadas – Tramo 2” 17.
Petición que fue contestada por el Ministerio de Interior mediante Oficio No. OFI19- 55727-DCP-2500 del 15 de diciembre de 2019, así: 15 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “01Demanda”, Pág. 40 16 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “10ContestacionTutelaAccionado”, Pág. 51. 17 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “10ContestacionTutelaAccionado”, Pág. 50 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 20 Que la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa mediante la Resolución No. 0035 de 18 de marzo de 202018, decidió: “PRIMERO. Que procede la consulta previa con las siguientes Comunidades Indígenas.
En el proyecto: “UPME 05-2018 NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMO 2”, localizado en jurisdicción de los municipio de Toluviejo, Santiago de Tolú, San Onofre, en el departamento de Sucre; y en jurisdicción de los municipio de María Baja, Arjona, Turbaco y Santa Rosa, en el departamento de Bolívar, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
SEGUNDO. Que procede la consulta previa con los consejos comunitarios: 18 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “10ContestacionTutelaAccionado”, Págs. 55 a
79. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 21 En el proyecto: “UPME 05-2018 NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMO 2”, localizado en jurisdicción de los municipio de Toluviejo, Santiago de Tolú, San Onofre, en el departamento de Sucre; y en jurisdicción de los municipio de María Baja, Arjona, Turbaco y Santa Rosa, en el departamento de Bolívar, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
TERCERO: Que no procede la consulta previa con Comunidades Rom, para el proyecto “UPME 05-2018 NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMO 2”…” Que la empresa CELSIA COLOMBIA S.A. E.S.P, por medio del Oficio radicado externo EXTMI2020-29602 del 1º de septiembre del 2020, le solicitó al Ministerio de Interior “la inclusión de los CONSEJOS COMUNITARIOS DE COMUNIDADES NEGRAS DE RENACIENTE, DE ROCHA Y PALO ALTO Y EL CABILDO INDÍGENA GAMBOTE como parte de las comunidades étnicas respecto de las cuales la Autoridad Nacional de Consulta Previa determinó la procedencia de consulta previa para el proyecto “UPME 05-2018 – NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEA DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMO 2” 19.
Que en virtud de lo anterior, la Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa a través de la Resolución No. ST- 1129 del 6 de noviembre de 202020, resolvió: “PRIMERO. Modificar parcialmente el artículo primero del acto administrativo N° 0035 del 18 de marzo de 2020, en el sentido de determinar que adicionalmente a las comunidades relacionadas en dicho artículo, también procede la consulta previa con la siguiente comunidad indígena: Parcialidad Indígena Gambote de la etnia Zenú registrada mediante la Resolución No. 013 del 11 de febrero de 2013 de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, para el proyecto: “UPME 05-2018 – NUEVA SUBESTACION TOLUVIEJO 220 KV Y LINEA DE TRANSMISION ASOCIADAS – TRAMO 2” localizado en los municipios de Toluviejo, Santiago 19 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “10ContestacionTutelaAccionado”, Pág. 24 20 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “10ContestacionTutelaAccionado”, Págs. 24 a
49. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 22 de Tolú, San Onofre, en el departamento de Sucre; y en jurisdicción de los municipios de María la Baja, Arjona, Turbaco y Santa Rosa, en el departamento de Bolívar, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
SEGUNDO. Modificar parcialmente el artículo segundo del acto administrativo N° 0035 del 18 de marzo de 2020, en el sentido de determinar que adicionalmente a las comunidades relacionadas en dicho artículo, también procede la consulta previa con los siguientes consejos comunitarios: Consejo Comunitario de Negritudes de Palo Alto Guayabal-AFROPAL registrado ante la Alcaldía Municipal de San Onofre, Sucre mediante Resolución No. 169 del 30 de junio de 2017;
Consejo Comunitario Renaciente de la Comunidad Negra de los Montes de María del municipio de San Onofre registrado ante la Alcaldía Municipal de San Onofre, Sucre mediante Resolución No. 124 del 29 de abril de 2013 y consultado en el Sistema de Información de Consulta Previa- SICOP y Consejo Comunitario de Rocha registrado ante la Alcaldía Municipal de Arjona, Bolívar y consultado en el Sistema de Información de Consulta Previa-SICOP, para el proyecto: “UPME 05-2018 – NUEVA SUBESTACION TOLUVIEJO 220 KV Y LINEA DE TRANSMISION ASOCIADAS – TRAMO 2” localizado en los municipios de Toluviejo, Santiago de Tolú, San Onofre, en el departamento de Sucre; y en jurisdicción de los municipios de María la Baja, Arjona, Turbaco y Santa Rosa, en el departamento de Bolívar, identificado con las coordenadas referidas en la parte considerativa del presente acto administrativo.
TERCERO. Confirmar en lo demás el acto administrativo N° 0035 del 18 de marzo de 2020.” Que el Ministerio de Interior a través de Resolución No. 066 del 11 de mayo de 202221, resolvió: “ARTÍCULO 1°: Actualícese en el Registro Público Único Nacional de Consejos Comunitarios, Formas y Expresiones Organizativas, y Organizaciones de Base de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, a la organización denominada ASOCIACIÓN DE NEGRITUDES UNIDAS DE MACAJAN con sigla ¨NEGRIHUMA¨, localizada en el Departamento de Sucre, Municipio de Toluviejo en el corregimiento de Macajan, con dirección de notificación en la Carrera 52- 23 representada legalmente por el señor RAFAEL ENRIQUE RICARDO NARVAEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 92.276.541 Teléfono: 3216095926,Email: negrihuma@hotmail.com”.
De igual manera, que en Acta de Reunión del 26 de noviembre de 2022, emanada de la Consultoría & Medio Ambiente S.A., cuyo objeto era “Actualización de Información Primaría del Estudio de Impacto Ambiental Nueva Subestación Toluviejo 220kv y Líneas de Transmisión Asociadas – Tramo 2; en cumplimiento de los términos de referencia TDR-17 “Proyecto de Sistemas de Transmisión de Energía Eléctrica”…” 22, se lee: 21 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “01Demanda”, Págs. 41 a 43. 22 Ver en ONEDRIVE, documento denominado “01Demanda”, Págs. 44 a 53 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 23 Grabación del señor Rafael Enrique Ricardo Narváez: “Rafael Enrique Ricardo Narváez Representante Legal de la Organización Asociación de Negritudes Unidas del Corregimiento de Macajan, municipio de Santiago de Tolú, Departamento de Sucre, para hacerle saber al Ministerio del Interior que en el momento que este proceso inició la empresa Celsia, principalmente yo como representante de la organización he venido haciendo las debidas observaciones que debían hacer consulta previa con nosotros, desde el momentos que inició el proceso hasta hoy han hecho caso omiso a esa petición que nosotros le hemos hechos, porque el Ministerio en este momento tampoco les ha certificado a ellos, tras que nosotros tenemos reconocimiento legal y certificación por parte del ministerio y eso ellos no lo han tenido en cuenta, por ende, se le pide al Ministerio Interior a Celsia que tienen que hacer consulta previa con nosotros.
Otro aspecto es que también tendríamos acá en la comunidad el ingreso de los vehículos porque se estaría aumentando, porque ingresarían más vehículos por la vía de acceso que (…) estaría causando impacto en el levantamiento de partículas y eso contaminaría en si al medio ambiente en la entrada que es donde están un numero significativo de familias que pertenecen a la organización, lo otro es que en la eventualidad tanto ruido, de ingreso de carros y personal estarían alejando a los animales silvestres que son uno de los sustentos de casa de la población y que es el sustento para estas familias eso estaría afectando a esos animales y por ende causaría problemas a nivel alimentario a nuestra comunidad y donde van hacer las construcciones de las torres, en esos sectores hay plantas medicinales que utiliza la comunidad para tratar diferentes enfermedades y que eso también estaría como afectando eso y otra aspecto macro es que se afecta el paisaje, la parte paisajística ya no sería igual, porque ahora no estaríamos viendo un paisaje limpio, ahora estaríamos viendo un paisaje con torres, con cables y todo eso, que eso también afectaría, porque hay una modificación del paisaje de acá de la comunidad”.
Grabación del señor Oraldo Ozuna: “Mi nombre es Oraldo Ozuna hago parte de la Asociación negritudes de Macajan, quiero pedirle al Ministerio para que nos haga la consulta previa por los trabajos que está haciendo Celsia en la zona, ya que hago parte de las comunidades que están en la zona donde se van afectar por x o y motivos, los animales silvestres que toman el agua en el arroyo que pasa por la parcela y los domésticos que también llegan a tomar agua, de todas maneras nos va afectar un poco y la entrada de las vías que se van a empeorar más que el estado en que están”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 24 Grabación de Yurlais López: “Soy la secretaría de NEGRIHUMA estoy muy contenta de participar en esta entrevista, ya que para mí es muy importante porque me gusta trabajar con la comunidad y mi interés sobre Celsia que haga la consulta previa, porque tiene una afectación muy importante para las personas que habitamos, que tenemos una población extensa de niños, adulto mayor esto traería consecuencias a la salud del pueblo que generará, ya que entraran más vehículos, la masa de vehículos incrementara y esto es perjudicial para nosotros también como para los animales, hay muchas personas que tienen gallinas, cerdos, con los que ellos se alimentan, trabajan para tener una subsistencia mejor para su familia”.
Grabación de la señora Celina Ricardo: “Mi nombre es Celina Ricardo hago parte de la asociación NEGRIHUMA de Macajan, Toluviejo mi petición a la empresa Celsia es que nos haga la consulta previa, ya que esto traería afectaciones a nuestra comunidad, de qué manera, en las vías de acceso tenemos familia, ubicadas en esas vías, sabemos que el flujo de carro, la entrada y las salida, eso son caminos destapados que ellos van a dañar, que son vías de acceso que nuestros campesinos usan para sacar sus productos y al dañar esas vías de acceso se les va a dificultar su actividad, otra cosa, la contaminación del aire con polvo y todo eso va a traer afectaciones a nuestra salud, también quiero anotar que muchas de estas familias se dedican a la casa de animales silvestres, que se pueden ver ahuyentados por las actividades que se van a realizar acá en la comunidad.” Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala comparte la conclusión del A-quo consistente en que no existe la vulneración al derecho fundamental de consulta previa, toda vez que en el expediente no hay prueba que dé cuenta que con la ejecución del proyecto “UPME 05-2018 – NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMO 2 ” se le cause una afectación directa a la Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA-.
Ello por cuanto, del material probatorio obrante en el expediente no se demuestra que con la ejecución del proyecto en comento se vayan a desplegar actuaciones o hechos, que puedan catalogarse como intromisión intolerable en las dinámicas sociales, económicas y culturales de la comunidad accionante, como tampoco una afectación en su territorio, medio ambiente, flora, fauna, idiosincrasia, salud y en sus derechos a la propiedad y de participar en las decisiones que le pueden causar un agravia injustificado; por lo que, carece de soporte la vulneración alegada en la tutela.
Ahora, la Sala no comparte el argumento de la impugnación consistente que los mapas y grabaciones aportados en el escrito de tutela demuestran que la Asociación NEGRIHUMA padece una afectación directa por el proyecto UPME 05- ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70001-33-33-004-2023-00209-01 Accionante: Asociación de Negritudes Unidas de Macajan – NEGRIHUMA Accionado: Ministerio del Interior – Dirección de la Autoridad Nacional de Consulta Previa y otros. 25 2018 – NUEVA SUBESTACIÓN TOLUVIEJO 220 KV Y LÍNEAS DE TRANSMISIÓN ASOCIADAS – TRAMO2, por ser apreciaciones subjetivas de la parte actora, que no encuentran soporte probatorios en las demás pruebas del proceso, de las cual, como lo concluyó el A-quo no se puede predicar que se esté afectando directamente el territorio, la seguridad, las vías de acceso, la fauna, la cacería de animales silvestres, las especies nativas y mucho menos la propiedad privada de los miembros de la Asociación NEGRIHUMA.
Razones que conllevan a CONFIRMAR la sentencia impugnada. 7. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 28 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: Notifíquese la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y, envíese copia de la misma al juzgado de origen.
TERCERO: REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY