SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Presupuestos / FALLA DEL SERVICIO EN LA ACTIVIDAD MÉDICA - Marco normativo y jurisprudencial / PERDIDA DE OPORTUNIDAD / CONTRATO DE SEGURO – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si en el presente caso concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia por los daños causados a la salud del señor R.D.J.V.R. y, consecuentemente, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia. Extracto: ( ) Sobre el concepto de la responsabilidad derivada del acto médico, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, ha sido consistente en afirmar que el título de imputación aplicable en asuntos médicos, es el de falla probada del servicio, lo que implica que la parte demandante, además de acreditar el daño, necesariamente debe probar la falla en el acto médico, es decir, el desconocimiento de la lex artis y el nexo causal entre este y el daño. ( ) El Consejo de Estado en diversas providencias ha indicado que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño caracterizada por la coexistencia de un elemento de certeza y otro de incertidumbre, esto es, la certeza de que, en caso de no haber mediado el hecho dañino, el afectado hubiere tenido la oportunidad de obtener una ganancia o de no haber sido afectado y, la incertidumbre de, si habiéndose mantenido los supuestos de hecho o jurídicos que constituían el presupuesto de la oportunidad, la ganancia sí se hubiera obtenido o la pérdida se hubiera evitado.

( ) Así, entonces, tratándose de seguros de responsabilidad extracontractual celebrados en el marco de la contratación de las entidades públicas, la entidad estatal debe aparecer como asegurada y beneficiaria, con el fin de poder exigirle a la aseguradora la protección del seguro, en caso de que un tercero sufra un perjuicio y reclame ante esta.

( ) De conformidad con lo hasta aquí expuesto, considera la Sala que, si bien el señor R.D.J.V.R. presentaba varias condiciones que agravaron su situación médica y las posibilidades éxito en la cirugía ordenada por su médico tratante, es claro que la falta de celeridad en la realización del procedimiento requerido, afectó las posibilidades de recuperación que este hubiera tenido, de haberse realizado la cirugía de forma urgente, como lo indicó el Dr. Kevin Arango Simoni en la orden médica del 30 de marzo de 2012.

( ) Así, si bien la falla en el servicio se predica de la demora en la intervención quirúrgica de la retina del ojo derecho del paciente, dicha demora determinó la pérdida de la posibilidad de recuperar la visión y esto conllevó a que, ante las dolencias posteriores en el mismo ojo, se le ofreciera como única alternativa, la extracción del ojo.

En otros términos, hay una relación inescindible entre la falla en el servicio y el resultado final que fue la extracción del ojo. ( ) Ahora, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, deben concurrir 3 elementos esenciales para la configuración de la pérdida de oportunidad, estos son: i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.

En el presente caso, considera la Sala que se encuentran configurados estos 3 elementos, toda vez que en el presente ocurrió un comportamiento antijurídico, que impidió que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán recibiera una atención médica de oportuna, perdiendo así la posibilidad de que su enfermedad fuera manejada de manera más rápida y eficaz, encontrándose entonces configurada la figura de la pérdida de oportunidad, tal y como lo dispuso el A Quo.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Medellín, doce (12) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO: 05001-33-33-011-2014-01549-02 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES: RAÚL DE JESÚS VELÁSQUEZ ROLDÁN Y OTROS DEMANDADA: DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTRO LLAMADA EN GARANTÍA: MAPFRE SEGUROS GENERALES DE COLOMBIA S.A. Y OTROS PROCEDENCIA: JUZGADO ONCE (11) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN SENTENCIA NÚM. 20 AP Tema: Reparación directa / pérdida de la oportunidad / Contrato de seguro / Modifica y revoca Conoce la Sala de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante, de la caja de Compensación Familiar de Antioquia –COMFAMA-, de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., de Allianz Seguros S.A. y de Seguros Generales Suramericana S.A., en contra del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito de Medellín el veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por medio del cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. Fundamentación fáctica Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 3 El apoderado indicó que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán se encontraba vinculado a la seguridad social en salud en el régimen subsidiado a la EPS Caja de Compensación Familiar de Antioquia – Comfama y que recibía los servicios médicos asistenciales en la IPS del Municipio de Yarumal – Antioquia.

Informó que el 9 de febrero de 2012, el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán asistió a consulta con el médico oftalmólogo Juan Carlos Abad, quien luego de valorarlo, lo remitió con el especialista en retinología, remisión que debía ser autorizada por Comfama. Manifestó que el 20 de marzo de 2012, el señor Raúl de Jesús asistió a la Clínica Oftalmológica de Antioquia, donde fue valorado por el especialista en oftalmología, retina y vítreo, Dr. Kevin Arango Simoni, quien dentro de su plan de manejo prescribió “Ecografía AO”.

Refirió que el 30 de marzo de 2012, el médico Kevin Arango Simoni valoró nuevamente al paciente y le prescribió con nota de urgencia, para tratamiento de su diagnóstico de “DESPRENDIMIENTO REGMATOGENO TOTAL DE RETINA MAS PVR C3, 4 OD”, los siguientes procedimientos: “1. RETINOPEXIA CON BUKLE (CERCLAJE); 2. VITRECTOMIA 23G + ENDOLASER (INDISPENSABLE!!) + GAS/SILICON”.

Explicó que, por tratarse de un procedimiento excluido del Plan Obligatorio de Salud, debía ser sometido a un proceso de autorización por parte de Comfama, procedimiento que fue realizado de forma tardía por parte de la EPS-S, toda vez que solo el 16 de abril de 2014, esto es, 16 días después de la nota de urgencia del médico, fue remitida la solicitud de autorización del procedimiento a la Dirección Seccional de Salud de Antioquia, entidad que negó dicha autorización. Afirmó que el afectado presentó acción de tutela en contra del Departamento de Antioquia – Dirección Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama- EPS, la cual fue resuelta en el Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 4 sentido de ordenarle a la EPS que en un término máximo de 72 horas autorizara el procedimiento médico denominado “cirugía retinopexia con bukle (cerclaje) + vitrecomia + endolaser + gas + silicon OD”; sin embargo, que dicha orden no fue cumplida dentro del término otorgado, lo que llevó a que la parte actora presentara incidente de desacato el 10 de julio de 2012.

Señaló que el luego de la demora de las entidades para realizar el procedimiento ordenado, este fue realizado el día 15 de agosto de 2012 en la Clínica Oftalmológica de San Diego, pero que, según la descripción operatoria de la histórica clínica, el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán presentaba “DESPRENDIMIENTO TOTAL DE RETINAS MAS PVT C3 (SEUDOFAQUICO)”, lo que implicó el fracaso de la intervención quirúrgica, pues no se logró “REAPLICACIÓN RETINIANA POR PÉSIMO ESTADO RETINIANO”.

Adujo que, debido a la falla por omisión en la autorización del procedimiento médico requerido, el señor Raúl de Jesús tuvo que ser sometido el día 12 de diciembre de 2012 al procedimiento denominado “evisceración”, lo que implicó el retiro del ojo derecho, situación que conllevó a que el afectado presentara diagnósticos de trastorno por estrés postraumático crónico y trastorno del ánimo y depresivo. 2.

Pretensiones Con base en la fundamentación fáctica expuesta por el apoderado de los demandantes, solicitó: 1. Que se declare administrativa y extracontractualmente responsables al Departamento de Antioquia – Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y a la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama-, por los daños y perjuicios causados a las siguientes personas: Raúl de Jesús Velásquez Roldán, Adriana Patricia Ortega Mazo, Yulián Restrepo Ortega, Mauricio Restrepo Ortega, Felipe Restrepo Ortega, Celina Amparo Velásquez Roldán, Ligia María Velásquez Roldán y Rocío Velásquez Roldán, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio médico, el cual fue Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 5 prestado de forma tardía e ineficiente y que conllevó a la pérdida total del ojo derecho del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán. 2.

Que, como consecuencia de lo anterior, se condene a las entidades demandadas a pagar, a título de perjuicios morales, por daño a la vida en relación o daño a la familia, daño a la salud, pérdida de la oportunidad, perjuicios materiales por lucro cesante consolidado y futuro y daño emergente, las sumas solicitadas en la demanda. 3. Que se ordene a las entidades demandadas que den cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 3.

Fundamento de derecho Como fundamentos de derecho en la demanda, se invocaron los artículos 2, 6, 12, 13, 15, 18, 21, 23, 29, 30, 31, 32, 44, 49, 51, 59, 87, 88, 89, 93, 94, 116, 217 y 218 de la Constitución Política de Colombia, los artículos 1613 y siguientes del Código Civil, el Código de Procedimiento Civil, el Pacto Internacional de Derechos Políticos y Sociales de las Naciones Unidas, la Ordenanza 29 del 20 de diciembre de 2010, las Resoluciones 3047 de 2008 y 5334 de 2008 y los conceptos jurídicos del 24 de octubre de 2012, del 14 de noviembre de 2011 y del 28 de noviembre de 2012 de la Superintendencia Nacional de Salud.

Así mismo, citó jurisprudencia del Concejo de Estado y de la Corte Constitucional. Frente a la responsabilidad de las entidades demandadas, el apoderado indicó que existía una amplia legislación relacionada con la prestación de los servicios médicos asistenciales cuando estos eran prescritos por el médico tratante del paciente y se encontraban excluidos del POS y cuáles eran las obligaciones de cada una de las entidades según el nivel de intervención. Señaló que el Departamento de Antioquia, a través de la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia, debía garantizar la prestación de los servicios de salud de forma eficiente y con calidad a la población habitante del departamento, según las características poblacionales y el régimen de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, mientras que Comfama, como empresa promotora de salud, era Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 6 responsable por la calidad, oportunidad, eficiencia y eficacia de la prestación de los servicios de salud de sus asegurados.

Expuso que las demandadas eran solidariamente responsables, en la medida en que no observaron las funciones y obligaciones propias de cada una, pues al señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán le prescribieron un procedimiento médico, el cual no fue autorizado dentro de los 2 días de que habla la norma que rige el asunto, aunado a que ni siquiera cumplieron el fallo de tutela que les ordenó autorizar dicho procedimiento dentro del término otorgado, lo que conllevó al deterioro de la salud del paciente y su posterior pérdida de la visión completa del ojo derecho.

INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS El Departamento de Antioquia contestó la demanda a través de apoderado judicial, quien indicó que la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social era una dependencia del ente territorial con carácter de secretaría de despacho, cuya función principal era dirigir, coordinar, evaluar y controlar el Sistema de Seguridad Social en Salud en el nivel seccional, pero que no ostentaba la categoría de institución prestadora de salud, pues no brindaba la atención médica.

Señaló que no existía título jurídico de imputación contra el Departamento de Antioquia, toda vez que no se ejecutó ninguna acción irregular o ineficiente, ni se dejó de actuar conforme a las exigencias del servicio público, aunado a que, para la fecha de los hechos narrados en la demanda, el señor Raúl de Jesús Velásquez se encontraba afiliado a la EPS-S Comfama, entidad que conforme a la normativa legal vigente, estaba obligada a garantizar a los pacientes todos los servicios de salud, definidos o no en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POS-S) a través de la red prestadora de servicios, bien sea propia o contratada, razón por la cual pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva frente a su representada.

El apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia – COMFAMA- contestó la demanda y señaló que no existían elementos claros y contundentes con base en los cuales se pudiera edificar una obligación indemnizatoria en cabeza de su Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 7 representada, toda vez que estaba probada una conducta activa o pasiva de Comfama en el hecho dañoso, pues la extracción del ojo derecho del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán se dio porque medicamente no tenía solución su problema y no a una falla en el servicio médico, ya que a este se le prestaron los servicios requeridos en todo momento.

Expresó que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán, padecía de una patología denominada miopía severa degenerativa, la cual pudo ser la causa eficiente para la pérdida de su visión; agregó que, a pesar de la claridad de este diagnóstico, el actor pretende atribuir el daño de enucleación de su ojo derecho, cuando ello no estaba demostrado en el proceso.

Manifestó que de conformidad con la historia clínica del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán, desde el momento en el cual se le diagnosticó el desprendimiento de retina de su ojo derecho, el cual fue detectado por su médico tratante, Dr. Osorio Guette, este le diseñó un plan a seguir, el cual se acompasaba con lo diagnosticado por el Dr. Abad, quien le ordenó su remisión al médico retinólogo, es decir, lo mismo que le prescribió el médico Osorio Guette, acudiendo entonces a donde el Dr. Arango Simoni, quien percibió el desprendimiento de retina y concluyó un mal diagnóstico.

Informó que dentro del proceso no estaba demostrado que el señor Velásquez Roldán hubiere ido donde el retinólogo, como le ordenó el médico tratante, ni tampoco que luego de dos meses de su diagnóstico de desprendimiento de retina del ojo derecho, hubiere decidido acudir nuevamente a otro médico oftalmólogo para que le indicara lo mismo que ya le habían dicho en diciembre de 2011, es decir, el afectado no siguió en término todas las pautas dadas por su médico tratante y fue esto lo que conllevó a la causación del daño alegado.

Adujo que el dictamen pericial aportado por la parte demandante no tuvo en cuenta la totalidad de la historia clínica del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán, toda vez que si lo hubiera hecho, se hubiera observado que el anterior tenía enfermedades muy graves asociadas al sentido de la visión como lo era la miopía severa degenerativa, estafiloma posterior y el desprendimiento de retina, enfermedades que de no ser tratadas Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 8 oportunamente, pudieron afectar considerablemente la salud visual, como en efecto ocurrió. Indicó que la parte actora había realizado una tasación excesiva de los perjuicios reclamados, razón por la cual solicitó que en el evento de acceder a las pretensiones, se tuviera en cuenta los criterios jurisprudenciales trazados para determinarlos.

INTERVENCIÓN DE LAS LLAMADAS EN GARANTÍA Con el escrito de contestación a la demanda, el apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –COMFAMA- llamó en garantía a Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A., Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y al Departamento de Antioquia. Mediante auto del 25 de septiembre de 2015 la A Quo admitió los llamamientos en garantía frente a Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. y negó el llamamiento frente al Departamento de Antioquia; sin embargo, esta última decisión fue revocada mediante auto del 11 de julio de 2016 proferido por esta Corporación. El apoderado del Departamento de Antioquia contestó el llamamiento en garantía y reiteró los argumentos contenidos en el escrito de contestación e indicó que en el presente caso no estaba probada la relación contractual o legal del ente territorial con la EPS-S Comfama, aunado a que la pretensión de la parte actora es que se indemnizara el presunto daño causado por la tardía, inoportuna e ineficiente prestación del servicio de salud a cargo de la EPS.

Expresó que la única posible relación vinculante que pudiere tener el ente territorial con la EPS-S Comfama, era la orden de tutela del Juez Civil del Circuito de Yarumal en el fallo proferido el 12 de junio de 2012, en la cual autorizó a la EPS-S Comfama a recobrar ante la Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia por los dineros invertidos en la atención del paciente, en relación con los procedimientos, Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 9 exámenes y tratamientos ordenados por el médico tratante y que no estuvieren cubiertos por el POS-S. Las aseguradoras a Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. contestaron a través del mismo apoderado pero en escritos separados, escritos en los cuales se indicó que las llamadas en garantía celebraron el contrato de responsabilidad profesional de clínicas y hospitales con Comfama contenido en la póliza número 021171143/0 y que la cobertura para el evento objeto de análisis estaba contenido en la póliza 021432813/0, la cual estaba vigente para el 6 de agosto de 2014, momento en el cual se presentó la reclamación prejudicial al asegurado, teniendo en cuenta que el contrato se celebró bajo un sistema de reclamación o claims made.

Expuso que en virtud del contrato de seguro celebrado con Comfama EPS-S, este cubría solamente los eventuales perjuicios causados por prestación directa del servicio médico, es decir que, ante una eventual condena contra la EPS-S por la supuesta falla en el servicio de sus funciones como entidad promotora de salud del régimen subsidiado, no tendría cobertura por el contrato de seguro antes señalado.

Informó que de conformidad con la póliza de responsabilidad civil núm. 021432813/0 y cuya vigencia va del 30/09/2013 al 29/09/2014, el valor asegurado en el amparo es de $3.000.000.000 por evento y que el riesgo asumido por cada una de las llamadas en garantía era el siguiente: Compañía Participación Allianz Seguros, S.A. 50% Seguros Generales Suramericana S.A. 37% Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. 13% Señaló que en el evento de prosperar la pretensión revérsica, se debía aplicar como límites a la obligación los deducibles pactados como parte de la pérdida que debe asumir el asegurado, que para el caso bajo estudio correspondía al 10% del valor del siniestro y mínimo $5.000.000 para cada pérdida.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 10 Indicó que, frente a las pretensiones de la parte actora, estas no estaban llamadas a prosperar en la medida en que en el presente caso no se logró demostrar la falla en el servicio alegada, pues las atenciones médicas requeridas fueron prestadas en debida forma y en cumplimiento de lo dispuesto por el Acuerdo 029 de 2011.

LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Once (11) Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que, además del daño, también estaba demostrada la falla en el servicio por parte de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama-, consistente en una dilación injustificada, al punto de que el accionante se vio obligado a acudir a la acción de tutela para amparar su derecho fundamental a la salud, en razón a la omisión de la demandada.

Se indicó en el fallo que transcurrieron 5 meses aproximadamente desde cuando el médico tratante ordenó el procedimiento médico requerido por el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán y la realización del mismo, lo que conllevó a que este tuviera una disminución en las posibilidades de que el procedimiento fuera exitoso. En la sentencia de primera instancia se ordenó a la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama- a reconocer y pagar en favor de las víctimas las siguientes sumas: Demandante Parentesco con la víctima SMLMV Raúl de Jesús Velásquez Roldán Víctima directa 20 Celina Amparo Velásquez Roldán Hermana 10 Ligia María Velásquez Roldán Hermana 10 Rocío Velásquez Roldán Hermana 10 Negó el reconocimiento de los demás perjuicios reclamados por la parte actora, toda vez que en el presente caso se indemnizó el perjuicio autónomo de pérdida de oportunidad y no el daño final de la pérdida de la visión. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 11 Igualmente, negó el reconocimiento de perjuicios frente a la señora Adriana Patricia Ortega Mazo y sus hijos, pues no se acreditó que estos fueran hijos de crianza del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán, además de que, según los testimonios, la relación que esta tenía con el señor Raúl se terminó como consecuencia de la pérdida de visión del demandante.

Condenó a las entidades llamadas en garantía (Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.), a reembolsar a Comfama el valor de la condena en la suma que excediera el deducible pactado, reembolso que no podía superar el límite máximo de responsabilidad estipulado. Así mismo, eximió de toda responsabilidad al Departamento de Antioquia al considerar que si bien en principio a este le correspondía la prestación de los servicios excluidos del POS-S, al verificar el Acuerdo 029 de 2011 en su Anexo núm. 2, se pudo observar que la prestación requerida por el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán sí estaba incluida dentro del POS, concretamente bajo el código 147402 “VITRECTOMÍA VÍA POSTERIOR CON RETINOPEXIA”, razón por la cual la obligación de prestarle el servicio era de la EPS-S y no del ente territorial, máxime cuando el fallo de tutela que ordenó la realización del procedimiento médico, únicamente le dio la orden de pagarle a la EPS-S en virtud del recobro que esta última podía ejercer.

LA APELACIÓN El apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama– apeló el fallo de primera instancia e indicó que se había realizado una indebida interpretación y aplicación normativa de los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud por parte de la A Quo, pues el Anexo núm. 2, citado en la sentencia, corresponde a los servicios de las personas que hacen parte del régimen contributivo, mientras que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán hacía parte del régimen subsidiado, de tal forma que los servicios incluidos en el POS-S eran los contenidos en el Anexo núm. 1, en el cual no se encontraba el servicio denominado “VITRECTOMÍA VIA POSTERIOR CON RETINOPEXIA”.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 12 Adujo que la sentencia apelada no era congruente, toda vez que, según las pretensiones y los hechos de la demanda, el reproche que se atribuía a la parte demandada era la evisceración o extracción del ojo derecho del señor Raúl Velásquez el 12 de diciembre de 2012, mientras que el fallo condenó debido a la pérdida de la oportunidad en la curación del ojo derecho, siendo entonces incongruente el fallo con el daño alegado inicialmente.

Expuso que no hay nexo causal entre la pérdida de la visión y la extracción del ojo, ya que la causa de lo primero fue la patología sufrida por el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán denominada glaucoma neovascular, situación que no guarda relación con el procedimiento de vitrectomía, sino que se generaba por las condiciones mismas del paciente.

Manifestó que el despacho de manera equivocada hizo una presunción del nexo de causalidad entre la pérdida del ojo de derecho y el actuar de Comfama, la cual va en contra del régimen de responsabilidad aplicable en tratándose de responsabilidad médica, pues en estos casos es deber de la parte demandante demostrar los elementos de la responsabilidad, mientras que en el presente asunto no se argumentó en qué consistió la supuesta tardanza y la evisceración del ojo derecho, es decir, si esta última se dio como consecuencia de la presunta omisión y no producto de las patologías de base del señor Raúl de Jesús. Señaló que en el presente asunto no se configuraron los requisitos necesarios para declarar la existencia de la pérdida de la oportunidad, toda vez que quedó probado que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán no se encontraba en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, por lo que no podía operar la pérdida de la oportunidad como daño. Adujo que la A Quo fundamentó su decisión en el dictamen realizado por el Dr. Hermes de Jesús Grajales Jiménez, pero que este galeno incurrió en graves errores que fueron puestos de presente al Despacho, pero no se tomaron en cuenta, como el hecho de que el médico no tenía conocimientos en oftalmología ni en retinología, es decir, no era Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 13 experto en la materia objeto del dictamen, quedando claro que no era apto entonces para rendir el dictamen realizado.

El apoderado de las aseguradoras a Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., también apeló el fallo de primera instancia e indicó que la A Quo no analizó en debida forma el Acuerdo 029 de 2011, pues concluyó que el procedimiento requerido por el paciente sí estaba dentro de las coberturas del POS-S, cuando ello no era así, a la vez que dio por probado, sin estarlo, que el demandante contaba con “certeza de la existencia de una oportunidad”, pues en la misma providencia se indicó que la pérdida del sentido de la visión se dio con base en la miopía que presentaba el señor Raúl de Jesús. Indicó que la falladora de primera instancia también incurrió en un yerro al considerar que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán tenía un 20% de probabilidades de recuperar la visión y, por ende, de imputar ese porcentaje a la pérdida de la oportunidad que estructuró sin fundamento, toda vez que según la declaración del doctor Kevin Arango Simoni, la sumatoria de factores de riesgo que tenía el paciente, demuestran realmente la existencia de una probabilidad real de recuperación, lo cual no fue analizado en la sentencia. Adujo que no se analizó el contrato de seguro, toda vez que concluyó que las llamadas en garantía no demostraron que el evento se encontraba excluido de cobertura, cuando según la póliza, lo único que se cubría era en virtud de la actividad de IPS y no de EPS- S. El apoderado de la parte demandante, igualmente apeló la sentencia de primera instancia e indicó que no estaba de acuerdo con lo decidido por la A Quo en relación con los perjuicios morales como daño autónomo e independiente al daño denominado pérdida de la oportunidad, toda vez que el primer tipo de perjuicios se producía como consecuencia directa de una pérdida de oportunidad al no autorizar a tiempo una orden para un procedimiento médico de carácter urgente, el cual si bien tenía un 20% de probabilidades de éxito, con cada día de tardanza se reducía esa posibilidad de seguir disfrutando de su visión y así poder seguir trabajando y compartir con su familia, pues, Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 14 según indicó, el hecho de vivir con una persona discapacitada de la noche a la mañana hace que mengüe el amor, la tolerancia, la convivencia y la vida de pareja.

Señaló que no estaba de acuerdo con la negativa al reconocimiento de los perjuicios materiales, toda vez que, según el dictamen pericial aportado, el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán presentó una pérdida de la capacidad laboral del 59%, quedando limitado para seguir trabajando de por vida, producto de la omisión de la entidad demandada.

Expuso que no estaba de acuerdo con los montos concedidos en la sentencia, toda vez que estos fueron fijados tomando como parámetro un caso en el cual se analizó una pérdida de la oportunidad debido a un problema cardíaco, mientras que en el presente caso se trata de una pérdida de oportunidad en la que el afectado prácticamente quedó invalido de por vida y tendrá que vivir de la caridad de su familia y que cuando se habla de la hipótesis de un 20% de probabilidades por parte del médico tratante, se trata de una posibilidad de éxito o recuperación de la vista, es decir, de que su funcionabilidad para trabajar fuera mayor a un 50%.

Adujo que no estaba de acuerdo con la decisión de negar los perjuicios por daño a la vida en relación o daño a la familia, pues tal perjuicio estaba probado conforme el dictamen de la psicóloga Andrea Medina Fernández, aunado a que el señor Raúl de Jesús sí mantenía una relación con sus hijos de crianza, a pesar de las dificultades que surgieron a raíz de su patología, lo cual no fue analizado por la A Quo, para lo cual citó varios testimonios practicados en el proceso.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama- alegó de conclusión en esta instancia y reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, en el sentido de que en el presente asunto no se demostró una culpa o falla del servicio atribuible a Comfama, razón por la cual pidió revocar el fallo apelado.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 15 El apoderado de las aseguradoras a Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. reiteró los mismos argumentos expuestos en el recurso de apelación. Ni el apoderado del Departamento de Antioquia ni de la parte demandante alegaron de conclusión en esta instancia. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría 112 Judicial Administrativa, no conceptuó en esta instancia. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.

Competencia del Tribunal De conformidad con el artículo 153 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Tribunal Administrativo de Antioquia es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la parte demandante, de la caja de Compensación Familiar de Antioquia –COMFAMA-, de Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., de Allianz Seguros S.A. y de Seguros Generales Suramericana S.A. contra la sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018), proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito Medellín, en el medio de control de reparación directa instaurado por Raúl de Jesús Velásquez Roldán, Adriana Patricia Ortega Mazo, Yulián Restrepo Ortega, Mauricio Restrepo Ortega, Felipe Restrepo Ortega, Celina Amparo Velásquez Roldán, Ligia María Velásquez Roldán y Rocío Velásquez Roldán en contra del Departamento de Antioquia y de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama-. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en el presente caso concurren los elementos necesarios para declarar la responsabilidad de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia por los daños causados a la salud del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 16 y, consecuentemente, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia. Así mismo, se deberá determinar si las órdenes dadas por la A Quo a las aseguradoras a Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A. de reembolsar a la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama- una parte del valor de la condena, se encuentra ajustada a derecho o si debe modificar, revocar o confirmar. 3.

Pruebas que obran en el proceso Como pruebas relevantes que obran en el proceso, se tiene las siguientes:  Registros civiles de nacimiento de los demandantes (fols. 5 a 13).  Expediente de la acción de tutela con radicado 05887-31-13-001-2012-00047-00 tramitada en el Juzgado Civil del Circuito de Yarumal – Antioquia y del incidente de desacato tramitado bajo dicho radicado (fols. 51 a 112).  Historia clínica del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán (fols. 118 a 180).  Dictamen pericial realizado por el médico Hermes Grajales Jiménez (fols. 183 a 192).  Dictamen pericial psicológico realizado por la psicóloga Luz Andrea Medina Fernández (fols. 193 a 203).  Condiciones particulares y generales del contrato de seguro de responsabilidad civil de clínicas y hospitales, contenido en la póliza núm. 021432813/0 con vigencia del 30 de septiembre de 2013 al 29 de septiembre de 2014 (fols. 479 y 483 a 484 y 562 a 592).  Testimonios de Javier Alberto Echavarría, Luis Jardani Madrigal, Juan Guillermo Jaramillo Meneses (fols. 853 y 854).  Testimonios de Simón Mejía Toro, Kevin Arango Simoni y Hermes Jesús Grajales Jiménez (fols. 883 y 884). 4.

Responsabilidad del Estado por falla en el servicio en la actividad médica Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 17 Sobre el concepto de la responsabilidad derivada del acto médico, la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, ha sido consistente en afirmar que el título de imputación aplicable en asuntos médicos, es el de falla probada del servicio, lo que implica que la parte demandante, además de acreditar el daño, necesariamente debe probar la falla en el acto médico, es decir, el desconocimiento de la lex artis y el nexo causal entre este y el daño. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de marzo de 2021, C.P. Jorge Roberto Sáchica Méndez, radicado 20001-23-31-000-2011- 00546-01 (53615) al referirse al título de imputación de la falla en el servicio por actividades médicas u hospitalarias, expresó: “El Estado es una persona jurídica que requiere de sus órganos para concretar los fines que lo justifican y, asimismo, demanda de agentes investidos de autoridad, bien sea administrativa, jurisdiccional o legislativa, para que ejecuten las actividades que tales fines requieren en los términos dispuestos en la Constitución y la ley.

Sin embargo, la actividad estatal, a través de sus agentes, no siempre goza de ejecución perfecta y ajustada al ordenamiento jurídico y, en ocasiones, producto de una acción tardía, errada, defectuosa o simplemente, de una inacción, causa daños antijurídicos que las personas no están llamadas a soportar, pues supone el distanciamiento de las normas vigentes.

En estos escenarios, la jurisprudencia ha definido que el factor de atribución de responsabilidad que permite al perjudicado reclamar el resarcimiento del daño padecido es la falla en el servicio, de ahí que sea considerado desde antaño el título de imputación de responsabilidad por excelencia, por cuanto permite al juez administrativo identificar y exponer los defectos en los que incurre el Estado, con miras a que sean corregidos en el marco de un sistema democrático de división tripartita del poder estatal, sin perjuicio de la imposición del deber de indemnizar los daños causados.

En relación con las fallas en el servicio provenientes de la actividad médica, la jurisprudencia vigente ha señalado que la responsabilidad estatal sólo se activa siempre que el afectado acredite dos presupuestos: la existencia del daño y que su origen provenga de una acción tardía o defectuosa o una inacción de la institución médica estatal, de manera que aquél le resulte imputable1, lo cual configura el sistema de falla probada del servicio, sin perjuicio de que las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, como la prueba indiciaria2”. 1 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6255, C.P. Julio César Uribe Acosta;

Sección Tercera, sentencia del 26 de marzo de 1992, exp. 6654, C.P. Daniel Suárez Hernández; Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 1992, exp. 6477, C.P. Carlos Betancur Jaramillo y Sección Tercera, sentencia del 13 de septiembre de 1991, exp. 6253, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 2 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, exp. 22424, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera, sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 18 Así mismo, en providencia del 30 de julio de 20213 el Consejo de Estado, indicó: “Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, por regla general, el título de imputación aplicable en asuntos médico–sanitarios es el de la falla probada del servicio.

Como consecuencia, le corresponde a la parte demandante demostrar el desconocimiento de la lex artis aplicable al caso concreto, en otros términos, la desatención a las obligaciones que emanan del conocimiento científico: Este aspecto que no ha sido pacífico en la jurisprudencia, comoquiera que paralelamente a la postura que en una época propendió por cimentar la responsabilidad estatal en estos casos sobre la falla presunta del servicio, ha tenido acogida, igualmente, la posición –por lo demás prohijada por la Sala en sus más recientes fallos– de acuerdo con la cual el título jurídico de imputación a tener en cuenta en los supuestos en comento es el de la falla del servicio probada.

Así pues, de la aceptación –durante un significativo período de tiempo– de la aplicabilidad de la tesis de la falla del servicio presunta a este tipo de casos por entender más beneficioso para la Administración de Justicia que en lugar de someter al paciente a la demostración de las fallas en los servicios y técnicas científicas prestadas por especialistas, se impusiese a éstos –por encontrarse en las mejores condiciones de conocimiento técnico y real de cuanto hubiere ocurrido– la carga de atender los cuestionamientos que contra sus procedimientos se formulan por los accionantes4, posteriormente se pasó al entendimiento de acuerdo con el cual el planteamiento en mención condujo a que en todos los litigios originados en los daños causados con ocasión de la prestación del servicio médico asistencial se exigiese, a las entidades públicas demandadas, la prueba de que dicho servicio hubiere sido prestado debidamente, para posibilitarles la exoneración de responsabilidad, cuando en realidad “… no todos los hechos y circunstancias relevantes para establecer si las entidades públicas obraron debidamente tienen implicaciones técnicas o científicas.

Habrá que valorar, en cada caso, si estas se encuentran presentes o no. Así, habrá situaciones en las que, sin duda, es el paciente quien se encuentra en mejor posición para demostrar ciertos hechos relacionados con la actuación de la entidad respectiva. Allí está, precisamente, la explicación del dinamismo de las cargas, cuya aplicación se hace imposible ante el recurso obligado a la teoría de la falla del servicio presunta, donde simplemente se produce la inversión permanente del deber probatorio’5.

Con fundamento en dicha consideración, se determinó que la demostración de la falla en la prestación del servicio médico asistencial corre por cuenta de la parte demandante” 6. (…) 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: María Adriana Marín. Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 20001-23- 31-000-2012-00254-01(51215) 4 Cita del original. “Especialmente a partir de la unificación de criterios en torno al tema, la cual tuvo lugar con la sentencia de 30 de julio de 1992, con ponencia del Magistrado Daniel Suárez Hernández, referida, junto con toda la evolución hasta entonces evidenciada en relación con este tipo de asuntos, en: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de agosto de 1992, rad. 6754”. 5 Cita del original.

Sección Tercera, sentencia del 7 de diciembre de 2004, exp. 14.421. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de abril de 2011, exp. 19.192, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 19 En este orden de ideas, si bien el régimen aplicable a los eventos en los cuales se discute la responsabilidad patrimonial del Estado por las actividades médico-sanitarias es, de manera general, el de la falla probada del servicio, la especial naturaleza de la actividad en estudio le permite al juez de la causa acudir a diversos medios probatorios (v.gr. prueba indiciaria) para formar su convencimiento acerca de la existencia del nexo de causalidad, sin que por ello se pueda afirmar que dicha relación causal se presume.” 5.

Sobre la pérdida de oportunidad El Consejo de Estado en diversas providencias ha indicado que la pérdida de oportunidad es una modalidad de daño caracterizada por la coexistencia de un elemento de certeza y otro de incertidumbre, esto es, la certeza de que, en caso de no haber mediado el hecho dañino, el afectado hubiere tenido la oportunidad de obtener una ganancia o de no haber sido afectado y, la incertidumbre de, si habiéndose mantenido los supuestos de hecho o jurídicos que constituían el presupuesto de la oportunidad, la ganancia sí se hubiera obtenido o la pérdida se hubiera evitado7.

Ahora, en providencia del 23 de octubre de 20208, el Consejo de Estado indicó que eran requisitos esenciales para la configuración de la pérdida de oportunidad: i) la certeza frente a la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) la imposibilidad concluyente de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y iii) que la víctima se encontrare en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.

Frente al tema, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 4 de diciembre de 2020, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado: 05001-23-31-000-2007-02993-01 (62518), al tratar el tema de la pérdida de oportunidad, dijo: “…para la Sala también es claro que la falta de la remisión a una entidad de nivel superior de complejidad pudo no ser la causa adecuada del daño, resumido en la muerte de la joven Villa Henao, pero sí la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de ser atendida por especialistas, y de tener la posibilidad de recuperarse, frente a la cual esta Corporación así se ha pronunciado: 7 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-31-003-2007-00806-01 (60092) 8 Ibídem. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 20 Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

(…) La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”9..

En la misma providencia, el Consejo de Estado afirmó que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño y que dicho daño ostenta un carácter autónomo, así: “La jurisprudencia de esta Sala de Sección ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma, al considerar que “se ubica en el campo del daño – sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo”10.

Así mismo, se reitera que el reconocimiento de la pérdida de oportunidad como daño autónomo corresponde a una línea jurisprudencial consolidada desde el año 2010 en esta Sección, desde la providencia citada en precedencia hasta la actualidad, en aquellos 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp. 43.646. 10 Consejo de Estado Sección Tercera, Sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.

C.P. Gladys Agudelo Ordóñez; en ese mismo sentido, puede consultarse la sentencia dictada el 8 de junio del mismo año, exp. 19.360. y la del 26 de enero de 2012, exp. 21.726, ambas con ponencia del Dr. Hernán Andrade Rincón. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 21 casos en los que cobra mayor fuerza la incertidumbre acerca del beneficio que pudo obtener la víctima, que la prueba del nexo causal entre la pérdida de oportunidad y la actuación de la Administración, razón por la cual, en el caso que se examina, dicha línea se acoge plenamente11.

(…) En el mismo sentido se ha pronunciado esta Corporación: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”12. 6.

El contrato de seguro El contrato de seguro se encuentra regulado en el Código de Comercio entre los artículos 1036 y 1169, contrato que, en términos del artículo 1036 ibídem, es un contrato consensual, bilateral, aleatorio y de ejecución sucesiva. El artículo 1037 del Código de Comercio indica que son partes del contrato de seguro: i) el asegurador, es decir, la persona jurídica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello; y ii) el tomador, esto es, la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

El beneficiario de un seguro es quien recibe el valor de la indemnización, este puede concurrir con el tomador del seguro o no. El artículo 1054 del Código de Comercio define el concepto de riesgo, así:

ARTÍCULO 1054. DEFINICIÓN DE RIESGO. Denominase riesgo el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Los hechos ciertos, salvo la muerte, y los físicamente imposibles, no constituyen riesgos y son, por 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencias del 14 de marzo de 2013, exp. 25000-23-26-000-1999-00791-01(23632) y del 9 de octubre de 2013, exp. 25000-23-26-000- 2001-02817-01(30286) CP: Hernán Andrade Rincón;

Subsección B, sentencia del 26 de junio de 2014, exp. 25000232600020000215101, CP: Ramiro Pazos Guerreo; Subsección C, sentencia del 10 de diciembre de 2014, exp. 23001-23-31-000-2012-00004-01 (46107), CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 19001-23-31-000-2001-01429- 01(35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.

M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19.360 y sentencia del 1 de marzo de 2018, Subsección A, exp. 43.269. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 22 lo tanto, extraños al contrato de seguro.

Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento. Sobre la asunción de los riesgos, el artículo 1056 ibídem establece que, con las restricciones legales, el asegurador podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado.

En relación con el seguro de responsabilidad, el artículo 1127 del Código de Comercio, modificado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 1127. DEFINICIÓN DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD. El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.

Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055.” (Subraya fuera de texto) Sobre el contrato de seguro de responsabilidad cuando se trate de entidades públicas, el Consejo de Estado en providencia del 10 de diciembre de 202113 indicó lo siguiente: “Según el artículo 1127 CCo., el seguro de responsabilidad impone al asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado por responsabilidad contractual o extracontractual.

El artículo 1131 CCo. dispone que el siniestro ocurre cuando acaece un hecho externo imputable al asegurado. Esta modalidad de aseguramiento impone, a cargo del asegurador, la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado como consecuencia de la responsabilidad en que este incurra, y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, que se constituye en beneficiaria de la indemnización. El contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual, en el marco de contratos suscritos por entidades estatales, cubre los perjuicios derivados de las actuaciones, hechos u omisiones de su contratista o de los subcontratistas.

Como condiciones de la póliza la Entidad Estatal debe aparecer como asegurada y beneficiaria. Esta doble calidad le permite exigir a la aseguradora la protección del seguro cuando un tercero presenta una reclamación por responsabilidad extracontractual en su contra o cuando sufre un daño por un hecho, conducta u omisión del contratista y deba reclamar como víctima la indemnización correspondiente.” (Subraya fuera de texto) 13 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Consejero Ponente: Guillermo Sánchez Luque. Bogotá D.C., diez (10) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 25000-23-26-000-2002-02106-02(49599) Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 23 Así, entonces, tratándose de seguros de responsabilidad extracontractual celebrados en el marco de la contratación de las entidades públicas, la entidad estatal debe aparecer como asegurada y beneficiaria, con el fin de poder exigirle a la aseguradora la protección del seguro, en caso de que un tercero sufra un perjuicio y reclame ante esta. 7.

El caso concreto Los demandantes actuando a través de apoderado judicial, presentaron demanda de reparación directa en contra del Departamento de Antioquia y de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama–, por considerar que dichas entidades son administrativamente responsables por la presunta falla en la prestación del servicio médico, el cual, a su juicio, fue prestado de forma tardía, inoportuna e ineficiente, lo que conllevó a la pérdida total del ojo derecho del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán. El Juzgado Once (11) Administrativo del Circuito de Medellín en la sentencia del veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018), decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama– demoró la prestación del servicio médico, lo que ocasionó que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán perdiera la oportunidad de recuperar la visión. La A Quo ordenó a Comfama, reconocer y pagar a Raúl de Jesús Velásquez Roldán la suma de 20 SMLMV y a Celina Amparo Velásquez Roldán, Ligia María Velásquez Roldán y Rocío Velásquez Roldán, hermanas de la víctima, la suma de 10 SMLMV, a la vez que negó el reconocimiento de los demás perjuicios reclamados por la parte actora.

Así mismo, desvinculó al Departamento de Antioquia al considerar que dicha entidad no tenía obligación de prestar los servicios médicos requeridos por el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán, pues se trataba de una atención incluida en el POS. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 24 La juez condenó a las llamadas en garantía a reembolsar a Comfama el valor de la condena en la suma que exceda el deducible pactado, sin que en ningún caso pudiera superar el límite máximo de responsabilidad estipulado.

El apoderado de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama– apeló el fallo de primera instancia e indicó que no estaba de acuerdo con la interpretación realizada por la A Quo en relación con la inclusión de la patología denominada “VITRECTOMÍA VIA POSTERIOR CON RETINOPEXIA” dentro del POS-S, pues para llegar a esa conclusión se tomó en cuenta un documento equivocado, esto es, el Anexo núm. 2, cuando en la realidad se debió analizar el Anexo núm. 1 del Acuerdo 029 de 2011.

Señaló que lo decidido no era congruente con lo pedido por la parte actora, toda vez que el daño alegado por los demandantes tiene que ver con la evisceración o extracción del ojo derecho del señor Raúl Velásquez, mientras que la juez de instancia imputó el daño a la pérdida de oportunidad en la curación del ojo derecho, es decir, algo diferente, aunado a que este daño se debió a las patologías de base del paciente y no a la presunta demora de los trámites administrativos de Comfama.

Reiteró que la decisión se tomó con base en el dictamen realizado por el Dr. Hermes de Jesús Grajales Jiménez, quien no tenía conocimientos específicos en oftalmología ni en retinología, lo que quiere decir que no era el idóneo para proferir el dictamen. El apoderado de las aseguradoras a Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., también apeló el fallo de primera instancia e indicó que la A Quo no analizó en debida forma el Acuerdo 029 de 2011, aunado a que tampoco examinó en debida forma lo manifestado por el médico tratante del paciente, esto es, el Dr. Kevin Arango Simoni, en relación con la supuesta pérdida de la oportunidad declarada en la sentencia apelada.

Así mismo, expresó que tampoco se analizó el contrato de seguro, toda vez que concluyó que las llamadas en garantía no demostraron que el evento se encontraba Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 25 excluido de cobertura, cuando según la póliza, lo único que cubría era la actividad de la IPS y no de la EPS-S. El apoderado de la parte demandante apeló el fallo en relación con: i) el reconocimiento de los perjuicios morales como daño autónomo e independiente al daño denominado pérdida de la oportunidad; ii) el reconocimiento de los perjuicios materiales toda vez que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán presentó una pérdida de la capacidad laboral del 59% que limitó por siempre su proyecto de vida; iii) el incremento de los perjuicios reconocidos a la luz de las circunstancias fácticas del caso bajo análisis y no la sentencia tomada como base para determinar los perjuicios por parte de la A Quo; iv) y frente a la negativa del reconocimiento de los perjuicios por daño a la vida en relación o daño a la familia, así como la negativa a reconocer los perjuicios en favor de los hijos de crianza.

Ahora, para decidir si es procedente la declaratoria de responsabilidad de la Caja de Compensación Familiar de Antioquia –Comfama- por el resultado final consistente en la pérdida del ojo derecho del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán, la Sala entrará a analizar los elementos necesarios para atribuir la responsabilidad, es decir: i) la existencia del daño antijurídico, ii) la imputabilidad a un ente estatal y, iii) la relación causal entre el daño y la imputabilidad.

En el caso bajo análisis, se encuentra probado que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán tuvo una pérdida de la capacidad laboral del 59%14, a raíz de dos cirugías, la primera, una “VITRECTOMÍA”, y, la segunda, la de extracción del ojo derecho realizada el día 12 de diciembre de 2012. Ahora, en relación con la imputabilidad a un ente estatal y la relación causal entre el daño y la imputabilidad, en el expediente se encuentra probado que el 30 de marzo de 2012, el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán fue atendido por el médico Kevin Arango Simoni quien indicó que el paciente tenía el diagnóstico denominado “DESPRENDIMIENTO REGMATOGENO TOTAL DE RETINA MAS PVR C3,4 OD”, por lo que indicó que este requería, con carácter urgente, los procedimientos 14 Ver dictamen visible entre folios 183 a 192.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 26 denominados: i) “RETINOPEXIA CON BUKLE (CERCLAJE)”; y ii) “VITRECTOMÍA 23G + ENDOLASER (INDISPENSABLE!!) + GAS/SILICON”15. A folios 159 y 160 del expediente obra copia de las solicitudes de autorización de servicios de salud con fecha del 30 de marzo de 2012 para la realización de los exámenes prequirúrgicos y de los procedimientos médicos ordenados por el médico tratante.

Este documento fue suscrito por el Dr. Kevin Arango Simoni y en la parte superior del mismo se indica que el prestador del servicio era la Clínica Oftalmológica de Antioquia (CLOFAN) y la autorización se solicitaba a COMFAMA. El 25 de mayo de 2012, el Personero Municipal de Yarumal presentó acción de tutela en favor del señor Raúl de Jesús Belásquez Roldán, debido a que, para la fecha, todavía no se había ordenado la realización de los procedimientos médicos ordenados16.

Mediante fallo del 12 de junio de 2012, el Juzgado Civil del Circuito de Yarumal accedió a las pretensiones de la acción de tutela y le ordenó a COMFAMA E.P.S-S que, dentro del término máximo de 72 horas, procediera a autorizar el procedimiento médico denominado “RETINOPEXIA CON BUKLE (CERCLAJE)”; y ii) “VITRECTOMÍA 23G + ENDOLASER (INDISPENSABLE!!) + GAS/SILICON” y dispuso que, en todo caso, COMFAMA podría repetir en contra de la Dirección Seccional de Salud de Antioquia por los dineros invertidos en la atención del peticionario, en los procedimientos, exámenes y tratamientos que correspondieran A pesar de la existencia de la orden de tutela, el accionante tuvo que presentar incidente de desacato el 10 de julio de 201217, toda vez que Comfama no había autorizado la realización del procedimiento médico ordenado, incidente que fue rechazado de plano por parte de la juez de instancia, al considerar que no reunía los requisitos formales exigidos para ese tipo de trámites. 15 Ver folios 156-1 y 157 16 Ver folio 76 17 Ver folio 54.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 27 Según la histórica clínica del demandante18, el procedimiento médico ordenado fue posible realizarlo finalmente el día 15 de agosto de 2012, esto es, 4 meses y 15 días después de la orden de urgencia dada por el médico tratante.

Según el mismo documento, el procedimiento no fue exitoso, toda vez que “NO SE LOGRA REAPLICACIÓN RETINIANA POR PÉSIMO ESTADO RETINIANO”. Ahora, en el dictamen pericial aportado por la parte demandante y visible entre folios 183 a 192, se llegó a la siguiente conclusión: “Después de leer la historia clínica de la atención recibida por el señor Raúl de J Velásquez se observa que se presento (sic) una atención oportuna por parte del especialista y subespecialistas que lo atienden y los cuales realizan diagnóstico oportuno al paciente.

Se establece igualmente una pérdida de oportunidad en la atención pues al retrasar una cirugía que el médico especialista retinologo indico (sic) como urgente y la literatura médica estudiada así lo señala fue definitivo en el daño que al final llevo (sic) a la falta de recuperación de la visión por el ojo derecho del señor Velásquez.

En consecuencia la perturbación funcional del órgano de la visión bilateral y le perdida (sic) visual del ojo derecho así como el trastorno psicológico que llevan a una deficiencia de capacidad laboral del 59% son consecuencia directa de la tardanza en la cirugía de reparación de desprendimiento de retina en el ojo derecho. Fecha de estructuración Diciembre 12 de 2012”.

Por su parte, el Dr. Kevin Arango Simoni, médico tratante del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán, en el testimonio rendido en la audiencia celebrada el día 5 de abril de 2018, entre otras cosas, indicó lo siguiente: PREGUNTADO: ¿Cuáles eran las condiciones de visión en términos claros del señor Raúl? CONTESTADO: Muy malas. En el ojo derecho tenía una visión que oscilaba entre percepción de luz y no percepción de luz y en el ojo izquierdo una visión de (no se escucha) a un metro con corrección, o sea con gafas o con lentes, a 20 40 que es una visión precaria, legalmente se considera ceguera legal, por supuesto la visión del ojo izquierdo era un poco mejor que la del ojo derecho que estaba pues pésimo.

PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho cuáles son las formas de corrección de esas patologías. CONTESTADO: (…) en el caso concreto de este paciente, lo que había que hacer, si es que se quería hacer algo, es una cirugía para volver a pegar la retina. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho cuáles eran las probabilidades de corrección del paciente con ese procedimiento.

CONTESTADO: Bajas. (…) PREGUNTADO: desde el punto de vista médico, ¿la recomendación es hacer la intervención en qué tiempo? CONTESTADO: pues obviamente un desprendimiento de retina en la medida en que se obre oportunamente mayores serán las probabilidades de éxito, sin querer decir eso que esa mejoría o que esas probabilidades se aumenten dramáticamente.

Ante la situación de este paciente como lo veo yo acá, yo creo que eran más unas medidas heroicas que una medida que pudiera arrojar un resultado 18 Ver folio 163. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 28 satisfactorio, no habiendo nada más que poder ofrecerle, pues se le ofreció eso con todas las advertencias hechas y él las aceptó y por eso se operó, pero el pronóstico de entrada era muy malo, era pésimo.

Él tenía un desprendimiento de retina, fuera de eso tenía el PVR, la proliferación vítreorretiniana y tenía las condiciones mencionadas ahorita como factores de riesgo como el estafiloma posterior, la miopía importante, le hecho que ya era operado de catarata, en fin, una serie de situaciones previas que hacían que el pronóstico fuera muy malo.

PREGUNTADO: él consultó por primera vez con usted, en marzo de 2012, es decir que transcurrió un tiempo aproximado de 5 meses, ¿ese tiempo es razonable o es usual en este tipo de procedimientos médicos o no? CONTESTADO: Cuando hay un desprendimiento de retina, el oportunismo está íntimamente relacionado con las probabilidades de éxito, mientras más oportuno se obre, son más las probabilidades de éxito, sin garantizarlas.

Es difícil pues para uno decir que hubiera pasado si no se hubiera operado en 5 meses, sino que se hubiera operado en 4 y que eso sí le hubiera funcionado, no sé. No hay forma de predecirlo, simplemente por estadística lo que uno puede decir es que en la medida en que uno sea más oportuno, seguramente se mejora el pronóstico, las probabilidades de éxito sin garantizarlas.

(…) PREGUNTADO: de acuerdo con los hechos de la demanda, el demandante afirma que su patología era muy tratable y que no revestía ninguna gravedad y que, de haberse seguido las recomendaciones de urgencias, pues no hubiera él perdido su visión, ¿usted que tiene que decir en relación con esa afirmación?, ¿es cierto que esa patología era muy tratable y que no revestía ninguna gravedad? CONTESTADO: Yo me voy a ceñir doctora a lo que a mí me consta, yo no sé ese señor o el paciente a que hacer referencia con eso.

Yo no sé en qué momento de su patología, puede que haya habido algún momento de su patología en que las condiciones hayan sido así, es probable que sí, en sus inicios, no sé, pero que a mí me conste cuando yo lo vi, las condiciones del paciente eran francamente negativas, las probabilidades de éxito en ese ojo eran mínimas y pues desafortunadamente así fue, así fue el desenlace, pero vuelvo y le repito, yo no sé lo que el señor está manifestando en qué momento fue, puede que haya sido en sus inicios que sí. Él traía 2 condiciones previas muy graves que deterioran mucho el pronóstico: que son la miopía con la cual nació porque uno nace miope, y entonces la miopía siempre la ha tenido y la cirugía de catarata con lente intraocular que ya también la traía. PREGUNTADO: ¿Qué eso es lo que da como un 80% fue que me dijo? CONTESTADO: Entre las dos.

La miopía y la catarata juntas, porque uno puede ser miope y además de eso haber tenido una catarata y haberlo operado de una catarata con lente, tener las dos cosas, eso hace una sumatoria, entre las 2 hacen un 80% de los casos que explican un desprendimiento de retina. PREGUNTADO: Doctor Kevin, en una de las preguntas anteriores, usted respondió lo siguiente: primero, a una pregunta del doctor, que la probabilidad de recuperación podría ser del 80%, digo, que la probabilidad de la pérdida es del 80%.

CONTESTADO: No, yo no he dicho eso. PREGUNTADO: Aclarémoslo por favor. CONTESTADO: Yo dije que cuando hay un desprendimiento de retina, cuando un paciente entra a mi consultorio y tiene un desprendimiento de retina, hay un 50% de probabilidades de que esa persona tenga una miopía, segundo: hay un 30% adicional de que esa persona haya sido operada de una cirugía intraocular, particularmente catarata o lente intraocular, hay un 10% adicional que haya tenido un trauma, ahí ya vamos en el 90% de posibilidades para explicar un desprendimiento retina, la pregunta del paciente a uno siempre es “¿a mí por qué me pasó eso?”, y la respuesta es esa.

Ombe, vos sos miope, tenés una probabilidad muy alta que se te desprenda la retina por la miopía, el 50% de los desprendimientos de retina ocurre en miopes, el 30% adicional ocurre en personas que han sido operadas de una cirugía intraocular, un 10% son en personas que han tenido antecedentes de trauma, y un 10% final son personas ya misceláneos que pueden ser cualquier cosa.

(…) PREGUNTADO: Quiero saber si usted puede en esos órdenes de porcentaje que nos acaba de emitir, ese lapso de tiempo de los 5 meses que usted nos determinó aquí, en qué influye, ¿en qué porcentaje incluye Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 29 para la pérdida del ojo? CONTESTADO: No le puedo contestar la pregunta en esos términos, yo lo que puedo decir es que en la medida en que uno haga las cosas lo más oportuno posible, las probabilidades de éxito son mayores, pero también debo decir que las condiciones en que este paciente se presentó a mi consultorio de novo, o sea, por primera vez, eran ya unas condiciones francamente malas, entonces las probabilidades de éxito, aun cuando sí se mejoran, porque uno hace más oportuno, ya de entrada estaba perdiendo el año. Uno iba ante una situación francamente negativa.

Entonces pues eso es lo que le puedo decir al respecto. Frente a la posibilidad de extraer el ojo como única medida ante el dolor que tenía el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán y sobre la relación entre el desprendimiento de la retina y la realización de dicha extracción, el doctor Kevin Arango Simoni indicó lo siguiente: “PREGUNTADO: ¿En todos los casos de desprendimiento de retina que no tienen éxito con cirugía se saca el ojo? CONTESTADO: No, el ojo se saca realmente, así como me lo está planteando usted cuando hay algún agravante adicional que amerite tomar esa medida como tan drástica.

Este paciente con base en lo que estoy viendo en la historia clínica, por lo que pude ver, desarrolló un glaucoma neovascular, y este es un cuadro muy dramático en donde se sube la presión del ojo a niveles que lo que generan es un dolor inmanejable, no mejoran con ninguna estrategia, o sea, no mejoran con analgésicos, no mejoran con gotas, no mejoran con nada, es un dolor intratable, y cuando hay un dolor intratable, siendo un ojo ciego y no habiendo nada más que ofrecer, pues la única opción es sacar el ojo, entonces esa sería una razón por la cual propondría sacar el ojo, para manejar más que todo el dolor en la paciente y darle comodidad y ya después rehabilitarlo anatómicamente pues con una prótesis o que sé yo.

Entendida la pregunta como usted me la plantea, si una retina no se pegó, eso no quiere decir que uno le va a sacar el ojo o se deja ahí. El ojo muchas veces no se pega a la retina, pero anatómicamente queda bien, estéticamente la persona se ve bien, no le está generando molestia, no duele, no está rojo, en fin. El que mira a la persona no sabe que esa persona tiene un ojo que no ve.

(…) PREGUNTADO: después de esos procedimientos fue necesario la extracción del ojo, la pregunta es: ¿eso se pudo haber evitado?, ¿La extracción se pudo haber evitado? CONTESTADO: Yo creo doctora que ante la evidencia de lo que yo tengo anotado acá que es a lo que yo me quiero circunscribir, para no especular y eso, pero ante la evidencia que tengo anotada en mi historia, encuentro lógico que se le haya sacado el ojo por lo que dije ahora: el generó, desencadenó un glaucoma neovascular, posterior a la intervención, y ese glaucoma neovascular se expresa como un cuadro de ojo doloroso intratable refractario a cualquier tipo de tratamiento y pues en aras de quitarle a la persona la molestia lo que se tiene que hacer es remover el ojo, es lo que hoy día más se acepta en la comunidad oftalmológica cuando hay una situación de estas.

PREGUNTADO: ¿Ese glaucoma nada tenía que ver con ese desprendimiento de retina ni con las patologías anteriores al glaucoma? CONTESTADO: pues en general un glaucoma neovascular no tiene nada que ver con un desprendimiento de retina, habrá sido resultado de todo el trauma quirúrgico y lo que yo estaba diciendo ahora, pues de pronto, y por eso yo no quería traumatizar más, por eso era lo que yo estaba tratando de evitar cuando le dije que aborté el procedimiento que no se le precipitaran este tipo de cosas, pero aun así se le precipitó, puede estar relacionado, puede que sí”.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 30 De conformidad con lo hasta aquí expuesto, considera la Sala que, si bien el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán presentaba varias condiciones que agravaron su situación médica y las posibilidades éxito en la cirugía ordenada por su médico tratante, es claro que la falta de celeridad en la realización del procedimiento requerido, afectó las posibilidades de recuperación que este hubiera tenido, de haberse realizado la cirugía de forma urgente, como lo indicó el Dr. Kevin Arango Simoni en la orden médica del 30 de marzo de 2012.

En concreto, si bien el resultado final fue la extracción del ojo derecho, de manera previa el señor Velásquez Roldán tuvo cirugía frustrada de “REAPLICACIÓN RETINIANA”, cirugía que tardó en realizarse aproximadamente cuatro meses y medio y cuya demora determinó la pérdida de oportunidad de recuperar la visión. En este sentido, en el testimonio, el Dr. Kevin Arango Simoni explicó que la extracción del ojo obedece a que “siendo un ojo ciego y no habiendo nada más que ofrecer, pues la única opción es sacar el ojo, entonces esa sería una razón por la cual propondría sacar el ojo”, de donde se infiere que si la cirugía relacionada con la retina hubiere sido exitosa y el paciente hubiera recuperado la visión, la solución de extraer el ojo, no sería una alternativa recomendable o por lo menos no se hubiese ofrecido como una solución. Así, si bien la falla en el servicio se predica de la demora en la intervención quirúrgica de la retina del ojo derecho del paciente, dicha demora determinó la pérdida de la posibilidad de recuperar la visión y esto conllevó a que, ante las dolencias posteriores en el mismo ojo, se le ofreciera como única alternativa, la extracción del ojo.

En otros términos, hay una relación inescindible entre la falla en el servicio y el resultado final que fue la extracción del ojo. En otros términos, si bien, como lo indicó el médico Kevin Arango Simoni, lo que conllevó a la extracción del ojo derecho del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán fue la existencia de un glaucoma neovascular y no el desprendimiento de la retina, sí es claro que debido al fracaso del procedimiento médico realizado el 12 de agosto de 2012 (“RETINOPEXIA CON BUKLE (CERCLAJE)”; y ii) “VITRECTOMÍA 23G + ENDOLASER (INDISPENSABLE!!) + GAS/SILICON”) y ante la imposibilidad de recuperar la vista, la única opción que le quedaba al demandante era aceptar la Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 31 extracción del ojo para mitigar los dolores que este presentaba, es decir, de haber sido exitosa la primera cirugía, el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán hubiera podido acceder a una opción distinta a la extracción del ojo.

Ahora, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, deben concurrir 3 elementos esenciales para la configuración de la pérdida de oportunidad, estos son: i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado.

En el presente caso, considera la Sala que se encuentran configurados estos 3 elementos, toda vez que en el presente ocurrió un comportamiento antijurídico, que impidió que el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán recibiera una atención médica de oportuna, perdiendo así la posibilidad de que su enfermedad fuera manejada de manera más rápida y eficaz, encontrándose entonces configurada la figura de la pérdida de oportunidad, tal y como lo dispuso el A Quo.

Ahora, frente a la entidad llamada a responder por la pérdida de la oportunidad probada en el presente asunto, ha de indicarse que, según el apoderado de Comfama, esta entidad no tenía la obligación de prestar los servicios de salud requeridos por el accionante al tratarse de un servicio excluido del POS, para lo cual adujo que la A Quo había realizado una interpretación errada del Acuerdo 029 de 2011, en el sentido de considerar que el procedimiento requerido por el señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán no estaba contemplado dentro del Anexo 2, pues el artículo 51 del citado acuerdo establecía lo siguiente:

ARTÍCULO

51. BENEFICIOS PARA LA POBLACIÓN AFILIADA AL RÉGIMEN SUBSIDIADO SIN UNIFICACIÓN. La población afiliada al Régimen Subsidiado para la cual no se ha unificado el Plan Obligatorio de Salud, será atendida según las condiciones establecidas en el Título II en lo relacionado con: 1. Las tecnologías en salud de promoción y prevención. 2. Las tecnologías en salud de nivel 1. 3.

Las coberturas de las mujeres en estado de gestación, parto y puerperio. 4. Las coberturas de salud mental. 5. Las coberturas de pacientes con cataratas, VIH, cáncer, insuficiencia renal aguda y crónica y los que requieran amputaciones. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 32 Las coberturas para los niveles 2 y 3 son las establecidas en el presente Título.

Al respecto, considera la Sala que, en efecto, a diferencia de lo expuesto por la A Quo, el procedimiento ordenado por el médico tratante del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán, no hacía parte del POS para la fecha en la cual se ordenó, como se pasa a explicar: Mediante Sentencia T-760 de 2008, la Corte Constitucional le ordenó al Ministerio de la Protección Social, a la Comisión de Regulación en Salud y al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, la unificación de los planes de beneficios en salud para los regímenes contributivo y subsidiado, producto de lo cual, se expidieron varios acuerdos mediante 4 etapas, así: • Acuerdo 04 de 2009: unifica el POS para los niños de 0 a 12 años • Acuerdo 011 de 2010: unifica el POS para los niños y adolescentes menores de 18 años • Acuerdo 027 de 2011: unifica el POS para los adultos de 60 y más años. • Acuerdo 032 de 2012: unifica el POS para los adultos entre 18 y 59 años.

En el caso del señor Raúl de Jesús Velásquez Roldán, para la fecha de los hechos (30 de marzo de 2012), tenía 54 años, es decir, que al ser parte del régimen subsidiado, el POS aplicable a su caso se unificó mediante el Acuerdo 032 de 2012, el cual ordenó que, a partir del 1º de julio de ese año, las prestaciones asistenciales en salud para la población de dieciocho (18) a cincuenta y nueve (59) años de edad, afiliada al Régimen Subsidiado, serían las contenidas en el Plan de Beneficios del Régimen Contributivo, es decir, para el momento en que le ordenaron el procedimiento, no se podía indicar, como lo hizo la A Quo, que la cirugía hiciera parte del POS.

Frente a la obligación de la prestación de los servicios médicos excluidos del POS, la Corte Constitucional en Sentencia T-856 de 2012 (jurisprudencia para la época de los hechos)19, indicó lo siguiente: 19 Y reiterada en Sentencias T-115 de 2013, T-337 de 2013, entre otras. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 33 “En conclusión, esta Corporación ha reconocido reiteradamente que las restricciones formales que imponen los planes obligatorios de salud no pueden ser un obstáculo para el goce efectivo del derecho fundamental a la salud, especialmente tratándose del sector más pobre y vulnerable de la población. En ese sentido, cuando una persona acuda a su EPSS para que le sea suministrado un servicio excluido del POS(S) y se cumplan los requisitos para acceder él, la entidad podrá atenderlo directamente, conservando el derecho a hacer el respectivo recobro al ente territorial que corresponda.

No obstante, las normas que regulan el sistema subsidiado de salud radican en cabeza de los departamentos la gestión de la atención de la población pobre que reside en su territorio en lo no cubierto con subsidios a la demanda, a través de la celebración de contratos con instituciones prestadoras públicas o privadas. De esta forma, es a estos a quienes les corresponden, en principio, la atención de los servicios excluidos del POSS.

A pesar de ello, resulta excesivo someter a los particulares, especialmente a quienes pertenecen al sector más pobre, a que realicen trámites encaminados a descubrir qué entidad los debe atender. Por esta razón, si la persona acude directamente a su EPSS de afiliación y esta se niega a prestar la atención por no encontrarse dentro del POS(S), la entidad, en todo caso, deberá acompañar a su afiliado en los trámites que deba surtir ante la secretaría de salud que tenga jurisdicción en su lugar de residencia, para lo cual deberá suministrarle la información necesaria, coordinar con el ente territorial la atención e, incluso, abogar por sus intereses en caso de ser necesario.

No hacerlo viola el derecho fundamental a la salud del paciente. Cuando ello no ocurra (el acompañamiento), o en caso de que tanto la EPSS como el ente territorial se nieguen a gestionar la atención, le corresponderá al juez de tutela, previa verificación de los requisitos para acceder a servicios no POSS, estudiar de fondo el caso concreto y adoptar una de las siguientes soluciones según considere: i) ordenar a la EPSS que realice el acompañamiento frente al ente territorial; ii) ordenar a la EPSS que preste directamente el servicio; o iii) ordenar a la secretaría de salud del departamento que gestione la prestación del servicio a través de las instituciones públicas o privadas con que tenga contrato.

Lo que no es admisible en ningún caso es que sea el usuario quién deba asumir la carga acudir a las diferentes entidades buscando la atención que requiere.” (Subraya fuera de texto) De conformidad con lo anterior, es claro que tanto Comfama como el Departamento de Antioquia, tenían la obligación de garantizar la prestación de los procedimientos médicos ordenados por el Dr. Kevin Arango Simoni, los cuales fueron realizados de forma tardía. Por lo expuesto, se deberá revocar el ordinal 2º del fallo apelado que eximió de toda responsabilidad al Departamento de Antioquia – Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia y, en su lugar, se modificarán las órdenes dadas, en el sentido de precisar que tanto la Caja de Compensación Familiar de Antioquia – Comfama- como el Departamento de Antioquia, son responsables solidariamente por la pérdida de la oportunidad probada en el presente asunto.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 34 8. Frente a los perjuicios La parte demandante apeló el fallo en relación con los perjuicios, toda vez que la A Quo no accedió a los perjuicios morales, ni a los materiales, ni a los perjuicios por daño a la vida en relación o daño a la familia, a la vez que negó lo solicitado por los hijos de crianza del demandante.

Frente al reconocimiento de perjuicios cuando se encuentra demostrada una pérdida de oportunidad, el Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 202220 dispuso lo siguiente: “71. Según reiterada jurisprudencia de la Sección Tercera21, la pérdida de oportunidad como daño jurídicamente indemnizable alude a aquellos eventos en que una persona está en una posición apta para obtener un provecho o impedir una pérdida pero que, con ocasión de un acto u omisión de un tercero, la consolidación de dicha posibilidad se frustra de manera definitiva.

La pérdida de oportunidad no parte entonces de la existencia de un derecho subjetivo que se ve afectado por una conducta antijurídica, sino de la frustración de una posibilidad o legítima expectativa de concretar un derecho subjetivo o de impedir la ocurrencia de un menoscabo o pérdida. 72. La pérdida de oportunidad como categoría individual de daño indemnizable parte de dos elementos nucleares: por una parte, la existencia cierta de una posibilidad real de obtener una ganancia o de impedir una pérdida22 y, por la otra, la incertidumbre causal que se deriva del desconocimiento sobre qué habría ocurrido con esa posibilidad en caso de que la conducta u omisión antijurídica de un tercero no hubiera frustrado definitivamente la trayectoria normal de los eventos. 73.

Dado que el perjuicio autónomo que aquí se indemniza no deviene exactamente de la muerte del menor Leiner Alejandro Abuchar Vásquez sino de la pérdida de oportunidad que se le cercenó para que pudiera recuperar su salud y tratar de sobrevivir, el perjuicio a reconocer debe ser equivalente a la oportunidad perdida, lo cual no quiere significar que por ello se desconozca el principio de congruencia, en cuya virtud el juez en sus decisiones debe ceñirse estrictamente al petitum de la demanda o a las razones de defensa y las excepciones que invoque o alegue el 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 050012331000201100091 01 (59.776). 21 Ver por ejemplo Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010. Exp. 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez;

Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena. Sentencia del 12 de julio de 2012. Exp. 15.024. C.P Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 3 de abril de 2020. Exp. 21.554, C.P. Ramiro Pazos Guerrero; Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 5 de marzo de 2021. Exp. 39.249. C.P. José Roberto Sáchica Méndez, entre otras. 22 “La desaparición de la probabilidad de un evento favorable, siempre y cuando esta oportunidad aparezca suficientemente seria.

Cuando la pérdida de una oportunidad es establecida, constituye un perjuicio indemnizable. Pero este se limita a dicha pérdida; sólo la pérdida de la oportunidad será compensada, y no la totalidad del beneficio que la víctima habría obtenido en caso de que hubiese ocurrido el evento cuya realización ha sido impedida por culpa del deudor”.

LE TORNEAU, Philippe, La responsabilidad Civil Profesional, Legis, Bogotá, 2006, p. 85. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 35 demandado, porque en el presente caso una interpretación lógica y racional de la demanda permite advertir con claridad que la causa petendi no se circunscribió exclusivamente a identificar el hecho dañoso con la muerte del menor, sino que también se expuso, como configurativo del mismo, la omisión o la abstención del personal médico y de enfermería del Hospital Antonio Roldán Betancur, inacción que, precisamente, equivale a la negación de la oportunidad de sobrevivir tal y como se dejó indicado.

(…) 76. Así las cosas, habida cuenta de la acreditación de la pérdida de oportunidad de sobrevivencia del paciente y atendiendo lineamientos jurisprudenciales en cuanto a la indemnización reconocida en casos similares23, habrá lugar a confirmar la sentencia apelada en cuanto al monto reconocido por concepto de perjuicios morales, en las sumas de dinero establecidas a continuación, para cada uno de los siguientes demandantes: (…)” Igualmente, en providencia del 3 de julio de 202024, el Consejo de Estado en un caso en el cual se estudió precisamente la pérdida de la visión en el ojo derecho del paciente, indicó lo siguiente: En relación con la indemnización de perjuicios, la jurisprudencia de esta Sala de Sección ha estimado que la pérdida de oportunidad constituye un daño de naturaleza autónoma.

En ese sentido se ha dicho: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”25 La Sala debe advertir que no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar este perjuicio, toda vez que esta figura constituye un daño autónomo que no se causa directamente, en este caso, por la pérdida de la visión del ojo derecho y de agudeza visual en el ojo izquierdo del señor Guillermo Edmundo Villota, sino de la pérdida de oportunidad y justamente permite que la cuantía se valore de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998: 23 Al respecto consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 25 de agosto de 2011, Exp. 19.178.

M.P. Mauricio Fajardo Gómez y sentencia del 14 de marzo de 2013, exp. 23.362, M.P. Hernán Andrade Rincón. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. Bogotá D.C. tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00630-01(57854) 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 19001-23-31-000-2001-01429- 01(35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.

M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19.360 y sentencia del 1 de marzo de 2018, Subsección A, exp. 43.269. Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 36 “5.- Indemnización de perjuicios.

“Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico ─artículo 16 de la Ley 446 de 199826─ impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable ─por no decir que materialmente imposible─ recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

“5.1.- Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa. “(…), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo”27 (negrillas y subrayas de la Sala).

Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad28.

Como consecuencia, al encontrarse probada la omisión de la entidad, que le quitó la oportunidad a la víctima de ser atendida oportunamente, de acuerdo con los protocolos que se imponían en esta situación y que la actuación de la víctima también incidió en el resultado final, la Sala procederá a analizar el reconocimiento de los perjuicios.

De conformidad con las condiciones especiales del paciente acreditadas en la historia clínica, que se trataba de un adulto en posoperatorio de una intervención quirúrgica que implicaba riesgos como el sangrado, que no permitía asegurar que esta fuera exitosa, que la falta del personal médico especializado es inexcusable, pues de haberse atendido la necesidad y actuado de manera oportuna, como lo exigía la lex artis en 26 Original de la cita: “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la Administración de Justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”. 27 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez. 28 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 37 estos casos, se hubiera podido producir otro resultado, aunado al hecho de que la salida voluntaria de la víctima de hospital incidió directamente en el tiempo empleado para atender la urgencia y en la afectación a la vista, la Sala reconocerá, a cada uno de los demandantes el equivalente a cincuenta (50) s.m.l.m.v por concepto de pérdida de oportunidad.

Como se dijo, la indemnización de perjuicios por pérdida de oportunidad, como daño autónomo, no permite que se haga un reconocimiento por daños morales u otra tipología, toda vez que el daño indemnizable no es la pérdida de la visión en este caso, en consonancia con la jurisprudencia expuesta. Igualmente, esta Subsección ha reiterado esa posición en anteriores oportunidades29: “En relación con la solicitud de incrementar la indemnización reconocida a los demandantes por concepto de perjuicios morales, la Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad; sin embargo, esta figura constituye un daño autónomo que no deviene directamente, en este caso, de la muerte del menor Michael Martínez Murillo sino de la pérdida de oportunidad (…).

“De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios morales pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte del menor Michael Martínez Murillo de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de haber accedido a los servicios de salud requeridos”.

(subraya fuera del texto y negrilla propio del mismo) De conformidad con lo anterior, cuando se trata de pérdida de oportunidad, no hay lugar al reconocimiento de perjuicios adicionales a la indemnización por ese mismo concepto, esto es, no es posible reconocer perjuicios morales o materiales, en la medida en que no se indemniza el daño como tal, sino la posibilidad de haber obtenido un resultado distinto, razón por la cual, no hay lugar al reconocimiento pedido por la parte actora, no obstante, considera la Sala que, en atención a lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 que establece que la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales y lo resuelto por el Consejo de Estado en los casos antes citados, se modificarán los perjuicios reconocidos a la parte actora, en el sentido de reconocer la suma de 50 SMLMV al señor Raúl de Jesús Velásquez y de 25 SMLMV para sus hermanas Celina Amparo Velásquez Roldán, Ligia María Velásquez Roldán y Rocío Velásquez Roldán. 29 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, CP: Mauricio Fajardo Gómez.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 38 Por otro lado, en relación con el reconocimiento de perjuicios en favor de los menores Yulián, Mauricio, Felipe y Adrián Restrepo Ortega, tal y como lo indicó la A Quo, no hay prueba alguna que permita inferir que estos efectivamente hubieren tenido al demandante como su padre de crianza, pues salvo lo señalado por el testigo Javier Alberto Echavarría Tabares quien indicó que entre ellos y el señor Raúl había una relación bonita, pues él los sacaba a pasear y que ellos lo acompañaron cuando a él le sacaron el ojo, no hay ninguna otra prueba que acredite tal relación, aunado a que lo expuesto por el testigo no tiene la entidad suficiente para considerarlos como hijos de crianza.

Así mismo, teniendo en cuenta que aparece acreditado que la señora Adriana Patricia Ortega Mazo, se separó del afectado poco tiempo después de que este perdiera su visión, se negará la pretensión indemnizatoria respecto de la misma, pues no es posible predicar un perjuicio de quien no le brinda el apoyo a la persona que padece una afectación en su salud. 9.

Frente a los llamamientos en garantía El apoderado de las aseguradoras a Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., indicó que la A Quo se había equivocado al disponer que las llamadas en garantía no habían demostrado que el evento se encontraba excluido de cobertura, pues al tenor literal del contrato de seguro aportado, la actividad de Comfama en su calidad de EPS-S, no era objeto de cobertura, sino únicamente en virtud de su calidad como IPS como se establece en la póliza núm. 02171143/0.

Ahora, del análisis de las condiciones del contrato de seguro de la póliza núm. 021171143/0, visible entre folios 562 a 592, se observa que el interés asegurado principal es el de “indemnizar los perjuicios que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad civil profesional en que incurra con relación a terceros, de acuerdo con la ley a consecuencia de un servicio médico quirúrgico, dental, de enfermería, laboratorio o asimilados, prestado dentro de los predios asegurados”.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 39 Así mismo, el capítulo 2 de las condiciones del contrato, establece el alcance de la póliza y las exclusiones. Frente al primero, hace una relación de varios eventos de i) responsabilidad civil profesional; ii) predios, labores y operaciones; iii) y responsabilidad civil patronal, mientras que el capítulo 3 habla de los siniestros.

De la lectura de los eventos cubiertos por la póliza precitada, se observa que, en efecto, la misma hace relación a actividades a cargo de Comfama, pero en su calidad de institución prestadora de servicios de salud, esto es, se incluyen eventos por situaciones ocurridas con ocasión de la prestación de un servicio médico por parte de un profesional de la salud, más no se incluyen las actuaciones administrativas a su cargo como autorizaciones, remisiones, etc., razón por la cual, se deberá revocar entonces el ordinal 4º del fallo apelado, en la medida en que el motivo de la condena actual, no se encuentra cubierto por la póliza suscrita entre Comfama y las llamadas en garantía. 10.

Costas En relación con la condena en costas, el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” En aplicación de la anterior remisión, se debe aplicar el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone: “ARTÍCULO 365.

CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

(…) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 40 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.” En relación con la liquidación de las agencias en derecho, el artículo 366 del Código General del Proceso establece: “Artículo 366.

Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.

(…)” (Subrayas de la Sala) De conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso se resolvieron de manera favorable total o parcialmente los recursos interpuestos por los apelantes, en la medida en que en el caso de Comfama, se ordenó condenar solidariamente también al Departamento de Antioquia; en el de la parte demandante, se modificó la tasación de los perjuicios reconocidos; y en el de las llamadas en garantía, se revocó la condena en su contra, motivo por el cual, no se condenará en costas a ninguna de las partes.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA – SALA PRIMERA DE DECISIÓN -, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA PRIMERO. REVOCAR los ordinales 2º y 4º de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Once (11) Administrativo Oral Administrativo del Circuito de Medellín el veintisiete (27) de agosto de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 41 instaurado por el señor RAÚL DE JESÚS VELÁSQUEZ ROLDÁN Y OTROS en contra del DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Y OTROS.

SEGUNDO: MODIFICAR los ordinales 1º y 3º de la sentencia apelada, los cuales quedarán así: “PRIMERO: DECLARAR solidariamente y administrativamente responsable a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA –COMFAMA- y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA por la pérdida de la oportunidad del señor RAÚL DE JESÚS VELÁSQUEZ ROLDÁN. (…)

TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA –COMFAMA- y al DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA a pagar por concepto de pérdida de la oportunidad las siguientes sumas vigentes a la fecha de la ejecutoria del fallo: Demandante Parentesco Poder Folio registro SMLMV Raúl de Jesús Velásquez Roldán Víctima 1-2 6 50 Celina Amparo Velásquez Roldán Hermana 3-4 6-12 25 Ligia María Velásquez Roldán Hermana 3-4 6-11 25 Rocío Velásquez Roldán Hermana 3-4 6-13 25 ”

TERCERO: DECLARAR que no prosperan los argumentos del llamamiento en garantía formulado por la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR DE ANTIOQUIA –COMFAMA- en contra de Allianz Seguros, S.A., Seguros Generales Suramericana S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: NO CONDENAR en costas y agencias en derecho en esta instancia, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 42 Esta providencia se estudió y aprobó en Sala de la fecha, como consta en el Acta núm. Los Magistrados. JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ (Aclaración de voto) JORGE LEÓN ARANGO FRANCO SUSANA NELLY ACOSTA PRADA Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 Medio de control de Reparación Directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro 43 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, Referencia: Reparación directa Demandante: Raúl de Jesús Velásquez Roldán Demandado: Departamento de Antioquia y otro Radicado: 05001-33-33-011-2014-01549-02 ACLARACIÓN DE VOTO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que aclaro el voto en la sentencia del proceso de la referencia, en el sentido de indicar que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de no condenar en costas en segunda instancia, ello es en aplicación de lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que establece que solo se debe condenar cuando la demanda hubiere sido presentada con carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecutare maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo, más no por los motivos indicados en el fallo de la referencia. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO