RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – En razón de las ejecuciones extrajudiciales / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / DE LOS FALSOS POSITIVOS - se trata de una modalidad de homicidio agravado el que se comete respecto de un integrante de la población civil, que, como se acaba de ver, son calificados expresamente como personas protegidas para los efectos y como reconocimiento a nivel interno del derecho internacional humanitario - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala resolver si conforme al recaudo probatorio, el daño sufrido por los accionantes es antijurídico, en orden a lo cual, se deberá establecer probatoriamente las circunstancias en las que se produjo la muerte del señor J.d.J.J.C, al haberse plasmado dentro del escenario del proceso que se instruye dos versiones diametralmente opuestas.
La primera versión, consignada en el libelo demandatorio, a cuyo tenor el violento deceso de la víctima directa constituye una expresión más de un fenómeno extendido que se presentó en los lustros recientes en el acontecer cotidiano de un país que sufría un conflicto interno armado como era el colombiano, entre el Estado y ejércitos irregulares de insurgentes, en el que se generó un acontecer de ejecuciones extrajudiciales o también llamados “falsos positivos”, que no eran otra cosa que ciudadanos inermes que eran secuestrados o desaparecidos por agentes del Estado quienes poco tiempo después los ejecutaban fingiendo un combate armado, para luego presentarlos ante sus superiores, pero principalmente ante los medios de comunicación, como bajas o positivos producidos por los cuerpos armados del Estado en su lucha de nunca acabar en contra los alzados en armas.
Siendo uno de estos grupos de insurgentes el de las FARC, al cual, en la hipótesis de marras se le atribuye no solo el haber provocado el enfrentamiento sino la pertenencia a sus filas del presunto guerrillero dado de baja. Extracto: ( ) En ese orden de ideas, cuando se reclama la reparación de un daño por medio de una indemnización, es tarea del juez interpretar la demanda, y si es del caso, con base en los supuestos fácticos que como causa para pedir estén consignados en el libelo, determinar cuál es verdaderamente el derecho que se ha de aplicar para encontrar la solución que más apropiada resulte atendiendo al concepto de la lógica del caso concreto –cada caso es cada caso-.
Por demás está decir, que en desarrollo de esa labor puede incluso modificar o hasta apartarse de los fundamentos jurídicos expresados en la demanda y resolver la contienda con criterios jurídicos que las partes ni siquiera hubieran debatido, cosa que con frecuencia ocurre en relación específicamente con el régimen de imputación invocado por la parte actora para solucionar el asunto propuesto, ocurriendo que la parte puede haber invocado uno en particular, y el juez, frente a los hechos alegados y probados, tiene el deber de definir el régimen de responsabilidad que resulta aplicable al caso.
(…) Ahora, el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que bien pudiera ser llamado ordinario o común, que es el que descansa en la denominada falla del servicio, que a su vez encuentra asiento en el trípode de elementos estructurales que van de (1) La existencia de una falla o falta en la prestación del servicio por parte de la Administración Pública, bien sea por defectuosa prestación del servicio, tardía prestación del mismo o franca omisión;
(2) Al hecho físico perceptible del daño antijurídico, que por lo mismo, por reprochable, el administrado no está obligado a soportar sin que de correlato se dé una justa compensación; (3) Unidos éstos por un nexo o relación de causalidad, el primero como causa eficiente del segundo, es el que se consideraría aplicable a la hora de solucionar el problema jurídico propuesto siempre y cuando se demuestre el daño, pues, por modo más que evidente sin daño no es posible argumentar la existencia de una falla del servicio jurídicamente trascendente, toda vez que se le asigna al daño un papel trascendente como elemento estructurador del deber resarcitorio.
(…) Otra cosa, y bien importante, es que luego de admitir como irrebatible lo que hemos denominado imputación fáctica, de correlato sostenga que el hecho muerte lo ocasionaron funcionarios activos de las filas de la institución armada, para la época, pero haciendo uso legítimo de sus armas de dotación oficial, en defensa de la soberanía del Estado, en garantía del orden público turbado, y de forma más inmediata y certera, en legítima defensa de la vida e integridad personal de quienes accionaron sus armas en contra de la humanidad del ciudadano abatido cuando éste en compañía de otros insurgentes, los enfrentaron accionando a su vez armamento de fuego de alguna envergadura.
Los hechos así planteados nos llevan a la solución del fenómeno de la imputación jurídica, o subjetiva, ya que ahora lo que le corresponde a la Sala es determinar si de conformidad con el material probatorio recopilado, que es muy escaso, por cierto, es posible reputar como conforme con el ordenamiento o contrario al mismo la actuación desplegada por las unidades militares que participaron de la refriega.
(…) En el caso sub examine no existe en realidad un problema en cuanto al funcionamiento del mecanismo de atribución a la Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 2 Administración del deber de reparar un daño patrimonial, en tanto no se ha puesto en duda si, en primer lugar, el agente de la Administración causante del daño encarnaba a la Administración cuando se ejecutó la actividad por cuanto la lesión de la cual se pretende hacer emerger la obligación indemnizatoria fue perpetrada por efectivos de la entidad accionada, y, en segundo lugar, porque no se discute si la actividad desplegada por la Administración, de la cual se hacer derivar el daño presuntamente antijurídico es expresión del funcionamiento del servicio público, además sobrevino en horas del servicio –nexo temporal-, con los elementos del servicio –nexo instrumental- y en el lugar en el que el servicio debía estarse prestando –nexo espacial-.
(…) A pesar de que las circunstancias que rodearon la desaparición y posterior muerte de la víctima son peculiares, no se observan elementos que den cuenta de una posible anuencia entre el Ejército Nacional y grupos al margen de la ley. No hay material probatorio que permita afirmar con grado alguno de certeza, que el fallecimiento de la víctima ocurrió bajo los presupuestos de una ejecución extrajudicial, y si bien, en documentación no oficial –Fs. 92 y 285- (cuyas fuentes no son conocidas ni constatadas) se sugiere que se trató de un homicidio a manos de miembros de las autodefensas o paramilitares, quienes posteriormente entregaron el cuerpo a miembros de la entidad demandada, para finalmente afirmar que fue abatido en combate y mostrado como un presunto guerrillero, no se cuenta con elementos que soporten tal teoría, pues ni siquiera se encontraron indicios que lleven a inferir que su muerte se trató de una escena diseñada por los miembros del Grupo Caballería Mecanizado N° 4 “Juan del Corral” para presentarlo como un insurgente, con el fin obtener beneficios personales y/o profesionales dentro de la institución militar.
Hipótesis, esta última, que de ser cierta, descartaría el que fueran agentes del Estado los que le hubieran causado la muerte al occiso, con lo cual el hecho no le sería imputable a la Administración. Y como bien lo impone el régimen de la responsabilidad subjetiva de Falla en el Servicio, el daño antijurídico alegado debe encontrarse probado, sin que pueda el fallador emitir una condena con sustento en simples conjeturas, especulaciones o evidencias aisladas que al ser valoradas de manera integral con la totalidad del acervo probatorio no permiten de manera cierta establecer la responsabilidad del Estado.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MEDELLÍN, VEINTISÉIS (26) DE ENERO DE DOS MIL VEINTICUATRO (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Sentencia de primera (1ª) Instancia Nº.
S7-13 Tema: Conoce la Sala Séptima de Oralidad del recurso de apelación interpuesto tanto por la parte demandante como por la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín el día veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017), mediante la cual se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.
PRETENSIONES Los señores MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA, MARIO ALONSO JARAMILLO LOPERA, GUSTAVO DE JESÚS JARAMILLO La responsabilidad del Estado en razón de las ejecuciones extrajudiciales. Los efectivos del Ejército afirman que se presentó un enfrentamiento armado entre quienes defienden la institucionalidad del Estado y presuntos integrantes de grupos de delincuencia común. En ningún momento logró ponerse en tela de juicio la validez ética de las actuaciones del Estado, al tiempo que se mantuvo incólume el bien más preciado con el que cuentan las fuerzas militares, como es su legitimidad.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 4 CORREA, RAMÓN JARAMILLO CORREA, y GONZALO DE JESÚS JARAMILLO CORREA en nombre propio, por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acuden en demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, impetrando concretamente se emitan las siguientes declaraciones y condenas:
PRIMERO: Que se declare que la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL es administrativa y extracontractualmente responsable del daño antijurídico ocasionado a los demandantes con motivo de la muerte del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, en hechos ocurridos el 22 de diciembre de 2003 en el municipio de El Retiro (Ant.).
SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad accionada al pago de los siguientes perjuicios: PERJUICIOS MORALES: Al señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, en su calidad de víctima directa y en favor de sus deudos, la suma de 200 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. A la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA, en su calidad de Cónyuge, la suma de 200 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
Al señor MARIO ALONSO JARAMILLO ZAPATA, en su calidad de Hijo, la suma de 200 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. A los señores GUSTAVO DE JESÚS JARAMILLO CORREA, GONZALO DE JESÚS JARAMILLO CORREA y RAMÓN JARAMILLO CORREA, en su calidad de Hermanos, la suma de 100 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno. Total perjuicios morales 700 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN A la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA, en su calidad de Cónyuge, la suma de 200 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 5 Y al señor MARIO ALONSO JARAMILLO ZAPATA, en su calidad de Hijo, la suma de 200 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
Total perjuicios por concepto de Daño a la vida en relación 400 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES. LUCRO CESANTE - Consolidado A la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA, en su calidad de Cónyuge, la suma de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTO CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($129’256.826,9).
Y al señor MARIO ALONSO JARAMILLO ZAPATA, en su calidad de Hijo, la suma de CIENTO VEINTINUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS VEINTISEIS PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($129’256.826,9). - Futuro A la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA, en su calidad de Cónyuge, CIENTO DIECISÉIS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON OCHO CENTAVOS ($116’346.854,8) Y al señor MARIO ALONSO JARAMILLO ZAPATA, en su calidad de Hijo, CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SETECEIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS CON UN CENTAVO ($57’484.788,1) Para un total por concepto de lucro cesante consolidado y futuro de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS PESOS CON SIETE CENTAVOS ($432’345.296,7).
TERCERO: Que en consecuencia se condene en costas a la entidad demandada y se ordene dar cumplimiento a la providencia en los términos dispuestos por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume: Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 6 2.1.
Indicó la parte accionante que, para inicios del año 2000, el señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, al haber terminado la prestación de sus servicios como funcionario de la Administración Postal Nacional, empezó a trabajar como conductor de los señores Viviana Brand Tabera y Gustavo Restrepo, para quienes trabajó durante 3 años. 2.2.
Señaló que al poco tiempo de trabajar con los mencionados señores se percató que el señor Gustavo Restrepo pertenecía a un grupo paramilitar que operó en el municipio de Segovia, conocido como el “Bloque Metro”. Y ante las situaciones extrañas que observaba empezó a temer por su vida, por lo que tomó la decisión de renunciar y se refugió en casa de su madre en el municipio de Sopetrán, por un lapso de 15 a 20 días, según manifestó su esposa, señora MARÍA BEATRIZ JARAMILLO ZAPATA en las declaraciones rendidas ante la Fiscalía 45 Delegada de Justicia y Paz. 2.3.
Manifestó que el señor JARAMILLO CORREA regresó a Medellín y tuvo un encuentro con el señor Gustavo Restrepo quien forzó a la víctima a continuar trabajando para él y lo amenazó diciéndole que le pasaría algo muy grave a él o su familia en caso de renunciar. Lo anterior, fue relatado por la cónyuge de la víctima al Fiscal 45 Delegado de Justicia y Paz. 2.4.
Adujo que el 18 de noviembre de 2003 fue el último día que se supo del paradero del señor JARAMILLO CORREA, ante lo cual la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA se acercó al Gaula para denunciar su desaparecimiento y, además, inició su búsqueda por todos los medios posibles. 2.5. Indicó que, con posterioridad, la cónyuge del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO recibió una llamada de un supuesto integrante del “GRUPO CENTRAL DEL SUROESTE DE LAS AUC” al mando de alias “Panadero”, en la que le manifestaron que “Por orden del Comandante de las AUC, el señor Carlos Castaño, los habían secuestrado y les iban a realizar un juicio que de encontrarlo culpables, los iban ajusticiar –sic-”, refiriéndose al señor JARAMILLO CORREA y su empleador Gustavo Restrepo. 2.6.
Anotó que angustiada por la llamada recibida, la señora LOPERA ZAPATA decidió indagar la situación real de su cónyuge y procedió a averiguar en hospitales, medicina legal y en el registro de fallecidos sin identificar, pero no logró dar con el paradero de su cónyuge, búsqueda que le ocasionó a ella, a su hijo y a sus cuñados un gran sufrimiento.
Dicha búsqueda se extendió por 10 años aproximadamente y en junio de 2012 la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA recibió una llamada de la Fiscalía General de la Nación, en la que la citaban para hacerle entrega de los restos del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, cuyos restos fueron hallados en el pabellón Sagrado Corazón, bóveda D-15 del cementerio parroquial del municipio de El Retiro, luego de que no fuera posible su identificación, al ser dado de baja por el Ejército según comunicado del 23 de diciembre de 2003.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 7 2.7. Anotó que el señor JARAMILLO CORREA nunca fue objeto de investigación penal, ahora bien, fue retenido en contra de la ley el 18 de noviembre de 2003 y fue reportado el 22 de diciembre por el Ejército Nacional como miembro de la guerrilla de las FARC dado de baja en la vereda Normandía – sector Los Duraznos – La Cuchilla del municipio de El Retiro – Ant.
En dicho informe se indicó que vestía “botas de caucho color gris marca La Macha – Croydon, medias de lana color azul, interior color gris, pantalón tipo camuflado, camiseta tipo camuflado, camisa tipo camuflado, chaleco negro para portar munición.”, prendas distintas a las que llevaba el día de su desaparición. 2.8. Mencionó que el cuerpo de la víctima fue llevado a la morgue del hospital San Juan de Dios del Municipio de El Retiro, en donde estuvo a la espera de ser reconocido y transcurrido el término sin que se hubiera reclamado por algún familiar, se procedió con la inhumación en una de las bóvedas del cementerio del municipio. 2.9.
Dijo también que, el 22 de enero de 2004, el inspector de policía del municipio de El Retiro (Ant.), envió un oficio al Juzgado de Instrucción Penal Militar del Batallón Juan del Corral, en el que comunicó que hizo el levantamiento del cadáver de un supuesto guerrillero dado de baja por miembros del Batallón Juan del Corral del Ejército Nacional con jurisdicción en el municipio de Rionegro, identificado como NN. 2.10.
Se expuso que el cuerpo del señor JARAMILLO CORREA fue exhumado por orden de la Fiscalía 45 de Justicia y Paz, mediante Oficio 1432 UNFYP del 14 de septiembre de 2011. En la diligencia se le tomaron fotos y los restos fueron identificados por la señora LOPERA ZAPATA, estableciendo que el cuerpo reportado como guerrillero de las FARC dado de baja por el Ejército Nacional, en efecto correspondía al señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, lo que se pudo establecer con completa certeza gracias a los resultados de los exámenes practicados por el ente investigador. 3.- CONTESTACIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La apoderada de la entidad accionada al pronunciarse en relación con la demanda, admitió como probados los hechos relacionados con el parentesco de los demandantes y las víctimas, advirtiendo que se desconocen las calidades personales y relaciones familiares de la víctima, así mismo como su actividad laboral, lo que será carga de la parte actora.
Al igual que las circunstancias bajo las cuales señalan se dio la desaparición y muerte del señor JARAMILLO CORREA. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 8 Advirtió que la entrega de los restos óseos del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO a su esposa se hizo el 13 de julio de 2012, conforme a certificado de la Subunidad de apoyo a la Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz y su deceso ocurrió el 22 de diciembre de 2003 en la vereda Normandía del sector Los Duraznos – La Cuchilla del municipio de El Retiro, como consecuencia del combate sostenido con tropas del Ejército Nacional, adscritas al Grupo de Caballería Mecanizado N° 4 “Juan del Corral”, en ejecución de la Orden de Operaciones N° 148 “Marcial”, que tenía por objeto neutralizar y someter células y redes de apoyo de grupos narcoterroristas, con incidencia en los municipios de San Francisco, La Unión, La Ceja, Abejorral, Rionegro, Carmen de Viboral, entre otros.
Señaló que la demandante, señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA conoció la aparición de su extinto esposo el 8 de septiembre de 2011, de acuerdo con copia del informe de la Fiscalía 45 de Justicia y Paz, cuando reconoció las fotos del cadáver de su cónyuge, en cotejo con una que ella portaba, lo que sugiere la configuración de la caducidad del medio de control, pues debió haberse interpuesto la demanda a más tardar el 9 de septiembre de 2013, y no el 25 de marzo de 2014, como en efecto ocurrió. Indicó que con las pruebas allegadas no es posible colegir la responsabilidad de la entidad accionada y que el día y hora de los hechos el Ejército Nacional se encontraba en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales encomendadas, por lo tanto, el deceso del señor JARAMILLO CORREA no fue arbitrario, sino producto de la ejecución de una orden de operaciones, fundamentada en informes de inteligencia. Como argumentos de defensa expuso que radica en cabeza de la parte actora la carga de la prueba.
Que se avizora la configuración de la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva y determinante de la víctima, pues el occiso ostentaba la calidad de subversivo al momento de su fallecimiento, el cual se produjo en combate con las filas del Ejército Nacional. Así mismo, sostuvo que los castrenses actuaron en ejercicio de su legítima defensa, quienes ante las agresiones injustas o inminentes de grupos subversivos se ven obligados a hacer uso de sus armas de dotación y repeler el ataque.
Se expuso también que no se arrimó al plenario, copia de sentencia penal ejecutoriada en contra de miembros del Ejército por los hechos endilgados por la parte actora, por lo que no puede concluirse que la muerte de la víctima se haya tratado de una ejecución extrajudicial. Concluyó que del actuar del Ejército Nacional no se desprende responsabilidad alguna por el desaparecimiento y posterior muerte del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA y, en consecuencia, solicitó que se denieguen las súplicas de la demanda.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 9 Propuso como excepciones las de culpa exclusiva y determinante de la víctima; Legítima defensa de los miembros de la fuerza pública;
Inexistencia de la obligación; e Inexistencia de perjuicios extrapatrimoniales en cabeza de la víctima directa del daño.
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín (Ant.), profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. Manifestó la Juez de conocimiento que el título de imputación aplicable al caso y bajo el cual deben analizarse los elementos que configuran la responsabilidad es el de Falla en el servicio.
Anotó que el hecho que motiva la Litis, esto es, la muerte del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA el 22 de diciembre de 2003, se encuentra acreditado con el registro civil de defunción, el informe técnico de necropsia médico legal y el informe de Bajas en combate del 23 de diciembre de 2003, que evidencian que el deceso de la víctima se produjo a causa de varias heridas con arma de fuego propinadas por miembros del Grupo de Caballería Mecanizado N° 4 “Juan del Corral” del Ejército Nacional, en la vereda Los Duraznos del municipio de El Retiro (Ant.).
En cuanto a la falla del servicio, señaló que el 22 de diciembre de 2003 el Ejército Nacional dio curso a la operación Diamante, en medio del cual falleció el señor JARAMILLO CORREA, quien inicialmente fue reportado como N.N. muerto en combate con el personal de las fuerzas militares, quedando evidenciado el actuar de la administración con los informes oficiales y documentos alusivos a la operación expedidos por el Ejército Nacional, el informe de bajas en combate, la Radiografía Operacional y las declaraciones de los militares que participaron en dicho operativo.
Del análisis del material probatorio obrante en el plenario concluyó el A-quo que las declaraciones de los militares son contradictorias entre sí, lo que les resta credibilidad. Que la información oficial es precaria, pues no se consignan las veces que los militares accionaron sus armas de fuego. Agregó que la necropsia reporta que la víctima fue impactada en cinco ocasiones, sin embargo, la trayectoria de los proyectiles evidencias que no tuvo ninguna posición de ventaja frente a la tropa ni se encontraba en posición de combate, lo que derrumba la teoría sostenida por la entidad accionada.
Colige que, por el contrario, la ubicación de los impactos de los proyectiles en el cuerpo del occiso, permite establecer que fue víctima de una agresión armada por todos los flancos, por lo que no hubo combate alguno. Dicha circunstancia se encuentra acompañada de la falta de la prueba de absorción atómica para constatar la participación activa del interfecto en el supuesto enfrentamiento, Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 10 con lo que se rompe la habilitación de la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad, pues ni siquiera se demostró que el señor JARAMILLO CORREA hubiera empleado artefacto o arma de fuego alguna, por lo que no es posible ubicarlo en la escena como atacante, sino como atacado debido a que los disparos evidencian que se tenía un objetivo claro.
Advirtió que la Fiscalía 45 Delegada ante Tribunal de Justicia y Paz remitió copia del proceso adelantado por la desaparición forzada del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, que da cuenta de las circunstancias que rodearon los hechos del 18 de noviembre de 2003, día en que en la ciudad de Medellín la víctima fue raptada junto al esposo e hijo de su empleadora.
Ahora, también se extracta que el 22 de diciembre del mismo año, el Ejército Nacional dispuso un destacamento militar con porte de armamento oficial en el municipio de El Retiro Antioquia, sector Los Duraznos para ejecutar una maniobra contra presuntos terroristas de las FARC, en medio del cual se dio de baja al señor JARAMILLO CORREA, quien fue reportado como N.N. En cuanto al nexo causal, se expuso que la entidad accionada no presentó resistencia ante los hechos narrados y fácilmente se concluye que los miembros de la fuerza castrense ocasionaron la muerte a la víctima con sus armas de fuego, acusándolo de pertenecer al grupo al margen de la ley FARC, encontrándose desvirtuado el alegado enfrentamiento, pues los proyectiles impactaron en diversas partes vitales del cuerpo de la víctima.
Señaló que no puede hablarse de una culpa exclusiva de la víctima por cuanto pese a que los documentos oficiales se presumen válidos no son incontrovertibles. Además, el acta de necropsia da lugar a concluir que los disparos se propinaron desde atrás y en un plano superior al de la víctima. Aunado a que no se encuentra acreditado que las armas encontradas le pertenecieran debido a la incorrecta preservación por quienes debían realizar la cadena de custodia de dichos elementos y no se acreditó la cantidad de munición gastada por parte del Ejército Nacional lo que aumenta la duda frente a la existencia del presunto enfrentamiento.
Finalmente, se señaló que no hubo una correcta cadena de custodia del armamento incautado, no se allegaron medios probatorios que vincularan al occiso con las FARC en calidad de integrante activo, las prendas de vestir con las que fue dado de baja no se correspondían con aquellas con las que desapareció y si bien prestaba sus servicios de conductor para el señor Gustavo Restrepo - Comandante del Bloque Metro en Segovia, no se demostró que ejerciera actividades ilegales o criminales.
En consecuencia, por encontrar acreditados los elementos de la responsabilidad del Ejército Nacional se declaró la misma y se ordenó la indemnización de los perjuicios materiales e inmateriales deprecados en favor de la cónyuge, el hijo y del mismo señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, toda vez que quienes actuaron en calidad de hermanos no acreditaron el parentesco.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 11 5.- EL RECURSO DE APELACIÓN - Ejército Nacional: La apoderada de la entidad accionada, mediante escrito visible a folios 869 a 878 del expediente, interpone el recurso de apelación señalando que el reconocimiento del derecho indemnizatorio debe someterse a los límites de las cargas, deberes y cumplimiento de obligaciones por parte del administrado, y si bien las personas cuentan con reconocimiento de derechos y libertades, deben asumir en correlación deberes como ciudadanos, a los que se encuentran obligados por mandato de la Ley y la Constitución. Añadió que la culpa del agente no compromete el patrimonio del Estado y cuando este se aleja de lo prescrito por las fuerzas militares, usando los recursos de la entidad para finalidades ajenas a esta, el funcionario debe responder de manera individual, pues lo acaecido obedece exclusivamente a la autonomía de su voluntad, abriendo paso a la eximente de responsabilidad del hecho de un tercero, pues el Estado está obligado a responder cuando el resultado lesivo se produce como expresión del funcionamiento del servicio público.
Se pronunció en cuanto al indicio como medio de prueba, señalando que en los procesos contenciosos administrativos se debe ser estricto en su configuración, pues no puede tratarse de meras conjeturas, sino que debe existir una relación lógica entre el hecho probado y lo indicado. Además, debe estar fundado en pruebas razonables y estables, lo que no ocurre en el asunto de marras, pues los militares actuaron dentro del marco de un operativo, en el que se le dio de baja al señor JARAMILLO CORREA, con uso de armas de carácter privativo de la fuerza pública y en cumplimiento del deber legítimo otorgado por la Constitución, a raíz de un ataque del que fueron víctimas aunado a la existencia de una operación militar planeada y sustentada en el correspondiente informe de inteligencia. Advirtió que el juez está obligado a hacer un análisis unitario de cada una de las pruebas y, así mismo, bajo el principio de comunidad probatoria manifestar su criterio y valoración de estas en conjunto.
Ahora bien, consideró que en el caso se desconoció la unidad probatoria, pues se confirió un grado de certeza a pruebas convenientes a la parte demandante, descartando aquellas que le son favorables a la entidad y que demuestran que el actuar de los castrenses se ajustó a la legalidad. Precisó que las apreciaciones del juzgador en cuanto a la forma en que se desarrolló el combate y el indebido levantamiento del cuerpo no tienen lugar, pues en las circunstancias en que estos se presentan los oficiales no tienen oportunidad de efectuar gestiones minuciosas o se encuentran en imposibilidad de seguir los protocolos debido a las condiciones de seguridad, climáticas, entre otros.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 12 Indicó que no existe condena penal a los uniformados que participaron en la operación en la que se dio el deceso del señor JARAMILLO CORREA, y no puede asegurarse que el operativo haya sido un montaje, pues debe respetarse la presunción de inocencia de la que goza todo ciudadano. Se opuso también al reconocimiento de perjuicios morales a la masa sucesoral de la víctima directa por no encontrarse probado que se encuentre adelantado un proceso de sucesión que permitiera establecer quiénes son los herederos con mejor derecho, en tanto, el occiso puede tener más familiares legitimados para recibir dichas sumas de dinero.
Y consideró errado reconocer los perjuicios materiales con base en el salario del año 2017, pues debió tomarse el correspondiente al año 2003 e indexarse, de lo contrario se estaría causando un desmedro patrimonial a la entidad. En consecuencia, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, se exonere de responsabilidad a la entidad demandada. - Parte demandante: Mediante escrito visible a folios 879 y ss., el extremo activo manifestó su inconformidad con el fallo de primer grado señalando que la desaparición y posterior muerte del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA constituye una gravísima violación de derechos humanos, lo que provocó una mayor intensidad y gravedad del daño moral, por lo tanto, la indemnización de los perjuicios inmateriales debe adecuarse a la máxima graduación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues hubo una doble victimización, de una parte por la desaparición forzada y de otra por la ejecución extrajudicial sobre persona protegida a manos de miembros de la fuerza pública, hechos objeto de conocimiento desde el punto de vista penal por el Juzgado Primero Penal Especializado de Antioquia, que reconoció la autoría del Ejército Nacional en la muerte de la víctima, al proferir sentencia. Bajo tales argumentos, indicó que a la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA en su calidad de cónyuge y al joven MARIO ALONSO JARAMILLO LOPERA, en su calidad de hijo les corresponde la suma de 200 SMLMV, para cada uno por concepto de perjuicios morales.
Y, respecto del reconocimiento de perjuicios en favor de los hermanos de la víctima, adujo que en el expediente de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 45 Delegada ante Tribunal de Justicia y Paz, reposa el registro civil de nacimiento del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, con el que se puede verificar los padres del fallecido y así constatar el parentesco con sus hermanos, y, en consecuencia, reconocer los perjuicios morales en favor de estos, bajo los lineamiento de la jurisprudencia del Consejo de Estado, esto es, en una cuantía de 100 SMLMV para cada uno. Adicionalmente, señaló que con el escrito de apelación también se aportó el Registro Civil de Nacimiento del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 13 6.- LOS ALEGATOS DE FONDO Una vez admitido el recurso de apelación, por auto del 20 de febrero de 2018, se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos conclusivos en segunda instancia, registrándose las siguientes intervenciones: - Parte demandada: El extremo pasivo presentó sus alegatos visibles a folios 914 y ss., reiterando los argumentos expuestos en el recurso de apelación, esto es, que el actuar de los uniformados se dio en virtud de una orden de operaciones con la que se pretendía combatir organizaciones al margen de la ley, de acuerdo al anexo de inteligencia. Es decir, que los hechos se desarrollaron en cumplimiento de las obligaciones legales y constitucionales de proveer seguridad a la población civil y defender la soberanía del Estado.
Señaló que en el caso de marras la víctima con su agresión a los miembros del Ejército Nacional participó de manera eficiente en la producción del daño y, por lo tanto, se configuró la causal eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. Advirtió que los militares actuaron en legítima defensa, quienes fueron víctimas de una agresión por parte de miembros de un grupo subversivo, por lo que se vieron obligados a accionar sus armas como último recurso.
Así mismo, señaló que el porte de armas de dotación oficial es una actividad peligrosa de carácter presuntivo y no puede llevar a una condena pues el país vive un conflicto interno de alta intensidad y los agentes de la fuerza pública al igual que todos los ciudadanos tienen derecho a la vida y que el mismo se encuentre garantizado, siendo proporcionada su respuesta, bajo las condiciones en que se dio la agresión en su contra.
Insistió en que el A quo no tuvo en cuenta los marcos normativos que rigen el desarrollo de operaciones militares y desconoció lo dicho por los uniformados que manifestaron que la muerte de la víctima se dio a raíz de un combate de encuentro, en desarrollo de una operación que generalmente tiene lugar en zonas con afectaciones de orden público, y que, en el marco del DIH se permite hacer uso de la fuerza letal en legítima defensa para repeler una agresión actual o inminente de la unidad o de un tercero y no desde los derechos humanos como pretende el fallador de primer grado.
Señaló que las diferencias entre las versiones de los uniformados se deben a que tenían diferentes ubicaciones y misiones, aunado a la topografía del terreno y a la hora de los hechos, por lo que no podían tener la misma percepción del entorno, además una identidad en lo declarado podría afectar la credibilidad acerca de la idoneidad de la operación. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 14 Agregó que el hecho de que el occiso no hubiera accionado su arma, no es óbice para que hubiera sido objeto de la fuerza letal, pues exteriorizó una intención hostil frente a la tropa con el solo hecho de portar un arma en una zona de conflicto armado, como tampoco tiene relevancia el gasto de munición de la tropa, lo que no se halla regulado o limitado por ninguna norma interna o internacional.
En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda. La parte demandante en escrito visible a folios 924 y ss., reiteró su solicitud de que se aumente la condena de pago de perjuicios en favor de la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA en su condición de cónyuge y de ALONSO JARAMILLO LOPERA, en su calidad de hijo, de conformidad con los montos indicados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2014 y atendiendo a que se trata de una gravísima violación de los derechos humanos. Así mismo, recalcó que se encuentra debidamente acreditado el parentesco de los señores GUSTAVO DE JESÚS JARAMILLO CORREA, RAMÓN JARAMILLO CORREA y GONZALO DE JESÚS JARAMILLO CORREA en su condición de hermanos de la víctima directa, pues con los registros civiles de nacimiento aportados con la demanda se puede verificar que los padres de unos y otros son los mismos, pues en el expediente de la investigación penal reposa el registro civil de nacimiento del señor JARAMILLO CORREA y un documento expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
Advirtió que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y que el medio de control de reparación directa no ha caducado y se demostró que la entidad demandada es la responsable de la muerte de la víctima y, por ende, de los daños sufridos por el grupo familiar que obra como accionante. Indicó que los miembros del Ejército Nacional con abuso de sus facultades y funciones incurrieron en una ejecución extrajudicial con el fin de obtener un provecho de las concesiones que recibían los militares como consecuencia de demostrar resultados en la lucha contra grupos insurgentes como las FARC, el ELN y los bloques paramilitares, de manera que se está ante una falla en el servicio, en consecuencia, la entidad debe responder administrativa y patrimonialmente por el daño antijurídico ocasionado a los demandantes, que no estaban en la obligación de soportar.
Añadió que los testimonios demuestran las condiciones de vida del occiso y el informe de operaciones allegado data de 9 meses antes de la realización de la misión, el que presenta inconsistencias y se ejecutó en una jurisdicción que no está contemplada en el informe de operaciones “MARCIAL”, esto es, el municipio de El Retiro (Ant.). Además, dicha operación es de carácter general en la que se fijan objetivos a cumplir en el año 2003 por el Batallón Grupo de Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 15 Caballería Mecanizado N° 4 “JUAN DEL CORRAL”.
A su vez, existen incongruencias en los informes militares, lo que afecta la veracidad de los hechos y el extracto del libro comando de Operaciones Terrestres deja ver su contrariedad con el informe de bajas en combate realizado por el Teniente Coronel Juan Pablo Hurtado Mariño, pues en uno se habla de la baja de dos personas y en el otro de solo una.
Adujo que no se demostró que la víctima hubiera accionado arma de fuego alguna en contra de la tropa que alertara a los uniformados a repeler la agresión y usar sus armas de dotación en contra de la integridad del supuesto enemigo y las declaraciones de los militares ante la justicia penal militar presentan contrariedades acerca del número de sujetos que se encontraban en el sector, acerca del objetivo de la misión. Resaltando extraño, que ninguno de los uniformados pese a haber participado en un presunto enfrentamiento resultara herido y si bien se relata que la víctima vestía prendas camufladas, botas de caucho, etc., no portaba ningún emblema alusivo a las FARC.
De otro lado, sostuvo que el proceso adelantado por el Ejército Nacional en relación con los hechos, fue archivado en fase de indagación, sin que se practicara la prueba de absorción atómica al fallecido ni prueba de funcionamiento al armamento incautado, dando lugar al cierre de la investigación. Anotó que el levantamiento del cadáver tampoco cumplió con los estándares correspondientes, ya que no se hizo por funcionarios de policía judicial y de medicina legal del municipio de Rionegro que se encuentra cerca al municipio de El Retiro y podían haber llevado a cabo la necropsia, sino por el inspector de policía de esta última entidad territorial, que actuando de manera mancomunada con los miembros del Ejército sumieron a los familiares en un grave sufrimiento, todo ello con lo que se acredita el nexo causal entre el daño antijurídico y la falla de la administración. Y son esos indicios los que llevan a concluir que no existió combate alguno, sino que la muerte de la víctima se trató de un homicidio en persona protegida que al momento de su muerte se hallaba en estado de indefensión y fue ultimada por soldados entrenados para labores de guerra.
Argumentó que el reconocimiento del daño moral en favor de la víctima directa obedece a las circunstancias especiales que rodearon la ejecución extrajudicial del señor JARAMILLO CORREA, quien estuvo secuestrado desde el 18 de noviembre de 2003 y falleció un mes después y aunque no sea posible determinar a ciencia cierta qué pasó en su último mes de vida, es evidente el actuar doloso y por fuera de la ley de los miembros del Ejército Nacional.
Igualmente, mencionó que la jurisprudencia ha señalado que el dolor o daño moral puede deducirse en los casos de muerte, con la sola acreditación del deceso y la relación del parentesco, habiéndose probado tales presupuestos por la parte demandante. Así las cosas, solicitó que se acogieran las pretensiones de la demanda, condenando a la entidad accionada al pago de los perjuicios materiales e inmateriales reclamados.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 16 7.- MINISTERIO PÚBLICO La agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente no presentó concepto para el proceso de la referencia. No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Le corresponde a la Sala definir la contienda planteada por la parte actora, en virtud de la cual se pretende se declare que la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL es administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable de la totalidad de los daños y perjuicios presuntamente ocasionados a los demandantes, con ocasión de la desaparición y posterior muerte del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, acaecida el 22 de diciembre de 2003 en la vereda Normandía, sector Los Duraznos – La Cuchilla del municipio de El Retiro (Ant.), quien habría perdido la vida en forma violenta por la acción de miembros del Ejército Nacional, siendo inicialmente sometido a su desaparición forzada, resultando posteriormente ultimado en un supuesto enfrentamiento con la fuerza pública, bajo la calidad de presunto integrante de un grupo armado al margen de la ley, siendo enterrado como NN y años después reconocido por sus familiares.
Una vez declarada la responsabilidad administrativa que se depreca, lo pretendido es que se condene al ente estatal accionado a la reparación del daño material e inmaterial que se alega sufrieron los accionantes, en las modalidades y bajo los parámetros que se indican en el libelo introductorio de la procedibilidad. Deberá en ese caso examinarse si se encuentra acreditada la condición de hermanos alegada por los demandantes que acudieron bajo esa calidad y si hay lugar a incrementar el valor reconocido a los demandantes por concepto de daño moral, de acuerdo a los topes máximos y en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1. 1.- Competencia. El artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala:
ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 17 En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a derecho, la alzada propuesta tanto por la parte demandada como por la parte actora, en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 2.- Planteamiento del problema.
Consiste en resolver si conforme al recaudo probatorio, el daño sufrido por los accionantes es antijurídico, en orden a lo cual, se deberá establecer probatoriamente las circunstancias en las que se produjo la muerte del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, al haberse plasmado dentro del escenario del proceso que se instruye dos versiones diametralmente opuestas.
La primera versión, consignada en el libelo demandatorio, a cuyo tenor el violento deceso de la víctima directa constituye una expresión más de un fenómeno extendido que se presentó en los lustros recientes en el acontecer cotidiano de un país que sufría un conflicto interno armado como era el colombiano, entre el Estado y ejércitos irregulares de insurgentes, en el que se generó un acontecer de ejecuciones extrajudiciales o también llamados “falsos positivos”, que no eran otra cosa que ciudadanos inermes que eran secuestrados o desaparecidos por agentes del Estado quienes poco tiempo después los ejecutaban fingiendo un combate armado, para luego presentarlos ante sus superiores, pero principalmente ante los medios de comunicación, como bajas o positivos producidos por los cuerpos armados del Estado en su lucha de nunca acabar en contra los alzados en armas.
Siendo uno de estos grupos de insurgentes el de las FARC, al cual, en la hipótesis de marras se le atribuye no solo el haber provocado el enfrentamiento sino la pertenencia a sus filas del presunto guerrillero dado de baja. La segunda versión, que es la soportada por la defensa de la entidad accionada, plantea que quien es presentado como víctima directa en la demanda, realmente es un insurgente que se alzó en armas en contra del Estado, y que habiendo enfrentado al Ejército Nacional, pierde la vida en el fragor de un combate que se suscitó cuando se produjo un encuentro de los irregulares con los militares encargados de la defensa de la soberanía y de las instituciones legítimamente constituidas, al tiempo que actuaron estos regulares en legítima defensa de sus propias vidas e integridad personal.
Definidos los anteriores aspectos, en los que los extremos procesales intervinientes han trabado la contienda, se resolverá, de ser cierta la primera hipótesis, el régimen de imputación aplicable. Sea también del caso, a tenor de lo expresado por la parte opositora, determinar si se habría configurado una causa genérica de exoneración de responsabilidad del Estado, concretamente, la que se ha denominado culpa exclusiva y determinante de la víctima.
En cualquier evento, lo primero será establecer si en el caso planteado el régimen de responsabilidad patrimonial que en un momento dado debe gobernar la solución del mismo, es el de la falla del servicio, el del riesgo excepcional, o alguno otro que resulte procedente. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 18 3.- Aplicación del principio iura novit curia –el juez conoce el derecho-.
Sea como fuere, por no consistir el debate que se adelanta de un juicio a la legalidad de un acto administrativo, en el que se impone dar aplicación a la segunda parte del numeral 4° del artículo 161 del C. P. A. C. A., esto es, que al accionante se le exige no sólo señalar los fundamentos de derecho de sus pretensiones, sino, lo que es más, indicar las normas violadas y el consiguiente concepto en el que lo fueron, por cuanto el principio aplicable en tales supuestos es el de la justicia rogada que delimita el campo de deliberación del Juez, sino, como ya se ha explicado, de un proceso de responsabilidad, que es de creación preponderantemente pretoriana, se resuelve no con fundamento en normas legales sino en principios generales, en cuyo caso, por aplicación del principio de iura novit curia, al juez se le dan los hechos y él aplica el derecho que al caso corresponda, con prescindencia de los argumentos jurídicos que en el libelo y en las posteriores actuaciones de los sujetos procesales intervinientes se hubieran expresado.
En ese orden de ideas, cuando se reclama la reparación de un daño por medio de una indemnización, es tarea del juez interpretar la demanda, y si es del caso, con base en los supuestos fácticos que como causa para pedir estén consignados en el libelo, determinar cuál es verdaderamente el derecho que se ha de aplicar para encontrar la solución que más apropiada resulte atendiendo al concepto de la lógica del caso concreto –cada caso es cada caso-.
Por demás está decir, que en desarrollo de esa labor puede incluso modificar o hasta apartarse de los fundamentos jurídicos expresados en la demanda y resolver la contienda con criterios jurídicos que las partes ni siquiera hubieran debatido, cosa que con frecuencia ocurre en relación específicamente con el régimen de imputación invocado por la parte actora para solucionar el asunto propuesto, ocurriendo que la parte puede haber invocado uno en particular, y el juez, frente a los hechos alegados y probados, tiene el deber de definir el régimen de responsabilidad que resulta aplicable al caso.
De forma tal que la Sala emprenderá sus análisis, procediendo de momento, a establecer cuál ha sido el régimen de imputación que tradicionalmente ha gobernado la solución de casos del temperamento del sub examine, asumiendo, delanteramente, que no es posible predicar al mismo tiempo, la solución del caso con base en el régimen de imputación de la falla probada y al propio tiempo acudiendo a los regímenes objetivos de responsabilidad sin culpa del Estado. 4.
El Régimen de Responsabilidad Patrimonial del Estado por falla del servicio del Ejército por muerte de civil. La responsabilidad administrativa, extracontractual o aquiliana del Estado, encuentra en nuestro ordenamiento fundamento al más alto nivel, como quiera que es el artículo 90 de la Constitución Política el que establece como una obligación a cargo del Estado, la de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, y dígase más, como es, que la propia Ley Suprema le abre paso a idéntica Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 19 obligación indemnizatoria cuando quiera que el hecho dañino lo cause un particular en ejercicio transitorio de funciones públicas –art. 123 ejusdem-.
Ahora, la responsabilidad económica que surge a cargo del Estado se resuelve sin que sea necesario que previamente se haya definido nada acerca de la responsabilidad que en la causación del daño pueda imputarse a un agente en concreto de la Administración, esto es, que la actuación individual de la autoridad en la producción del atentado en contra del derecho legalmente tutelado no es requisito previo para la declaración de la responsabilidad de la Administración pública.
El caso concreto que se plantea en la demanda persigue una declaración de responsabilidad de la Administración por la muerte violenta de quien en vida respondía al nombre de JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA quien fue ultimado por miembros pertenecientes al Ejército Nacional de Colombia, en hechos que fueron objeto de averiguación disciplinaria por parte de la autoridad militar, sin embargo, mediante auto del 30 de julio de 2004 se decidió el archivo de la indagación preliminar –F. 539 y ss.-.
Ahora, el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que bien pudiera ser llamado ordinario o común, que es el que descansa en la denominada falla del servicio, que a su vez encuentra asiento en el trípode de elementos estructurales que van de (1) La existencia de una falla o falta en la prestación del servicio por parte de la Administración Pública, bien sea por defectuosa prestación del servicio, tardía prestación del mismo o franca omisión;
(2) Al hecho físico perceptible del daño antijurídico, que por lo mismo, por reprochable, el administrado no está obligado a soportar sin que de correlato se dé una justa compensación; (3) Unidos éstos por un nexo o relación de causalidad, el primero como causa eficiente del segundo, es el que se consideraría aplicable a la hora de solucionar el problema jurídico propuesto siempre y cuando se demuestre el daño, pues, por modo más que evidente sin daño no es posible argumentar la existencia de una falla del servicio jurídicamente trascendente, toda vez que se le asigna al daño un papel trascendente como elemento estructurador del deber resarcitorio.
Adoptando el mismo derrotero explicado anteriormente se encuentra abundante material jurisprudencial emanado de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, viéndose con claridad que cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, la víctima y/o sus damnificados, tienen derecho a una indemnización plena porque el eventual menoscabo se produjo teniendo como título de imputación la falla probada del servicio.
En este punto se aborda, de manera preliminar y por pura cuestión de claridad en el discurso, el problema atinente al fenómeno de la imputación, en sus dos vertientes, de imputación fáctica -imputatio facti- y de imputación jurídica - imputatio juris-, permitiéndonos la primera calificar un hecho como conducta desde el punto de vista de la causalidad material, en tanto por la segunda, se Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 20 califica esa conducta como conforme o como contraria a derecho.
La una es una imputación meramente objetiva en tanto la otra es subjetiva. Respecto de la imputación fáctica del daño no existe duda de ninguna especie, pues si bien es cierto que en esa dirección, esto es, apuntando a endilgarle el hecho muerte del ciudadano JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA a la entidad accionada, milita en el plenario abundante material probatorio, que más adelante se reseñará precisando el valor acreditativo que se le reconocerá a cada uno de los elementos de comprobación que en tal sentido se recaudaron en la fase de instrucción del proceso, lo cierto es que es la propia defensa de la entidad demandada la que acepta ese hecho, esto es, que no solo no discute que fueron miembros activos del ente convocado a juicio de responsabilidad patrimonial de índole extracontractual quienes le causaron la muerte, sino que expresamente reconoce esa atribución como cierta y conforme con lo sucedido.
Otra cosa, y bien importante, es que luego de admitir como irrebatible lo que hemos denominado imputación fáctica, de correlato sostenga que el hecho muerte lo ocasionaron funcionarios activos de las filas de la institución armada, para la época, pero haciendo uso legítimo de sus armas de dotación oficial, en defensa de la soberanía del Estado, en garantía del orden público turbado, y de forma más inmediata y certera, en legítima defensa de la vida e integridad personal de quienes accionaron sus armas en contra de la humanidad del ciudadano abatido cuando éste en compañía de otros insurgentes, los enfrentaron accionando a su vez armamento de fuego de alguna envergadura.
Los hechos así planteados nos llevan a la solución del fenómeno de la imputación jurídica, o subjetiva, ya que ahora lo que le corresponde a la Sala es determinar si de conformidad con el material probatorio recopilado, que es muy escaso, por cierto, es posible reputar como conforme con el ordenamiento o contrario al mismo la actuación desplegada por las unidades militares que participaron de la refriega.
De la imputación jurídica, que impone establecer el fundamento de la obligación de reparar un determinado daño antijurídico, de momento es relevante que el hecho endilgado referido, esto es, la muerte del plurimencionado JARAMILLO CORREA (q.e.p.d.), lo sea al ente accionado en tanto fueron militares en servicio activo adscritos a sus filas, quienes en desarrollo de un operativo de esa índole denominado “Operación MARCIAL”, del que hacía parte el Escuadrón Brioso 1, orgánico del Grupo de Caballería N° 4 “Juan del Corral” – F. 505 a 509 y 539 y ss.-, que se desplegó en la vereda Normandía del sector Los Naranjos – Las Cuchillas del municipio de El Retiro, llevaron a cabo una actividad que por su propia naturaleza se califica como peligrosa, lo cual le permite a la Sala establecer que el título de imputación con base en cual se debe analizar la responsabilidad del Estado, es el de riesgo excepcional como variable generalmente admitida del sistema objetivo de responsabilidad, salvo que sea evidente y que se haya alegado en la demanda la atribución del daño antijurídico dentro del contexto del régimen de imputación de la falta o falla probada del servicio, lo cual de paso le permite a Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 21 la jurisdicción poner de manifiesto los yerros o fallas en los que haya incurrido la Administración, no solo para que en el futuro se corrijan sino para que eventualmente la propia administración imputada adopte los correctivos internos que sean necesarios para recuperar hasta donde le sea posible el valor de la indemnización en caso de haya habido lugar a un fallo de condena.
En total consonancia con lo que se viene argumentando se encuentra abundante material jurisprudencial emanado del H. Consejo de Estado, Sección Tercera, siendo para el caso suficiente, en respaldo de lo sustentado, que mutatis mutandis, cambiando lo que haya que cambiar, se evoque la sentencia del 11 de septiembre de 20131, de la cual se extractan sus apartados de mayor pertinencia, en línea con lo que se viene afirmando, en tanto en la misma se expresó: “18.
Ahora bien, en relación con la imputación jurídica del daño, debe decirse que éste fue causado por el Ejército Nacional cuando sus agentes desplegaban una actividad peligrosa, como lo es el desarrollo de un operativo militar con empleo de armas de fuego llevado a cabo con ocasión de la orden de operaciones n.° 044, evento frente al cual la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que el título de imputación que puede ser utilizado para analizar la responsabilidad estatal, según la libre escogencia del juez en la utilización de los diferentes regímenes, es el de riesgo excepcional bajo la óptica de un régimen objetivo de responsabilidad, en el que al demandante le basta probar la existencia del daño, del hecho dañoso y del nexo causal entre el primero y el segundo. Demostrados esos elementos, a la entidad demandada le corresponde, para exonerarse de responsabilidad, poner en evidencia que el hecho tuvo origen en una de las causales excluyentes de responsabilidad fijadas por el ordenamiento jurídico –hecho de un tercero, hecho de la víctima y fuerza mayor-. 19.
Sólo en aquellos casos en que sea evidente y haya sido alegada, procede el análisis del caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad de falla probada pues, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala, en estos eventos es necesario que el Consejo de Estado ponga en evidencia los errores cometidos por la administración en ejercicio de sus funciones, con el objetivo de que la justicia contenciosa fije pautas para que esos yerros no tengan nueva ocurrencia2. 1 H. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. SALA PLENA. Sentencia del 11 de septiembre de 2013. Expediente N° 41001 23 31 000 1994 07654 01 (20601). Actor: MARÍA DEL CARMEN CHACÓN Y OTROS Vs. MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL. M. P. Dr. Danilo Rojas Betancourth. 2 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta sección del 8 de julio de 2009, radicación No. 05001-03-26- 000-1993-00134-01(16974), actor: Fanny de J. Morales Gil y otros, demandado: Nación–Ministerio de Defensa–Policía. Lo anterior sin perjuicio de lo dicho por la Sala Plena de la Sección Tercera en la sentencia del 19 de abril de 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación n.° 19001-23-31-000-1999-00815-01(21515), actor: María Hermenza Tunubalá Aranda, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional.
Se dijo en dicha providencia: “… En lo que refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a la adopción de diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación”.// “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado…”.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 22 20. En atención a que en la demanda se señaló que la muerte del señor Italo Adelmo Cubides Chacón fue producida por una acción de los miembros del Ejército Nacional, constitutiva de una falla del servicio consistente en que al mencionado señor se le asesinó sin que existiera una razón legítima para ello, entonces la Sala principiará por estudiar si se configuró la aludida falla.
Definido aquello, se indicará posteriormente que, si en gracia de discusión se entendiera que no está demostrada una falla del servicio, entonces el caso podría analizarse con base en un régimen objetivo de imputación de responsabilidad, toda vez que el hecho dañoso se desplegó en el marco de una actividad peligrosa, como lo es el adelantamiento de un operativo armado por parte de los miembros de la institución militar involucrada en la presente contención. Finalmente, se analizará si en el proceso estuvieron demostrados los elementos necesarios para la exoneración de responsabilidad por un hecho de la víctima que alega la entidad demandada, consistente en que el señor Italo Adelmo Cubides Chacón pertenecía, supuestamente, a un grupo guerrillero que abrió fuego contra la patrulla militar desplegada en el lugar de los acontecimientos.
En este punto se enfatizará que la prueba de la causal eximente de responsabilidad, es una carga que corresponde a quien la alega. 21. La Sala encuentra que en el caso de autos, la obligación de reparación a cargo de la entidad demandada puede ser analizada teniendo en cuenta los parámetros de la teoría de la falla del servicio, pues la misma se encuentra plenamente demostrada con las pruebas allegadas al expediente, las cuales permiten la construcción de unos indicios3 que señalan el hecho de que la muerte del señor Italo Adelmo Cubides Chacón ocurrió como consecuencia de una ejecución extrajudicial, según pasa a indicarse. 21.1.
Al igual que el Tribunal de instancia, observa la Sala que no es cierta la versión de la muerte en combate del occiso, en la medida en que en el expediente se aprecian pruebas indiciarias que son suficientes para concluir que el deceso del señor Italo Adelmo Cubides Chacón fue consecuencia de una ejecución extrajudicial cometida por los miembros del Ejército Nacional, hecho éste que da total certeza sobre la ocurrencia de una falla del servicio por parte de los militares participantes en la operación. 21.1.1.
Se puede tener certeza de la anterior aseveración porque, en primer lugar, al revisar el acta de la necropsia practicada al cadáver del señor Italo Adelmo Cubides Chacón, se observa que al occiso se le propinó una herida de bala cuyo “…orificio de entrada… se ubica en el séptimo espacio intercostal derecho con línea axilar posterior, con tatuaje, de 1x1 cms de diámetro…”, y con ubicación del orificio de salida “…en el hemitórax izquierdo a la altura del tercer espacio intercostal izquierdo con línea axilar anterior…” (se destaca por la Sala).
Dicha herida es característica de un disparo 3 De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los indicios son prueba suficiente para establecer a partir de ellos la existencia de graves violaciones a los derechos humanos. Así lo dijo en la sentencia fechada el 29 de julio de 1988, dentro del caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras: “129.
La Corte no puede ignorar la gravedad especial que tiene la atribución a un Estado Parte en la Convención del cargo de haber ejecutado o tolerado en su territorio una práctica de desapariciones. Ello obliga a la Corte a aplicar una valoración de la prueba que tenga en cuenta este extremo y que, sin perjuicio de lo ya dicho, sea capaz de crear convicción de la verdad de los hechos alegados.// 130.
La práctica de los tribunales internacionales e internos demuestra que la prueba directa, ya sea testimonial o documental, no es la única que puede legítimamente considerarse para fundar la sentencia. La prueba circunstancial, los indicios y las presunciones, pueden utilizarse, siempre que de ellos puedan inferirse conclusiones consistentes sobre los hechos…”.
En algunas oportunidades, el Consejo de Estado ha determinado la existencia de graves violaciones de los derechos humanos, a partir de indicios. Ver al respecto, frente al caso de una ejecución extrajudicial cometida por el Ejército Nacional, la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, sentencia del 14 de abril de 2011, C.P. Stella Conto Diaz del Castillo, radicación n.° 05001233100019960023701 (20145), actor: Ramona María Angulo Arrieta y otros, demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 23 efectuado a corta distancia y recibido desde atrás4, lo que podría indicar que la víctima se encontraba en estado de indefensión, dado el contexto en que se produjo la herida letal. 21.1.2.
Igualmente, en la necropsia correspondiente al cadáver del señor Juan de la Cruz Núñez, quien era la persona que, precisamente, estaba acompañando al señor Italo Adelmo Cubides Chacón en la realización de las reparaciones locativas encomendadas por el administrador de la finca “Buenos Aires”, se observa que el cuerpo presentaba “orificio de entrada que se localiza en la región frontal, línea media, región interciliar, de 0.5 cms. de diámetro y con tatuaje”, herida respecto de la cual se pueden realizar las mismas observaciones que se hicieran en el párrafo anterior, en la medida en que se trata de una lesión que con muy baja probabilidad podría darse al calor de un enfrentamiento armado. 21.1.3.
Resulta poco creíble que la muerte del demandante se haya producido durante un enfrentamiento armado, si se tiene en cuenta que es muy dudoso que durante el mismo, al menos dos muertes se hayan producido por disparos realizados a quemarropa, ya que se trata de una eventualidad que sólo en forma excepcional podría presentarse en las circunstancias que relatan los militares destacados en la zona de operaciones.
Dichos efectivos narran que uno de los guerrilleros fue “dado de baja” cuando se estaba efectuando la revisión de los cuerpos de quienes cayeron en combate, lo que a primera vista explicaría el hecho de la cercanía de alguno de los disparos, según las heridas antes descritas. Pero ocurre que son dos cadáveres los que exhiben señas de haber sido heridos a corta distancia5, y el relato de la providencia de la justicia penal militar no da cuenta de cuál de ellos fue, ni mucho menos justificó la existencia del tatuaje en las heridas mortales de ambos occisos.
En otros términos: no está claro si quien se dijo que intentó atacar al soldado que hacía la requisa de las víctimas y por ello muerto a quemarropa, fue Cubides Chacón –víctima cuyos familiares reclaman en este proceso- o Juan de la Cruz Núñez –víctima que, sin embargo, igualmente recibió un disparo a corta distancia-. 21.1.4. Adicionalmente, de la enfática afirmación del juez penal militar de primera instancia según la cual “únicamente se pudo establecer que el DG.
WILTON RAMÍREZ ÁLVAREZ, disparó a corta distancia contra uno de los guerrilleros que se encontraba herido y precisamente, después de efectuar el registro, dos de los occisos fueron encontrados por el sector hacia donde disparó”, se puede inferir que allí se tuvo claro que sólo una de las tres víctimas habría recibido heridas a corta distancia, cuando lo cierto es que está probado que al menos dos de ellas –Italo Adelmo Cubides Chacón y Juan de la Cruz Núñez- fueron heridos mortalmente a quemarropa. 21.1.5.
Pero aún asumiendo que quien recibió el disparo a corta distancia como consecuencia de un actuar supuestamente legítimo del dragoneante Ramírez Álvarez, fue 4 Nótese frente a este punto que, si bien la trayectoria del disparo en el cuerpo de la víctima es lateral, de izquierda a derecha, también es cierto que es de atrás hacia delante, pues el orificio de entrada se ubica en la parte posterior de la línea axilar, mientras que el de salida está localizado la parte anterior de dicha línea, tal como consta en el acta de necropsia: “1.1.
ORIFICIO DE ENTRADA QUE SE UBICA EN SÉPTIMO ESPACIO INTERCOSTAL DERECHO CON LINEA AXILAR POSTERIOR, CON TATUAJE, DE 1x1 CMS. DE DIÁMETRO.
1.2. ORIFICIO DE SALIDA EN EL HEMITORAX IZQUIERDO A LA ALTURA DEL TERCER ESPACIO INTERCOSTAL IZQUIERDO CON LINEA AXILAR ANTERIOR DE 3x3 CMS. DE DIÁMETRO” (se resalta). 5Y por cierto respecto del tercero de los fallecidos, cuya necropsia no se allegó al expediente, el fallo de primera instancia en la justicia penal militar afirmó que seguramente lo habrían matado sus propios compañeros: “no es descartable que el occiso ALEXÁNDER CUBILLOS TOVAR, haya sido asesinado por sus mismos compañeros en la huída al verlo herido.
Esta eventualidad puede ser posible, en razón a que la patrulla militar que lo encontró manifiesta que le hallaron al occiso un proveedor para pistola 9 mm., munición del mismo calibre, más no el arma”. Puede verse el texto completo de donde se toma este apartado en el párr. 13.16. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 24 Italo Adelmo Cubides, es de resaltar que ésta persona, según lo dice la misma justicia militar, se encontraba gravemente herida, y resulta cuando menos extraño que hubiese querido disparar en contra del dragoneante, pues sus heridas en ambos brazos y la magnitud de las mismas –según se lee en la necropsia6- hacen imposible creer que pudiese sostener un arma para ser disparada.
Ese mismo tipo de heridas, lo que muestran es una absoluta indefensión y la consecuente obligación que tenían los efectivos militares de atender al herido, conforme lo estipula el Derecho Internacional Humanitario y, en todo caso, el disparo que se le propinó al occiso a corta distancia constituye un ataque desproporcionado, tal como lo consagra la normatividad de derecho internacional citada. 21.1.6.
La Sala considera entonces que el hecho de que tanto el cadáver del señor Italo Adelmo Cubides Chacón como el del señor Juan de la Cruz Núñez presentaran impactos de arma de fuego con tatuaje, uno de ellos recibido desde atrás, es indicativo de que la herida les fue propinada en momentos en que se encontraban en estado de indefensión, ya que se trata de disparos hechos a una distancia que, por su reducida magnitud, es incompatible con el aparente combate, según las características con que éste fue descrito por los mismos militares involucrados, quienes dijeron que el supuesto tiroteo se inició cuando el grupo guerrillero estaba “…como a la cuadra de salir de una curva…” (ver infra párrafo 13.13.2.).
Además, la experiencia indica que los enfrentamientos con armas de fuego entre el ejército y la subversión raras veces se desarrollan cuerpo a cuerpo y a corta distancia, circunstancia que explica el hecho ampliamente conocido de que la dotación bélica en este tipo de conflictos es, por regla general, con armas de largo alcance, regla que en el caso concreto se corroboraría por el dicho de los testimonios recogidos durante la investigación penal militar, en los que se dice que la patrulla respondió al ataque guerrillero con fusiles y ametralladoras.” En línea de principio con los planteamientos esbozados por el H. Consejo de Estado, y como quiera que en la demanda se invoca el régimen de imputación de falla del servicio como el título a cuyo cargo se debe acometer el examen del fenómeno de la imputación jurídica, procede la Sala al análisis de cada uno de los elementos que conforman esta figura jurídica, en el que se exige del accionante la demostración del hecho falente de la Administración, del daño antijurídico y de la relación de causalidad entre el uno y el otro, para que cumplida dicha labor, se pueda considerar si hay lugar o no al reconocimiento de una indemnización siempre y cuando la Administración desde el punto de vista de la actividad defensiva que le corresponde no haya acreditado la regularidad y legitimidad del comportamiento de sus agentes y/o una causa extraña capaz de romper el lazo o relación de causalidad entre el hecho imputado y el daño antijurídico.
No acreditándose la falla del servicio, la Sala deberá estudiar si el hecho le es imputable jurídicamente a la Administración con fundamento en uno de los regímenes de imputación de carácter objetivo ya que, no se olvide, la muerte del ciudadano que ampara el reclamo indemnizatorio de los accionantes se 6 Recuérdese lo que se indica en la parte pertinente de la necropsia: “3.1.
HERIDAS PRODUCIDAS POR ESQUIRLAS DISTRIBUIDAS ASÍ: A. CARA EXTERNA TERCIO SUPERIOR DEL BRAZO DERECHO, CON EXPOSICIÓN ÓSEA B Y C) CARA POSTERIOR TERCIO INFERIOR DEL ANTEBRAZO IZQUIERDO CON EXPOSICIÓN OSTEOMUSCULAR Y PÉRDIDA DE SUSTANCIA. HUBO FRACTURAS DEL CÚBITO Y DE CARPOS”. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 25 produjo tanto por el uso por parte de efectivos militares de sus armas de dotación oficial como en desarrollo de una operación armada que ejecutaba el Ejército Nacional en el sector en el que se verificó el fallecimiento del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA (q.e.p.d.), lo que conllevaba la realización de una actividad peligrosa sin margen de duda, eventualidad en la cual, a la víctima -indirecta en este caso- le basta demostrar el hecho, el daño antijurídico y la relación de causalidad.
Y, a su turno, a la Administración le corresponde demostrar, para liberarse, una causa extraña con la virtud requerida para romper el nexo de causalidad entre el hecho imputado y el daño antijurídico. En efecto, para que emerja la responsabilidad del Estado al amparo del título de imputación objetivo a la parte actora tan sólo le basta probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de una actividad riesgosa, la cual es tolerada en función del beneficio general que la misma representa para la colectividad, ahora, el daño constituye la realización del riesgo creado toda vez que se ha desencadenado el potencial dañoso de la actividad lícita riesgosa.
De suerte que será del análisis del recaudo probatorio, que se emprenderá en apartado más adelante, del que resulte finalmente si se encuentran debidamente acreditados los elementos que conforman la estructura doctrinal del régimen de falla probada del servicio o del objetivo por riesgo excepcional, observándose desde ahora, que en todo caso, por hacer parte tanto de la estructura del uno como del otro título de imputación, que se verificará en primer lugar, si se probó la existencia del daño antijurídico. 5.- El fenómeno de las “ejecuciones extrajudiciales” o de los “falsos positivos”.
En la demanda que ocupa la atención de la Sala, se presenta el asunto que es thema probandum, es decir, los hechos de la demanda, que consiguientemente son el soporte fáctico de las pretensiones, como un caso más de un hecho mucho mayor, absolutamente aberrante, que en el marco normativo del derecho comparado a nivel doctrinal y jurisprudencial se ha englobado bajo la denominación comúnmente aceptada de las “ejecuciones extrajudiciales”, y que al final de cuentas, y para que un evento concreto encaje dentro de esa nomenclatura, debe reunir, por principio, unas características mínimas, toda vez que por tratarse de una práctica repudiable que no es exclusiva del acontecer cotidiano con el que la población colombiana se acostumbró de alguna forma a convivir, ha dado lugar a que se hable de un patrón de conducta, que en realidad de verdad permite comprobar que cuando se han presentado esos casos de violencia extrema, al final y mirando el caso desde afuera, se cae en la cuenta de que quienes los perpetraron no se han inventado nada, pero que además de las características que debe reunir el patrón de conducta del que se habla, se constata la presencia de un elemento adicional cual es el del temperamento criminal de quienes participan como victimarios además de la infinita cobardía que se requiere para llegar a la consumación de un crimen de esa naturaleza que hoy en día no se discute constituye delito de lesa humanidad al ser su víctima Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 26 una persona protegida por el derecho internacional humanitario.
El patrón de conducta viene a quedar conformado, por principio, por los siguientes elementos: 1. La desaparición o el secuestro previo de la (s) víctima (s), no siendo infrecuente que sea arrebatada de su casa, de su sitio de trabajo, o simplemente de una calle cualquiera; 2. La ejecución del hecho de la desaparición por parte de agentes del Estado, en algunos casos con el argumento de que se requiere a quien va a ser víctima mortal, para la aclaración de un asunto menor.
Otras veces en el alzamiento de la víctima participan agentes encubiertos del Estado, o delincuentes vinculados de alguna manera al Estado, exmilitares, expolicías, exagentes de grupos de seguridad que se acostumbraron a trabajar individualmente o en grupos como paramilitares para hacer el trabajo sucio que a los institucionales en un primer momento les causa repulsión, 3.
El traslado inmediato o pocos -muy pocos- días después, a un municipio cercano en el cual supuestamente la víctima pierde la vida en el fragor de un enfrentamiento con efectivos del Ejército. En el acontecer colombiano este fenómeno involucró preponderantemente al Ejército Nacional. La contaminación de otras instituciones no es que no se hubiera producido, sino que se dio en menor grado. 4.
Por supuesto, la ejecución premeditada de la víctima por parte de los institucionales, éstos últimos prevalidos del poder del Estado. 5. Es habitual que la persona ejecutada sea vestida con prendas de uso privativo de las Fuerzas Armadas o con las que normalmente usan los grupos insurgentes, incluso se da el caso que o bien tales prendas no presenten signos de violencia del tipo de armas de fuego o que tales señales se encuentren en partes que no se corresponden con las heridas que realmente muestra el cuerpo ultimado. 6.
Es también frecuente que el cadáver sea trasladado, en el caso del Ejército con el uso de helicópteros, preferiblemente a una base militar. 7. En la base militar los despojos mortales son exhibidos como trofeo ante los superiores y principalmente ante los medios de comunicación, como el de un guerrillero muerto en combate producto una acción heroica de los agentes del Estado. 8.
En el protocolo de estos acontecimientos se acostumbra comprobar que los agentes del Estado que participaron de la gesta heroica recibieron ascensos en sus grados, permisos remunerados, incentivos económicos y otras prebendas. 9. También es parte del paisaje que acompaña estos eventos que los familiares y allegados de la víctima sean objeto en los días subsiguientes de amenazas o presiones para que se abstengan de denunciar lo ocurrido.
El origen de las amenazas habitualmente es anónimo. No es que necesariamente todos y cada uno de los puntos antes enlistados deban Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 27 estar presentes en un acontecimiento tentativamente tipificado como de ejecución extrajudicial, pero entre mayor sea el número de coincidencias que el caso concreto manifieste, con mayor certeza se podrá hablar de la ocurrencia de uno de tales supuestos fácticos.
La actividad probatoria de las víctimas indirectas no es de poca importancia, ya que, aún llegándose al extremo de tenerse que resolver el problema jurídico propuesto con fundamento en un régimen de imputación de carácter objetivo, el del riesgo excepcional, por vía de ejemplo, ya que el suceso tuvo origen inmediato en el uso de elementos peligrosos, como son la armas de dotación oficial, en todo caso tendrán que estar atentos a corroborar la antijuridicidad del daño, condición que es común tanto al sistema de responsabilidad basado en la culpa como al que prescinde de la misma, ya que el derecho de la responsabilidad extracontractual del Estado, en la actualidad, tiene como su centro de gravedad el daño, pero no cualquier daño sino el que es antijurídico.
En el Derecho Penal interno ni las ejecuciones extrajudiciales ni los falsos positivos tienen una consagración típica expresa, lo cual no es óbice para que los hechos punibles que se registren con las connotaciones antes mencionadas, sean investigados y criminalizados con mayor rigor que los homicidios comunes, encontrándose al respecto que en la Ley 599 de 2000, que bajo el artículo 135 se tipifica y sanciona el siguiente comportamiento: TITULO II DELITOS CONTRA PERSONAS Y BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO CAPITULO UNICO Artículo 135.
Homicidio en persona protegida. Adicionado por el art. 27, Ley 1257 de 2008. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) años, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.
Parágrafo. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario: 1. Los integrantes de la población civil. 2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa. 3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate. 4.
El personal sanitario o religioso. 5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados. 6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa análoga. 7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apátridas o refugiados. 8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II, III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse. -Sublíneas y cursiva para destacar-.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 28 Luego, se trata de una modalidad de homicidio agravado el que se comete respecto de un integrante de la población civil, que, como se acaba de ver, son calificados expresamente como personas protegidas para los efectos y como reconocimiento a nivel interno del derecho internacional humanitario.
La Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en su jurisprudencia, le han dado amplia cabida al fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales y de los falsos positivos, debiéndose destacar, para los efectos ilustrativos que se persiguen, los siguientes pronunciamientos, uno de cada Corte de cierre, en los que se recoge el estado de la cuestión en la hora de ahora no en nuestro derecho legislado, pero si en una de sus principales fuentes formales como es la de índole jurisprudencial.
A) Sentencia T-535 de 20157 de la Corte Constitucional, de la cual se toman los siguientes párrafos: “3. Marco normativo internacional sobre las ejecuciones extrajudiciales. En protección de la vida el derecho internacional público prevé distintos escenarios de regulación del fenómeno de las denominadas ejecuciones extrajudiciales, los cuales conducen a diversos regímenes de responsabilidad.
Si bien, este concepto no se encuentra definido en los instrumentos convencionales, ha adquirido sus rasgos definitorios a partir de la costumbre internacional. 3.1. En el derecho internacional de los derechos humanos, las ejecuciones extrajudiciales constituyen graves violaciones a los derechos humanos, que adicionalmente pueden llegar a constituir un crimen de lesa humanidad8, cuyo comportamiento consiste en el homicidio deliberado de una persona protegida, por parte de agentes del Estado que se valen del poder estatal para justificar la comisión del hecho punible.
Como ya se dijo, no tienen una tipificación expresa, pero el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de Naciones Unidas aprobado en 1991, especifica los patrones de macro criminalidad que se deben concurrir para determinar si una conducta delictiva corresponde a una ejecución extrajudicial, a saber: “a) identificar a la víctima; b) recuperar y preservar el material probatorio relacionado con la muerte, con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los responsables; c) identificar posibles testigos y obtener sus declaraciones en relación con la muerte que se investiga; d) determinar la causa, forma, lugar y momento de la muerte, así como cualquier patrón o práctica que pueda haber causado la muerte, y e) distinguir entre muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio.
(…) es necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar autopsias 7 H. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Octava de Revisión de la Corte. Sentencia T-535 del 20 de agosto de 2015. Expediente de la Radicación T-4.892.125. Tutela de BLANCA CECILIA GARCÍA Y OTROS Vs. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA. M. P. Dr. Alberto Rojas Ríos. 8 Para un estudio exhaustivo sobre las ejecuciones extrajudiciales es posible consultar el texto International Humanitarian Rights de los profesores Philip Alston y Ryan Goodman, editado por Oxford University Press, 2012.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 29 y análisis de restos humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos más apropiados.” Del mismo modo, este instrumento internacional prevé un protocolo para la investigación legal de ejecuciones extrajudiciales que incluye las pruebas que deben practicarse en la escena del crimen: “a. Debe identificarse el cadáver con testigos confiables y otros métodos objetivos; b. Debe prepararse un informe en que se detallen todas las observaciones del lugar, lo hecho por los investigadores y la disposición de todas las pruebas recuperadas; c. Deben llenarse formularios de propiedad en que se enumeren todas las pruebas para mantener la cadena de la custodia; d. Las pruebas deben reunirse, analizarse, emparase, etiquetarse y colocarse apropiadamente en un lugar seguro para impedir la contaminación y su pérdida.” 4.2.
Por su parte, en el derecho humanitario el fenómeno delictivo de las ejecuciones extrajudiciales podría abordarse desde la perspectiva de un crimen de guerra, siempre y cuando existan unos vínculos materiales, geográficos y temporales entre la conducta delictiva y el conflicto armado. A la luz del principio de distinción, es considerada como persona protegida, toda aquella que se le concede estatus especial, bajo las condiciones establecidas en las Convenciones de Ginebra.
Puntualmente, el artículo 4º de la Cuarta Convención relativa a la Protección de Civiles en tiempo de Guerra de 1949, define el concepto “persona protegida”, en los siguientes términos: “Artículo 4 - Definición de las personas protegidas El presente Convenio protege a las personas que, en cualquier momento y de la manera que sea, estén, en caso de conflicto o de ocupación, en poder de una Parte en conflicto o de una Potencia ocupante de la cual no sean súbditas.
No protege el Convenio a los súbditos de un Estado que no sea parte en él. Los súbditos de un Estado neutral que estén en el territorio de un Estado beligerante y los súbditos de un Estado cobeligerante no serán considerados como personas protegidas, mientras que el Estado de que sean súbditos tenga representación diplomática normal ante el Estado en cuyo poder estén. Sin embargo, las disposiciones del Título II tienen un ámbito de aplicación más extenso, definido en el artículo 13.
Las personas protegidas por el Convenio de Ginebra9 del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las fuerzas armadas en campaña o por el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 para aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las fuerzas armadas en el mar o por el Convenio de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, no se considerará que son personas protegidas en el sentido del presente Convenio.” … 4.4.
Marco normativo nacional. 9 Aprobada mediante Ley 5 de 1960, ratificada el 8 de noviembre de 1961. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 30 En la legislación nacional no se encuentran tipificadas como tal las ejecuciones extrajudiciales, motivo por el cual la adecuación de la conducta delictiva se realiza como homicidio en persona protegida o como homicidio agravado, según el caso. … Esta modalidad de crimen, ha sido comúnmente denominado en Colombia con la expresión “falsos positivos”, que alude a la ejecución extrajudicial de civiles para ser presentados como insurgentes pertenecientes a grupos armados al margen de la ley y que en el caso colombiano se han caracterizado por dos aspectos recurrentes.
De una parte, que las víctimas son personas jóvenes pertenecientes a sectores sociales vulnerables y, de otra, la constante alteración de la escena del crimen con el propósito de dar visos de legalidad a las ejecuciones; por ejemplo, vistiendo con prendas militares los cadáveres de las víctimas o mediante la alteración de la escena del crimen ubicando armas de uso privativo de la fuerza pública.
Es decir, que los llamados “falsos positivos” son una especie de las ejecuciones extrajudiciales. Al respecto, es preciso recordar que en varias ocasiones Colombia ha sido juzgada y condenada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos como consecuencia de la responsabilidad de sus agentes en la comisión de ejecuciones extrajudiciales contra civiles.
Un caso paradigmático en esta específica materia, es la condena emitida por la Masacre de Ituango en hechos ocurridos el 11 de junio de 1996, en el corregimiento de la Granja, municipio de Ituango (Antioquia), cuando un grupo paramilitar con el apoyo de miembros del Ejército Nacional asesinó a varios pobladores. Por estos hechos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en Sentencia del 1º de julio de 2006, se pronunció en los siguientes términos: “…la búsqueda efectiva de la verdad corresponde al Estado (…).
Es necesario recordar que el presente caso comprende (…) ejecuciones extrajudiciales de 19 personas. En dichos casos la jurisprudencia de este Tribunal es inequívoca: el Estado tiene el deber de iniciar ex officio, sin dilación, una investigación seria, imparcial y efectiva, que no se emprenda como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa.” (Subrayas fuera del texto) …” En el caso de “la Masacre de Ituango”, la Corte Interamericana concluyó que el Estado Colombiano fue participe en los hechos y, por tal razón, decretó su responsabilidad con fundamento en que la masacre, tortura y demás delitos no habrían podido ejecutarse sin el conocimiento, tolerancia y aquiescencia del Ejército Nacional en las zonas donde ocurrieron los hechos.
Como lo señala la Corte, en el Manual sobre la Prevención e Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias de las Naciones Unidas aprobado en 1991, se delimita el patrón de macro criminalidad que debe concurrir para que se pueda determinar si una conducta en un evento dado corresponde a una ejecución extrajudicial, exigiéndose al efecto la concurrencia de los siguientes requerimientos: a) La identificación de la víctima; b) La recuperación y preservación del material probatorio relacionado con la muerte, con el fin de ayudar en cualquier potencial investigación penal de los responsables;
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 31 c) La identificación de los posibles testigos y obtener sus declaraciones en relación con la muerte que se investiga; d) La determinación de la causa, forma, lugar y momento de la muerte, así como cualquier patrón o práctica que pueda haber causado la muerte, y e) Distinguir entre muerte natural, muerte accidental, suicidio y homicidio. f) Es necesario investigar exhaustivamente la escena del crimen, se deben realizar autopsias y análisis de restos humanos, en forma rigurosa, por profesionales competentes y empleando los procedimientos más apropiados.
B) Sentencia del 29 de marzo de 201210, de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, que respecto del fenómeno del que se viene hablando, el de las ejecuciones extrajudiciales, conceptuó: “22. La valoración conjunta de estos hechos permite concluir que Juan Carlos Misat Camargo fue víctima de una ejecución extrajudicial, perpetrada por integrantes del Ejército Nacional, que lo presentaron fraudulentamente como un guerrillero muerto en combate. 23.
Pero, incluso, si lo anterior no bastara para llegar a esta conclusión, la Sala dispone de un elemento de prueba adicional: el testimonio de Germán Rivera Amaya, el cual goza de plena credibilidad no sólo por el nivel de detalle que incorpora, sino porque su relato luce espontáneo, armónico y coherente. 24. De acuerdo con la versión ofrecida por el testigo, él y dos personas más fueron secuestradas y trasladadas por desconocidos que portaban armas de fuego hasta un paraje solitario del corregimiento de Santa Isabel, donde integrantes del Ejército Nacional los obligaron a vestirse con botas de caucho y prendas de uso privativo de las fuerzas armadas, con la intención de asesinarlos. 25.
Si bien es cierto que el declarante no identificó a sus compañeros de infortunio, lo que dijo en el sentido de que uno de ellos fue plagiado en la vereda La Aurora, que tenía un niño en los brazos y que solicitó a los secuestradores que le permitieran traer sus documentos de identificación, no deja dudas acerca de que estaba hablando de Juan Carlos Misat Camargo pues estos apartes de su relato coinciden plenamente con los testimonios de las personas que se encontraban junto a él al momento de su secuestro (ver supra párr. 13.2).
Del mismo modo, aunque el señor Rivera Amaya no presenció el momento exacto en que las víctimas fueron asesinadas –pues milagrosamente logró escapar de sus captores poco antes de que ello ocurriera–, sus aseveraciones acerca de que éstas se encontraban indefensas y que fueron obligadas a vestirse con prendas de uso privativo de las fuerzas armadas permite inferir que su muerte no se produjo durante un enfrentamiento armado sino que fue el resultado de una ejecución extrajudicial. 26.
En este punto la Sala tiene ya suficientes elementos de juicio para afirmar que la versión consignada en los documentos oficiales acerca de lo ocurrido el 30 de marzo de 1998 no se ajusta la verdad. En efecto, es evidente que Juan Carlos Misat Camargo y el otro supuesto guerrillero fueron asesinados en total estado de indefensión por integrantes del Ejército Nacional que dispusieron un conjunto de elementos 10 H. CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 29 de marzo de 2012. Expediente N° 20001 23 31 000 1999 00655 01 (21380). Actor: JOSÉ ISSABEL MISATH OCHOA Y OTROS Vs. MINISTERIO DE DEFENSA / EJÉRCITO NACIONAL. M. P. Dr. Danilo Rojas Betancourth. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 32 (uniformes, armas, municiones, equipos de campaña) para simular un combate y justificar su muerte. 27.
En estas condiciones, puede concluirse que los hechos de este caso coinciden con el fenómeno de los llamados “falsos positivos”, los cuales consisten en homicidios perpetrados por las fuerzas de seguridad del Estado contra civiles indefensos que luego son presentados ante las autoridades y ante los medios de comunicación como guerrilleros o delincuentes muertos en combate para obtener privilegios económicos o institucionales. … 28.
Resta determinar si es posible imputar responsabilidad al Estado por la ejecución extrajudicial de Juan Carlos Misat Camargo debido a que la parte demandada señala que este hecho sólo es atribuible a la culpa personal del agente pues no guarda ninguna relación con los objetivos y lineamientos institucionales del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional. 29.
De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala, las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública. …” En el caso sub examine no existe en realidad un problema en cuanto al funcionamiento del mecanismo de atribución a la Administración del deber de reparar un daño patrimonial, en tanto no se ha puesto en duda si, en primer lugar, el agente de la Administración causante del daño encarnaba a la Administración cuando se ejecutó la actividad por cuanto la lesión de la cual se pretende hacer emerger la obligación indemnizatoria fue perpetrada por efectivos de la entidad accionada, y, en segundo lugar, porque no se discute si la actividad desplegada por la Administración, de la cual se hacer derivar el daño presuntamente antijurídico es expresión del funcionamiento del servicio público, además sobrevino en horas del servicio –nexo temporal-, con los elementos del servicio –nexo instrumental- y en el lugar en el que el servicio debía estarse prestando – nexo espacial-. 6.-El material probatorio recopilado y su valoración. Establece el artículo 176 del Código General del Proceso que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, determinando, así mismo, que el juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.
De modo pues que la valoración comunitaria de la prueba es el punto de llegada, y para acceder al mismo debe haberse verificado antes el recuento probatorio del material acreditativo recopilado, debiéndose manifestar en relación con cada uno el grado de comprobación que se le va asignar, a lo cual se procede en este momento en los párrafos que siguen.
No obstante, como al plenario se allegó material probatorio recopilado en el Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 33 curso de otras actuaciones procesales, de carácter penal principalmente, resulta de la mayor importancia se tenga en cuenta que la apreciación del recaudo probatorio obtenido originalmente en dicho proceso, de índole testimonial y documental, será apreciado conforme a las normas de derecho probatorio que gobiernan la materia, siendo así como por aplicación de lo normado por el artículo 211 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el 306 ejusdem, se dará aplicación, en cuanto resulte compatible con el proceso administrativo, en los aspectos no regulados expresamente por el Código de la materia, a las normas del Código General del Proceso, en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, la forma de practicarlas y los criterios de valoración. Respecto de la prueba trasladada, esto es, de las pruebas válidamente practicadas en otro proceso y que se pretende, por alguno de los sujetos procesales intervinientes, que sean tenidas en cuenta en el proceso contencioso administrativo en curso, establece el artículo 174 del C. G. del P., que se tendrán en cuenta sin más formalidades, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: 1º Que se hayan practicado válidamente en el proceso de origen; 2º Que se trasladen al otro proceso en copia, no necesariamente autenticadas, siempre y cuando en el proceso de origen se hayan practicado a petición de la parte en contra de la cual se aducen en el proceso de destino o con audiencia de ella. 3º En caso de no haberse practicado en el proceso original a petición de la parte en contra de la cual se aducen ni con su audiencia, debe surtirse la contradicción en el proceso de destino. 4º La valoración de las pruebas trasladadas, así como la definición de sus consecuencias jurídicas, le corresponde hacerla al Juez ante el que se aduzcan, esto es, al Juez del proceso de destino. Ahora, respecto de la prueba testimonial, y de la documental, válidamente recaudada en otro proceso, para ser justipreciadas en el actual proceso contencioso administrativo, adicionalmente han de tenerse en cuenta las previsiones de los artículos 222 y 289 del Código General del Proceso en tanto pregonan: 1.
En relación con la prueba testimonial. El artículo 222 id., determina que solo deberán ratificarse las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro proceso o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona en contra de quien se aduzcan en el posterior. Ahora, en los casos en los cuales sería procedente la ratificación, a la misma solo hay lugar cuando la persona en contra de la cual se aduzcan lo solicite.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 34 2. En relación con la prueba documental. Dispone el artículo 269 id., que la parte a la que se atribuya un documento, afirmándose que está suscrito o manuscrito por ella, podrá tacharlo en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, y en los demás casos en la audiencia en la que se ordenó tenerlo como prueba.
Han de tenerse en consideración las previsiones normativas adicionalmente introducidas por el artículo 262 del C. G. del P., a cuyas voces los documentos privados de contenido declarativo emanados de terceros, serán apreciados por el juez sin necesidad de ratificar su contenido, salvo que la parte contraria solicite su ratificación. Así también, en punto de las pruebas documentales aportadas por las partes y por los testigos que rindan declaración dentro del proceso en tanto pueden presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran.
De tal suerte que el material documental allegado al proceso, por cualquiera de las partes o por un tercero, válidamente y cumpliendo las anteriores orientaciones de la índole del derecho probatorio, inclusive trasladadas de otro proceso, se tendrán en cuenta en el proceso de destino sin más formalidades, como más antes se explicara con apoyo en lo normado por el artículo 174 del Código General del Proceso, ya que no ha de olvidarse que la parte en cuya contra se aduzca un documento público o privado cuenta con la opción de tacharlo de falso, en la contestación de la demanda, si se aportó con ésta, o en la audiencia en la que se haya ordenado tenerlo como prueba.
Con las anteriores precisiones se procede a la valoración del acopio probatorio allegado a la foliatura, con dos precisiones adicionales, cuales son: 1. La prueba testimonial que se tendrá en cuenta será la que se hubiere recaudado dentro de este proceso, directamente por el despacho instructor o por comisionado, y, en cuanto a la prueba trasladada, tan sólo se le asignará mérito acreditativo a la que cumpla con las condiciones de los artículos 174 y 222 del C. G. del P, ya comentados. 2.
Respecto de la prueba documental, tanto la que se aportó originalmente a la actuación, como la que se trasladó de otras actuaciones tanto administrativas como judiciales, a toda ella se le reconocerá el valor probatorio que le merezca a criterio de la Sala, teniendo en cuenta que se surtió la debida contradicción probatoria y que las partes no tacharon pieza documental alguna.
En cualquier caso, como lo precisa el inciso 2º del artículo 174 del C. G. del P., la valoración de las pruebas trasladadas y la definición de sus consecuencias jurídicas es asunto que cae dentro del margen de competencias del Juez ante el cual se aduzcan. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 35 Ahora bien, en relación con la copia del proceso penal que se adelantó con ocasión del fallecimiento violento de JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, la parte demandada arrimó al expediente la copia de la investigación adelantada por la Juez 25 de Instrucción Penal Militar –ver folios 709 y ss. del Cuaderno Principal-, así como la investigación penal adelantada por la Fiscalía 45 Delegada ante el Tribunal del Distrito por el delito de desaparición forzada bajo el radicado NUC 052126000201200600118 –Folios 37 y ss. del Cuaderno Principal-.
Bajo los lineamientos antes expresados, la prueba documental, puede ser apreciada toda vez que las partes no tacharon elemento alguno ni deprecaron se le restara valor probatorio. Con las anteriores precisiones se procede a la valoración del acopio probatorio allegado a la foliatura, consistente de los siguientes elementos: 7.- Medios probatorios allegados al expediente y su valoración. El material acreditativo incorporado al paginario es el que a continuación se relaciona, y al que, de paso, se le asigna, cuando ello es posible en este instante, el valor probatorio que se le reconocerá a cada uno: Prueba documental: 1.
Copia del Registro Civil de Nacimiento de los señores MARIO ALONSO JARAMILLO LOPERA, RAMÓN JARAMILLO CORREA, GUSTAVO JARAMILLO CORREA y GONZALO JARAMILLO CORREA. –Folios 29, 30, 31 y 34- 2. Copia del Registro Civil de Defunción del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA. Fecha del deceso el 22 de diciembre de 2003. – Folio 32-. 3.
Copia del Registro del Matrimonio celebrado entre el señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA y la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA. -Folio 33-. 4. Copia de la investigación penal adelantada por la Fiscalía 45 Delegada ante Tribunal por el delito de desaparición forzada del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA. -Folios 37 y ss.- 5.
Respuesta dada por el comandante Grupo de Caballería N° 4 Juan del Corral a la apoderada de la entidad demandada, en la que informa que se revisaron los archivos jurídicos operacionales encontrando que no se tienen registros de la muerte del señor JARAMILLO CORREA en desarrollo de operaciones militares, pero que la fecha corresponde a la MDOM de un NN que fue reportada en la vereda Duraznos – La Vaca en el municipio de El Retiro.
Documento que se acompañó con los siguientes anexos: Orden de Operaciones en 5 folios, Insitop 22-Dic- 2003 en 2 folios, Informe baja y disposición material de guerra N° 3079 1 folio, Informe baja en combate en 1 folio, Informe baja en combate N° 3081 en 1 folio, Recepción material de guerra decomisado acta N° 5649 Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 36 Reg folio N° 200 en 1 folio, Autorización destrucción material N° 0645 en 1 folio, Radiograma operacional N° 3072 en 1 folio, Formato nacional de acta de levantamiento de cadáver N° 204 del 22 de diciembre de 2003 en 1 folio, Carta dental en 1 folio y copia del libro COT folios N° 144 y 145. –Folios 457 y ss.-. 6.
Copia de indagación preliminar disciplinaria N° 036/2003 adelantada en razón de los hechos ocurridos el 22 de diciembre de 2003 en la vereda el Durazno del municipio de El Retiro – Ant., la cual concluyó con auto del 30 de julio de 2004, mediante el cual se abstuvo de abrir investigación formal. -Folios 511 y ss.-. Prueba documental arrimada al plenario mediante exhorto: 1.
Respuesta a exhorto N° 1226 por el Juzgado 24 de Instrucción Penal Militar ante el Batallón de Ingenieros N° 4 “Gr. Pedro Nel Ospina”, en el que señala que revisados los libros radicadores no se encontró investigación penal adelantada por los hechos relacionados con la muerte del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO. –F. 577- 2. Respuesta a exhorto N° 1224, por el Comandante del Batallón de Ingenieros N° 4 “General Pedro Nel Ospina” en el que informa que en dicha unidad no reposa información ni documentación de la Unidad Táctica Grupo de Caballería Mecanizado “Batallón Juan Corral” por hechos ocurridos entre noviembre de 2003 y enero de 2004. –F. 578- 3.
Respuesta a exhorto N° 1228 en la que se informa que la solicitud de remisión de copia auténtica de la investigación penal relacionada con la muerte del señor JARAMILLO CORREA, fue remitida al Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar con sede en Rionegro. –F. 579- 4. Respuesta a exhorto N° 1227 por parte de la Presidencia de la República, en la que se allega la documentación que reposa en la entidad en relación con la protección de los Derechos Humanos de los demandantes a raíz de la desaparición forzada del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO. – Fs. 580 y ss.- 5.
Respuesta a exhorto N° 1223 en la que se aporta la documentación relacionada con la muerte del occiso señor JARAMILLO CORREA. – Fs. 593 y ss.- 6. Respuesta a exhorto N° 655 en la que la Fiscalía General de la Nación – Unidad de Derechos Humanos informa no haber adelantado investigación relacionada con el deceso del familiar de la parte actora. – F. 637- 7.
Respuesta a exhorto N° 656 mediante la cual el Grupo de Caballería Mecanizado N° 4 Juan del Corral remitió la documentación que reposa en la institución en relación con la muerte en combate del señor JARAMILLO CORREA. –Fs. 638 y ss.- 8. Respuesta a exhorto N° 1229 mediante la cual la Fiscalía General de la Nación arrima al plenario la documentación contentiva del reporte del hecho por la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA. – Cuaderno N° 3 Fs. 1 a 144- Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 37 Prueba trasladada: Respuesta dada por el Juzgado 25 de Instrucción Penal Militar en la que allegó al plenario la investigación adelantado por ese despacho en razón de la muerte del causante. –F. 709 y ss.- Prueba Testimonial: En audiencia de pruebas celebrada el 13 de septiembre de 2016, se recibieron los testimonios que pasan a resumirse: ORLANDO LÓPEZ LÓPEZ: Aduce que vivió a tres casas de la vivienda de la señora Beatriz.
El señor Javier pasaba todos los días frente a su casa, salía a las 5 o 6 am y regresaba a las 6 o 7 pm y eran muy allegados a su hogar. Indicó que en diciembre de 2003 los vecinos de la señora Beatriz la vieron salir de su casa a los gritos diciendo que se había perdido el señor Javier y que no sabía nada, hecho de conocimiento de todos los vecinos. Pero luego, se enteraron de que había fallecido, que lo habían matado, así lo comentó la señora Beatriz, quien les dijo que lo había matado el Ejército.
Agregó que al momento de su desaparición el señor Javier vivía con su cónyuge, la señora Beatriz y su hijo Mario. Señaló que él laboraba con Telecom, luego se dedicó a la conducción de un vehículo tipo taxi de propiedad de los hermanos, que también trabajaba para un particular, pero no sabe quién es. Manifestó que para los años 2000 a 2003 era vecino de los demandantes y negó conocer el valor de los ingresos mensuales del señor Javier.
Que conoce que se adelantó una investigación penal por los hechos, pero no sabe en qué estado se encuentra la misma. Afirmó que el señor Javier era una persona muy sociable, amigable y alegre. Que las relaciones familiares de este con su núcleo cercano eran estables, se veía buena empatía y era una familia muy unida. Puntualizó que luego de la desaparición del señor Jaramillo Correa hubo mucho apoyo por parte de sus hermanos, sus cuñados y de la comunidad a la señora Beatriz.
Indicó que no tiene conocimiento de que el señor Javier de Jesús perteneciera a un grupo armado ilegal. Que por su muerte su hijo y esposa quedaron muy afectados, la señora Beatriz no se volvió a preocupar por su apariencia personal y el niño en el colegio era distraído. Anotó que la señora Beatriz fue muy hermética respecto de los hechos que Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 38 rodearon la muerte del señor Javier de Jesús Jaramillo, pero sabe que a él lo sacaron forzadamente, es decir, cuando una persona desaparece de su vínculo laboral y familiar.
Mencionó que el señor Jaramillo Correa era muy sociable, jovial y charlatán. Su esposa cambió su aspecto físico. Antes de su desaparición era una mujer emprendedora. RAMÓN ANTONIO SALAZAR CARDONA: El testigo manifestó que conoció al causante en la postal, donde fue su compañero de trabajo durante 3 años, que tenían una muy buena relación y que una vez salió de ese trabajo seguían frecuentándose.
Adujo que de los demandantes conoce a la señora Beatriz y a su hijo Mario. En su relato acerca de los hechos indicó que un día estaba en su casa con su familia tranquilo y que de un momento a otro llegó la señora Beatriz desesperada tocando la puerta y les dijo que habían secuestrado a su esposo, entonces la apoyaron y al tiempo se enteraron de que lo habían matado.
Anotó que se enteró de la muerte hace unos diez años, que cuando se enteraron de su muerte llevaba unos 11 años desaparecido, pero no conoció las causas de su desaparición. Dijo que luego de que el causante saliera de su trabajo en la postal, manejaba un taxi, que le dijo que era de propiedad de un familiar, pero no tiene certeza de quién y no sabe si tenía otro empleo.
Que para el año 2000 se veían mucho en el barrio, pero no compartían otros escenarios. Afirmó que él no le comentó nada acerca de haber recibido amenazas días antes a su desaparición y para la fecha en que ello sucedió ya vivía en el municipio de La Ceja. Precisó que el causante era una persona responsable, de su casa, no lo llegó a ver con nadie distinto a su esposa y salía a trabajar.
Adujo que no conoció que tuviera relación con personas al margen de la ley. Observó que los ingresos del grupo familiar los obtenían tanto el señor Javier como la señora Beatriz, ambos aportaban. Indicó que debido al desaparecimiento la señora Beatriz estuvo muy desesperada y después de la muerte ella siguió trabajando en la postal. Mencionó que la relación del señor Javier con sus vecinos y compañeros de trabajo era muy buena, que nunca conoció que tuviera problemas con nadie.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 39 Compilado el material probatorio objeto de valoración pasará la Sala a establecer la eventual responsabilidad de la entidad demandada, en los hechos que rodearon la muerte del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, como es alegado por la parte accionante. 6.
Caso concreto El acervo probatorio recopilado en el proceso de marras, da cuenta del fallecimiento del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA el día 22 de diciembre de 2003. Tal suceso estuvo rodeado de las siguientes circunstancias de acuerdo con lo narrado por las partes y los elementos probatorios allegados al plenario. Expuso la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA ante las autoridades que para el año 2003 su esposo, el señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, fue contratado como conductor particular de la señora Viviana Brand Tabera, quien fuera compañera permanente del señor Gustavo Restrepo, Comandante del Bloque Metro de las autodefensas en Segovia.
Afirma que, en el mes de noviembre de esa anualidad, su esposo fue secuestrado y desapareció junto con el señor Gustavo Restrepo y su hijo Henry de 10 años, este último el cual fue liberado 10 días después. Cuenta también la accionante que, recibió una llamada por parte del Grupo Central Suroeste Antioqueño de las AUC, indicándosele que su cónyuge y el señor Gustavo iban a ser ajusticiados y luego de ello no volvió a saber nada de él11.
Por tales hechos la Fiscalía Especializada de Medellín – Fiscalía Delegada Gaula Rural Antioquia se encontraba adelantando una investigación previa, bajo el radicado interno 1729, por el delito de secuestro extorsivo y hurto, como se observa en constancia expedida el 3 de marzo de 2009 por solicitud de la señora María Beatriz, visible a folio 54.
Ente que adelantó gestiones de búsqueda del señor JARAMILLO CORREA, haciendo cotejos con NNs exhumados y conforme al Formato Nacional para Búsqueda de Personas Desaparecidas obrante a folio 85, en la que se consignan los datos e información personal del desaparecido, entre ellos que el mismo tenía el apodo o alias de “Buñuelo”. La Fiscalía 45 Delegada ante el Tribunal – Unidad Nacional de Fiscalías para la Justicia y la Paz el 18 de marzo de 2009, reconoció la condición de víctima de la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA y de su hijo MARIO ALONSO JARAMILLO LOPERA, por la desaparición de su esposo y padre, señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA –F. 85-.
En el 2011, dicha Unidad solicitó protección en favor de estos, con ocasión de las amenazas que aseveró la señora LOPERA ZAPATA había recibido desde el momento del secuestro de su esposo y hasta la fecha en que acudió a la autoridad –F. 91 y ss.-.Y como se observa en el Informe N° 372 del 12 de septiembre de 2011 se 11 Ver folio 62.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 40 adelantó orden de trabajo con el fin de verificar la información del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en relación con personas identificadas en el municipio de El Retiro a través de necrodactilia, entre los cuales se logró ubicar al señor JARAMILLO CORREA –F. 118-.
Lo anterior, llevó a que el 5 de diciembre de 2011 se efectuara la exhumación del cadáver ubicado en la bóveda D-15 del cementerio parroquial del Municipio de El Retiro (Ant.) –F. 160 y ss.-, siendo practicadas las correspondientes pruebas de sangre, dactiloscópicas y de carta dental que llevaron a concluir que efectivamente se trataba del señor JAVIER DE JESÚS12.
En consecuencia, se expidió el 4 de abril de 2012 orden de entrega de los restos óseos, la cual se llevó a cabo conforme a Acta del 13 de julio de 2012 –F. 385 y ss.-. Y se procedió con la adición del registro civil del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, mediante inscripción del 21 de marzo de 2012 –F. 390-. 8. El hecho de la administración. Bien sea que se acuda a un sistema de responsabilidad subjetivo u objetivo, y que en uno como en otro caso, se seleccione uno u otro régimen de imputación, los culpabilistas –falla o falta del servicio y presunción de falla- o los no culpabilistas u objetivos –riesgo creado, la equidad, la garantía, la solidaridad, la distribución de las cargas públicas, la construcción de obras públicas, etc. factores objetivos de imputación-, en cualquier caso la dogmática jurídica del derecho de daños, de los daños indemnizables que son los que nos interesan, se requiere la debida acreditación de cada uno de los elementos que conforman la estructura dogmática del respectivo régimen de imputación, que en cualquier caso se haya conformada como mínimo por los siguientes elementos, esto es, el hecho de la administración, el daño antijurídico y el nexo o relación de causalidad entre el hecho atribuido y el daño antijurídico.
Evidentemente, de no lograrse la acreditación de tales elementos, en el orden que se ha indicado, siendo los primeros presupuesto material de los subsiguientes, no es posible que se dicte un fallo de condena en contra del Estado, y por supuesto, que no estando en presencia de una lesión indemnizable, no hay perjuicio ni derecho al reconocimiento de reparaciones económicas ni por eventuales perjuicios materiales ni inmateriales, que en un caso dado se hayan reclamado.
La hipótesis fáctica sustentada por la parte accionante se compromete con la demostración de un hecho que se le atribuye al Estado, a la Administración Pública, en el sub examine encarnada en la persona jurídica denominada Nación / Ministerio de Defensa / Ejército Nacional, en la que la muerte de un presunto integrante de grupos al margen de la ley es calificada como una ejecución extrajudicial o falso positivo, intentando los accionantes desvirtuar, de contrapartida, la versión oficial respecto de la forma como se presentaron los 12 Ver folios 177 y ss.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 41 hechos en los que al final de cuentas pierde la vida un ciudadano que en vida respondía al nombre de JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, quien al decir de las autoridades, fue abatido en un enfrentamiento sostenido en el lugar en que los miembros de la fuerza pública desplegaban una operación militar denominada MARCIAL, ante lo cual fueron recibidos con disparos por un grupo de personas entre ellas el occiso, cuyo cuerpo sin vida fue hallado una vez finiquitado el combate y registrado el lugar, encontrando con él un fusil AK-47, tres proveedores, 65 cartuchos y equipo de campaña. De forma tal que, a la parte accionante le correspondía sustentar probatoriamente su tesis, con la cual de paso quedaba desvirtuada la narración de los hechos suministrada por los uniformados.
El fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales o falsos positivos en el caso colombiano, ha sido uno de los que más ha llamado la atención –y prendido todas las alarmas de los órganos de defensa de los derechos humanos nacionales tanto como internacionales- de la comunidad internacional, al extremo que las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, vio la necesidad de nombrar un Relator Especial para el caso de las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias en Colombia, que para el año 2010 era el señor Philip Alston13, quien presentó un Informe, que para distribución general tiene fecha del 31 de marzo de 2010, del que bien vale la pena destacar, entre otros muchos aportes de gran valor, la síntesis que con sus propias palabras hizo del caso de “los falsos positivos” y “los asesinatos cometidos por las fuerzas de seguridad”, dentro del siguiente contexto: IV.
"Los falsos positivos" y los asesinatos cometidos por las fuerzas de seguridad 10. El fenómeno de los llamados "falsos positivos" —ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parezcan bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate— es bien conocido por los colombianos8. Si bien hay ejemplos de esos casos que se remontan a la década de 1980, las pruebas documentales indican que comenzaron a ocurrir con una frecuencia alarmante en toda Colombia a partir de 2004. 11.
La dinámica fáctica de estos casos está bien documentada, por lo que sólo será necesario aquí delinear las pautas generales comunes a todos los departamentos del país. En algunos casos, un "reclutador" pagado (un civil, un miembro desmovilizado de un grupo armado o un ex militar) atrae a las víctimas civiles a un lugar apartado engañándolas con un señuelo, por lo general la promesa de un trabajo.
Una vez allí, las víctimas son asesinadas por miembros de las fuerzas militares, a menudo pocos días u horas después de haber sido vistos por los familiares por última vez. En otros casos, las fuerzas de seguridad sacan a las víctimas de sus hogares o las recogen en el curso de una patrulla o de un control de carretera. Las víctimas también pueden ser escogidas por "informantes", que las señalan como guerrilleros o delincuentes a los militares, a menudo a cambio de una recompensa monetaria. 13 NACIONES UNIDAS.
Asamblea General. Consejo de Derechos humanos 14° período de sesiones. INFORME DEL RELATOR ESPECIAL SOBRE EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES, SUMARIAS O ARBITRARIAS. Distribución General del 31 de marzo de 2010. Autor Señor Philip Alston. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 42 Una vez que estas víctimas son asesinadas, las fuerzas militares organizan un montaje de la escena, con distintos grados de habilidad, para que parezca un homicidio legítimo ocurrido en combate.
El montaje puede entrañar, entre otras cosas, poner armas en manos de las víctimas; disparar armas de las manos de las víctimas; cambiar su ropa por indumentaria de combate u otras prendas asociadas con los guerrilleros; o calzarlas con botas de combate. Las víctimas son presentadas por los militares y anunciadas a la prensa como guerrilleros o delincuentes abatidos en combate.
A menudo se entierra a las víctimas sin haberlas identificado (bajo nombre desconocido), y en algunos casos en fosas comunes. Entre tanto, los familiares de las víctimas buscan con desesperación a sus seres queridos, a veces durante muchos meses. Cuando los miembros de la familia descubren lo sucedido y toman medidas para tratar de que se haga justicia, por ejemplo denunciando el caso a las autoridades o señalándolo a la prensa, suelen ser objeto de intimidaciones y amenazas y algunos de ellos han sido asesinados. 12.
Nadie niega que casos como esos se hayan producido en Colombia. Lo que se cuestiona es el número de muertes, el carácter continuado del fenómeno, la medida en que los asesinatos han sido sancionados por el Estado, las motivaciones y las causas, y si el Gobierno está tomando o no medidas suficientes para responder a ello. 7 Las normas de derecho internacional humanitario y de derechos humanos tienen un ámbito de aplicación común en un conflicto armado; ambas imponen a los Estados la obligación de investigar "con rapidez, a fondo y de manera efectiva mediante órganos independientes e imparciales".
Véanse E/CN.4/2006/53, párrs. 33 a 43 y A/61/311, párrs. 33 a 45 (los agentes del orden sólo podrán utilizar la fuerza letal para proteger la vida y si se cumplen los requisitos de necesidad y proporcionalidad). 8 Los miembros de las fuerzas armadas a menudo se refieren a los falsos positivos como "legalizaciones", es decir, homicidios que se han hecho aparecer como si fueran bajas en combate.
En el caso concreto del que le correspondió conocer a esta Sala de decisión, es notorio que no se cumple el patrón de conducta que tanto el Relator Especial de las Naciones Unidas, señor Philip Alston, como el Consejo de Estado, e inclusive la H. Corte Constitucional han delineado para describir el fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales o de los falsos positivos, afirmación que se produce con fundamento en el material probatorio válidamente arrimado a la foliatura, y con las precisiones en materia probatoria que la Sala ha perfilado en el texto de esta providencia, contribuyendo a reforzar la anterior afirmación, que más es una conclusión, el señalamiento de algunos aspectos en donde la tarea probatoria acometida por la parte accionante fue insuficiente, o bien, las circunstancias en que se produjo el fallecimiento del señor JAVIER DE JESÚS de conformidad con los elementos probatorios en manos de la Sala evidencian que no hay lugar a imputar responsabilidad al ente estatal, cuales son, entre otros: 1) Al ser entrevistada por la Fiscalía 45 delegada que venía conociendo de la desaparición del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, la demandante MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA, hizo las siguientes afirmaciones: “… un hermano de JAVIER llamado GUSTAVO le dijo que tenía unos amigos que necesitaban un conductor de confianza, fue y se los presentó y les agradó el modo de ser de él, le hicieron un contrato verbal que él tenía que ser el conductor de la casa y el hombre de confianza de la señora VIVIANA BRAND TABERA, al poco tiempo de Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 43 que mi esposo estaba trabajando con esta familia se dio cuenta de que el compañero de la señora VIVIANA era el Comandante del BLOQUE METRO en Segovia Antioquia, cuando ya JAVIER empezó a ver las cosas malucas y le tocaba ir a Segovia por este señor GUSTAVO RESTREPO…Desde ese día empezó JAVIER si yo me retiro de trabajar con esta familia a mi me va a pasar algo muy grave, todos los días decía lo mismo… así sucedió más o menos desde el año de 2002 al 18 de noviembre de 2003 que fue el día en que a las 5 de la mañana nos dijo desde la puerta que le perdonáramos que si él nos había hecho un mal que no le guardáramos rencor y que ese era el último día que lo íbamos a ver con vida… ya ese martes 18 no llamó ni apareció, ni el miércoles, ni el jueves, ni el viernes, ni el sábado ni el domingo… El 18 de diciembre me llamó un señor a la empresa a eso de las 5:30 de la tarde que a JAVIER le iban a hacer un juicio y que si lo encontraban culpable lo iban a justiciar… para el 24 de diciembre llamaron al teléfono de la casa a eso de las dos de la mañana y me dijo otra voz diferente que ya le habían hecho el juicio y que lo habían encontrado culpable que no les fuera a devolver la llamada que él sabía que yo tenía identificador y que lo habían encontrado culpable y que para el 30 de diciembre lo ajusticiaban… En cierta ocasión escuché una conversación de mi esposo con mi suegra donde le decía que el estaba trabajando con paracos y que no se podía salir, más adelante le dije a mi esposo que me confirmara si en realidad él estaba trabajando con los paracos a lo que él me respondió que si, pero que él no se podía salir que porque después buscaban la familia para matarla en represalia por haber salido de la organización. Mi esposo duró trabajando con don GUSTAVO aproximadamente tres años, él fue su conductor y por ende se pudo de –sic- haber enterado de muchas cosas, lo que es que este señor don GUSTAVO fue comandante de los ELENOS y su esposa fue integrante de las FARC en el municipio de SEGOVIA… JAVIER me contó dos días antes del secuestro que don GUSTAVO se había quedado con una plata que había enviado una ONG de Suiza yo le pregunté que cuanta plata era, él me respondió que eran 700 millones de pesos y que él no tenía como devolver esa plata, ese dinero fue enviado con el propósito de financiar los paramilitares en Colombia… al cabo de ocho o quince días me fijó una fecha para encontrarnos con un señor que el había contactado y que nos podía dar alguna noticia… mi hermano le manifestó lo que quería saber y el muy secamente le dijo y le advirtió que eso era muy peligroso pero sin embargo nos dijo a JAVIER y a GUSTAVO los cogió un comando del Bloque del Panadero, el comando se lo llevó y lo entregaron al PANADERO en BOLOMBOLO, y PANADERO era el encargado de entregarlo a los jefes, este señor mochó la conversación diciéndome no le puedo decir más y no averigüen más que se meten en problemas…” –Fs. 99 a 103- La Fiscalía en Informe CTI.
AIP N° 1895 –Fs. 290 y ss.- señala que se recibió declaración de la señora Rubiela del Rosario Jaramillo Correa quien, entre otras aseveraciones, narró: “La señora VIVIANA BRAND es de Sopetrán y en ese pueblo se comenta que ella fue guerrillera, pero uno no sabe si es verdad; a DON GUSTAVO sólo lo vi una vez y él es de Segovia, allá como que tiene unas minas, se sabe que se llevaron a mi hermano, a don Gustavo y al hijo de él, como al mes soltaron al menor, lo dejaron cerca de la casa y eso fue noticia hasta de radio: No sé en qué líos estaba metido mi hermano, no sé si eran paramilitares o qué, sólo se sabe que viajaba mucho a Segovia y a Puerto Berrío, aunque a él nunca lo vi armado, ni con una navaja.” Así las cosas, lo afirmado por la esposa y la hermana del occiso en sus declaraciones, así como lo encontrado en las pesquisas de la Fiscalía General de la Nación apuntan a que éste, sin lugar a la menor duda, se Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 44 encontraba involucrado con personas integrantes de grupos delincuenciales al margen de la ley de la más alta peligrosidad, quienes al parecer y según le comentaba la misma víctima directa a su cónyuge adelantaban acciones indebidas y seguramente contrarias a la ley.
Inclusive, en respuesta a Oficio 1229 dirigido a la Fiscalía con el fin de que se arrimaran las carpetas contentivas del reporte de hechos que realizara la señora MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA por la desaparición forzada del señor JAVIER DE JESÚS JARAMILLO CORREA, a folios 142 y ss. la Fiscal 47 Delegada, solicita al Fiscal 45 Delegado ante el Tribunal Nacional para la Justicia y la Paz, que informe si alguno de los postulados exmilitantes del Bloque Metro o Suroeste de las Autodefensas, hizo referencia alguna acerca de la desaparición u homicidio del señor César Alonso Restrepo (conocido como “REMIS” o “GUSTAVO”) y el señor JARAMILLO CORREA, observándose a continuación un diagrama en el que se consigna la fotografía de este, afirmándose que fue exhibida y ante lo cual “El postulado dice que lo reconoce como integrante de las autodefensas pero no sabe de quién se trata.” –F. 144-.
De manera que, la tesis del caso bajo conocimiento de esta Sala resulta ser diametralmente distinta a los supuestos de hecho, que por reglas de la experiencia, se han observado en los casos de los llamados “falsos positivos”, en los que, por regla general los perpetradores se acercan a personas ajenas al conflicto, civiles de escasos recursos económicos sin trabajo y hasta indocumentados, que son las víctimas predilectas de tales hechos y que efectivamente son personas protegidas de acuerdo con el DIH, las cuales son extraídas del lugar en el que se encuentran aprovechando que no tienen arraigo familiar y mediante engaños o mediante coacción y son retirados de su lugar de residencia o de los sitios que normalmente frecuentan, para finalmente aparecer tiempo después sin vida en un municipio distinto.
En el presente asunto, el señor JARAMILLO CORREA el día de su desaparición, 18 de noviembre de 2003, se retiró voluntariamente de su vivienda siendo las 5:00 am, según lo manifiesta su esposa, hora en la que normalmente salía a casa de los señores Gustavo Restrepo de quien se afirma era Comandante de un ala paramilitar denominada Bloque Metro en Segovia y de Viviana Brand de quien se señala había pertenecido a la guerrilla.
Y contrario a lo afirmado por el A quo en la decisión revisada, las afirmaciones de la misma demandante, señora MARÍA BEATRIZ ante la Fiscalía, en las que indicó no solo en el año 2003, sino que lo reiteró en el año 2011, que la misma víctima le había asegurado que su empleador hacía parte de grupos paramilitares, junto con otras personas que también le aseguraron lo mismo, todo lo cual permite concluir que la víctima no era precisamente una persona ajena al conflicto armado interno que para la época de los hechos venía azotando Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 45 el país, todo lo contrario, su “ambiente de trabajo”, por llamarlo de alguna manera, era de altísima peligrosidad dado que tenía relación directa con personas que, sin lugar a dudas, eran agentes activos de grupos criminales en los que ostentaban algún mando o dirección. Ahora, se desconocen en su totalidad las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se produjo la sustracción o supuesto secuestro del señor JAVIER DE JESÚS, así como respecto de quiénes fueron los autores del mismo y cuáles eran las razones o motivos detrás de ello, si es que se perpetró ese secuestro. 2) También es necesario tener en cuenta que, la Operación No. 148/03 “MARCIAL” se encuentra debidamente acreditada en documentación oficial y secreta del Grupo Caballería Mecanizado N° 04 “JUAN DEL CORRAL”.
En la orden de operaciones se consigna que dicha unidad desde marzo de 2003 y hasta nueva orden, efectuaría operaciones militares ofensivas sobre el área de los municipios de San Francisco, La Unión, Sonsón, Argelia, Abejorral, El Carmen de Viboral, Nariño, La Ceja, con la finalidad de desarticular cualquier acción terrorista de organizaciones al margen de la Ley, entre ellas las FARC, el ELN y las Autodefensas.
Ahora bien, tal como lo manifestaron en sus declaraciones los uniformados que participaron en los hechos que rodearon la muerte del señor JARAMILLO CORREA, sostienen que se encontraban en la zona en cumplimiento de la misión designada al escuadrón. Información que fue corroborada y con sustento en la cual el 11 de octubre de 2004 el Juzgado Veinticinco de Instrucción Penal Militar ante la Cuarta Brigada del Ejército Nacional –Fs. 798 y ss.- decidió inhibirse de abrir investigación penal formal dentro de la Indagación Preliminar N° 2004- 05-J25IPM, al considerar que los uniformados actuaron en cumplimiento de un deber legal, toda vez que de conformidad con lo señalado por algunos de los participantes en virtud de una operación de nivel Brigada, fueron enviados a la vereda los Duraznos del Municipio de El Retiro y ante el hostigamiento de subersivos, se dio inicio a un combate que resultó con la baja de uno de los atacantes, quien de acuerdo con el material de guerra que le fue encontrado pertenecía a las FARC. 3) La víctima es una persona con arraigo familiar y laboral, que bajo las circunstancias según las cuales fue supuestamente sustraída, claramente iba a generar una situación de alarma que convocara a sus familiares en su búsqueda. 4) Se sale de ese patrón de conducta el que la víctima de acuerdo con el informe de Necropsia rendido por la ESE Hospital San Juan de Dios de El Retiro, fue impactada por más de un disparo, específicamente cinco con diferentes trayectorias, lo que permitiría concluir que se produjeron Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 46 desde diferentes puntos lo que se guarda concordancia con la teoría del combate sostenida por el personal castrense.
Respecto a las heridas del occiso se hicieron las siguientes especificaciones -F. 612-: “Orificio de Entrada N° 1. Herida de 3.5 centímetros por 2 centímetros en parte posterior derecha de cuello lineal con salida de masa encefálica. No hay Orificio de Salida. Orificio de Entrada N° 2: Herida con tatuaje de 5 por 3 centímetros con exposición de tendones en tercio dista anterior de antebrazo derecho.
Orificio de Entrada 3: En codo izquierdo de 0.5 por 0.5 centímetros parte lateral. Orificio de Salida 3: En parte antero superior de antebrazo izquierdo, herida de bordes irregulares, con quemadura en los bordes de 8 por 5 centímetros con exposición de tercio medio, parte anterior muslo izquierdo con deformidad, no tatuaje. No hay Orificio de salida.
Orificio de Entrada N° 5: Herida de 8 por 3 centímetros transverso en parte central de región lumbar bordes irregulares y quemaduras, exposición muscular.” Las anteriores conclusiones se alejan de las circunstancias que de acuerdo a las reglas de la experiencia rodean los casos denominados “falsos positivos”, puesto que además de que por lo general los disparos con los cuales se deja sin vida a las víctimas son realizados a quema ropa, en su mayoría se hacen por disparos de gracia. Sin embargo, en el presente caso las heridas del interfecto se ubican en cuello, brazos, y miembros inferiores. 5) Aunque el cadáver fue encontrado con prendas propias de grupos al margen de la ley, no se evidencia que dichas prendas carecieran de rastros propios de un enfrentamiento o que los orificios de los impactos de arma de fuego no fueran coincidentes con los presentados en el cuerpo de la víctima, circunstancia que no es común en el caso de falsos positivos. 6) Debido a la zona en que se dio el deceso del señor JAVIER DE JESÚS, el traslado del cadáver se hizo por parte de los miembros del Batallón Juan del Corral, sin embargo, el levantamiento se hizo por autoridad competente, esto es, el Inspector de Policía y Tránsito del municipio, sin que existan evidencias o indicios que lleven a concluir que hubo una alteración del lugar de los hechos por parte de los uniformados. 7) No se encuentra probado que, con posterioridad a los hechos, los uniformados involucrados fueran objeto de ningún tipo de ascenso en razón de la baja producida en los hechos del 22 de diciembre de 2003 y, por el contrario, fueron sometidos a la justicia penal militar en la que, como se dijo, se decidió no iniciar investigación penal formal.
A pesar de que las circunstancias que rodearon la desaparición y posterior muerte de la víctima son peculiares, no se observan elementos que den cuenta de una posible anuencia entre el Ejército Nacional y grupos al margen de la ley. No hay material probatorio que permita afirmar con grado alguno de certeza, que el fallecimiento de la víctima ocurrió bajo los presupuestos de una ejecución Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 47 extrajudicial, y si bien, en documentación no oficial –Fs. 92 y 285- (cuyas fuentes no son conocidas ni constatadas) se sugiere que se trató de un homicidio a manos de miembros de las autodefensas o paramilitares, quienes posteriormente entregaron el cuerpo a miembros de la entidad demandada, para finalmente afirmar que fue abatido en combate y mostrado como un presunto guerrillero, no se cuenta con elementos que soporten tal teoría, pues ni siquiera se encontraron indicios que lleven a inferir que su muerte se trató de una escena diseñada por los miembros del Grupo Caballería Mecanizado N° 4 “Juan del Corral” para presentarlo como un insurgente, con el fin obtener beneficios personales y/o profesionales dentro de la institución militar.
Hipótesis, esta última, que de ser cierta, descartaría el que fueran agentes del Estado los que le hubieran causado la muerte al occiso, con lo cual el hecho no le sería imputable a la Administración. Y como bien lo impone el régimen de la responsabilidad subjetiva de Falla en el Servicio, el daño antijurídico alegado debe encontrarse probado, sin que pueda el fallador emitir una condena con sustento en simples conjeturas, especulaciones o evidencias aisladas que al ser valoradas de manera integral con la totalidad del acervo probatorio no permiten de manera cierta establecer la responsabilidad del Estado.
A todas estas no se pase por alto el INFORME del Relator de las Naciones Unidas sobre las ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, que para el año 2012 presentó el señor CHRISTOF HEYNS, distribuido en general en español el 15 de mayo de 201214, quien sobre el aludido fenómeno social que nos convoca sostuvo: III. “Falsos positivos” y homicidios cometidos por las fuerzas de seguridad. 8.
En el informe sobre su visita al país, el Relator Especial documentó el fenómeno de los llamados "falsos positivos", ejecuciones ilegales de civiles manipuladas por las fuerzas de seguridad para que parecieran bajas legítimas de guerrilleros o delincuentes ocurridas en combate. La existencia de falsos positivos no estaba en duda; lo que era cuestionable eran los motivos de la alarmante frecuencia con que se había dado ese fenómeno entre 2004 y 2008.
Algunos interlocutores sostenían que era una política de Estado, mientras que el Estado, por su parte, alegaba que había habido numerosas acusaciones infundadas de falsos positivos y que algunas de las víctimas eran, de hecho, guerrilleros o delincuentes. El Gobierno señaló que no se trataba de un fenómeno generalizado y que esos homicidios ilegales solo eran casos aislados. 9.
Durante su misión, el Relator Especial recibió informes de esos homicidios en todo el país; sin embargo, había discrepancias en las estadísticas sobre el número de casos. El Relator Especial concluyó que los miembros de las fuerzas de seguridad de Colombia habían sido responsables de un número considerable de falsos positivos ocurridos en todo el país, y señaló que los casos de Soacha eran solo el ejemplo más conocido de la existencia del fenómeno, como lo habían 14 NACIONES UNIDAS.
Asamblea General. Consejo de Derechos humanos 20° período de sesiones. INFORME DEL RELATOR ESPECIAL SOBRE EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES, SUMARIAS O ARBITRARIAS. Distribución General del 31 de marzo de 2010. Autor Señor Christof Heyns. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 48 demostrado, entre otras cosas, sus entrevistas con los familiares de las víctimas y las pruebas presentadas (A/HRC/14/24/Add.2, párr. 14). 10.
El Relator Especial indicó que varios factores contribuían a los homicidios, y mencionó entre ellos la presión que se ejercía en las unidades militares para que se mostraran resultados y se demostrara que se ganaba terreno a la guerrilla y a los delincuentes; las recompensas e incentivos otorgados a las fuerzas militares por los homicidios de guerrilleros; y la falta de rendición de cuentas por las violaciones.
El Relator Especial observó que el Gobierno se había esforzado por reducir el número de falsos positivos, por ejemplo, mediante sanciones disciplinarias, la destitución de personal militar, una mayor cooperación con el Comité Internacional de la Cruz Roja y las Naciones Unidas en actividades de vigilancia y la creación de una unidad especializada en la Fiscalía General de la Nación para tratar las presuntas ejecuciones extrajudiciales.
Tal como se indica en el Informe en no pocos casos se ha tratado de pasar a algunas personas como víctimas del fenómeno de las ejecuciones extrajudiciales o de los falsos positivos, cuando la verdad es que eran integrantes de grupos al margen de la ley o delincuentes comunes que se habían enfrentado con el Ejército cuando fueron sorprendidos realizando actividades ilícitas.
De ahí que la carga de la prueba sea un criterio de juicio que debe soportar tanto la parte accionante como la accionada, en tanto persigan sacar avante una determinada posición tanto desde el punto de vista de la acción como desde el punto de vista de la defensa, pues no puede ser de recibo que baste simplemente con afirmar dejando que sea la contraparte la que mire a ver y cómo logra demostrar que lo que su oponente afirma sin pruebas no es cierto o es contrario a la verdad aportando a estos últimos efectos argumentos probatorios con los que se demuestre que lo que el otro afirma no es cierto.
En el sub lite lo afirmado por los efectivos del Ejército acerca de la forma como se presentó un enfrentamiento armado entre quienes defienden la institucionalidad del Estado y quienes pretenden hacerles frente por la vía armada, finalmente encuentra plena corrobación probatoria dentro del infolio, ya que en ningún momento logró ponerse realmente en tela de juicio la validez ética de las actuaciones del Estado, al tiempo que se mantuvo incólume el bien más preciado con el que cuentan las fuerzas militares, como es su legitimidad por lo menos en este caso.
Por lo tanto, lo procedente es revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar negar las súplicas de la demanda. 9.- La condena en costas. En cuanto a la condena en costas, la Sala en pronunciamientos anteriores había adoptado el criterio netamente objetivo, considerando que no se debía valorar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que hubiera podido actuar, debiéndose valorar así, criterios objetivos de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 49 Sin embargo, esta Sala de Decisión, acoge la postura reiterada del H. Consejo de Estado, respecto de la comprobación de la causación de las costas dentro del proceso: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.
En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”15 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado16, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado17, la Sala concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda vez que en el expediente no se aportaron pruebas que demostraran con suficiencia que los gastos por concepto de apoderamiento y las costas reclamadas se causaron, indicando: “Tal como lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, la condena en costas, en los términos previstos en el artículo 365 del CGP, surge de la derrota de una parte en el proceso o de la decisión desfavorable del recurso interpuesto.
Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 20 de enero de dos mil veintidós (2022), Radicado 050012333000201401233 01. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), Radicado 05001-23-33-000-2014-01327-01. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Oswaldo Giraldo López, Once (11) De Marzo De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 44001-23-33-000- 2012-00029-01.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 50 se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten18.
En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, se debe encontrar probado o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación19.
Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso y al no haberse comprobado, en el presente asunto, el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por la abogada de la parte actora haya generado otro tipo de gastos para la entidad demandada, no se condenará en costas a ninguna de las partes.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Doce (12) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el día veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017), y en su lugar, DENEGAR las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS por lo expuesto en la parte motiva. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174-01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028); Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Veinticinco (25) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00224-01(25390), entre otros.
Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MARÍA BEATRIZ LOPERA ZAPATA Y OTROS Demandado: LA NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Radicado: 05001 33 33 012 2014 00378 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 51 TERCERO. -
NOTIFÍQUESE esta sentencia y una vez ejecutoriada, devuélvase al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 007. LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Providencia firmada por SAMAI20 20 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.