05001333301820150142801 · Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Marco normativo y jurisprudencial / FALLA DEL SERVICIO POR OMISIÓN – Marco jurisprudencial / FUNCIÓN DE LA POLICÍA NACIONAL Y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN / DEL DAÑO ANTIJURÍDICO - En este orden de ideas, para que se declare la responsabilidad es menester que se presente en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro - Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, son responsables de los alegados perjuicios presuntamente irrogados a los demandantes, con ocasión de una supuesta falla en el servicio por la omisión de dichas entidades respecto del cumplimiento de sus funciones de protección y seguridad para con el señor M.T.P., por cuanto, ante las amenazas sufridas por éste, no le brindaron protección especial; razón por la cual, aducen, se permitió que fuera lesionado el día 6 de junio de 2014 al recibir varios impactos de proyectiles por parte de integrantes de la banda denominada “Los Pachelli”, que delinquen en la vereda San Andrés del municipio de Girardota (Ant.).

Extracto: ( ) El anterior planteamiento remite entonces al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que bien pudiera ser llamado ordinario o común, que es el que descansa en la denominada falla del servicio, que a su vez encuentra asiento en el trípode de elementos estructurales que van de i) la existencia de una falla o falta en la prestación del servicio por parte de la Administración Pública, bien sea por defectuosa prestación del servicio, tardía prestación del mismo o franca omisión, ii) al hecho físico perceptible del daño antijurídico, que por lo mismo, por reprochable, el administrado no está obligado a soportar sin que de correlato se dé una justa compensación, iii) unidos éstos por un nexo o relación de causalidad, el primero como causa eficiente del segundo, es el que se consideraría aplicable a la hora de solucionar el problema jurídico propuesto.

(…) Conforme a la cita jurisprudencial es claro que la parte demandante debe acreditar probatoriamente los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio así: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos, ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere y iii) la relación de causalidad entre el daño y la conducta, es decir, como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia en el servicio.

(…) De acuerdo con lo anterior, es claro que dentro del Estado Social de Derecho, la Policía Nacional está instituida para brindar protección a las personas, resguardando su vida, honra y demás derechos y libertades; y en especial tiene una labor protectiva como lo es, proveer de manera efectiva las condiciones mínimas de seguridad que posibilitan la existencia de los individuos, sin que los ciudadanos se vean expuestos a riesgos extraordinarios de recibir daños en su persona.

(…) Queda claro entonces, que son los organismos de seguridad del Estado quienes deben brindar la protección de las víctimas, los testigos y los intervinientes dentro del proceso penal, mientras que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde estudiar la veracidad, el posible origen y la gravedad de las amenazas contra las víctimas, y determinar, si requieren que se les brinde la protección y seguridad; adicionalmente, realizar la investigación de las conductas punibles y el ejercicio de la acción penal.

(…) En este orden de ideas, para que se declare la responsabilidad es menester que se presente en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro, así, si no existió daño, o no se pudo determinar o no se pudo evaluar, el juzgador no podrá continuar con el análisis de fondo del caso, de ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, toda vez que el punto de partida de toda consideración en la materia sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria, en conclusión, por más que exista una falla del servicio, si no existió el daño o no se logró demostrar, nunca podrá hablarse de que hay lugar a una indemnización. (…) Bajo esta lógica, no puede perderse de vista que la entidad demandada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dio cumplimiento a su función principal que es investigar el delito de amenaza por el cual presentó la denuncia el señor MAURICIO TABARES Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 2 PÉREZ; y ante el archivo de las diligencias el 29 de enero de 2014 y la notificación al interesado el mismo día, sin que éste hubiera disentido de la decisión, no existía fundamento para que el ente investigador adoptara las medidas necesarias para su atención y ordenara a la Policía Nacional, que brindara protección y garantía de su seguridad personal.

(…) Corolario de lo expuesto, considera la Sala que en el sub examine, el fracaso de las súplicas de la demanda es inevitable de cara a la desatención del contenido obligacional de la parte demandante, aspectos cuya prueba estaba a cargo de esta, ya que era quien corría con el onus probandi inicial, empero se conformó con arrimar una documentación que resultó ser insuficiente e ineficaz para lograr el cometido perseguido, por lo que no queda otra opción diferente a la de confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el día siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 3 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADO PONENTE: GONZALO J. ZAMBRANO VELANDIA Medellín, veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA Nº 12 Tema: Conoce la Sala Séptima de Oralidad del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el día siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda. 1.- ANTECEDENTES Los señores MAURICIO TABARES PÉREZ –víctima directa-, DARÍO DE JESÚS TABAREZ SALDARRIAGA, MERY DE JESÚS PEREZ CATAÑO, El Estado no puede destinar protección individual para cada asociado, pero sí contar con programas y acciones tendientes a un cubrimiento general, acordes con las circunstancias que afrontan, de modo que, en principio, no tendría que responder por los hechos de terceros y sólo es responsable de reparar los daños sufridos por las víctimas de un hecho violento causado por terceros cuando: (i) el mismo es perpetrado con la intervención o complicidad de agentes del Estado, (ii) la persona contra quien se dirigió el ataque solicitó medidas de seguridad a las autoridades y éstas no se las brindaron, (iii) la víctima no solicitó las medidas, pero las fuerzas militares conocían las amenazas contra su vida y (iv) en razón de las especiales circunstancias sociales y políticas del momento, el atentado era previsible y, no se adelantaron las acciones correspondientes.

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 4 MARICELA TABARES PÉREZ y OSCAR DARÍO TABARES PÉREZ por conducto de apoderado judicial regularmente constituido al efecto, acudieron en demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, impetrando se emita un pronunciamiento estimatorio de las siguientes pretensiones:  Se declare que la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, son administrativa y solidariamente responsables de la totalidad de los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes, como consecuencia de las lesiones ocasionadas al señor MAURICIO TABARES PÉREZ el día 6 de junio de 2014, ante la falta de protección por parte de las entidades accionadas.  Que se les condene a pagar por concepto de Perjuicios Inmateriales, en la modalidad de daño moral, una suma equivalente a 100 s.m.l.m.v. para cada uno de los demandantes, en la modalidad de los que denominó “alteración grave a las condiciones de existencia” la suma de 100 s.m.l.m.v. para cada uno de los demandantes y también la suma equivalente a 100 s.m.l.m.v. a cada uno de ellos por “perjuicios por daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados (daño a la familia)”, finalmente por concepto de “perjuicio fisiológico”, una suma equivalente a 100 s.m.l.m.v. para el señor MAURICIO TABARES PÉREZ –víctima directa-.  Por concepto de perjuicios materiales, en su manifestación de lucro cesante, solicitan $13.418.969,oo para señor MAURICIO TABARES PÉREZ, debido al 9.90% de pérdida de capacidad laboral. 2.

HECHOS DE LA DEMANDA La causa petendi de la demanda encuentra afirmamento fáctico en la siguiente relación de circunstancias de hecho, que la Sala resume: 2.1. Indicó la parte demandante que el señor MAURICIO TABARES PÉREZ era moto-taxista en la vereda San Andrés del municipio de Girardota (Ant.), vereda en la que además vivía con su familia. 2.2.

Señalaron los demandantes, que en la zona donde vivía el señor MAURICIO TABARES PÉREZ y su familia, delinquía la banda conocida como “Los Pachelli”, los cuales se dedicaban al narcotráfico y ejercían el control ilegal en esa vereda. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 5 2.3.

Relató la parte demandante, que para el año 2013, otra banda delincuencial conocida como “Los Urabeños”, comenzaron a intentar obtener el control por la fuerza sobre esa vereda, desatándose una confrontación armada entre ambos combos por el dominio territorial. 2.4. Puntualizaron los actores, que a partir del mes de septiembre de 2013, el señor MAURICIO TABARES PÉREZ, empezó a recibir amenazas por integrantes de “Los Pachelli”, por cuanto afirmaban que el señor Tabares guardaba armas del combo de “Los Urabeños”, lo cual era falso. 2.5.

Afirmaron, que el 20 de septiembre de 2013, integrantes de “Los Pachelli”, golpearon al señor MAURICIO TABARES PÉREZ, y le indicaron que lo iban a asesinar por ser colaborador de la banda de “Los Urabeños”. 2.6. Expresaron que ante las amenazas, el 23 de septiembre de 2013, el señor MAURICIO TABARES PÉREZ acudió ante la URI Norte de la Fiscalía General de la Nación y presentó una denuncia en contra de “Los Pachelli”, la cual fue radicada bajo el No. 052126000201201306082. 2.7.

Precisó la parte actora, que la referida denuncia fue asignada a la Fiscalía 221 Seccional del municipio de Bello, entidad que no realizó ninguna labor tendiente a proteger la vida e integridad personal del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, ni la de su familia. 2.8. Adujeron que el 6 de junio de 2014, siendo las 10:30 p.m. el señor MAURICIO TABARES PÉREZ fue interceptado por unos sujetos que le propinaron varios disparos, impactándolo en ambos brazos, el tórax y la región lumbar, debiendo ser recluido en la Clínica León XIII donde fue diagnosticado con “traumatismo del bazo, hemotórax traumático, herida de la pared abdominal, traumatismo de páncreas, traumatismo de estómago, traumatismo de colon y traumatismo de otros órganos intraabdominales”, lo cual le generó secuelas definitivas y conllevó al desplazamiento de la familia debido al miedo por las amenazas. 2.9.

Advirtieron que debido al atentado sufrido por el señor MAURICIO TABARES PÉREZ, la Fiscalía 214 Seccional del municipio de Girardota (Ant.) inició investigación penal por tentativa de homicidio radicado con el No. 052126000201201402473. 2.10. Finalmente, exponen que pese a las amenazas recibidas por el señor MAURICIO TABARES PÉREZ y la denuncia por éste presentada, la Fiscalía General de la Nación y la Policía Nacional, no le brindaron protección, siendo responsables por omisión, por los hechos ocurridos ese 6 de junio de 2014. 3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 6 Señalan como fundamento de derecho el preámbulo de la Constitución y los artículos 2, 6, 11, 12, 13, 17, 18, 28, 29, 34, 44, 46, 73, 88, 90, 93 y 95; el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; el artículo 8° de la Ley 153 de 1997; la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998; además de citar algunos pronunciamientos del H. Consejo de Estado sobre la materia. 4.- INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS. 4.1.

Contestación a la demanda de la Nación – Fiscalía General de la Nación: La entidad demandada, previamente haber constituido apoderado judicial, allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual se opone a las pretensiones, aduciendo, que conforme a los hechos narrados por los demandantes, los perjuicios sufridos por éstos fueron causados por un tercero ajeno a la entidad.

El apoderado es enfático en afirmar que no existió ninguna falla del servicio por parte de la Fiscalía General de la Nación al no proporcionarle protección al señor MAURICIO TABARES PÉREZ, teniendo en cuenta que la entidad es un ente creado única y exclusivamente para realizar investigaciones que surgen a partir de la comisión de una conducta punible y no para brindar protección, por cuanto esa competencia radica en la Policía Nacional.

Agregó que el hecho de que se coloque una denuncia en una URI, no significa que la Fiscalía General de la Nación deba brindar protección, aclarando que es diferente tratándose de una persona que solicita la protección dentro de un proceso penal como testigos, víctimas e intervinientes en el proceso, evento en el cual en aras de proteger el testigo y a su grupo familiar, se llega incluso a realizar cambios de identidad, residencia, vida social y laboral, entre otros.

Hizo referencia al artículo 67 de la Ley 418 de 1997, modificado por el artículo 4° de la Ley 1106 de 2006, sobre el Programa de Protección de testigos, víctimas, intervinientes en el proceso y funcionarios de la misma Fiscalía, indicando que ello se da cuando existe riesgo de agresión por causa o con ocasión de la intervención en un proceso penal y expone, que el alcance en el programa, debe analizarse dentro de los fines, objetivos y propósitos previstos en el mismo, el cual no está abierto a cualquier ciudadano amenazado, ni a todo interviniente en los procesos penales, pues sencillamente se desbordaría la filosofía para la cual fue creado y no existirían nunca recursos suficientes para ejecutarlo de manera eficaz; explicando que la amenaza padecida por el señor MAURICIO TABARES PÉREZ no tuvo causa u origen en la denuncia presentada ante la Fiscalía General de la Nación, sino que tuvo origen en la violencia generada por la delincuencia común, presuntamente por una banda criminal.

Contestación a la demanda de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional: La Policía Nacional, por medio de apoderado judicial, allegó el pertinente escrito de contestación a la demanda, por medio del cual se opone a las pretensiones, aduciendo que la parte actora trata de endilgar una obligación de imposible cumplimiento por parte del Estado, primero, por no haber tenido conocimiento previo de alguna situación que ameritara poner en movimiento el aparato estatal, y por otra parte, en los términos de la denominada “relatividad de la falla del servicio”, porque no podría imputarse la responsabilidad a la entidad por cuanto la causante del daño no fue ésta.

Asegura, que no existen motivos que demuestren algún tipo de falla u omisión por parte de la Policía Nacional, y que lo pretendido por los actores de reconocimiento de un perjuicio por parte de la Policía Nacional, obedece a una cultura del desbordamiento total del patrimonio estatal. Indica que si bien es cierto la institución tiene por mandato constitucional una obligación de seguridad frente a todo el conglomerado social, esta no debe entenderse en términos absolutos, máxime si en el caso en concreto, no se tenía conocimiento de alguna circunstancia de riesgo o notoriedad pública del inminente peligro que corría el señor MAURICIO TABARES PÉREZ.

Manifiesta que no existe ningún nexo de causalidad que pueda determinar que el daño causado a los actores haya sido como consecuencia directa de la acción o la omisión de la Policía Nacional, es decir, se está en ausencia de responsabilidad en los términos del artículo 90 de la Constitución Nacional. Insiste en que el atentado en contra del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, fue causado por un tercero extraño a la institución demandada, y por tal motivo, no puede ser atribuida la responsabilidad a la entidad, bajo el argumento de una supuesta omisión, máxime cuando no se tenía una posición de garante respecto de la protección de la vida e integridad física del señor Tabares Pérez, pues no existen pruebas que acrediten las conductas omisivas de la Institución, frente a una solicitud de protección a favor del ciudadano, no siendo el atentado en contra de su vida un hecho previsible dada la relatividad de la obligación en el servicio policial.

Indica que el Estado está llamado a responder patrimonialmente a título del falla en el servicio por omisión en el deber de prestar seguridad a las personas, entre otros casos, cuando una persona solicita protección especial, con justificación en las especiales condiciones de riesgo en que se encuentra, o cuando no se solicita expresamente dicha protección pero es evidente que la persona la necesitaba en consideración a que existían pruebas o indicios conocidos que permitían asegurar que la persona se encontraba amenazada o expuesta a sufrir graves riesgos en contra de su vida en razón de sus funciones, lo cual no ocurrió en el caso concreto.

Propuso como excepciones las siguientes:  Falta de legitimación en la causa por pasiva.  Inexistencia de responsabilidad.  Hecho exclusivo de un tercero.  Inexistencia de perjuicios.  Genérica. 5.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín profiere la sentencia que hoy es objeto del recurso de apelación en trance de ser resuelto, por medio de la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

Luego de hacer el recuento normativo y jurisprudencial frente a la responsabilidad del Estado, así como al deber del Estado de protección de la vida de los ciudadanos, manifestó el Juez de Conocimiento, que el atentado en contra del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, fue perpetrado por terceros y no es imputable a la Fiscalía General de la Nación ni a la Policía Nacional.

Indicó el Ad Quo, que para imputar la responsabilidad de la administración, es necesario determinar si se incumplieron los deberes normativos que tenían las entidades demandadas para garantizar la vida y la integridad de la víctima; sin embargo, en el caso concreto, si bien el señor MAURICIO TABARES PÉREZ compareció ante la Fiscalía General de la Nación a formular denuncia penal por las amenazas recibidas en septiembre del año 2013, también lo es, que dicha entidad archivó las diligencias en razón a que el mismo señor TABARES PÉREZ manifestó ante la Fiscalía 221 Seccional, que no quería continuar con la denuncia ya que todo fue un mal entendido, y que había presentado la denuncia porque en el momento se asustó, pero que ellos eran buenos amigos, Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 9 por lo que ese Despacho concluyó que la conducta era atípica, todo lo cual sucedió con anterioridad al 6 de junio de 2014, fecha en la que ocurrieron los hechos objeto de esta demanda.

Aunado a lo anterior, manifestó la primera instancia, respecto de la Policía Nacional, que los demandantes no acreditaron que hubieran solicitado protección a esa entidad, por lo que ésta no tenía conocimiento de las posibles amenazas, y no puede exigírsele a la Policía Nacional brindar un esquema de seguridad al señor MAURICIO TABARES PÉREZ cuando nunca se le comunicó el hecho de las amenazas ni tampoco se le solicitó ningún tipo de seguridad especial.

En razón de lo anterior, el A quo decidió denegar las súplicas de la demanda, toda vez que los daños no son imputables a las entidades demandadas, sino que son atribuibles a un tercero. 6.- EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible a folios 341 a 344 del expediente, la parte demandante interpuso el recurso de apelación, procediendo a sustentarlo indicando que el Juez de Primera Instancia desconoció la obligación que le asiste a la Fiscalía General de la Nación de proteger a las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso, a sabiendas que el señor MAURICIO TABARES PÉREZ, acudió ante esa entidad a denunciar que estaba siendo objeto de amenazas, sin embargo, lo que hizo fue archivar la investigación por las manifestaciones del denunciante, sin tener en cuenta que era posible que el denunciante estuviera constreñido y que “declaró de manera sospechosa que ya no está siendo sujeto pasivo de ese delito”, por lo que la Fiscalía General de la Nación no debió archivar la investigación sino continuarla por no ser un delito querellable.

Considera que la Fiscalía General de la Nación incumplió sus deberes Constitucionales y legales de investigar los delitos de los que tenga conocimiento, pues no hay prueba de ninguna investigación dentro del expediente penal de la investigación con NUNC 0521260002012201306082 ni una actividad encaminada a proteger la vida e integridad personal del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, por lo que no se encuentra ajustado a derecho archivar la investigación, aun cuando la misma víctima manifestara que quienes lo amenazaron eran sus amigos.

En razón de lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, emitir una decisión favorable a las pretensiones de la parte actora. 7.- LOS ALEGATOS DE FONDO Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 10 Mediante auto del veinte (20) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), se corrió traslado a las partes para que allegaran al infolio sus respectivos escritos de bien probado, registrándose únicamente la intervención del MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL. 7.1.

Alegatos de conclusión de la Nación – Ministerio De Defensa – Policía Nacional. El apoderado de la Policía Nacional, allega el correspondiente escrito de alegatos de conclusión –folios 355 a 362- solicitando se confirme la providencia impugnada, en razón a que el daño alegado por los demandantes fue causado por el hecho de un tercero, lo que conlleva a una causal excluyente de responsabilidad, máxime que no existió omisión de la Policía Nacional.

Puntualizó que, del material probatorio obrante en el expediente, se establece que la Policía Nacional no recibió ninguna solicitud de medidas preventivas de seguridad y/o de protección especial en favor del señor MAURICIO TABARES PÉREZ y que conforme a las certificaciones expedidas por el Comandante de la Estación de Policía de Girardota y por la Jefe Seccional de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional, no obra dentro de la institución radicación alguna solicitando protección y/o denunciando amenazas en su contra.

Finaliza indicando, que no se acreditó nexo de causalidad entre el daño y la actuación u omisión de la Policía Nacional, razón por la cual el fallo de primera instancia debe confirmarse. 8.- MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público delegada para ante el Despacho del Magistrado Ponente, se notificó del auto admisorio del recurso impetrado, sin intervención posterior de su parte.

No encontrándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el presente asunto previas las siguientes

9. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Corresponde a la Sala, al revisar la sentencia apelada, decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante el cual solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y como consecuencia se acceda a todas las súplicas de la demanda. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

En consecuencia, es competente este Tribunal Administrativo para desatar, conforme a Derecho, la alzada propuesta por la parte demandante en contra del fallo de primer grado que finiquitó de fondo el asunto. 9.2. Planteamiento del Problema Le corresponde a la Sala determinar si la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, son responsables de los alegados perjuicios presuntamente irrogados a los demandantes, con ocasión de una supuesta falla en el servicio por la omisión de dichas entidades respecto del cumplimiento de sus funciones de protección y seguridad para con el señor MAURICIO TABARES PÉREZ, por cuanto, ante las amenazas sufridas por éste, no le brindaron protección especial; razón por la cual, aducen, se permitió que fuera lesionado el día 6 de junio de 2014 al recibir varios impactos de proyectiles por parte de integrantes de la banda denominada “Los Pachelli”, que delinquen en la vereda San Andrés del municipio de Girardota (Ant.). 9.3.

Análisis del caso. La solución del problema jurídico debatido pasa por el estudio de los siguientes aspectos de orden jurídico, fáctico y probatorio, a cuya definición se aplica la Sala: i) El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por falla del servicio por omisión - daño antijurídico, ii) De la función prestada por Policía Nacional, iii) De la función de la Fiscalía General de la Nación en cuanto a las medidas de protección y seguridad, vi) Caso concreto. 9.3.1.

El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado por falla del Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 12 servicio por omisión. Como se ha venido indicando, los actores fundan sus pretensiones frente a las entidades demandadas -Policía Nacional y Fiscalía General de la Nación-, por la supuesta omisión en el ejercicio de sus funciones de protección y seguridad, toda vez que con su actuar negligente y tardío al no brindarle seguridad y protección especial, permitieron que el señor MAURICIO TABARES PÉREZ fuera lesionado por integrantes de la banda denominada “Los Pachelli”.

Bajo dicha premisa fática, es preciso definir el marco normativo y jurisprudencial del tema planteado como problema principal, para arribar como en efecto se hará, a la valoración probatoria del mismo, veamos: La responsabilidad administrativa extracontractual del Estado, encuentra en nuestro ordenamiento jurídico fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política al establecer como una obligación a cargo del Estado, la de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, o de acuerdo a la Carta Política en su artículo 123 que el hecho dañoso lo cause un particular en ejercicio transitorio de funciones públicas.

Ahora bien, la responsabilidad económica que surge a cargo del Estado se resuelve sin que sea necesario que previamente se haya definido nada acerca de la responsabilidad que en la causación del daño pueda imputarse a un agente en concreto de la Administración, esto es, que la actuación individual de la autoridad en la producción del atentado en contra del derecho legalmente tutelado no es requisito previo para la declaración de la responsabilidad de la Administración pública.

El caso concreto que se plantea en la demanda persigue el pago de una indemnización a favor de la parte actora como consecuencia de la supuesta omisión de la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL respecto de sus funciones de protección y seguridad, toda vez que, permitieron que el señor MAURICIO TABARES PÉREZ fuera lesionado por integrantes de la banda denominada “Los Pachelli”.

El anterior planteamiento remite entonces al régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que bien pudiera ser llamado ordinario o común, que es el que descansa en la denominada falla del servicio, que a su vez encuentra asiento en el trípode de elementos estructurales que van de i) la existencia de una falla o falta en la prestación del servicio por parte de la Administración Pública, bien sea por defectuosa prestación del servicio, tardía prestación del mismo o franca omisión, ii) al hecho físico perceptible del daño antijurídico, que por lo mismo, por reprochable, el administrado no está obligado a soportar sin que de correlato se dé una justa compensación, iii) unidos éstos por un nexo o relación de causalidad, el primero como causa eficiente del segundo, es el Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 13 que se consideraría aplicable a la hora de solucionar el problema jurídico propuesto. De acuerdo a lo anterior, se encuentra abundante material jurisprudencial emanado de la Sección Tercera del Honorable Consejo de Estado, evidenciándose con claridad que cuando el daño se produce en forma independiente a la prestación ordinaria o normal del servicio, la víctima y/o sus damnificados, tienen derecho a la indemnización plena porque el eventual menoscabo se produjo teniendo como título de imputación la falla probada del servicio.

Así lo refiere la sentencia del seis (6) de marzo de dos mil ocho (2008)1 con ponencia de la H. Consejera Dra. Ruth Stella Correa Palacio, de la que toman los siguientes apartados: “3.2. Elementos de la falla del servicio por omisión Habida consideración de que en el caso concreto se imputa al Estado responsabilidad por haber omitido brindar la seguridad a la sociedad demandante, considera la Sala procedente referirse brevemente al desarrollo que se la ha dado a ese aspecto de la responsabilidad patrimonial.

En primer lugar, la doctrina distingue las omisiones en sentido laxo y las omisiones en sentido estricto, para considerar que las primeras están referidas al incumplimiento de los deberes de cuidado necesarios para prevenir un evento, de por sí previsible y evitable, cuando se ejerce una actividad. De este tipo serían, por ejemplo, las relacionadas con la falta de señalización de obstáculos que en la actividad de la construcción se dejan sobre una vía2; en tanto que las segundas están relacionadas con el incumplimiento de una actuación a la cual se hallaba obligado el demandado, es decir, la omisión de una actuación que estaba en el deber de ejecutar y que podía impedir la ocurrencia de un hecho dañoso.

El caso típico sería el del incumplimiento del deber de protección que el Estado debe brindar a las personas, que de haberse cumplido hubiera podido impedir la ocurrencia del hecho dañoso. En relación con las omisiones que bajo estos criterios se han denominado como de sentido restringido, la Sala ha señalado que la responsabilidad del Estado se ve comprometida cuando se encuentren acreditados los siguientes requisitos: a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habrían evitado los perjuicios3; b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; c) un daño antijurídico, y d) la relación causal entre la omisión y el daño4.

Frente a este último aspecto, la Sala, con apoyo en la doctrina, que a su vez se inspiró en la distinción realizada en el derecho penal entre delitos por omisión pura y de comisión por omisión, precisó que en este tipo de eventos lo decisivo no es la existencia efectiva de una relación causal entre la omisión y el resultado, sino la omisión de la 1 H. CONSEJO DE ESTADO.

Sección Tercera. Sentencia del 6 de marzo de 2008. Expediente N°. 660012331000199603099-01 (14443). Actor: Agrolacteos S.A. Vs. Municipio de Pereira y Nación/Mindefensa/Policía Nacional. M. P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 2 Por ejemplo, GUIDO ALPA. Nuevo Tratado de la Responsabilidad Civil. Lima, Juristas Editores, 2006, págs. 346 y ss., señala que en este tipo de eventos, “en realidad, no se trata de una ‘omisión’ sino del ejercicio de una actividad sin la adopción de las oportunas medidas de seguridad”. 3 Sentencia del 23 de mayo de 1994, exp: 7616. 4 Sentencia de 26 de septiembre de 2002, exp: 14.122.

En relación con el deber de seguridad que corresponde prestar al Estado, cabe señalar que el mismo está contenido en el inciso segundo del artículo 2 de la Constitución que establece que “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.

Por su parte, el artículo 6 ibídem establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. De acuerdo con el mandato constitucional, la razón de ser de las autoridades públicas es la defender a todos los residentes en el país y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

De tal manera que, omitir el cumplimiento de esas funciones no sólo genera responsabilidad personal del funcionario sino además responsabilidad institucional, que de ser continúa, pone en tela de juicio su legitimación. Por lo tanto, el Estado debe utilizar todos los medios de que dispone para lograr que el respeto a la vida y demás derechos de las personas por parte de las autoridades públicas y particulares sea una realidad y no conformarse con realizar una simple defensa formal de los mismos6.

Conforme a la jurisprudencia de la Sala, para que pueda considerarse que el Estado es responsable por omisión, en los eventos en los cuales se le imputa el daño por falta de protección, se requiere previo requerimiento a la autoridad, pero en relación a ese requerimiento no se exige ninguna formalidad, porque todo dependerá de las circunstancias particulares del caso7.

Es más, ni siquiera se precisa de un requerimiento previo cuando la situación de amenaza es conocida por dicha autoridad8. Es decir, que serán las circunstancias concretas las que determinarán cuál 5 “ conforme a los principios decantados por la jurisprudencia nacional, la relación de causalidad sólo tiene relevancia para el derecho cuando responde a criterios de naturaleza jurídica, más allá de la simple vinculación física entre un comportamiento y un resultado; así, no parece necesario recurrir al análisis de la “virtualidad causal de la acción”, propuesto por el profesor Entrena Cuesta, para reemplazar el citado elemento de la obligación de indemnizar, sin perjuicio de que dicho análisis resulte útil para demostrar, por la vía de un argumento activo, el nexo adecuado existente entre la omisión y el daño producido.

A ello alude, precisamente, la determinación de la posibilidad que tenía la administración para evitar el daño”. Sentencia de 21 de febrero de 2002, exp:12.789. 6 “Se ha dicho que al Estado se le deben exigir los medios que corresponden a su realidad, haciendo caso omiso de las utopías y de la concepción ideal del Estado perfecto, omnipotente y omnipresente.

A esto se ha llamado la teoría de la relatividad del servicio, a fin de no pedir más de lo posible, pero con la misma lógica debe concluirse que el Estado debe todo cuanto esté a su alcance”. Sentencia de esta Sección de 15 de febrero de 1996, exp: 9940. 7 En sentencia de 11 de julio de 2002, exp:13.387, dijo la Sala: “La Corporación ha reiterado que si no está probado que la medida de protección fue solicitada en forma expresa no se acredita la falla de la Administración. Pero ello no implica que la petición deba ser únicamente por escrito, pues dependiendo de las circunstancias, la misma no sólo puede sino que debe hacerse en forma directa y verbal La solicitud expresa y previa como requisito de imputación para una presunta omisión en la protección, tiene cabida cuando las circunstancias lo permiten.

Por ejemplo, el desplazamiento de un candidato a cualquier cargo de elección popular, o de un funcionario de alto rango, o de un funcionario judicial para desplazarse a determinada región, o simplemente la solicitud de protección a la residencia de determinado funcionario. Es obvio que la institución policial no esté en la obligación de prestar en tales casos protección, cuando no se le pidió por escrito y con alguna antelación. 8 En varias oportunidades ha sostenido la Sala que en relación con el deber de protección de la “vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” que corresponde cumplir a las autoridades de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Constitución, la falla del servicio se concreta ante la ausencia de la especial vigilancia demandada en forma expresa por quien se halle “en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el ciudadano hace forzosa la intervención del organismo armado”.

Sentencia del 30 de octubre de 1997, exp: 10.958. Así, en sentencia de 19 de junio de 1997, exp: 11.875, dijo la Sala: “ los organismos encargados de Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 15 era la obligación específica de seguridad que tenía el Estado en relación con quien ha sufrido un daño. Ahora, la obligación de seguridad que corresponda prestar al Estado en un evento determinado, conforme a la jurisprudencia que la Sala ha desarrollado desde vieja data, debe determinarse en consideración a su capacidad real de prestar ese servicio, atendidas las circunstancias concretas, bajo el criterio de que “nadie está obligado a lo imposible”.

Ese criterio fue sostenido por la Sala en sentencia de 7 de diciembre de 1977, en la cual se consideró que: "Hay responsabilidad en los casos en que la falta o falla administrativa es el resultado de omisiones actuaciones, extralimitaciones en los servicios que el Estado está en capacidad de prestar a los asociados, mas no en los casos en que la falta tiene su causa en la imposibilidad absoluta por parte de los entes estatales de prestar un determinado servicio"9 En decisión posterior se hizo una exposición más amplia de ese criterio y se consideró que el juez, para apreciar la falla del servicio, no debía referirse a una norma abstracta, sino que debía preguntarse por lo que en ese caso debía esperarse del servicio, teniendo cuenta la dificultad más o menos grande de su misión, las circunstancias de tiempo (períodos de paz, o momentos de crisis), el lugar, los recursos humanos y materiales de que disponía, etc10.

Con el fin de precisar aún más el concepto, la Sala, en providencia dictada antes de la expedición de la actual Constitución, señaló que el cumplimiento de las obligaciones del Estado debía examinarse a la luz del nivel medio que se espera del servicio, según su misión, las circunstancias y los recursos de que disponía, de tal manera que se presentaría la falla cuando el servicio se prestaba por debajo de ese nivel medio11.

No obstante, en sentencia de 11 de octubre de 1990, se advirtió que ese criterio de la relatividad de la falla del servicio, no debía ser pretexto para justificar el incumplimiento de la Administración a su deber de protección a la vida de los ciudadanos, que era el valor fundamental de un Estado de Derecho: “Es cierto que en los términos del artículo 16 de la Constitución Política las autoridades están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra y bienes y que a partir de este texto se fundamente prestar el servicio de seguridad a cargo del estado, incurrieron en omisión en el cumplimiento de sus funciones, por no haber tomado las medidas necesarias de protección del Dr. Low, a su regreso al país. No es necesario para que en este caso se estructure la falla en el servicio por omisión, que hubiera mediado una petición especial de protección, dado que esos mismos organismos fueron los que encontraron, estudiaron y analizaron las pruebas que contenían las amenazas; se refiere la Sala a los cassettes encontrados en Medellín donde había una conversación entre el narcotraficante Pablo Escobar Gaviria y su abogado Guido Parra, en relación con la orden de dar muerte al Dr. Low”.

En el mismo sentido, ver, por ejemplo, sentencias de 30 de octubre de 1997, exp. 10.958, 5 de marzo de 1998, exp. 10.303 y de 7 de septiembre de 2004, exp: 14.831. 9 Sentencia de 7 de diciembre de 1977, citada en sentencia de 11 de octubre de 1990, exp. 5737. 10 Sentencia de 4 de agosto de 1988, exp. 5125. 11 Criterio sostenido en Sentencia de 4 de 1988, exp. 5125, con apoyo en Jean Rivero.

Derecho Administrativo. 9ª. ed., Caracas 1984 pág. 303. También se citó en la providencia al profesor García de Enterría. Derecho Administrativo, Tomo II, Civitas, pág. 350, de quien se extractó: “…conviene subrayar que el hecho de que la Ley haya objetivado la anormalidad haciendo de ésta un concepto jurídico indeterminado cuya concreción se remite a los standar de rendimiento medio del servicio de que se trate, significa que en su estimación entran factores variables en cada época según el grado de sensibilidad social y de desarrollo efectivo de los servicios públicos".

Con posterioridad a la entrada en vigencia de la actual Constitución, la Sala reiteró el criterio que venía sosteniendo sobre la relatividad de la falla del servicio, conforme al cual la exigencia que debía hacerse al Estado sobre el cumplimiento de sus obligaciones estaba determinada por la verificación de sus condiciones materiales reales y no sobre criterios ideales.

Dijo la Sala: “…la falla del servicio no puede predicarse de un Estado ideal. Para hablar de ella hay que tener en cuenta la realidad misma del país, el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos. “Por eso es fácil pensar que no puede tener la misma extensión la tesis en un país desarrollado que en uno como el nuestro que apenas está en vía de desarrollo”13.

No obstante, se ha mantenido la advertencia de que las condiciones presupuestales no son justificación para el incumplimiento de las obligaciones de seguridad que corresponde prestar al Estado: “…Téngase presente que si bien es cierto esta corporación ha sostenido que dentro de la filosofía del Estado social de derecho no es posible responsabilizar al Estado Colombiano por todo tipo de falencias que las circunstancias de pobreza del país evidencian en multitud de casos “pues el juez tiene que ser consciente de la realidad social en que vive, y no dejarse deslumbrar por el universo que tienen las palabras o conceptos políticos o jurídicos”, de allí no puede seguirse, como corolario obligado, que los daños que padecen los 12 Exp. 5737. 13 Sentencia de 25 de octubre de 1991, exp. 6680.

Criterio que continuó siendo reiterado por la Sala. Así, en sentencia de de 3 de abril de 1997, exp. 9467, dijo: “Y no puede tampoco dejar de señalarse aquí, que la falla del servicio debe entenderse configurada sólo cuando teniendo en cuenta las posibilidades concretas de atención con las que contaba la administración, el servicio fue prestado inadecuadamente, pues, como lo ha dicho la sala, la falla del servicio no puede predicarse de un estado ideal sino que debe ser relativa a las circunstancias concretas en que dicho servicio se desarrolla…” Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 17 ciudadanos por vivir expuestos a situaciones de peligro permanente hayan de quedar siempre librados a la suerte de cada cual. “En efecto, las implicaciones y el grado de compromiso que el Estado constitucional contemporáneo exige para todas las autoridades públicas supone un análisis de cada caso concreto en procura de indagar si la denominada falla del servicio relativa, libera a éstas de su eventual responsabilidad.

Dicho en otros términos, no es aceptable que frente a situaciones concretas de peligro para los ciudadanos, estudiadas y diagnosticadas de vieja data, pueda invocarse una suerte de exoneración general por la tan socorrida, como real, deficiencia presupuestal”14. Conforme a la cita jurisprudencial es claro que la parte demandante debe acreditar probatoriamente los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual por falla del servicio así: i) la existencia de un daño, lesión o menoscabo de tipo patrimonial o moral, cierto y determinado, que afecta de forma individual a una pluralidad de sujetos, ii) la conducta activa u omisiva de la autoridad que lo infiere y iii) la relación de causalidad entre el daño y la conducta, es decir, como consecuencia directa de la actuación atribuida a la administración, por omisión, retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia en el servicio.

Así mismo, para determinarse la falla en el servicio por parte de la Administración, ésta debe ser determinada y especificada por las leyes y reglamentos que se expidan para precisar las funciones que cada organismo administrativo ha de ejecutar. Sobre el título de imputación aplicable, es preciso indicar que el Consejo de Estado ha sido claro en sostener que el título de imputación de corte subjetivo es el que debe guiar el estudio de los eventos en los que se predica un daño por omisión, y para la muestra basta con citar la sentencia del 30 de enero de 2013, radicado interno 2704015, en la que se indica lo siguiente: “La jurisprudencia de esta Corporación, en casos como el que es objeto de estudio en el presente proveído, en el cual se discute la responsabilidad del Estado por los daños causados a particulares como consecuencia de la presunta omisión de las autoridades públicas en el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, ha considerado que el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio.

Es así como frente a supuestos en los cuales se analiza si es procedente declarar la responsabilidad del Estado, como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia se alega que ha sido determinante la omisión por parte de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.16 14 Sentencia de 14 de mayo de 1998, exp. 12.175 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias de 30 de enero de 2013, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón, Radicado No. 19001-23-31-000-2000-02728-01(27040) 16 Al respecto se puede consultar, entre otras, las siguientes providencias: sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 27434, Consejero Ponente: Dr. Mauricio Fajardo Gómez; sentencia de 22 de abril de 2009, Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 18 En este sentido, con ocasión de una demanda en la que se reclamaba la declaración de responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional, con ocasión del hurto de un ganado, la Sala sostuvo17: “(…) Conforme a la jurisprudencia de la Sala, para que pueda considerarse que el Estado es responsable por omisión, en los eventos en los cuales se le imputa el daño por falta de protección, se requiere previo requerimiento a la autoridad, pero en relación a ese requerimiento no se exige ninguna formalidad, porque todo dependerá de las circunstancias particulares del caso.

Es más, ni siquiera se precisa de un requerimiento previo cuando la situación de amenaza es conocida por dicha autoridad. Es decir, que serán las circunstancias concretas las que determinarán cuál era la obligación específica de seguridad que tenía el Estado en relación con quien ha sufrido un daño. (…)” Igualmente, resulta apropiado señalar que, si bien es deber del Estado brindar protección a todas las personas residentes en el país, la Sala ha considerado que no le son imputables todos los daños a la vida o a los bienes de las personas, porque sus obligaciones son relativas, en tanto limitadas por las capacidades que en cada caso concreto se puedan desarrollar, dado que “nadie está obligado a lo imposible”.”18 De acuerdo a lo anterior, y visto que el artículo 2° de la Constitución Política señala que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades; ese deber, general y abstracto en principio, se particulariza cuando alguna persona invoque la protección de las autoridades competentes, por hallarse en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aun sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el particular hace forzosa la intervención del Estado.

Conforme a lo antes señalado, se procederá a examinar cuáles son las obligaciones concretas que tienen las entidades públicas demandadas, esto es, en relación con las funciones de protección y seguridad. 10.3.2. De la función prestada por la Policía Nacional De acuerdo con el artículo 2º de la Carta, “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, disposición que en términos generales, le impone al Estado el deber de velar por la seguridad de las personas dentro del territorio colombiano”, deber que se materializa en mayor medida en las funciones que ejercen el Ejército y la Policía Nacional, instituciones que fueron establecidas por el constituyente como las encargadas de velar por el mantenimiento del expediente 16192, Consejera Ponente: Dra. Myriam Guerrero de Escobar; sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 18375, Consejera Ponente: Dra. Gladys Agudelo Ordóñez. 17 Sentencia de 6 de marzo de 2008, expediente 14.443, Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 18 Consejo de Estado.

Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 31 de agosto de 2017. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Radicación: 13001233100020010149201 (41187). Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 19 orden constitucional, la seguridad, garantizar el libre ejercicio de los derechos y libertades y a su vez, asegurar que los habitantes de Colombia vivan en Paz.

Así está consagrado en los artículos 217 y 218 Superior19: “ARTÍCULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. “Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.” “ARTÍCULO 218.

La ley organizará el cuerpo de Policía. “La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.” Las normas anteriores contienen el mandato constitucional expreso del cual se deriva la obligación para las entidades que conforman la Fuerza Pública de proteger a todos los residentes en el territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias, libertades y derechos, así como para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

El legislador al desarrollar las funciones y atribuciones de este cuerpo de autoridad, consignó en la Ley 62 de 1993 que la Policía Nacional está instituida entre otras para: - Proteger a todas las personas residentes en Colombia. - Garantizar el ejercicio de las libertades públicas y los derechos que de éstas se deriven. - Prestar el auxilio que requiere la ejecución de las leyes y las providencias judiciales y administrativas. - Ejercer de manera permanente las funciones de Policía Judicial respecto de los delitos y contravenciones. - Ejercer la función educativa a través de la orientación a la comunidad en el respeto a la ley. - Prevenir la comisión de hechos punibles. - Fomentar y aplicar la solidaridad entre la Policía y la comunidad. - Ejecutar la coordinación penitenciaria. - Atender al menor. - Ejercer la vigilancia urbana, rural y cívica. - Ejercer la vigilancia y protección de los recursos naturales relacionados con la calidad del medio ambiente, la ecología y el ornato público, en los ámbitos urbano y rural. 19 Constitución Política de Colombia artículos 217 y 218.

De la función prestada por la Fiscalía General de la Nación La Fiscalía General de la Nación tiene como función principal, la investigación de las conductas punibles y el ejercicio de la acción penal; en efecto, el artículo 250 de la Constitución Política establece las funciones de esta entidad, así: “ARTÍCULO 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.

No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.

Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la Nación, deberá: 1. Solicitar al juez que ejerza las funciones de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial, de las víctimas.

El juez que ejerza las funciones de control de garantías, no podrá ser, en ningún caso, el juez de conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta función. La ley podrá facultar a la Fiscalía General de la Nación para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijará los límites y eventos en que proceda la captura.

En estos casos el juez que cumpla la función de control de garantías lo realizará a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos el juez que ejerza las funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 3.

Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse la respectiva autorización por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías para poder proceder a ello.

Solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar. 6. Solicitar ante el juez de conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las víctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparación integral a los afectados con el delito. 7.

Velar por la protección de las víctimas, los jurados, los testigos y demás intervinientes en el proceso penal, la ley fijará los términos en que podrán intervenir las víctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. 8. Dirigir y coordinar las funciones de policía Judicial que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. 9.

Cumplir las demás funciones que establezca la ley. (…)”. La función de la Fiscalía General de la Nación relacionada con la protección de las personas en situación de riesgo está consagrada en el numeral 4° del artículo transcrito, que le ordena: “Velar por la protección de las víctimas, testigos e intervinientes en el proceso”. Concretamente, el Decreto 2699 de 1991, estatuto orgánico de la entidad, en el artículo 23, numerales 1 y 2, fijó como funciones de la Oficina de Protección y Asistencia de Víctimas, Testigos y Funcionarios de la Fiscalía: “Recolectar y estudiar la veracidad, el posible origen y la gravedad de las amenazas contra víctimas, testigos, funcionarios de la Fiscalía e intervinientes en el proceso”, así como “Tomar las medidas necesarias para que los organismos de seguridad del Estado brinden la protección y seguridad en aquellos casos en que se requiera”.

Queda claro entonces, que son los organismos de seguridad del Estado quienes deben brindar la protección de las víctimas, los testigos y los intervinientes dentro del proceso penal, mientras que a la Fiscalía General de la Nación le corresponde estudiar la veracidad, el posible origen y la gravedad de las amenazas contra las víctimas, y determinar, si requieren que se les brinde la protección y seguridad; adicionalmente, realizar la investigación de las conductas punibles y el ejercicio de la acción penal. 10.3.4.

El daño antijurídico. El daño, como uno de los elementos de la responsabilidad, es la lesión o pérdida causada por una conducta lícita o ilícita, que puede ser patrimonial o extrapatrimonial, y la cual no tiene por qué soportar el lesionado, tal como lo advierte el artículo 90 de la Constitución Nacional; razón por la cual debe reunir Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 22 las siguientes características: debe ser particular –personal-, es decir que la persona que pide indemnización acredite el menoscabo; y cierto, presente o futuro, determinado o determinable, además de directo.

El Honorable Consejo de Estado ha manifestado20 que para que se configure el daño se requieren de dos elementos el primero material o sustancial, el cual representa el núcleo interior y que consiste en el hecho o fenómeno físico o material y el segundo el elemento formal que proviene de la norma jurídica, en nuestro derecho de la disposición constitucional consagrada en el artículo 90 de la Carta Magna, así las cosas, el daño antijurídico lejos de ser un concepto puramente óntico, al imbricarse en su estructuración un elemento fáctico y uno jurídico se transforma para convertirse en una institución deontológica, pues sólo la lesión antijurídica es resarcible integralmente en términos normativos según lo establece el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y, por lo tanto, sólo respecto de la misma es posible predicar consecuencias en el ordenamiento jurídico, de esta manera, habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir, que no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga.

En este orden de ideas, para que se declare la responsabilidad es menester que se presente en forma concurrente una falla del servicio, un daño y una relación de causalidad entre uno y otro, así, si no existió daño, o no se pudo determinar o no se pudo evaluar, el juzgador no podrá continuar con el análisis de fondo del caso, de ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, toda vez que el punto de partida de toda consideración en la materia sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquél ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria, en conclusión, por más que exista una falla del servicio, si no existió el daño o no se logró demostrar, nunca podrá hablarse de que hay lugar a una indemnización. De suerte que será del análisis del recaudo probatorio, que se emprenderá, del que resulte finalmente si se encuentran debidamente acreditados los elementos necesarios para establecer la falla del servicio, a saber, el daño antijurídico, la omisión o ausencia en la prestación del servicio por parte de la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, y la subsiguiente relación de causalidad entre uno y otro. 10.4.

Material probatorio y valoración de las pruebas recopiladas. Al plenario fueron aportados los siguientes medios de prueba: 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del siete (07) de noviembre de dos mil doce (2012), Consejero Ponente Enrique Gil Botero, radicado 05001-23-31- 000-2003-02308-01(37046).

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 23  Registro Civil de Nacimiento de los demandantes. – Folios 43 a 47-  Declaración extrajuicio ante la Notaría Única d Girardota (Ant.) por los señores MERY DE JESÚS PÉREZ y DARÍO DE JESÚS TABARES SALDARRIANGA – Folio 49-  Certificado de registro del señor MAURICIO TABARES PÉREZ como víctima de desplazamiento forzado del municipio de Girardota (Ant.) – Folio 50-  Copia de la denuncia presentada por el señor MAURICIO TABARES PÉREZ el 23 de septiembre de 2013 ante la URI Norte de la Fiscalía General de la Nación. – Folios 52 a 56-  Historia Clínica contentiva de los registros de las atenciones médicas recibidas por el señor MAURICIO TABARES PÉREZ en la ESE Hospital San Rafael del municipio de Girardota (Ant.) los días 06 y 07 de junio de 2014. – Folios 58 a 65-  Historia Clínica contentiva de los registros de las atenciones médicas recibidas por el señor MAURICIO TABARES PÉREZ en la Clínica IPS Universitario León XIII. – Folios 66 a 149-  Informe pericial de Clínica Forense realizado el 17 de junio de 2014 por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses al señor MAURICIO TABARES PÉREZ, en el que indica que éste presenta lesión traumática por proyectil de arma de fuego y una incapacidad médica de 45 días. – Folio 151-  Dictamen pericial de merma de capacidad laboral efectuado por el centro de Investigaciones Médicas de Antioquia CIMA el 16 de octubre de 2015, según el cual el señor MAURICIO TABARES PÉREZ presenta una pérdida de capacidad laboral de 9.90% y la estructuración de la lesión fue el 7 de junio de 2014. – Folios 153 a 156-  Copia de la minuta o bitácora de la Estación de Policía del municipio de Girardota (Ant.) de fecha 6 de junio de 2014, en el que se indica que a las 23:05 horas reciben reporte de la ESE Hospital San Rafael del municipio de Girardota, de un lesionado correspondiente al señor MAURICIO TABARES PÉREZ, con arma de fuego, en hechos ocurridos en la vereda San Andrés de ese municipio. – Folios 208 a 218-  Certificado expedido por el jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la MEVAL, en el cual indica que no encontró ningún proceso disciplinario como consecuencia del presunto intento de homicidio por los hechos Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 24 ocurridos el 6 de junio de 2014 en los que resultó lesionado el señor MAURICIO TABARES PÉREZ. – Folio 220-  Oficio S-2015-132583 del 14 de septiembre de 2015, en el cual el Jefe Seccional de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional, certifica que no se encontró información relacionada con medidas preventivas, ni solicitudes de protección en favor del señor MAURICIO TABARES PÉREZ. – Folio 223-  Copia de la “Solicitud de medidas preventivas de protección” expedida por la Fiscalía General de la Nación y dirigida a la Policía Nacional, en la cual le solicita “realicen las actividades pertinentes para proveer de protección policiva y evitar afectaciones futuras en la vida e integridad del señor MAURICIO TABARES PÉREZ…”, escrito que fue entregado al denunciante y en el que aparece la firma del mismo. – Folio 266-  Copia de la constancia expedida por el Asistente del Fiscal 221 Seccional, en la que indica que el señor MAURICIO TABARES PÉREZ manifestó que no deseaba continuar con la denuncia ya que todo fue un mal entendido y los denunciados eran sus amigos. – Folio 268-  Copia del auto del 29 de enero de 2014 correspondiente en el archivo de la investigación con radicado 0521260002012201306082 por la denuncia presentada por el señor MAURICIO TABARES PÉREZ. – Folios 269 a 271-

11. CASO CONCRETO La Sala deberá examinar, con arreglo a las pruebas obrantes en el proceso, si ciertamente las entidades demandadas la NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, son responsables de los alegados perjuicios irrogados a los demandantes, con ocasión de una supuesta falla en el servicio por la omisión de dichas entidades respecto del cumplimiento de sus funciones de protección y seguridad para con el señor MAURICIO TABARES PÉREZ, por cuanto afirma la parte actora que dichas entidades tuvieron conocimiento de las amenazas sufridas por éste, y no le brindaron una protección especial, razón por la cual aducen que con su omisión, permitieron que fuera lesionado el día 6 de junio de 2014 por integrantes de la banda denominada “Los Pachelli”, que delinquen en la vereda San Andrés del municipio de Girardota (Ant.).

De modo que, de las pruebas obrantes en el expediente permiten establecer lo siguiente: Se encuentra acreditado, de acuerdo al Formato Único de Noticia Criminal No. 0521260002012201306082 obrante a folios 52 a 56, que el día 23 de septiembre Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 25 de 2013 el señor MAURICIO TABARES PÉREZ presentó denuncia por el delito de “Amenazas” del que estaba siendo víctima, allí se relata que ha recibido amenazas de algunos integrantes de la banda “Los Pachelli”, por ser colaborador y guardar las armas al combo de “Los Urabeños”, combos delincuenciales que se disputan la zona donde él reside en el municipio de Girardota (Ant.) para el narcotráfico: “DESDE EL LUNES DE LA SEMANA PASADA, COMENZARON A AMENAZARME LOS DEL COMBO DE PACHELLI, COMO A LAS 8.00 DE LA NOCHE, CUANDO ME ENCONTRABA UBICADO AFUERA DE LA TIENDA DE SILVIA, EN LA ENTRADA A LA VEREDA SAN ANDRÉS DE GIRARDOTA, ESPERANDO VIAJES YA QUE SOY MOTOTAXISTA (…) ELLOS NO SE IDENTIFICARON COMO DE NINGÚN GRUPO, PERO YO SÉ QUE ELLOS SON DE LA BANDA PACHELLI.

YO SÉ QUE ERAN DE LA BANDA PACHELLI PORQUE POR DONDE YO VIVO ES ÁREA DE NARCOTRÁFICO Y ALLÁ HAY UN CONFLICTO ENTRE LOS URABEÑOS (…) MI PRETENSIÓN CON ESTA DENUNCIA ES QUE SI ME LLEGA A PASAR ALGO MALO, SE TENGAN LOS INDICIOS SOBRE QUIENES Y POR QUÉ ME PASÓ ESTO. NO TENGO MÁS QUE AGREGAR”. Conforme al documento obrante a folio 266 del expediente, ese mismo 23 de septiembre de 2013, una vez el señor MAURICIO TABARES PÉREZ presentó denuncia por el delito de “Amenaza” del que estaba siendo víctima, la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Reacción Inmediata URI Norte -, expidió un oficio dirigido a la Policía Nacional, para que le brindaran las medidas de protección, indica dicho oficio lo siguiente: “SOLICITUD DE MEDIDA DE PROTECCIÓN COMANDANTE ESTACIÓN DE POLICÍA Código único de la investigación: 0521260002012201306082 SOLICITUD DE MEDIDAS PREVENTIVAS DE PROTECCIÓN Copacabana-Antioquia, lunes, 23 de septiembre de 2013.

Señor COMANDANTE POLICÍA DE ANTIOQUIA y/o POLICÍA METROPOLITANA y/o ESTACIÓN DE POLICÍA y/o CAI GIRARDOTA De conformidad con lo señalado en el preámbulo artículos 1, 2, 22, 42 y 218 entre otros de la Constitución Política en concordancia con lo destacado en los artículos 11, 132 y 133 de la Ley 906 de 2004 (Código de Procedimiento Penal), normatividad que establece la adopción de medidas necesarias para la atención y protección de las víctimas, en especial la garantía de su seguridad personal y familiar; me permito solicitarle se realicen las actividades pertinentes para proveer de protección policiva y evitar afectaciones futuras en la vida e integridad del señor MAURICIO TABAREA (sic) PÉREZ, CC 1.035.866.464 Dir.

VEREDA SAN ANDRÉS TEL 2893056. Denunció por el delito AMENAZAS y pidió medida de protección para ella (sic) y su grupo familiar, ya que el señor LUIS IGNACIO CADAVID FORONDA lo viene agrediendo verbal y físicamente. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 26 Así mismo se informe a la POLICÍA NACIONAL que las gestiones realizadas en favor de la seguridad de la víctima sean reportadas al FISCAL del caso no al asesor que firma la presente orden.

(…)” Ahora bien, de acuerdo con la firma que se plasmó en la parte inferior de ese mismo documento, este oficio dirigido a la Policía Nacional, para que le brinden las medidas de protección, al señor MAURICIO TABARES PÉREZ, que se acaba de transcribir le fue entregado al propio denunciante señor Tabares Pérez; sin embargo, no se acreditó por la parte actora que éste lo hubiera diligenciado, y no obra dentro del expediente constancia de entrega ni de recibido por parte de la Policía Nacional; en efecto, indicó el Jefe Seccional de Protección y Servicios Especiales de la Policía Nacional lo siguiente: “En atención al documento de la referencia, de manera atenta informo a esa Unidad, que revisados los archivos de gestión del grupo de estudios de seguridad y el acervo documental que reposa en la sección Hombres de protección, no se encontró información relacionada con medidas preventivas, ni solicitudes de protección a favor del señor Mauricio Tabares Pérez, identificado con cédula de ciudadanía 1.035.866.464.” – Folio 223- No cabe la menor duda, que en una vez el señor MAURICIO TABARES PÉREZ presenta la denuncia, de forma inmediata la Unidad de Reacción Inmediata URI Norte de la Fiscalía General de la Nación, expidió el oficio dirigido a la Policía Nacional para que le brindaran las medidas de protección y en ese mismo momento se le hace entrega de dicho oficio al interesado señor Tabares Pérez, para que éste realice el trámite pertinente, cumpliendo así esta entidad demandada con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 250 de la Constitución Política, y los numerales 1° y 2° del artículo 23 del Decreto 2699 de 1991.

Así las cosas, una vez en manos del señor MAURICIO TABARES PÉREZ el oficio dirigido a la Policía Nacional, lo que le correspondía a la Fiscalía General de la Nación de acuerdo a sus funciones, era adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos por los cuales el citado señor TABARES PÉREZ había presentado la denuncia, lo cual se cumplió a cabalidad por esta entidad demandada, tal como se establece de la copia del proceso penal identificado con SPOA 0521260002012201306082 obrante a folios 256 a 271, lo cual además no fue discutido por los demandantes.

Sin embargo, cuatro meses después de presentada la denuncia por el delito de amenaza, el señor MAURICIO TABARES PÉREZ manifestó que no deseaba continuar con la misma, así se indicó en la constancia expedida por el Asistente del Fiscal 221 Seccional obrante a folio 268: “Departamento: ANTIOQUIA Municipio: BELLO fecha 29/01/2014 Hora: 09:10 Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 27 Código de la investigación 0521260002012201306082 Descripción del asunto: En la fecha y hora señalada se marcó al abonado telefónico 289-30-56, se dialogó con el señor MAURICIO TABARES PÉREZ, el cual manifestó que no quería que se continuara con la denuncia ya que todo fue un mal entendido, él puso la denuncia porque en el momento se asustó mucho, pero que es más, ellos son muy amigos y a los días de pasar los hechos, el señor LUIS IGNACIO CADAVID indiciado en esta indagación, fue y le pidió disculpas que lo dijo en un momento de ofuscamiento.

Se le informa que esto será un archivo provisional, en caso de que el denunciante quiera continuar con la denuncia y agregar algo nuevo a su denuncia, se reactiva nuevamente la indagación, el cual estuvo de acuerdo.” Posteriormente, el día 29 de enero de 2014, la Fiscalía 221 Seccional profiere el auto de archivo de las diligencias, por atipicidad de la conducta, -folios 269 a 271- auto en el que indica lo siguiente: “(…)

HECHOS En la fecha del 23 de septiembre de 2013, se presentó el señor MAURICIO TABARES PÉREZ, con el fin de formular denuncia en contra del señor LUIS IGNACIO CADAVID FORONDA, por el delito de amenazas, el cual manifestó que él es mototaxista y que el día 20 de septiembre de 2013 se le acercó el señor LUIS y le dijo que él la debía ya que le quiso decir que él estaba trabajando para una banda y que le entregara todo lo que tenía de esa banda en la que él estaba trabajando, pero el denunciante le dijo que él no estaba en ninguna banda.

CONTANCIA En la fecha del 29 de enero de 2014, se marcó al abonado telefónico 289-30-56, se dialogó con el señor MAURICIO TABARES PÉREZ, el cual manifestó que no quería que se continuara con la denuncia ya que todo fue un mal entendido, él puso la denuncia porque en el momento se asustó mucho, pero que ellos eran muy buenos amigos y a los días de pasar los hechos, el señor LUIS IGNACIO CADAVID, fue y le pidió disculpas, que lo dijo en un momento de ofuscamiento.

CONDUCTA ATÍPICA No puede decirse que las manifestaciones referidas por el denunciante, sean un delito de amenazas, como lo entiende el legislador al momento de tipificar la conducta, pues para serlo, la amenaza debe tener una capacidad que pueda atemorizar a una persona, familia, comunidad o institución, pero además debe tener el propósito de “causar alarma, zozobra o terror en la población o en un sector de ella” (art. 347 del C.P.) Situaciones que no acontecieron en este caso particular.

Tampoco podemos decir que constituyen una conducta de constreñimiento ilegal, entendido el constreñimiento como el acto de compeler a otro por medio de la fuerza, de ejercer violencia para obligarlos “a hacer, tolerar u omitir alguna cosa”, pues para que se tipifique tal conducta se tiene que señalar en forma inequívoca y precisa Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 28 las acciones o las omisiones que se pretendan imponer al sujeto pasivo, seguido de alguna amenaza, que debe tener una capacidad tal que pueda doblegar la voluntad del sujeto pasivo lo que quiere el constreñidor.

No podemos decir que toda manifestación explosiva, agresiva y vulgar constituyen una conducta delictiva, porque en la mayoría de las veces, son reacciones humanas que se exteriorizan verbalmente, más no son manifestaciones que se puedan incluir y definir en el ámbito penal, y que como lo expresó el mismo denunciante, una vez denunció, no volvieron a molestarlo, además el indiciado le pidió disculpas por su forma de reaccionar, quedando así demostrado que fue una manifestación momentánea, explosiva, una reacción humana.

Por todo lo anterior, fulge la necesidad para proferir desde este momento el ARCHIVO de las diligencias por ATIPIDICAD, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal. (…)” Conforme a la constancia expedida por el señor Luis Enrique Rentería Ramírez, en calidad de Asistente del Fiscal 221 Seccional, obrante a folio 268, se logra establecer que éste le informó al señor MAURICIO TABARES PÉREZ que debido a que no deseaba continuar con la denuncia, se dictaba providencia de archivo de las diligencias, decisión con la que el hoy demandante MAURICIO TABARES PÉREZ estuvo de acuerdo y adicionalmente, no interpuso recurso alguno frente al archivo de la investigación penal.

Bajo esta lógica, no puede perderse de vista que la entidad demandada FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dio cumplimiento a su función principal que es investigar el delito de amenaza por el cual presentó la denuncia el señor MAURICIO TABARES PÉREZ; y ante el archivo de las diligencias el 29 de enero de 2014 y la notificación al interesado el mismo día, sin que éste hubiera disentido de la decisión, no existía fundamento para que el ente investigador adoptara las medidas necesarias para su atención y ordenara a la Policía Nacional, que brindara protección y garantía de su seguridad personal.

Otro aspecto que advierte esta Sala de Decisión, es aquel correspondiente al tiempo transcurrido entre el supuesto hecho intimidatorio –septiembre 20 de 2013-, la fecha de presentación de la denuncia –septiembre 23 de 2013- y la fecha del atentado –junio 06 de 2014-, ya que pasaron nueve meses entre la denuncia y el atentado; y la víctima no echó de menos que no se habían adoptado medidas de protección, de ahí que surge el interrogante para esta Sala, y es el que ¿el señor MAURICIO TABARES PÉREZ no debió haber preguntado qué estaba pasando, o no debió dirigirse a otras autoridades pidiendo protección?.

Por lo visto no eran tan apremiantes las supuestas amenazas. Aunado a lo anterior, no puede pasar por alto la Sala, que aún en el evento en que la Unidad de Reacción Inmediata URI Norte, al momento de recibir la denuncia hubiera remitido directamente el oficio a la Policía Nacional para que Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 29 le brindaran protección al denunciante y no haber procedido a la entrega de ese oficio a la propia víctima para que fuera ésta quien lo radicara en la Policía, no significa que los hechos no hubieran ocurrido, primero, por cuanto con posterioridad se dictó el auto de archivo de la investigación, segundo, porque el señor MAURICIO TABARES PÉREZ nunca cambió su modo de vida, continuó con su trabajo aun en horas de la noche, desplazándose en la mototaxi con personas desconocidas y a lugares también desconocidos, lo que implica que tenía un nivel de exposición muy alto.

Para la Sala es palmario que, ante las anteriores circunstancias, aunque la Fiscalía General de la Nación hubiera actuado como lo pretendían los demandantes, no significa que se evitara la ocurrencia del hecho dañoso, máxime que la actuación de un tercero, once meses después de la denuncia y habiéndose ya archivado la investigación penal, era imprevisible e irresistible para la entidad.

Ahora bien, el argumento en el que enfocó la parte actora el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia, es el que tiene que ver con que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN dictó el auto de archivo atendiendo únicamente a la solicitud del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, de no continuar con la investigación penal y retirar la denuncia; lo cual aducen los accionantes es un error de la Fiscalía, teniendo en cuenta que este no es un delito querellable y por ende no procedía el desistimiento, y que el ente investigador no se cercioró si el denunciante estaba siendo constreñido; sin embargo, para la Sala, este argumento no es de recibo por lo siguiente: i) Desde los albores de la demanda, la parte actora enfocó la responsabilidad de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en una falla en el servicio por la omisión en la prestación de protección y seguridad al señor MAURICIO TABARES PÉREZ; no obstante, en el recurso de apelación refiere que existe un error judicial al expedirse un auto de archivo de la investigación, por lo que no puede ahora volcarse la discusión de este proceso en un aspecto completamente diferente al relatado en la demanda y no es esta la instancia judicial para la verificación de la procedencia o no de la decisión de archivo tomada por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, ya que, conforme lo establece el artículo 281 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, el Juez está obligado a constatar que sus decisiones sean concordantes con los hechos y las peticiones que se hacen en el escrito de demanda; así las cosas, no puede esta Sala proferir una sentencia por causas distintas a las invocadas en la demanda como lo pretende la parte actora en su recurso de apelación. ii) No se allegó a la encuadernación copia del expediente del proceso penal por el delito de tentativa de homicidio, de ahí que no es posible afirmar que la persona que había amenazado al señor MAURICIO TABARES PÉREZ en septiembre del año 2013, fuera la misma que atentó contra su vida en el año 2014.

Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 30 iii) El señor MAURICIO TABARES PÉREZ nunca se acercó a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a manifestar que había sido constreñido para retirar la denuncia y esto tampoco fue indicado en el escrito de la demanda.

De conformidad con lo expuesto, concluye la Sala, que los daños ocasionados a los demandantes, aun cuando ante su antijuridicidad no le resultan imputables a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en cuanto nada indica que el atentado en contra del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, a manos de terceros, se hubiese podido prever y al mismo tiempo evitar.

Delineado lo anterior, en cuanto al cumplimiento de las funciones de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, la Sala pone de presente que también los demandantes dentro de sus pretensiones solicitan que se declare la responsabilidad de la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL, por la supuesta falla en el servicio en que incurrió, por la omisión y/o desatención del deber en torno a la protección del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, razón por la que, teniendo en cuenta el análisis del bagaje probatorio realizado en precedencia, procede la verificación que permiten fundar o desechar el hecho aducido por los demandantes.

Adicionalmente y antes de proseguir, también resulta inaplazable dejar sentada la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad estatal por omisión en prestar medidas de protección, en los eventos en los que se reclama el reconocimiento de perjuicios por la actuación de terceros ajenos a cualquier entidad estatal o particular con funciones administrativas.

A tales efectos, una sentencia que recoge este criterio, es la que se dictó el día 05 de diciembre del 201621, emanada de la Sección Tercera, con ponencia de la Consejera Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo, de la que se toman los párrafos que ahora se duplican: “Al respecto la Jurisprudencia es clara en establecer que a la Administración no se le puede hacer responsable por todas las violaciones a los derechos de los ciudadanos aun cuando sus autoridades estén instituidas para protegerlos y garantizarlos, toda vez que, salvo circunstancias previamente delimitadas, le asiste un deber genérico de protección de medio más que de resultado.

Esto es, sin perjuicio de la antijuridicidad del daño, la imputación del mismo dependerá de la autoría o complicidad de servidores públicos o de la omisión en prestar medidas de protección, solicitadas o necesarias, lo último dado el conocimiento debido o inferido del peligro, riesgo o amenaza. Sobre la ausencia de responsabilidad del Estado, en caso de daño atribuible al hecho exclusivo y determinante de un tercero, en sentencia del 18 de marzo de 2010 se sostuvo: 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Subsección B. Consejera ponente: Stella Conto Díaz Del Castillo. Sentencia del 5 de diciembre de 2016. Radicación número: 05001-23- 31-000-2003-04353-01(39462) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 31 Será causa extraña que exonere de responsabilidad a la entidad demanda, cuando reúna los siguientes requisitos: (i) Que el hecho del tercero sea la causa exclusiva del daño, porque si tanto el tercero como la entidad estatal concurrieron en la producción del daño existiría solidaridad entre éstos frente al perjudicado, en los términos del artículo 2344 del Código Civil, lo cual le dará derecho a éste para reclamar de cualquiera de los responsables la totalidad de la indemnización, aunque quien pague se subrogará en los derechos del afectado para pretender del otro responsable la devolución de lo que proporcionalmente le corresponda pagar, en la medida de su intervención. (ii) Que el hecho del tercero sea completamente ajeno al servicio, en el entendido de que ese tercero sea externo a la entidad, es decir, no se encuentre dentro de su esfera jurídica y, además, que la actuación de ese tercero no se encuentre de ninguna manera vinculada con el servicio, porque si el hecho del tercero ha sido provocado por una actuación u omisión de la entidad demandada, dicha actuación será la verdadera causa del daño y, por ende, el hecho del tercero no será ajeno al demandado.

(iii) Que la actuación del tercero sea imprevisible e irresistible a la entidad; porque, de lo contrario, el daño le sería imputable a ésta a título de falla del servicio en el entendido de que la entidad teniendo el deber legal de hacerlo, no previno o resistió el suceso. Como lo advierte la doctrina “sólo cuando el acontecimiento sobrevenido ha constituido un obstáculo insuperable para la ejecución de la obligación, deja la inejecución de comprometer la responsabilidad del deudor”22.

De igual modo, vale la pena traer a colación la sentencia del 28 de enero del 2015, en lo que corresponde a la eximente de responsabilidad por el hecho exclusivo de un tercero imprevisible e irresistible para la Administración: "En relación con la imprevisibilidad, se señala que este elemento no se excluye la responsabilidad con la simple posibilidad vaga o abstracta de que el hecho pueda ocurrir, sino con la posibilidad concreta y real de que tal hecho pudiera ser previsto.

Y en relación con la irresistibilidad, cabe señalar que esta se vincula con juicios de carácter técnico y económico, es decir, que la valoración sobre la resistibilidad de los efectos del suceso involucra una valoración de los avances de la técnica, pero también de los recursos de que deba disponerse para conjurar los del daño. Para que el hecho del tercero constituya causa extraña y excluya la responsabilidad de la entidad demandada no se requiere ni que aparezca plenamente identificado en el proceso ni que el tercero hubiere actuado con culpa, porque la relación causal es un aspecto de carácter objetivo.

Lo determinante en todo caso es establecer que el hecho del tercero fue imprevisible e irresistible para la entidad demandada, y que su actuación no tuvo ningún vínculo con el servicio, amén de haber constituido la causa exclusiva del daño".23 -Negrillas y subrayas fuera de texto-. 22 Consejo de Estado Sección tercera, sentencia de marzo 18 de 2010, Exp 25000-23-26-000-1998-00668- 01(19287), Consejero Ponente: Dra. Ruth Stella Correa Palacio. 23 Consejo de Estado.

Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 18148. Consejero Ponente Dr. Hernán Andrade Rincón; Citado en: Sección Tercera, sentencia de 28 de enero de 2015, expediente 32912. Magistrado Ponente Jaime Orlando Santofimio. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 32 Deviene de lo anterior, que los daños sufridos por las víctimas de hechos cometidos por terceros, son imputables al Estado cuando en la producción del hecho intervino la Administración; en tanto al Estado le asiste el deber de protección, cuidado, seguridad y guarda de las personas en su vida, honra y bienes, conforme lo dispone el artículo 2 Superior24, que estatuye como fines esenciales del Estado, por medio de sus funcionarios -entre otros-, servir a la comunidad, garantizando la efectividad de los derechos y deberes constitucionales, manteniendo la integridad territorial y asegurando la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, dentro de un marco de legalidad, obligación que en términos generales recae en todos los funcionarios públicos sin excepción, pero que en materia de seguridad frente al denominado crimen común, se encuentra radicada en la Fuerza Pública (Fuerzas Militares - Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea- y la Policía Nacional).

Queda así pues, perfectamente claro, que cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión, por la administración en la prestación de un servicio o en cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no solo que se pidió concretamente la protección, o la vigilancia de la autoridad ante determinado hecho ilícito que pueda causar o está causando un daño, o que las circunstancias que rodean el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó, o que la actuación de la administración fue tardía, ya que es indispensable que surja de lo probado en el respectivo proceso que la actuación revistió las características de omisión o de inoportuna por demorada.

En efecto, huelga indicar que para analizar el marco en el cual se produjo el daño, es vital para establecer si puede ser imputado a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, teniendo en cuenta que, el atentado en contra del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, sería imputable única y exclusivamente, al hecho de terceros, pues como se ha venido reiterando, en este caso, está acreditado y no queda la menor duda, que fueron terceros quienes atacaron con arma de fuego al señor TABARES PÉREZ y le ocasionaron las lesiones el día 6 de junio de 2014.

También se visualizan dentro del expediente, diversas certificaciones expedidas por diferente personal de la Policía Nacional, que demuestran no sólo que el señor MAURICIO TABARES PÉREZ nunca acudió a esta entidad para solicitar protección especial, sino que además, dan cuenta que el mismo no radicó en la Policía Nacional el oficio que le fuera entregado el día 23 de 24 Constitución Política.

Artículo 2. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.

Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: MAURICIO TABARES PÉREZ y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL Radicado: 05001 33 33 018 2015 01428 01 Instancia: SEGUNDA Asunto: SENTENCIA 33 septiembre de 2013 por parte de la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Reacción Inmediata URI Norte-, para que la Policía Nacional, le brindara protección; en definitiva, no obra dentro del expediente constancia de recibido o entrega en la Policía Nacional del referido oficio, máxime que el señor MAURICIO TABARES PÉREZ retiró la denuncia presentada el 23 de septiembre de 2013 al manifestar ante la Fiscalía 221 Seccional el día 29 de enero de 2014 que no deseaba continuar con la denuncia en contra del señor LUIS IGNACIO CADAVID FORONDA por las amenazas recibidas, toda vez que éste era su amigo y le había ofrecido disculpas por haberlo tratado mal y que todo había sido un mal entendido.

De manera tal, que queda claro, que por parte de los demandantes, debió probarse la efectiva solicitud de protección del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, y la consecuente negativa a prestar la misma, pero no está probada en forma expresa la petición en torno a la seguridad y por tanto no puede pregonarse la responsabilidad del Estado; queda entonces así descartada, la omisión atribuida a la POLICÍA NACIONAL para brindar seguridad personal o seguridad al señor TABARES PÉREZ, pues ésta nunca fue solicitada en forma expresa.

Es que la situación de riesgo extraordinario en la que pudiera haberse encontrado el señor MAURICIO TABARES PÉREZ, no era de conocimiento de la POLICÍA NACIONAL; pues si bien ante la Unidad de Reacción Inmedita URI Norte de la Fiscalía General de la Nación presentó denuncia por “amenazas” y esta entidad expidió un oficio para que la POLICÍA NACIONAL adoptara las medidas necesarias para ello, esto no es óbice para que la entidad demandada le brinde protección individual a él y a todos sus familiares, pues esto desborda la capacidad técnica y humana de la que dispone el Estado para garantizar el ejercicio de los derechos de todos los habitantes del territorio nacional, ya que ese oficio nunca fue radicado ante la Policía nacional.

En armonía con lo manifestado, no podría atribuirse responsabilidad al Estado en tanto no obran en el expediente indicios o pruebas que permitan deducir la participación o la complicidad de miembros de la Fuerza Pública en dicha actuación ilegal, pues distinto hubiera sido que existieran pruebas que de alguna forma comprometieran a agentes de seguridad del Estado en el atentado del señor MAURICIO TABARES PÉREZ, pues ningún medio de convicción se aportó relativo al conocimiento de las especiales circunstancias de riesgo o de la inminencia del ataque en su contra que obligara a adoptar especiales medidas de protección; o de una expresa petición de protección desatendida por la POLICÍA NACIONAL, ni que éste hubiera radicado la solicitud de medida de protección SPOA 052126000202201308062 del 23 de septiembre de 2013, expedida por la Fiscalía General de la Nación - Unidad de Reacción Inmediata URI Norte, ante la Policía Nacional.

De igual forma se ha puntualizado, que la falla del servicio no puede ser analizada desde una perspectiva ideal o abstracta, del funcionamiento del servicio, sino que debe ser estudiada desde un ámbito real, que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad operativa o funcional de la administración pública al momento de producción del daño. Es así como, en eventos en donde la falla del servicio se origina en la omisión de la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente protección, sino que tal auxilio no se prestó26.

En suma, acorde con la argumentación vertida en capítulos anteriores, ha quedado decantado el incumplimiento de la parte demandante frente a los presupuestos que estructuran el juicio de responsabilidad bajo el tamiz de la falla en el servicio, pues es claro para la Sala que, habiendo actuado en forma incompleta con la carga probatoria que le asistía, debe correr con el “riesgo de la no persuasión”27, así, por ser la falla el elemento fundamental en el régimen de responsabilidad subjetivo, y no hallarse probada, considera la Sala que no es necesario detenerse en más consideraciones para declarar que no hay razón para condenar a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA ni a LA NACIÓN- FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, teniendo en cuenta que quedó acreditado que los hechos narrados en esta demanda fueron causa única y exclusiva del actuar de un tercero. Corolario de lo expuesto, considera la Sala que en el sub examine, el fracaso de las súplicas de la demanda es inevitable de cara a la desatención del contenido obligacional de la parte demandante, aspectos cuya prueba estaba a cargo de esta, ya que era quien corría con el onus probandi inicial, empero se conformó con arrimar una documentación que resultó ser insuficiente e ineficaz para lograr el cometido perseguido, por lo que no queda otra opción diferente a la de confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el día siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.

11. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En cuanto a la condena en costas, esta Sala de Decisión, ha resuelto acoger la postura del H. Consejo de Estado, Sección Segunda, en la Sentencia de 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Radicado Nº 25000-23-26-000-2005-00033-01(32993). 26 Ibídem. 27 Ob.cit.

Posición que ha sido recientemente reiterada por el Consejo de Estado en otras de sus Secciones, indicando respecto de la condena en costas lo siguiente: “(…) la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”28 En los mismos términos, en sentencia del 26 de mayo de 2022, la Sección Segunda del Consejo de Estado29, sostuvo: “Sobre la condena en costas Es importante destacar que la condena en costas no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias del proceso no se observa su causación, se revocará la condena en costas dispuesta por el Tribunal contra la accionante.” En providencia del 11 de marzo de 2021 de la Sección Primera del Consejo de Estado30, concluyó que no había lugar a acceder a la condena en costas, toda 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, C.P: Dr. César Palomino Cortés, Sentencia del 20 de enero De Dos Mil Veintidós (2022), Radicado 050012333000201401233 01. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, C.P: Dr. César Palomino Cortés, sentencia del veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022), Radicado 05001-23-33- 000-2014-01327-01. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P: Dr. Oswaldo Giraldo López, once (11) De Marzo De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 44001-23-33-000-2012-00029- 01.

Con todo, se destaca la regla contenida en el numeral 8 de la citada disposición, en la que se establece un requisito específico para que haya lugar a la referida condena, esto es, que las costas efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que así lo acrediten31. En el asunto bajo examen, no obra en el expediente prueba de los gastos o expensas en los que incurrió la parte demandante con ocasión del proceso, por ser necesarios para su desarrollo, de manera que tampoco se encuentran acreditadas las costas por ese concepto.” Por su parte, la Sección Cuarta del órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ha sostenido que a la luz de los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 (num. 8) del Código General del Proceso, se debe encontrar probada o justificada en el proceso la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), para su causación32.

Así las cosas, atendiendo el criterio reiterado por el Consejo de Estado, esto es, que solo hay lugar a la condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el numeral 8° del artículo 365 del Código General del Proceso, al no haberse comprobado, en el presente asunto, el pago de gastos ordinarios y que la actividad efectivamente realizada por el abogado haya generado otro tipo de gastos, la Sala no condenará en costas a ninguna de las partes en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia de 6 de julio de 2016, radicado: 25000-23-37-000-2012-00174-01(20486), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2013-01403-01(24233);

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 25000-23-37-000-2016-01988-01(24028); Consejo de Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto, Veinticinco (25) De Noviembre De Dos Mil Veintiuno (2021), Radicación Número: 05001-23-33-000-2016-00224-01(25390), entre otros.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el día siete (7) de junio de dos mil dieciocho (2018), mediante la cual se denegaron en su totalidad las súplicas de la demanda, por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, de conformidad con lo anteriormente expuesto.

TERCERO

NOTIFÍQUESE esta sentencia y una vez ejecutoriada, devuélvase al Juzgado de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y Aprobado en Sala de la fecha Acta Nº 07 LOS MAGISTRADOS, GONZALO ZAMBRANO VELANDIA MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRI Providencia firmada por SAMAI33 33 Para comprobar la autenticidad del documento ingresar a la pestaña “Validador de Documentos” en SAMAI